יחיאל קפלן, רונן פרי “על אחריותם בנזיקין של סרבני גט” (2005)

יחיאל קפלן, רונן פרי “על אחריותם בנזיקין של סרבני גט” עיוני משפט 28 (2005) 773

 

“על אחריותם בנזיקין של סרבני-גט” יחיאל קפלן *, רונן פרי **

 

תקציר

 

אלמונית ופלוני, יהודים תושבי ישראל, נישאים זה לזה על-פי דין תורה. מערכת היחסים עולה בשלב מסוים על שרטון, והאשה מבקשת להתגרש מן האיש. בית-דין רבני קובע כי האיש חייב לגרש את אשתו, אולם זה אינו שועה להחלטה. חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995, מאפשר לבית-הדין לנקוט נגד אותו אדם סנקציות שונות כדי להניעו לחזור בו מסירובו. אלא שחרף הסנקציות המוטלות עליו, ואולי אף בשל אי-נכונותו של בית-הדין לעשות שימוש בסמכויותיו לפי החוק, האיש עומד במריו. האשה אינה יכולה להינשא לאחר (או אפילו לחיות עמו אם ברצונה להינשא לו בבוא העת), ואינה יכולה ללדת ילדים לאחר מבלי שידבק בהם כתם הממזרות. מסורבת-הגט לא רק כלואה בתוך מסגרת משפחתית בלתי-רצויה, אלא גם מנועה מהקמת מסגרת משפחתית חדשה. פוטנציאל הסבל עצום.

מטרתו של המאמר היא לברר אם מסורבת-הגט תוכל להיפרע את נזקה מן הסרבן. בשלב הראשון המאמר בוחן אם לבית משפט אזרחי יש סמכות עניינית לדון בתביעת נזיקין המוגשת נגד סרבן הגט על-יסוד ההנחה שקיים פסק-דין של גירושין. עילות-תביעה פוטנציאליות נבחנות בשלב השני. בידי האשה יש לכאורה שלוש אפשרויות מבטיחות: תביעה על בסיס חוקתי, תביעת רשלנות ותביעה של הפרת חובה חקוקה. המאמר טוען כי אין להכיר בעוולה חוקתית עצמאית; שאין מקום לתביעה של פרט אחד נגד פרט אחר בגין הפרת חובה חקוקה הנסמכת על הפרת הוראתו של חוק-יסוד; ושתביעת רשלנות המבוססת על פגיעה בזכות-יסוד אינה נבדלת למעשה מתביעת רשלנות מסורתית. לאחר-מכן המאמר מראה כי כפוף לסייגים אחדים, שמקורם בדיני הגירושין העבריים, ניתן לזכות את האשה בפיצוי הן בעילת רשלנות והן בעילה של הפרת חובה חקוקה (הנסמכת על הוראת-חוק עונשית).

כאמור, במסגרת הדיון באפשרות קיומה של עילת-התביעה ניתן משקל לדיני הגירושין העבריים. לאור השקפות-העולם של כמה חכמי הלכה חשובים ולאור המדיניות הנקוטה בבתי-הדין הרבניים בישראל בנוגע ל’גט מעושה’ ול’אונס ממון’ בגירושין, ייתכן שגט שניתן לאחר פסיקת פיצוי בנזיקין לטובת האשה על-ידי ערכאה אזרחית, או בשל חששו של האיש מפני תביעת נזיקין ראשונה או נוספת מטעם האשה בערכאה זו, ייחשב בעיני הדיינים בבתי-הדין הרבניים למעושה שלא כדין. ההתחשבות בעקרונות-היסוד של המשפט העברי בענייני גירושין נועדה איפוא להבטיח ששכרה של האשה (פיצויי נזיקין) לא ייצא בהפסדה (אי-קבלת גט תקף). המאמר גורס כי יש להתאים את גבולות העוולה האזרחית לעקרונות המשפט העברי: לא מפני שהתוצאה המתקבלת מהתאמה כזו היא התוצאה האידיאלית מנקודת-מבטה של אשה המבקשת להשתחרר מכבלי הנישואין או מנקודת-המבט החברתית, אלא משום שבמצב המשפטי הקיