יעקב מירון “התחמקות מהכרעה (שיפוט בענייני אבהות והרכב חסר)” הפרקליט 38 (1988-1989) 172
“התחמקות מהכרעה (שיפוט בענייני אבהות והרכב חסר)” * יעקב מירון
לאחר שנים רבות של היסוס בדבר היותה של “אבהות” אחד מענייני המעמד האישי [1] ניתנה סוף סוף החלטה חד-משמעית בנושא זה בפרשת בוארון [2]. לאחרונה נהפכה הקערה על פיה בפרשת בוזגלו [3]. והנה לא יבשה הדיו על החלטה אחרונה זו וכבר ניתן פסק-דין חדש [4] המבקש להתעלם מהלכת בוזגלו ולשוב להלכה הישנה, הלכת בוארון.
נוכח תנודות אלה בפסיקת בית המשפט העליון מתבקשת השאלה: איזה פגם בהלכת בוזגלו מצא כבוד השופט אהרון ברק בפסק דינו החדש? אלה דבריו:
“על-פי הילכת בג”צ 283/72 [בוארון [5]] ענייני אבהות אינם מענייני המעמד האישי, ועל-כן, אפילו באה הסכמת כל הצדדים הנוגעים בדבר, אין בכך כדי להקנות סמכות עליפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953. אין לפרש את הימנעותנו מלדון בסוגיה זו … כהסתייגות מהלכת בג”צ 283/72 [בוארון] או כהסכמה לבג”צ 539/79 [בוזגלו] … עיינו בתיק זה ונוכחנו לדעת, כי בג”צ 283/72 [בוארון] לא היה לנגד עיניו של בית המשפט, אשר נתן את החלטתו בו במקום” [6].
קשה לרדת לסוף דעתו של כבוד השופט אהרן ברק בדבריו האחרונים. הרי חזקה על בית משפט שיודע הוא את הדין, והדין ודאי כולל הלכה כה עקרונית ומנחה כמו בוארון, עליה חזר בית המשפט העליון בשורה של פסקי-דין [7]. היעלה על הדעת שכמה מבכירי שופטיו של בית המשפט העליון הכריעו, פה אחד, בפרשת בוזגלו מבלי לתת את הדעת על הלכת בוארון? יתרה מזו, כיצד ניתן לקבוע בוודאות מה היה ומה לא היה “לנגד עיניו” של בית המשפט כאשר זה האחרון הוא גוף קולגיאלי המורכב משלושה שופטים אשר לא כתבו, כל אחד בנפרד, את חוות דעתו? בהמשך נראה פסקי-דין אחרים מהם עולה כי לפחות שניים מתוך שלושת שופטי ההרכב בפרשת בוזגלו נקטו בעמדות המתיישבות עם הלכת בוזגלו ומסבירות אותה.
מכל מקום, עובדה, שכל המעיין בתיק בוזגלו יכול לעמוד עליה, היא כי בעיקרי הטיעון של המשיבות 2 ו- 3 יש התייחסות ברורה למדי להלכת בוארון. זאת באמצעות איזכור מאמר של הד”ר פנחס שיפמן “שיפוט ומשפט בענייני אבהות” [8] הדן בצורה מקיפה דווקא בהלכת בוארון והחושף את אחת מחולשותיה.
העובדות בפרשת אסולין, כפי שנימסרו על-ידי כבוד השופט אהרון ברק בפיסקה הראשונה של פסק דינו, הינן:
“ביום 11/03/1980 פנתה אבלין פרץ (להלן – המערערת 1) אל בית הדין הרבני האזורי באשדוד בתביעה, אשר נושאה הוא עיכוב נישואין. בפרטה את מהות התביעה ציינה המערערת 1, כי היא מבקשת לעכב את הנישואין של הנתבע באותה תביעה, דוד אסולין, הוא המשיב לפנינו. הטעם לכך היה, שהמערערת 1 מצויה בהיריון מהמשיב.
ביום 14/04/1980 הגישה המערערת 1 כתב-תביעה נוסף לפני אותו בית-דין, אשר נושאו הוא עיכוב יציאה מהארץ. בפרטה את מהות התביעה מציינת המערערת 1 שהיא חייתה עם המשיב, היא מצויה בהיריון ממנו, נפתח על-ידיה תיק הכרת אבהות ועיכוב נישואין, וכי לאור המידע שבידה, שהמשיב עומד לעזוב את הארץ, מתבקש עיכוב יציאתו את הארץ.
בעקבות זאת ניתן צו עיכוב כמבוקש. ביום 12/05/1980 (כו אייר ה’תש”מ) נערך דיון לפני כבוד הרב אליעזרוב. המערערת 1 הופיעה בעצמה ואילו המשיב היה מיוצג” [9].
בהמשך, בסעיף 4 לפסק דינו, קובע כבוד השופט ברק “… ברור הוא, כי התביעה, העומדת לפני בית הדין הרבני, והתביעה, העומדת לפני בית המשפט המחוזי, הן תביעות שונות. בעוד שלפני בית המשפט המחוזי עומדת תביעת אבהות, המוגשת על-ידי המשיבה 2 [כלומר הקטינה אושרית שנולדה בינתיים – י’ מ’] הרי בבית הדין הרבני תביעה כזאת אינה קיימת לא להלכה (מבחינת כתבי הטענות) ולא למעשה (מבחינת העמדות שננקטו הלכה למעשה)” [9א].
אכן, “מבחינת העמדות שננקטו הלכה למעשה”, ובמיוחד מבחינת הטענות שהעלתה בבית הדין הרבני המשיבה בפני בית המשפט העליון, מה ההבדל בין תביעה המוגשת על-ידי רווקה ה”מצויה בהריון מהמשיב”, הטוענת כי “היא מצויה בהריון ממנו” וכי נפתח על-ידה “תיק הכרת אבהות”, לבין תביעה של, כביכול, הקטינה עצמה מיד אחרי לידתה? קל להיווכח, מתוך חוק הירושה, ה’תשכ”ה-1965 [9ב], כי דווקא מבחינת שיפוטו של בית-דין דתי על עובר, אין להבחין בין תביעה ל”הכרת אבהות” המוגשת על-ידי אמו בהיותה בהריון לבין תביעה כזו המוגשת על ידה לאחר הלידה, תהא התביעה מוגשת בשם האם או בשם הרך הנולד. בסעיף 155(ב) לחוק הירושה מגן חוק זה על זכויותיהם של “קטין” ושל “מי שהוכרז פסול דין”. בית-דין דתי איננו מוסמך להעניק לשני אלה פחות ממה שהם זכאים לו על-פי חוק הירושה. סעיף 155 (ב) עובר בשתיקה על זכויותיו של עובר, וזאת למרות שעל-פי סעיף 3(ב) לאותו חוק גם עובר דינו כיורש. כיצד עלינו להבין שתיקה זו של המחוקק ביחס לעוברי האומנם התכוון המחוקק הישראלי “להפקיר” את זכויותיו של עובר לחסדי בית-דין דתי, ללא אותה הגנה שאותו מחוקק הקפיד להעניק ל”קטין” ול”מי שהוכרז פסול דין”? יש להודות כי על-פי הפסיקה הקיימת, זו היא אכן המסקנה העולה מדבריה של כבוד השופטת הדסה בן-עתו בע”א 413/80 פלונית נ’ פלוני [10]:
“עדיין עלינו להידרש לשאלה, לאיזו מטרה ממנים אפוטרופוס על עובר על-פי סעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (להלן – “חוק הכשרות”), התשובה לשאלה זאת מצויה אף היא בחוק החרות, ורק שם יש לחפש אותה. בכל מקום שהיה המחוקק סבור, שקיימת זכות של העובר, שלמען הגנה עליה יש למנות אפוטרופוס-מוצא הדבר ביטוי מפורש בחוק: ראה סעיף 42(ג) לחוק הירושה (הדן ביורש אחר יורש) [11] וסעיף 57(ד) לאותו חוק (העוסק במזונות מן העיזבון) [12] וכן סעיף 78 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (הדן בזכותם של תלויים לפיצויים עקב מות מפרנס) [13]. בכל המקרים הללו מדובר בענייני ממונות ובשמירה על זכויות עתידיות שיקומו לעובר עם היוולדו, כאשר יהפוך לאישיות משפטית… [14].
“שוב, אני מציעה, שנלמד את כוונת המחוקק מתוך החוק עצמו: אילו ראה המחוקק את העובר כאובייקט לאפוטרופסות בדרך כלל (ולא רק לעניינים מיוחדים, כפי שנמנו לעיל), יש להניח, שהיה מחיל עליו את הדין, הקיים לגבי אפוטרופסות טבעית של הורים על ילדיהם, בפרק המיוחד לכך בחוק הכשרות. …לעובר, אין זהות, ולכן אין להעלות על הדעת אינטרס, שהוא ספציפי לעובר מסויים, וראוי לייצוג ולהגנה על-ידי אפוטרופוס מיוחד” [15].
בכל הכבוד והיקר נאלצים אנו לחלוק על דברים אלה של כבוד השופטת. אף אחד מסעיפי החוק שבהם גילתה כבוד השופטת “ביטוי מפורש” למינוי אפוטרופוס לעובר איננו מכיל שום ביטוי מפורט כזה [16]. יתירה מזו, אילו שקלה כבוד השופטת גם את הוראת סעיף 3(ב) לחוק הירושה, הקובעת, כאמור, את דינו של עובר כיורש, אפשר שלא הייתה מגיעה למסקנתה הנחרצת ש”אין להעלות על הדעת אינטרס, שהוא ספציפי לעובר מסוים וראוי לייצוג על-ידי אפוטרופוס מיוחד” [17]. אולם, למרות הסתייגויות אלה, מסכימים אנו, בכל הכבוד, עם השופטת בן-עתו כי “אילו ראה המחוקק את העובר כאובייקט לאפוטרופסות בדרך כלל (ולא רק לעניינים מיוחדים כפי שנמנו לעיל), יש להניח, שהיה מחיל עליו את הדין, הקיים לגבי אפוטרופסות טבעית של הורים על ילדיהם, בפרק המיוחד לכך בחוק הכשרות”. אכן, כמוכח על-ידי איזכורו של העובר בסעיף 3(ב) לחוק הירושה לעומת שתיקת המחוקק, במה שנוגע לעובר, בסעיף 155(ב) לאותו חוק, האפוטרופסות הטבעית של רווקה שהיא בהריון תחול על האינטרסים של העובר שברחמה מתוך אנאלוגיה לסעיפים 28 ו- 30 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות:
“28. אפוטרופוס בנוסף על הורה
מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני… והוא הדין … אם אחד ההורים אינו ידוע, או שלא היה נשוי להורה השני ולא הכיר בקטין כבילדו.
30. סייגים לסעיפים 28-29
לא ימנה בית-המשפט אפוטרופוס בנוסף על הורה, אלא אם ראה סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין ולאחר שניתנה הזדמנות להורה להשמיע טענותיו …”.
משמעות הוראות אלה במסגרת סעיף 155 לחוק הירושה היא כי, כל עוד לא מינה בית-משפט או בית-דין אפוטרופוס בנוסף על ההורה, הסכמה “בכתב” מצד אשה בהריון לשיפוטו של בית-דין דתי דיה כהסכמה “בכתב” גם לעניין אותם אינטרסים של העובר שלגביהם אותה אשה היא אפוטרופסית טבעית. אילו רצה המחוקק להגביל את כושרה של אפוטרופסית טבעית זו להביע הסכמה לעניין השיפוט, היה עליו לפרש זאת בדיוק כפי שקבע מפורשות הוראה ביחס ל”קטין” ול”מי שהוכרז כפסול דין” בסעיף 155(ב). מכל מקום, כושרם של אפוטרופסים טבעיים לגבי עובר ודאי איננו נופל מכושרם לגבי “קטין” ולגבי “מי שהוכרז כפסול דין” [18].
מסיבה זו גם לא יעלה על הדעת לטעון, כי עם צאתו של העובר לאוויר העולם, משוחרר הוא מכפיפות לשיפוט של בית-דין דתי, שקיבל הסכמה לשיפוט מידי אמו בהיותה בהריון, להוציא צו ניהול עיזבון או צו לחלוקת נכסי העיזבון, על-פי סעיף 155ד לחוק הירושה.
בהנחה שהסכמה מועילה גם לעניין שיפוטו של בית-דין דתי בעניין אבהות (ולשאלה זו נתייחס להלן), ניתן ללמוד, בדרך קל וחומר, מדיני ההסכמה לשיפוט בית-דין דתי בענייני ירושה גם לעניין הסכמה לשיפוט בעניין אבהות. אותה מידה של התחשבות בהסכמתו של אדם לעניין זכויותיו הממוניות בירושה ראויה (ואולי אף יותר) לעניין ייחוסו, שמו הטוב וכבודו, הכרוכים כולם בנושא האבהות. כשם שהאפוטרופסות הטבעית של אשה רווקה על עובר ברחמה נשארת בעינה גם לאחר צאתו של העובר לאוויר העולם והפיכתו ל”קטין” במה שנוגע לירושה, כך גם נמשכת אפוטרופסותה הטבעית במה שנוגע לתביעה להכרה באבהות. זו איננה מסקנה נועזת שכן גם לאחר לידתו של העובר, כאשר האם מתיימרת להגיש תביעת אבהות בשם הקטין, הגורם הפועל, השוקל והמחליט הוא שוב האם. הפרדה בין האם לבין הקטין שזה עתה נולד לעניין הגשת תביעת אבהות איננה מתקבלת על הדעת יותר מאשר הפרדה ביניהם לעניין הגשת בקשה למינוי מנהל עיזבון, לחלוקת נכסי עיזבון (סעיף 155(ד) לחוק הירושה), למתן צו ירושה או צו קיום צוואה או לקביעת מזונות מן העיזבון (סעיף 155(א) לאותו חוק).
כיצד הגענו למצב בו מועילה הסכמה, בעניין ממוני כמו ירושה, כדי להחיל את שיפוטו של בית-דין רבני עליה בעוד שבעניין כה משפחתי כמו אבהות ניתנו פסק-דין סותרים בוארון מצד אחד ו-בוזגלו מצד שני? האם בתי הדין הרבניים הם הערכאה המובהקת הדנה בדיני ממונות במדינת ישראל?
הסתירה בין אותם שני פסקי-דין איננה מקרית, אף-על-פי שבית המשפט בפרשת בוזגלו “נתן את החלטתו בו במקום”, כדברי השופט אהרן ברק. ההרכב שדן ופסק בפרשת בוזגלו כלל את השופטים חיים כהן (כתוארו אז), ש’ אשר ו-מ’ אלון. לפחות שניים משופטים אלה הביעו דעות בפסקי-דין אחרים המתיישבות עם המסקנה שאליה הם הגיעו בפרשת בוזגלו, הרבה יותר מאשר עם המסקנה הישנה בפרשת בוארון. בע”א 287/87 לרר נ’ קורבר [19] אמר השופט חיים כהן (כתוארו אז):
“… אין בית-משפט נזקק לטענת המערער שיש בה כדי להדביק על הבת את תו הממזרות. המערער אומר שכל ידיעתו לעניין זה באה לו ממה שאמרה לו המשיבה, שלא הוא אבי ילדתה.
ההלכה היא כי אשת איש האומרת על ילדה שאינו מבעלה, אינה נאמנת לפוסלו (שולחן ערוך אבן העזר ד כט; על-פי רמב”ם משנה תורה הלכות איסורי ביאה טו יט); והוא משום שאם כי זנתה תחת בעלה, הכלל הוא כי רוב בעילות אחר הבעל, ואשה מזנה – בניה כשרים (תלמוד בבלי סוטה כז א-ב; שולחן ערוך אבן העזר ד טו). אמת נכון הדבר כי “האב שהוחזק שזה בנו, ואמר בני זה ממזר הוא – נאמן, ואם יש לבן בנים אינו נאמן, שלא האמינה אותו תורה אלא על בנו, שנאמר (דברים כא יז) כי אם את הבכור בן השנואה יכיר – יכירנו לאחרים? וכשם שנאמן לומר, בני זה בכור, כך נאמן לומר, בני זה ממזר” (כלשון הרמב”ם משנה תורה הלכות איסורי ביאה טו טו). ואולם במה דברים אמורים, בדברים שנאמרו מתוך “הכרה” וידיעה ברורה, ולא מתוך חששות בעלמא או על-פי מה שהאשה אמרה לו (תשובות ר’ עקיבא איגר קכח, ד”ה עוד; פסקי-דין בתי-הדין הרבניים בישראל א 55, 62; ב 119, 122; והאסמכתאות הנוספות המובאות שם). ויש פוסקים שנאמן האב לפסול רק את העובר במעי אמו, והוא משום שידע שלא בא עליה כלל, אבל משנולד הבן, הרי עומד הוא בחזקת כשרות שאינה ניתנת להזמה (אוצר הפוסקים ד קמ); ועל כל פנים אינו נאמן לפסול את בנו אלא אם פסל אותו (לא “הכיר” בו) בהזדמנות הראשונה שהייתה לו לכך, ואילו אם כבר “הכיר” בו כבנו, בין במפורש ובין בהתנהגותו, אינו יכול לחזור בו, שכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד (ה-רמ”א בהגה לאבן העזר ד כט; שו”ת תשב”ץ ב, צ, צא), ולא זו בלבד אלא מקום שהבעל אומר אינו בני, משום שהוא רוצה להתנער מן החובה לזונו או להשיג לעצמו טובת הנאה חומרית אחרת (כגון ביטול חיוביו על-פי הסכם), אינו נאמן (תשובות חתם סופר, אבן העזר עו; וראה פסקי-דין בתי-הדין הרבניים בישראל ב 254, 259; ה, 346, 349)”.
מכח מה הירשה לעצמו השופט חיים כהן לשאוב שאיבה זו מלוא החפניים מן המשפט העברי? אם אכן אבהות כלל איננה מענייני המעמד האישי חייב היה השופט חיים כהן לצלול במעמקי הקזואיסטיקה של המשפט המקובל האנגלי, כמצוות סימן 46 לדבר המלך שהיה אז בתוקף, כדי לדלות משם תשובה לשאלה מה משקל יש לתת, אם בכלל, לטענת אדם נשוי שבתו איננה ממנו. אף לאחר חקיקת חוק יסודות המשפט, תש”מ- 1980, יחד עם ביטולו של סימן 46 לדבר המלך, פסק לא אחר מאשר השופט ברק עצמו כי “המשפט העברי לא חל משום שהוא לא נקלט” [20]. אם כן, רק הוראה מפורשת של החוק החרות יכולה להתיר החלת המשפט העברי. הוראה כזו קיימת בסימן 47 לדבר המלך המורה לבתי המשפט האזרחיים להחיל את “הדין האישי” “בענייני המעמד האישי כפי שהם מוגדרים בסימן 51 ” לדבר המלך. הרי לפנינו ראיה כי לשיטתו של השופט חיים כהן אבהות היא דווקא כן מ”ענייני המעמד האישי כפי שהם מוגדרים בסימן 51″ לדבר המלך, ולא בכדי פסק שופט זה מה שפסק בפרשת בוזגלו. גם אין למעט מחשיבות הלכת בוזגלו בטענה שבג”צ בוארון “לא היה לנגד עיניו, ‘ של השופט חיים כהן, כי, כפי שראינו לעיל, טענה זו איננה נכונה מבחינה עובדתית, ואפילו הייתה נכונה לא ברור מדוע עובדה כזו מפחיתה ממשקלו של פסק-דין, כאשר נימוקיו של השופט עולים בברור מפסק-דין אחר שלו.
גם השופט מנחם אלון איננו שלם עם הפניה הגורפת אל המשפט האנגלי בכל הנוגע לפרוש ענייני המעמד האישי. בבג”צ 106/79 מח’ול נ’ מח’ול [21], לאחר שהזכיר את הלכת בד”מ 1/49 רוזנבאום נ’ רוזנבאום [22] בה הוחלט “כי מונחי המעמד האישי שבדבר המלך במועצתו צריך שיתפרשו על פי משמעותם במשפט האנגלי”, שב השופט אלון והביא את דעת הרוב (השופטים זמורה ואסף) בגילגול הקודם של אותה פרשה [23] ואף ציטט ממנה גם את הדברים הבאים של הנשיא (זמורה):
“… אין להניח שהמחוקק רצה להכניס את דיני העדות השונות כולן כאחד לתוך מסגרת המונחים האנגליים על דקדוקיהם. מסגרת כזאת הייתה מיטת סדום לדיני העדות למיניהן … (שם עמ’ 241)”.
בהמשך בדק השופט אלון את הנובע מ”דרך פרשנות זו” לעניין הסכסוך שנדון שם. לאחרונה, בבד”מ 1/81 נגר נ’ נגר [24] שב השופט אלון והבהיר את מחשבתו זו בדברים הבאים: “… מאחר וסעיף 51 לדבר המלך, שהוא המקור לדברים הכלולים בענייני המעמד האישי, אינו מגדיר אפוטרופסות מהי, הרי מונח זה צריך שיתפרש לפי הגדרתו בדיני העדות השונות … [24א]. לענייננו חשוב, כפי שיובהר להלן, כי הלכת בוארון מתמוטטת כליל, אם נלך לפי דרך הפרשנות שנקבעה בבד”מ 1/49 רוזנבאום נ’ רוזנבאום, כלומר אם נפרש את ענייני המעמד האישי “בראש ובראשונה” [25] על-פי המשפט האנגלי. לעומת זאת הלכת בוזגלו זוכה לביסוס מלא אם נלך בדרך הפרשנות האחרת שאותה החל לסלול הנשיא (זמורה) בדברים המצוטטים לעיל מתוך פסק דינו של השופט אלון. אולם, אפילו לא נלך בדרך הפרשנות האחרונה ונתייחס להלכת בוארון בפני עצמה, לא נוכל להתעלם מן הקושיות העולות מהלכת בוארון שמספרן רב יותר ממספר התשובות שהיא מספקת:
1) אף-על-פי שבית המשפט לא נתן “את החלטתו בו במקום” בפרשת בוארון, חסרה בו הנמקה לסטייה העקרונית החשובה שאותה החלטה סטתה מהלכת ביד”מ 1/49 רוזנבאום. לא רק שבית המשפט בפרשת בוארון לא פנה ב”ראש ובראשונה” למשפט האנגלי אלא שהוא לא פנה בכלל אל המשפט האנגלי, וזאת ללא שום הסבר או נימוק. נכון שהפרשנות על-פי המשפט האנגלי כבר הגיעה למבוי סתום [26]. אולם אם אכן הגיע בית המשפט בפרשת בוארון למסקנה זו, היה עליו לציין זאת במפורש כי סטייה כה מרחיקת לכת חייבת הסבר.
2) הלכת בוארון נוצרה מתוך השוואה בין הגדרת ענייני המעמד האישי בסימן 51 לדבר המלך משנת 1922 לבין רשימת עניינים דומה הקבועה בחוק עות’מאני קדום יותר, הלא הוא חוק הפרוצדורה של בתי הדין השרעיים משנת 1333. שוב, הלכת בוארון איננה מבהירה מהי ההצדקה לפרש את ענייני המעמד האישי בדרך של השוואה כזו [27].
3) כלל פרשנות בסיסי הוא שלצורך פירוש מונח או ביטוי יש לבדוק מה ניתן ללמוד לגביהם מתוך ההקשר שבו הם מצויים. לענייננו, מאחר שענייני המעמד האישי מופיעים בדבר המלך על ארץ ישראל משנת 1922, ראוי היה לבדוק “בראש ובראשונה” מה אומר אותו מסמך לגבי עניינים אלה. בפרט ראוי היה לשים לב להוראת סעיף 47 לדבר המלך שכבר נזכרה לעיל והמתייחסת במפורש דווקא ל”ענייני המעמד האישי כפי שהם מוגדרים בסימן 51″ לדבר המלך. הלכת בוארון איננה דנה בהשלכות סימן 47 לגבי פירוש ענייני המעמד האישי [28]. אם כך, הרי אין הלכת בוארון כי אם קביעה
Per incuriam.
“פסק-דין שניתן
Per incuriam
מהו?” על שאלה זו השיב מ”מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז) בבג”צ 243/71 אייזיק (שי”ק) נ’ שר הפנים [29]: “פסק דין שניתן בלא שבית המשפט נתן דעתו על הוראת-חוק חקוקה”.
4) הלכת בוארון איננה שועה גם ללקח העולה מהתייחסות המחוקק הישראלי להגדרת ענייני המעמד האישי [30]. לקח זה איננו שונה מן המסקנה המתבקשת מהוראת סימן 47 לדבר המלך.
5) הלכת בוארון עומדת בסתירה משוועת למושגים מקובלים בעולם הגדול באותו נושא: “ללא ספק, כעקרון, הכשרות המשפטית של אנשים, מעמד המשפחה (נישואין, אבהות) נשארים כנחלה בלעדית של הדין האישי, בין אם יהא זה הדין הלאומי ובין אם יהא זה דין מקום המושב” [31].
6) מה טעם יש בדבקות בהלכה מוטעית שניתנה בעבר בתחום דיני משפחה, בו בזמן שחידושים נועזים מתחדשים בתחום המשפט המינהלי [32] ואפילו בתחום המשפט הפלילי [33]?
7) הלכת בוארון מתעלמת מעיקרון מושרש היטב בפסיקה הישראלית, הוא עקרון ההמשכיות בין התקופה העות’מאנית לבין תקופת המנדט, במה שנוגע להגדרת ענייני המעמד האישי [34]. הנוסח העברי הרשמי של דבר המלך מכליל בין ענייני המעמד האישי גם “כשרות יוחסין של קטינים ואימוצם” [35]. גם גודבי, בספרו משנת 1926, נתן לענייני המעמד האישי משמעויות הלקוחות מן המשפט העות’מאני ולא מן המשפט האנגלי [36].
8) כתוצאה מכך, ואולי אף ללא שימת לב, הלכת בוארון תרמה להעמקת הקרע הקיים בפסיקה הישראלית בין שתי מגמות נוגדות. מצד אחד, פירוש ענייני המעמד האישי על-פי המשפט האנגלי [37], ומצד שני, פירושם על-פי המשפט העות’מאני [38]. בפסק הדין שלפנינו נמנע השופט ברק מלהכריע בין שתי מגמות אלה בסוברו כי “אין לנו צורך להרחיב בסוגיה זו” [39]. כך, טרם זכינו לתשובה עניינית לכל אחת משבע ההתנגדויות שמעורר פסק הדין בעניין בוארון ואשר נימנו לעיל. מאידך, זכינו לעיסוק נרחב בפרוצדורה. בבג”צ 352/82 בן-זאב נ’ בין הדין הרבני הגדול [40] קבעה השופטת מרים בן-פורת (כתוארה אז): “גם העובדה, שאותה חלטה “שהחזירה” את התיקים לבית הדין הרבני הגדול נחתמה רק על-ידי דיין אחד, אינה יכולה לעזור לעותר. אין זה מדרכו של בית-משפט זה לבקר את פסקי הדין של בתי הדין הרבניים לגופם, מבחינת הדין שלפיו הם דנים, וגם סדרי הדין שלהם הם עניינם הם…” [41]. אין זה פסק-דין יחיד הקובע כי סדרי הדין של בית-דין דתי הם מעניינו. והנה בפרשת אסולין ציטט השופט ברק את סעיף 8 (ה) לחוק הדיינים, ה’תשט”ו-1955, לפיו “בית דין רבני אזורי ידון בשלושה”, “מכאן” הסיק כבוד השופט ברק “שאין בית דין רבני רשאי, אפילו בהסכמת הצדדים, לדון בהרכב חסר, ומשדן בהרכב חסר הרי הוא פועל ללא סמכות”.
פסקנות זו כלפי הרכב חסר בבית הדין הרבני יש בה כדי להתמיה במשפט הישראלי, שהרי יש והמחוקק הישראלי עצמו טורח להבהיר בחוק החרות כי בית הדין הדתי רשאי לפעול בהרכב חסר וגם בפסיקת בתי המשפט האזרחיים יש ביטוי לסלחנות כלפי תופעה זו [42]. חוק בתי הדין הדתיים הדרוזים, ה’תשכ”ג-1962, קובע בסעיף 8(ב), כפי שנחקק בחוק בתי הדין הדרוזים (תיקון מס’ 4), ה’תש”מ-1980, לאמור:
“בית הדין לערעורים ידון בשלושה, אולם אם מספר הקאדים מדהב המכהנים בו פחת משלושה או שנבצר מאחד מהם למלא תפקידו, רשאי בית הדין לערעורים לדון בשניים”.
אם המחוקק מוותר בקלות כזו על הדרישה להרכב מלא של בית הדין הדתי משמע שבעיני המחוקק הרכב חסר איננו פגיעה לא בצדק הטבעי ולא בעקרון בסיסי אחר כלשהו כי אם יותר עניין פורמלי ואם כך, ניתן לפקפק בקביעה הנחרצת שהרכב חסר גורר חוסר סמכות. אכן בבג”צ 54/85 גילת נ’ ביה”ד האיזורי לעבודה באר-שבע [43] נדחתה טענת העותרת כי אין תוקף לפסק דינו של בית הדין לעבודה שקיים מספר “ישיבות באילת בלא נוכחות נציגי ציבור”. כידוע נציגי ציבור הם חלק מהרכבו של בית הדין לעבודה. אילו די היה בהרכב חסר כדי לשלול סמכות מבית הדין לא רק שראויה הייתה העותרת לזכות בדין בעתירתה אלא, יתרה מזו, בית המשפט הגבוה לצדק בכבודו ובעצמו חייב היה לעורר את שאלת הסמכות מיזמתו שהרי הלכה פסוקה היא כי “שאלת חוסר סמכות ניתן להעלות בכל שלב של דיון ואפילו לראשונה בערעור” [44] וכדברי כבוד השופט ג’ בך בע”א 84/81 גולדפרב נ’ גולדפרב “היה זה מחובתו של בית המשפט קמא לעורר ולבדוק נקודות אלה מיזמתו, אף ללא כתב הגנה, שכן היסודות שיש בהם כדי לעורר ספק בדבר סמכותו של בית המשפט נכללו בכתב התביעה של המשיבים על פניו …” [45].
העובדה שבית המשפט הגבוה לצדק לא עורר מיזמתו את שאלת הסמכות ואף לא שעה לטענת העותרת בדבר חוסר הסמכות של בית הדין לעבודה מלמדת, שאכן לא די בהרכב חסר כדי לשלול סמכות.
נימוק נוסף בעניין גילת הנ”ל לדחיית העתירה היה שהדיון “באילת בלא נוכחות נציגי ציבור” “נעשה בהסכמת הצדדים עצמם”. אכן השאלה האם הסכמת הצדדים יכולה לרפא חסר בהרכב בית הדין ראויה הייתה להישאל גם בפרשת אסולין הנדונה בזה. עקרון ה”הרמוניה החקיקתית” מחייב את פירושו של סעיף 8(ה) לחוק הדיינים, ה’תשט”ו-1955, תוך תיאום עם יתר הוראות חוק זה [46] ובפרט הוראת סעיף 12 לאותו חוק
הקובע כי “אין על הדיין מרות בענייני שפיטה זולת מרותו של הדין לפיו הוא דן”. מה קובע הדין שלפיו דן הדיין בנושא הרכב חסר? בפרק “בית הדין וסדריו” בספרו הליכות תימן [47] קובע הרב יוסף קפאח, חבר בית הדין הרבני הגדול בירושלים, לאמור:
“במקרה שהצדדים או אחד מהם דורש דווקא דין-תורה, מציע להם המארי להמתין עד יום שני או חמישי הקרוב כדי להביא את העניין למושב בית-הדין אך לפעמים מסכימים שני הצדדים להבל את דעתו ומבקשים ממנו לדון ביניהם דין-תורה יחיד” [48].
השאיפה ל”רמטכ”ל תימני” מעולם לא יושמה לגבי בית המשפט העליון של מדינת ישראל אך, עינינו הרואות, עד כמה יכולה מורשת יהודי תימן להעשיר את פסיקתו ולהאיר את דרכו [49].
אפילו נניח שעמדת הדין שלפיו דן בית הדין הרבני משתקפת בדברי השופט ברק לפיהם “אין בית דין רבני רשאי, אפילו בהסכמת הצדדים, לדון בהרכב חסר, ומשדן בהרכב חסר הוא פועל ללא סמכות”, עדיין עובדה היא כי בפרשתנו אכן התקיים דיון אחד בפני הרכב מלא של בית הדין ביום 14/04/1980, והיה זה דווקא באותה ישיבה שהתובעת התייחסה לתביעתה הקודמת, שהוגשה ביום 11/03/1980 בפני הרכב חסר, כאל “תיק הכרת אבהות ועיכוב נישואין” (ראה לעיל). בשתי התביעות גם יחד ציינה התובעת בבית הדין הרבני, כי היא “מצויה בהריון מהמשיב” – בבית המשפט העליון. האם ניתן לפקפק בטיבה של הסכמה לשיפוט שניתנה בנסיבות כאלה? בבד”מ 1/81 נגר נ’ נגר [50] קבע השופט אלון:
“… גם אם לא אושר ההסכם על ידי בית הדין כחלק מפסק הדין, יש בו בהסכם כשלעצמו משום הסכם שיפוט לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי הדין הרבניים, ה’תשי”ג-1953”.
ומוסיף על כך השופט בך, בהסכמת השופט גולדברג, בבג”צ 387/85 שרעבי נ’ ביה”ד הרבני הגדול לערעורים [51]:
“במה שנוגע ל’הרכב החסר’ של בית הדין האיזורי, הרי מסתבר מחומר הראיות שהובא לפנינו, כי מכל מקום לא היה הרכב חסר באותן ישיבות של בית הדין, אשר בהן נדונה שאלת הרכוש המשותף של בני הזוג בכלל ובעיית דירת המגורים בפרט, ורק בנושא זה עסקינן בעתירה זו. אם בחלק מהישיבות הנותרות היה או לא היה הרכב חסר – אין הדבר מעלה או מוריד לענייננו” [52].
ב-בר”ע 227/82 ארביב נ’ ארביב [53] נדונה פשרה בהסכם לשלום בית בין אם ובתה לבין הבעל-האב. אחד מתנאי הפשרה היה ש”כל הסכסוכים … בעתיד, כגון מזונות, החזקת ילדה, רכוש, ידונו אך ורק בבית המשפט המחוזי”. אחר הדברים האלה הגיש הבעל-האב, בבית הדין הרבני, תביעת גירושין נגד האשה וכרך בה את עניין המזונות והחזקת הבת. האשה והבת פנו לבית המשפט המחוזי ואז ביקש הבעל-האב את מחיקת תביעתן. כשנדחתה בקשתו למחיקה פנה הבעל-האב בבקשת רשות לערעור. הנשיא י’ כהן פסק כי “העובדה שלפי בקשת המבקש הסתפקו המשיבות בהתחייבות ולא ביקשו לתת לפשרה תוקף של פסק-דין אינה גורעת מתוקף הסכמתו לשיפוט בבית המשפט המחוזי”.
משמע, הסכמה לשיפוט, ואפילו מחוץ לכותלי בית המשפט, מחייבת את המסכים. מה לנו אם כן כל העיסוק בשאלות הרכב מלא והרכב חסר בבית הדין הרבני באשדוד? האם לא צדקה השופטת מ’ בן-פורת (כתוארה אז) כשאמרה על סדרי הדין של בתי הדין הרבניים כי “הם עניינם הם” [54]?
נוכח החיטוט בסדרי (או בחוסר סדרי) בית הדין הרבני באשדוד, מה יפים, מה נדיבים ומה הוגנים דבריו של השופט חיים כהן בע”א 395/75: “…מקום שערכאה אחת דנה ופסקה בתום-לבה בעניין פלוני, אין ערכאה אחרת נזקקת לתביעה חוזרת באותו העניין עצמו – תהא אשר תהא הסמכות הפורמלית” [55].
כפי הנראה חש בית המשפט חוסר נוחות בהתבססות על הנימוק הפרוצדורלי של “חוסר סמכות” הנובע מהרכב חסר, ומכאן כנראה הדגש על השוני שבין תביעת האשה בהיותה בהריון לבין תביעת הולד לאחר לידתו:
“ערעור זה בדין יסודו. בתביעה המקורית לא תבעה המערערת 1 אלא את עיכוב נישואיו של המשיב עם אישה אחרת. במסגרת תביעה זו או לצדה נתבקש גם עיכוב יציאתו של המשיב מן הארץ. תביעות אלה אין עניינן אבהות כלל ועיקר” [56].
דברים אלה פוקדים על האשה את עוון פשטותה, חוסר תיחכומה וקרוב לודאי מיעוט השכלתה. בבית הדין הרבני הופיעה האשה “בעצמה”, כלומר ללא עורך-דין, וטענה, למן הופעתה הראשונה, כי היא מצויה “בהריון ממנו”. על טענה זו חזרה גם בהופעתה השנייה ולתומה תארה את תביעתה הראשונה כ”תיק הכרת אבהות ועיכוב נישואין”. טעותה הייתה שהזכירה את הכרת האבהות רק במסגרת טעמי תביעתה ולא בכותרת המפרטת את מהות התביעה [57]. ניהול מלחמות פרוצדורליות נגד סמכות השיפוט של בית-דין רבני הוא, כידוע, עילה כשרה למהדרין להוצאת כספי ה”סיוע המשפטי”, ואפילו עד דרגת הערעור בבית המשפט העליון [58].
התרומה החיובית היחידה של פסק הדין בעניין אסולין היא בכך שהוא מהווה חוליה נוספת באותה שורה של פסקי-דין המפרשים את ענייני המעמד האישי שלא לאור המשפט האנגלי: פרשת רוזנבאום הראשונה, בקר נ’ בקר, אבו-אנג’לה, בוארון, בוזגלו [59]. סמכות השיפוט בענייני אבהות טעונה, כנראה, הכרעה בבית-דין מיוחד [60].
* לפרופסור גד טדסקי, בהגיעו לגבורות
[1] ראה ע”א 26/51 קוטיק נ’ וולפסון, פ”ד ה 1341.
[2] בג”צ 283/72 בוארון נ’ בית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, פ”ד כו(2) 272.
[3] בג”צ 539/79 בוזגלו נ’ בית הדין הרבני האזורי באר-שבע (16/01/1980) על-ידי השופטים חיים כהן (כתוארו אז), ש’ אשר ומ’ אלון. פסק הדין מובא במלואו ברשימתנו “קץ ההתמכרות למשפט האנגלי בענייני המעמד האישי – השיפוט בענייני אבהות” עיוני משפט 7 (1979-1980) 727, 737.
[4] ע”א 201/81 פרץ נ’ אסולין, פ”ד לז(2) 838 (להלן: עניין אסולין). ניתן ביום א תמוז ה’תשמ”ג (21/06/1983) על-ידי השופט אהרון ברק, עמו הסכימו השופטים בייסקי ולוין.
[5] לעיל הערה 2
[6] עניין אסולין, בעמ’ 840. באותה רוח פסק כבר קודם לכן השופט א’ נוימן בתמ”א (מחוזי חיפה) 454/79 מוריוסף נ’ מזרחי, פ”מ ה’תשמ”א(2) 128, 131ב.
[7] ביניהם – ע”א 620/74 מור נ’ פלונית, פ”ד ל(1) 218, 220: “הלכה פסוקה מלפני בית משפט זה היא שעניין האבהות איננו נמנה עם ענייני המעמד האישי”; ע”א 718/75 עמרם נ’ סקורניק, פ”ד לא(1) 29, 34: “גם בלאו הכי לא הייתה הקביעה בעניין אבהות מענייני המעמד האישי שבהם יכולה הכרעת בית-דין הרבני ליצור מעשה בית-דין; בג”צ 283/72 (בוארון)”.
[8] משפטים 4 (1972-1973) 664
[9] עניין אסולין, בעמ’ 839. ההדגשות אינן במקור.
[9א] שם, בעמ’ 840
[9ב] ס”ח 63, להלן: חוק הירושה.
[10] פ”ד לה(3) 57, 82-83.
[11] סעיף 42(ג) לחוק הירושה קובע:
“יורש אחר יורש
השני יזכה אם היה כשר לרשת את המצווה בשעת זכייתו, אף אם לא היה כשר לכך במות המצווה; מת השני לפני שעת זכייתו או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו, הוראת הצוואה לטובתו מתבטלת.”
בכל הכבוד, אין אנו מגלים בסעיף זה שום “ביטוי מפורש” בדבר מינוי אפוטרופוס, ובוודאי לא בדבר מינוי אפוטרופוס לעובר.
[12] סעיף 57 (ד) לחוק הירושה קובע כי “ילד, לעניין מזונות – לרבות ילד שנולד לאחר מות המוריש …”. בכל הכבוד, גם כאן אין אנו מגלים שום “ביטוי מפורש” למינויו של אפוטרופוס.
[13] שום “ביטוי מפורש” למינוי אפוטרופוס לעובר אינו נזכר בסעיף זה, ואף שום עובר לא נזכר בסעיף לא במפורש ולא מכללא (אם כי, בדרך פרשנות, ניתן, אולי, להכליל עובר במסגרת “ילדו” של האדם שמותו נגרם על-ידי עוולת נזיקין).
[14] השופטת בן-עתו מפנה למאמרו של פרופסור גד טדסקי
“On Tort Liability for Wrongful Life” Israel Law Review 1 (1966) 513, 527, 528.
שם היא מוצאת את הדעה כי “הזכות להיוולד” אינה קיימת בחוק שלנו.
[15] לעיל הערה 10. ההדגשה לא במקור.
[16] לעיל הערות 11, 12, 13.
[17] על הקניית זכות עתידית לעובר, בהיותו “ילד שטרם נולד”, בדרך של “מתנה מותנית בתנאי מתלה”, בדרך של “חוזה לטובת צד שלישי” שהוא במקרה של עובר גם “חוזה על תנאי” וכן בדרך של שליחות שתאושר בדיעבד על-ידי העובר לאחר לידתו – ראה פרופ’ מ’-א’ ראבילו “חוק המתנה, ה’תשכ”ח-1968 פירוש לחוק החוזים (גד טדסקי – עורך, ה’תשל”ט) 41; גבריאלה שלו “חוזה לטובת אדם שלישי” פירוש לחוק החוזים (גד טדסקי – עורך, ה’תשל”ז) 45 וכן אהרן ברק “חוק השליחות, ה’תשכ”ה-1965” פירוש לחוק החוזים (גד טדסקי – עורך, ה’תשל”ה) 243, הערה 92, וכן ראה שם, בעמ’ 313-314 (סעיף 295). גם בנזיקין קמות לו, לעובר, זכויות: “הקושי במקרה זה הוא, כי המעשה המיוחס לרופא בוצע עוד בטרם נולד הקטין. היש לכך חשיבותי הגישה המקובלת היא, כי עם לידתו של הקטין הוא זוכה לכשרות משפטית, המעניקה לו זכות לפיצויים בגין התנהגות שקדמה להתעברות וללידה. זהו הדין באוסטרליה… בקנדה… בגרמניה… ובארצות-הברית … העובדה שההתרשלות הרפואית התרחשה לפני ההתעברות או הלידה, אינה מעלה ואינה מורידה” (ע”א 518/82 זיצוב נ’ כ”ץ, פ”ד מ(2) 85, 113 ג-ד – מפי כב’ השופט א’ ברק); “ראוי להם לבתי המשפט לפתח, בדרך הפתוח ההלכתי, את אחריותם של רופאים ושל אחרים בגין רשלנותם, הגורמת נזק להורים ולקטינים בגין ייעוץ רשלני ובגין התנהגות רשלנית אחרת, המתבצעים לפני ההתעברות או הלידה” (שם, בעמ’ 119 סיפא); “… מכאן גם זכותו של הקטין, כי לא תהא התרשלות, אשר תעשה את חייו לחיי מום” (שם, בעמ’ 116א); “זכותו של הקטין היא, שאם הוא נולד חי, חייו יהיו ללא מום שהוטל בו בהתרשלות רפואית” (שם, בעמ’ 117ב). זכויות אלה של הקטין קמות לו בעת היותו עובר, או אף לפני כן.
[18] בבד”מ 1/81 387 נגר נ’ נגר, פ”ד לח(1) 365, 386-387, קבע השופט אלון לאמור:
“ואף זו הלכה פסוקה, שהסכמה מפורשת או מכללא לסמכות שיפוטו של בית הדין הרבני, הניתנת על-ידי האפוטרופסים הטבעיים בעניין תביעה הקשורה בחזקה ואפוטרופסות על ילדם, לא רק בשם עצמם היא ניתנת אלא גם בשם ילדיהם … וכך נפסק בעניין דרעי [בג”צ 86/55 דרעי נ’ יו”ר ההוצאה לפועל, פ”ד ט 1938, 1944] מפי השופט חשין:
“את התביעה לבית-הדין הרבני הגיש האב … נמצא האב, שהוא אפוטרופסה הטבעי של הילדה, ודאי הסכים לשיפוטו של בית-הדין. ובשם מי הסכים, אם לא בשם הקטינה? שהרי לו אין זכויות משלו, כי אם חובות בלבד. והוא הדין באם… לאם, אין מעמד בדיון על החזקת הקטינה, מחוץ למעמדה כאפוטרופא טבעית של הילדה. נמצא, היא ייצגה את הקטינה, והקטינה דיברה מתוך גרונה. מן ההכרח, איפא, לומר, כי בהסכימה לשיפוט בית-הדין הרבני הסכימה המבקשת כאפוטרופא של קטינה. מכאן, לבית-הדין הרבני היה גם היה שיפוט לפסוק כאשר פסק. לבסוף אנו מבקשים להעיר, כי מכל-מקום אין לחלק את מעמדה הכפול של המבקשת – אם גם נניח שיש לה מעמד כפול – ולומר: כנתבעת, אישית, הסכימה, כאפוטרופא על הקטינה לא הסכימה. הפרדה כזאת לצורך קביעת שיפוטו של בית-הדין הדתי – לצורך זה בלבד – היא מלאכותית ביותר ובלתי מתקבלת על הדעת”. (הלכה זו חזרה ואושרה בע”א 620/61 [יחזקאל, פ”ד טז 1177] בעמ’ 1185.”
… כאשר הסכמה לשיפוט אינה מעלה לכאורה כל חשש של ניגוד אינטרסים בין ההורים לבין הקטין, שאזי הסכמת ההורים, האפוטרופסים הטבעיים, גם הסכמתו של הקטין היא, שאותו הם מייצגים ובשמו הם מסכימים.”
דברים אלה של כבוד השופט אלון נסתרים, לכאורה, עליידי דבריו של כבוד השופט גולדברג בע”א 244/83 לב נ’ לב, פ”ד לח(3)154 לפיהם “אפילו הסכימו המערער והמשיבה בהסכם הגירושין שביניהם לסמכותו של בית הדין הרבני לפסוק מזונות לקטינים, אין הסכמה זאת מחייבת את הקטינים, אשר לא היו צד להסכם, כשם שלא היו צד פורמאלי או מהותי בהתרעות בבית הדין הרבני בעניין המזונות” (שם, בעמ’ 158 ג-ד ההדגשה איננה במקור), ואדרבה, דווקא קטינה, היא ” לבדה” היא צד לחוזה (ע”א 353/82 גיטר, בפשיטת רגל נ’ הנאמן על נכסיו, פ”ד לט(3) 813, 819) אף-על-פי שתשלום הכסף לקבלן עבור הדירה בוצע על-ידי אביה שגם מונה על-ידי בית המשפט לחתום “בשמה על כל הבקשות והמסמכים… וכל זאת לשם רישום הדירה הנ”ל על שם הקטינה” (שם, בעמ’ 815-816) ו”אין… לראות את האב – כמי שהתחייב אישית בחוזה …” (שם, בעמ’ 818ו). לכאורה נסתרים דבריו הנ”ל של השופט אלון גם על-ידי דבריו של כבוד השופט בייסקי (שעמו הסכימו השופטים ג’ בך וש’ נתניהו) בע”א 174/83 סוחר נ’ סוחר, פ”ד לח(2) 77, לפיהם “הסכם בין הורים לרוב אינו חוסם דרכם של קטינים … ביחס לערכאה השיפוטית לפניה הסכימו להתדיין” (שם, בעמ’ 81ג). “סבורני, כי בית המשפט קמא שגה, כאשר הוא מצדו “כרך” את הסכמת המערערת לפסק הדין, כפי שניתן, יש לראות בה הסכמה גם מטעם הקטינות” (שם, בעמ’ 80ד-ה).
לא זו היא דעתו של הנשיא מ’ שמגר לגבי קטין בן שמונה, שהוא כמובן בהרבה יותר גדול מהתינוקת הנדונה בפרשת אסולין, נשוא רשימה זו. לדעת הנשיא שמגר “אין להניח שהבן נקט הליכים מיוזמתו”. שכן “ההסכם במקרה שלפנינו אושר ביום 19/08/1979 אך כבר ביום 14/03/1980 פתח הבן – והוא אז כבן שמונה – בהליכים משפטיים נגד אביו … המקרה שלפנינו איננו יוצא דופן אלא מאפיין מקרים דומים רבים” (ד”נ 4/82 קוט נ’ קוט, פ”ד לח(3) 197, 224 היו). ואכן, בע”א 21/83 גבאי נ’ גבאי, פ”ד לח(2) 54, פסק הנשיא שמגר (בהסכמת השופט ד’ לוין, נגד דעתו החולקת של השופט ש’ לוין) כי “הסכם הגירושין בין האב לאם אומנם לא חסם דרכה של הקטינה, בעת שהיא באה לדרוש מזונותיה מאביה, אך משפנתה לבית הדין הרבני – ופניית האם הייתה על-פי תוכנה ומהותה תביעה בשם הבת – הרי אינה יכולה לשוב ולפנות באותו עניין ממש לבית המשפט המחוזי (שם, בעמ’ 55ב, ההדגשה איננה במקור). היטיבה להביע רעיון זה המשנה לנשיא מ’ בן-פורת בר”ע 134/86 אשבל נ’ בין, פ”ד מ(1) 635: משנולד הקטין הפך הוא לצד לתביעת המזונות “אף אם בעת הגשת התביעה, חודש קודם לכן, היה עדיין עובר” (שם, בעמ’ 636ג).
אין עוררין על סמכותה של אם להגיש תביעת מזונות של בנותיה הקטינות בפני בית-דין רבני: “ברי שבתביעה כזו יכולות היו להיות מיוצגות על-ידי האם, וייצוג כזה היה תקף הן מבחינת זכות האם לייצגן והן מבחינת ההסכמה, הנדרשת על-ידי קטין, לסמכות בית הדין לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953” – ע”א 289/82 דאובה נ’ דאובה, פ”ד לו(4) 625, 628 רישא.
בהגדרת “ענייני המעמד האישי” שבסימן 51 לדבר המלך מדובר על “לגיטימציה ואימוץ של קטינים”. (ההדגשה אינה במקור). כפי שהוסבר ביתר הרחבה ברשימתנו הנזכרת לעיל בהערה 3, ביטוי אנגלי מסורבל זה אינו אלא תרגומו לאנגלית משנת 1922, של המונח התורכי נסב המופיע בחוק הפרוצדורה של בתי הדין השרעיים משנת 1333. ההתייחסות דווקא ל”קטינים”, באה למעט נסב (יוחסין) בין בגירים, שהם לגמרי אפשריים בדין המוסלמי וממילא גם במשפט העות’מאני. לא מן הנמנע שמחוקק דבר המלך ראה יוחסין (לרבות אבהות) בין בגירים כעניין נגרר לנושאי “ירושה” ו”צוואה” שגם הם נזכרו ברשימת ענייני המעמד האישי ב- 1922.
[19] פ”ד לד(1) 294, 299.
[20] ד”נ 40/80 קניג נ’ כהן, פ”ד לו(3) 701, 726 רישא. עלינו מקובלת דווקא פסיקתו של כבוד השופט א’ מצא בתמ”א (מחוזיתל-אביב) 1554/84 פלוני נ’ פלונית (פ”מ ה’תשמ”ז(1) 217) שהלך בעקבות השופט שינבוים בהחלת חוק יסודות המשפט, ה’תש”מ-1980, כדי לשאוב מן המשפט היהודי את “החזקות הידועות… שעל פיהן מנועים ההורים להטיל פסול של ממזר בילדיהם” (שם, בעמ’ 219, 220).
[21] פ”ד לד(1) 825, 829.
[22] פ”ד ז 1037.
[23] ע”א 376/46 רוזנבאום נ’ רוזנבאום, פ”ד ב 235.
[24] ראה לעיל הערה 18.
[24א] שם, בעמ’ 395.
[25] בד”מ 1/49 רוזנבאום נ’ רוזנבאום, פ”ד ז 1037, 1044.
[26] כמוכח ברשימתנו “קץ ההתמכרות למשפט האנגלי בפרוש ענייני המעמד האישי”, לעיל הערה 3.
[27] לעניות דעתנו, יש ויש הצדקה לדרך בה הלך בית המשפט בפרשת בוארון אף על-פי שבית המשפט לא פרש מהי. בית המשפט הלך באותו פסק-דין בדרך של פרשנות היסטורית שהיא אכן דרך לגמרי מקובלת בפסיקה הישראלית. כך, הירשה לעצמו השופט לנדאו (כתוארו אז) “להציץ בנוסח המקורי, כדי לעמוד על משמעות הסעיף בנוסחו החדש” (ע”א 750/70 אמזלג נ’ סולל בונה בע”מ, פ”ד כו(1) 7, 9) ובהסתמך על “הצצה” זו קבע השופט אשר (בע”פ 428/79 מדינת ישראל נ’ רק, פ”ד לד(2) 80, 84ג-ד) כי “מקום שהנוסח החדש אינו ברור רשאים אנו לעיין בנוסח הקודם בכדי להבין את הנוסח החדש”. כיוצא בזה פסק השופט ת’ אור (בהסכמת השופטים בייסקי וש’ לוין בע”פ 542/82 ודרד נ’ מדינת ישראל, פ”ד לז(2) 553, 559ב) כי “מותר לעיין בחוק הקודם … כשקיימים ספק או אי בהירות ביחס לפירוש בחוק ולכוונת המחוקק בו”. כיוצא בזה קובע השופט ברק נחרצות כי” מותר גם לפנות להיסטוריה החקיקתית כמו גם לכל מקור אמין אחר, כדי לגבש מתוכם את מטרת החקיקה” (בג”צ 47/83 תור אויר (ישראל) בע”מ נ’ יו”ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ”ד לט(1) 169, 177א-ב). על דברים אלה חוזר הוא במאמרו “פרשנות ושפיטה: יסודות לתורת פרשנות ישראלית” עיוני משפט 10 (1984-1985) 467, 477. עוד הוא פוסק בע”א 165/82 קיבוץ חצור נ’ פקיד השומה רחובות, פ”ד לט(2) 70 כי “מקור חשוב ללימוד בדבר מטרת החקיקה הוא ההיסטוריה החקיקתית והפרלמנטרית” (שם, בעמ’ 74-75 ושוב בעמ’ 76 סיפא). אף בדעת מיעוט לא היסס השופט ברק לחלוק על עמיתו השופט בך ולמעשה גם על עמדת השופט א’ שינבוים בבג”צ 249/81 ועקנין נ’ ביה”ד הצבאי לערעורים (פ”ד לז(2) 393, 424-425) תוך שימת דגש על “ההיסטוריה החקיקתית” של חוק (שם, בעמ’ 424ב-ג) והסתייעות בדברי ההסבר להצעת החוק (שם, בעמ’ 424) וב”דין וחשבון של הוועדה להגנה מפני פגיעה בצנעת הפרט, בראשותו של השופט יצחק כהן, אשר שימש בסיס להצעת החוק האמורה” (שם, בעמ’ 425ב). “צר לי”, אמר השופט ברק לחברו הנכבד השופט ג’ בך “אך לדידי לשון החוק כלל איננה ברורה” (שם, בעמ’ 427ד). “כאשר חברי הנכבד, השופט בך, קובע כי בהשתמשו בביטוי “הטרדה אחרת” נקט המחוקק ב”לשון ברורה” שאינה דו-משמעית, הוא עושה כן – במודע או שלא במודע – רק לאחר שהעביר את הביטוי “הטרדה אחרת” בכור ההיתוך של תפיסתו הפרשנית. בעשותו כן הוא חייב היה להעמיד לנגד עיניו את החוק ומטרתו, שכן השופט הוא פרשן ולא בלשן. נמצא כי אין מנוס מספקולציה בדבר המדיניות המשוערת של המחוקק” (שם, בעמ’ 427 ו-ז). דברים נכוחים אלה לא שיכנעו את השופט א’ שינבוים שהסכים דווקא עם השופט ג’ בך בסוברו כי “מקרה זה נמצא בתוך ארבע אמות” של הסעיף בחוק שנדון שם (שם, בעמ’ 428ו).
השופט שמגר (כתוארו אז) נזקק גם הוא להיסטוריה החקיקתית, לגבי חוק משנת ה’תש”ט, עליו נאמר בדברי ההסבר של הצעת החוק כי הוראותיו מבוססות “על חוקי מדינות שונות באותו עניין ובעיקר על חוקי בריטניה, צרפת וצ’כוסלובקיה”. אמר השופט שמגר: “נוסחו של החוק הצרפתי או הצ’כוסלובקי איננו בפני אולם לעניין החוק הבריטי…” וכאן עבר השופט לבדיקת החוק הבריטי בנדון של אותו הזמן. (בג”צ 252/77 בבאג’ני נ’ עירית תל-אביב-יפו, פ”ד לב(1) 404, 412). גם בבג”צ 69/81 אבו-עיטה נ’ מפקד איזור יהודה ושומרון, פ”ד לז(2) 197, 252-253) ירד הנשיא שמגר, לצורך הבנת התקנות 48 ו- 49 בנספח לאמנת האג הרביעית משנת 1907, להיסטוריה החקיקתית של התקנות הללו באמנת האג השנייה מ-1899. כן בדק את שני התרגומים האנגליים הנוגדים זה את זה לתקנה 48 משנת 1907 (האחד בחלק השלישי של ספרו של לאוטרפכט והשני בחלק החמישי של ספר זה) והכריע ביניהם על-פי המקור הצרפתי שלהם (עיין גם שם, בעמ’ 212-213). בדרך זו של ירידה למקורות ההיסטוריים של חוק ישראלי “מקורי” הולכת גם המשנה לנשיא מ’ בן-פורת בע”א 465/80 ש’ סולנץ בע”מ נ’ “התכוף” חרושת ברזל בע”מ, פ”ד לח(3) 630, 636: “בחוק המכר גופו אמנם אין הגדרה למונח זה (המונח “מיד”), אך ניתן ללמוד לענייננו מההגדרה בחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), ה’תשל”א-1971 (להלן – החוק הבינלאומי), שהינו תרגום של הצעת חוק אחיד לעניין מכר בין-לאומי של טובין שנתקבל בוועידת האג שבשנת 1964 (ראה סעיף 1 לחוק הנ”ל ואמנה בדבר חוק אחיד למכר טובין בין-לאומי). מן הראוי להבהיר, כי חוק המכר שלנו (כנאמר בדברי ההסבר להצעת חוק המכר, ה’תשכ”ה-1965) שאב את ריב הוראותיו מהצעת החוק האחיד “ואף בנוי לפי מתכונתה””. בדומה למילה “מייד” בחוק המכר גם המילה “בניין” שבחוק מס רכוש וקרן פיצויים, ה’תשכ”א-1961, זכתה לפירוש על”פי מקורה ההיסטורי, דהיינו על-פי מובנה בסעיף 2 לפקודת מס הרכוש העירוני, 1940, ובסעיף 2 לפקודת מס רכוש חקלאי, 1942. יתירה מזו, להבנת אותה מילה בפקודות אלה נזקק בית המשפט לפסיקה אנגלית ישנה, ואף חדשה. ראה ע”א 600/80 חברת חלקות 6758, 6759, 6760 בע”מ נ’ הממונה האיזורי על מס רכוש וקרן פיצויים, איזור המרכז, פ”ד לז(1) 565, מפי השופט ש’ לוין. עם כל זאת, הליכה בדרך הנכונה אין בה לבדה כדי להוביל למסקנה הנכונה.
[28] עליהן ראה ברשימתנו הנזכרת לעיל בהערה 3, בעמ’ 736-735
[29] פ”ד כו(2) 33, 52.
[30] סעיף 156 (ב) לחוק הירושה מתקן רק את ענייני המעמד האישי בסימן 51 לדבר המלך מבלי לגעת באותם עניינים שסימן 52 דן בהם. אולם יחד עם זאת כוללת הגדרת ” בית דין דתי” גם “בית דין שרעי”. משמע, על-ידי תיקון סימן 51 ראה המחוקק הישראלי את עצמו כמתקן גם את ענייני המעמד האישי שבסימן 52. ובמלים אחרות: גם לדעת המחוקק הישראלי פירוש “ענייני המעמד האישי” חייב להיות אחיד בין אם הוא חל על מוסלמים (כסימן 52), בין אם הוא חל גם על בני עדות אחרות (סימן 51) ובין אם הוא חל על בני כל הדתות כולן (סימן 47). עיין ברשימתנו הנזכרת לעיל בהערה 3, בעמ’ 736 שלה.
[31] “Sans doute, en principe, l’état et la capacité des personnes, le statut de la famille (Mariage, Filiation), demeurent l’apanage de la loi personnelle, qu’il s’agisse de la loi nationale ou de celle du domicile”.
P. Gannagé, “Droit Intercommunautaire et Droit International Privé” Journal de Droit International 100 (1983) 479, 493
ההדגשה איננה במקור.
[32] במאמרה האמיץ “הערות על ביקורת הסבירות במשפט המנהלי” משפטים 11 (1982) 102, יוצאת מיכל שקד חריפות נגד השימוש בעילת “חוסר סבירות” להצדקת התערבות בג”צ בעניינים מינהליים כאשר עילת חוסר הסבירות העומדת לעותר איננה משפטית, כלומר כאשר אין לעותר זכות פרטית או זכות מעוגנת בדין.
[33] השווה: ע”פ 831/80 צובא נ’ מדינת ישראל, פ”ד לו(2) 169 ולעומתו: ע”פ 163/82 דוד נ’ מדינת ישראל, פ”ד לז(1) 622.
[34] ראה פסקי הדין המרוכזים בהערה 40 ברשימתנו הנזכרת לעיל בהערה 3
[35] דרייטון בעברית, כרך 3 בעמ’ 2751
[36] F. M. Goadby International and Inter-Religious Private Law in Palestine (1926) 162.
[37] בד”מ 1/49 רוזנבאום נ’ רוזנבאום, פ”ד ז 1037; בד”מ 1/50 סידס נ’ יו”ר ההוצל”פ, פ”ד ח 1020, 1029-1030. מגמה זו הגיעה לשיאה בפיתוח הלכת שיתוף נכסים בין בני-זוג יהודים על בסיס המשפט “החילוני” שלמעשה אינו אלא המשפט האנגלי. ראה ע”א 253/65 בריקר נ’ בריקר, פ”ד כ(1) 596, 589. לורד דנינג מוכרח ודאי להיות משפטן מאד “חילוני”, שכן הוא מובא באותו פסק-דין לא פחות מעשר פעמים. זאת בנוסף לשורה ארוכה של פסקי-דין אנגליים המצוטטים שם.
[38] רמז למגמה הזו מצוי בגלגול הראשון של פרשת רוזנבאום (לעיל הערה 24) אולם השוואה מפורשת בין ענייני המעמד האישי שבדבר המלך לבין רשימת העניינים המנויה בחוק העות’מאני משנת 1333 מופיעה לראשונה בבד”מ 1/59 בקר נ’ בקר, פ”ד יד 320, 324, בדבריו הנכוחים של השופט לנדוי (כתוארו אז). דבריו אלה הובאו בהסכמה בבד”מ 1/62 אבו-אנג’לה נ’ פקיד הרישום של לשכת מירשם התושבים, פ”ד יז 2751, 2758. על פסק-דין אחרון זה הסתמך השופט לנדוי בבג”צ 283/72 בוארון ומשם הגיע בית המשפט העליון מחד-גיסא לבג”צ 539/79 בוזגלו ומאידך-גיסא לפסק הדין בעניין אסולין.
[39] עניין אסולין, בעמ’ 840, בין אותיות השוליים ד-ה.
[40] פ”ד לו (3) 250.
[41] שם, בעמ’ 252 מול אותיות השוליים היו, ההדגשה לא במקור. כיוצא בזה אומר השופט אלון בבג”צ 566/81 עמרני נ’ ביה”ד הרבני הגדול, פ”ד לז(2) 1, 9 מול אות השוליים ה: “נפסק וחזר ונפסק בבית משפט זה, מקדמת דנא, כי יש להשתיק את העותר – המעלה טענת חוסר סמכות בשלב כה מאוחר – ולמנוע הימנו הוכחת העובדות, שיש בהן כדי לגלות, בדיעבד, את חוסר הסמכות של בית הדין הרבני”. השופט אלון מפנה אל בג”צ 293/52 עמיצור נ’ יו”ר ההוצל”פ בימ”ש מחוזי ת”א, פ”ד ז 98, 101 ואילך? ע”א 534/73 טננהולץ (כהן) נ’ כהן, פ”ד כה(2) 490, 492, 494, וכן אל ע”א 311/76 כליפא נ’ פרץ, פ”ד לא(1) 397, 400. לעומת כל אלה, במקרה ש”נתקיים הדיון לפני שלושה דיינים” ו”פסק הדין חתום על-ידי שני דיינים בלבד” קבע הנשיא שמגר כי אין זו “הכרעה שיפוטית תקפה” ע”א 410/85 חמד נ’ חמד, פ”ד מ(1) 110, 112.
[42] היה זה לא אחר מאשר השופט אהרן ברק עצמו שנתן ביטוי לסלחנות זו בע”פ 313/79 דדה נ’ מ”י, פ”ד לד(2) 57, בו נטען כי פסק הדין נגד הנאשם, שהורשע בניסיון לעבירת מין בניגוד לסעיף 352 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977, בטל, מאחר שכתב האישום ייחס לנאשם אינוס במרמה בניגוד לסעיף 346 לחוק העונשין, עבירה שדינה מאסר 10 שנים, שצריך היה לדון בה דווקא בהרכב של שלושה שופטים, לפי הוראותיו של סעיף 15(א)(1) לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957, ואילו בתחילת הדיון ובזמן ניהולו דן בית המשפט המחוזי בעניין בשופט אחד בלבד. לאחר שמיעת הראיות וסיכומי הצדדים נתגלתה התקלה ואז ביקש בא-כוח התביעה להחליף את האישום ובמקום העבירה לפי סעיף 346 תיוחס לנאשם עבירה לפי סעיף 352 שעניינה ניסיון לאינוס. העונש המירבי על עבירה זו הוא שבע שנים ועל כן מצויה היא בסמכותו של דן יחיד. בית המשפט המחוזי דחה את התנגדות הסניגור וקיבל בהכרעת הדין את בקשת נציג התביעה.
השופט ברק סבר כי “אין להחזיק את החבל בשתי קצותיו, גם לטעון שאין בית המשפט מוסמך ועל כן אין סמכות לבית המשפט לתקן, וגם לטעון שאין התובע רשאי לתקן שכן תחילתו של המשפט עברה חלפה. כך או כך, התיקון בעיני הוא כדין (שם, בעמ’ 69 ב-ג); “מחוסר סמכותו של בית המשפט לדון בעבירה פלונית לא נבע כי בית המשפט לא מוסמך לפעול פעולות הנדרשות כדי להעניק לו סמכות … בעיני אין כל הבדל, לעניין זה, בין עניין אזרחי לבין עניין פלילי” (שם, בעמ’ 88 ו-ז). “דעתי היא כי מן הדין לאפשר לשופט בר הסמך להיזקק לראיות שהוא עצמו גבה בדרך שיפוטית בתקופת חוסר הסמכות …” (ההדגשה איננה במקור) (שם, בעמ’ 70 רישא).
לדעת השופט ברק יכול השופט הדן בחוסר סמכות להעביר את הדיון אל עצמו, הפעם כשופט בעל סמכות לאחר שכתב האישום תוקן. תיקון כזה חל, בהליך אזרחי, באופן רטרואקטיבי כך שיש לראות את כתב התביעה כאילו הוגש מלכתחילה עם התיקון. לדעת ברק אין כל הבדל, לעניין זה, בין הליך אזרחי לפלילי.
נכון שדעה זו של השופט ברק נותרה במיעוט כי הנשיא שמגר והשופט בכור סברו “שפסק דין שניתן ללא סמכות דינו כאין וכאפס וכאילו לא היה כלל בנמצא” (שם, בעמ’ 73ג) אולם דעתם זו אמורה הייתה לגבי חוסר סמכות בסדר הדין הפלילי, ואין הכרח שהם יחזיקו בה גם לגבי סדר הדין האזרחי, ובפרט לא כשהמדובר בסמכות מקבילה המבוססת כל כולה על הסכמת הצדדים (או צד) לשיפוט.
בתחום המשפט המינהלי כלל אין ספק מהי המגמה של החקיקה הישראלית: “המגמה בחקיקה הישראלית היא להכשיר פעולותיו של גוף, שפעל בחסר מסיבה כלשהיא, וזאת, לעתים, גם כשמספר חבריו והרכבו נקבעים בחיקוק”. “המגמה העולה מהחקיקה שלנו יש בה כדי להנחותנו בשאלת המדיניות הרצויה. לא הייתי מחילה את הלכת בג”צ 3/58 (ברמן נ’ שר הפנים, פ”ד יב 1493) על המקרה שלפנינו” – דברי השופטת נתניהו, עמה הסכימו הנשיא שמגר והשופט אלון בבג”צ 233/86 בן-יצחק נ’ שר הפנים, פ”ד מ(4) 505, 515 ו-ז, 516א.
[43] ניתן ביום ט חשוון ה’תשמ”ו, 24/10/1985, על-ידי כבוד השופטים א’ ברק, א’ חלימה וא’ גולדברג – לא פורסם.
[44] ע”א 72/79 עאמר נ’ שהה, לא פורסם. הדברים נאמרו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 16/09/1979 על-ידי השופט דבורין בהסכמת השופטים בן-עתו וקדמי.
[45] פ”ד לו(3) 253, 263ד.
[46] “אך טבעי הוא שהלשון תצביע על המטרה (של החוק)”. כמו כן “ניתן ללמוד על המטרה מהקשרה של החקיקה”. “ההקשר כולל בחובו, בין השאר, הוראות אחרות באותו חוק”: אהרן ברק “פרשנות לשפיטה, יסודות לתורת פרשנות ישראלית” עיוני משפט 10 (1984-1985) 467, 486-490 ובהערה 130.
[47] הליכות תימן, חיי היהודים בצנעא ובנותיה (הוצאת מכון בית-צבי, האוניברסיטה העברית, בעריכת ישראל ישעיהו, ה’תשכ”ח).
48] שם, בעמ’ 70, ההדגשות אינן במקור.
[49] בראשיתה התעלמה הפסיקה של בית המשפט העליון, שקבעה כי הרכב חסר הוא פגם היורד לשורש הסמכות (בג”צ 405/82 פדול נ’ בית הדין הדתי הדרוזי לערעורים, פ”ד לו(3) 104; ע”א 201/82 פרץ נ’ אסולין, פ”ד לז (2) 838), מעמדת הדין של בית הדין הדתי בשאלת הרכב חסר. התעלמות זו עומדת בסתירה להלכה פסוקה של בית המשפט העליון לפיה “בהעדר תקנות סדרי דין יכול היה בית הדין לקבוע את סדרי הדין לפניו” שכן “משלא הותקנו תקנות סדרי דין על-ידי השר המוסמך כי אז רשאים היו שופטי בית הדין הדרוזי לקבוע לעצמם את סדרי הדין שינהגו על-פיהם מכוח סמכות טבועה הקנויה להם” (דברי השופט ד’ לוין בבג”צ 364/85 אלדין נ’ בית הדין הדרוזי לערעורים, פ”ד מ(3) 699, 704ג, א, בהסתמך על דברי השופט ברנזון בבג”צ 150/50 ועד עדת הספרדים בירושלים נ’ ביה”ד האזורי בירושלים, פ”ד טו 106).
היה זה רק בבג”צ 7/83 ביארס נ’ ביה”ד הרבני האיזורי חיפה, פ”ד לח(1) 673, שבית המשפט החל לבדוק את עמדת הדין שלפיו דן בית הדין הדתי כלפי הרכב חסר. כבוד השופט בייסקי מצא כי “ברוב הנושאים מחוייבת הישיבה בלא פחות משלושה דיינים (משנה סנהדרין א א; שו”ע חו”מ ג א-ב) עם חריגים מסויימים בדיני ממונות, ששם הסכמת הצדדים מועילה” (שם, בעמ’ 688ב, ההדגשה איננה במקור) וכי “מצויים תימוכין לכך בפניות לבית-משפט כי יש שבתי-דין רבניים אכן דנים בהרכב חסר” (שם, בעמ’ 687 ה-ו). מדברי הרב קפאח המובאים לעיל עולה שיש בכוחה של הסכמת הצדדים לרפא הרכב חסר לא רק במסגרת של “חריגים מסויימים בדיני ממונות” (ראה, עם זאת, ע”א 756/85 יעקב נ’ יעקב, פ”ד מ(2) 637, 639, שבו הסתמך בית הדין הרבני עצמו על כך שסגירת התיק הייתה החלטה של דיין אחד בלבד ועל כן אין היא החלטה שיפוטית, אולם נימוקו העיקרי של בית הדין הרבני היה שסגירת תיק איננה מחיקת תביעה).
הסתמכותו של הרב קפאח על הסכמת הצדדים איננה מיקרית שכן יהודי תימן פוסקים לפי הרמב”ם ואילו הרמב”ם מכיר בכוחה של הסכמה להקנות סמכות עד כדי כך שלדעתו ניתן לכונן מחדש את הסנהדרין מכח הסכמה (של כל החכמים שבארץ ישראל):
“נראין לי הדברים שאם הסכימו כל החכמים שבארץ ישראל למנות דיינים ולסמוך אותם – הרי אלו סמוכים ויש להם לדון דיני קנסות ויש להם לסמוך אחרים” (רמב”ם משנה תורה סנהדרין ד יא).
עמדת המשפט היהודי כלפי הסכמת הצדדים למשפט תואמת גם את העמדה המקובלת במשפט הישראלי: “הסכמת הצדדים לגבי נושא שבסדרי דין או בדיני ראיות היא הסכמה מחייבת” (ע”א 538/82 נצראל נ’ רג’ואן, פ”ד לז(2) 722, 729ג-ד, מפי כבוד השופטת אבנור). “אין בית המשפט חופשי להורות מיוזמתו על קיום חלקי בלבד של הסכם שבין הצדדים בדבר הדרך שבה ייחתך הסכסוך שביניהם” (מפי כבוד השופט גולדברג, בדעת הרוב בע”א 368/84 עיריית קריית שמונה נ’ ד”ר יוסף שבל, פ”ד מ(1) 757, 760) “יש לתת משמעות מחייבת וקונקרטית להסכם, שהרי לידתו ברצונם של בעלי הדין לקצר בהליכים ולסיים את הדיונים ללא צורך בהבאת ראיות” (מפי כבוד השופט ד’ לוין, שם, בעמ’ 762ג).
[50] פ”ד לח(1) 365, 386א, פסק דינו של השופט אלון.
[51] פ”ד מ(2) 813.
[52] שם, בעמ’ 819ו, ההדגשה איננה במקור.
[53] תקציר יט 335. פסק הדין ניתן ביום 12/05/1982.
[54] לעיל הערה 41. בבר”ע 69/85 מדינת ישראל נ’ גואטה, פ”ד לט(2) 26, 28ד מוסיפה המשנה לנשיא מ’ בן-פורת: “כדאי היה לנהוג ברוחב לב בכל הנוגע לסדרי הדין שהרי הם ככלות הכל בגדר טפל לעומת העיקר (ההכרעה במחלוקת לעיצומה)”.
[55] ע”א 359/75 יהלומי נ’ יהלומי, פ”ד לא(2) 25, 27 מול אות השוליים א.
[56] עניין אסולין, בעמ’ 839-840
[57] ראויה הייתה לחול בנדון זה המתינות כלפי “לשון הדיוטות” אשר לה מטיף מורנו הפרופסור ג’ טדסקי במאמרו “פגם, פסול בחוזה או אי כריתתו (ועוד)” משפטים 15 (1985-1986) 411, בכתבו: “אמנם אין לכחד שהמוכר הצהיר הצהרות לא נכונות, אך יש למתן את חשיבות אי-נכונותן, משום שהוא דיבר בלשון ההדיוטות – ולא התיימר לדבר בלשון המשפטנים” (שם, בסיכום המאמר).
[58] גם בפרשת נגר נ’ נגר (לעיל הערה 18) הועלתה טענת חוסר סמכות לראשונה רק עם עלותו לזירה של פרקליט חדש: “רק בשעת בירור הערעור בבית הדין הרבני הגדול ‘החליפה האם פרקליטים… עם התחלף הפרקליטים השתנה הקו – הועלתה טענת חוסר סמכות נגד בית הדין הרבני האיזורי להיזקק לנשוא העניין’ (מפסק-דינו של בית המשפט המחוזי). כלל גדול בידינו, כי לא יישמע בעל דין בטענת חוסר סמכות בשלב כה מאוחר של הדיון; כלל זה נקבע מקדמת דנא בפסיקתו של בית-משפט זה, במשך הזמן מצא את ביטויו בסעיף 7(ב) לחוק בתי המשפט, ולאחרונה חזרו וסוכמו הדברים בבג”צ 566/81 [עמרני נ’ בית הדין הרבני הגדול, פ”ד לז(2) 1] בעמ’ 19. אין להעלות על הדעת, כי חילופי פרקליטים יהוו עילה לגיטימית לכפור בסמכות שיפוט בשלב כה מאוחר, דבר שיש בו גם משום שימוש בזכות שלא בדרך מקובלת ובתום-לב (ראה בג”צ 566/81 הנ”ל)”. דברי השופט אלון בסוף סעיף 15 בפסק דינו בבד”מ 1/82 נגר נ’ נגר, שם, בעמ’ 386).
[59] לעיל הערה 38
[60] שמחה מירון “בית הדין המיוחד לפי סימן 55 לדבר המלך ותעלומת נדירותו” דיני ישראל 2 (1971) 19. מחבר זה עומד על כך שקביעת סמכות השיפוט בענייני אבהות לא הועברה להכרעתו של בית-דין מיוחד כשהיה מדובר בתביעות בין יהודים. לא כן כאשר התביעות היו בין מוסלמים: בד”מ 1/62 אבו-אנג’לה נ’ פקיד הרישום של לשכת מירשם התושבים, פ”ד יז 2751.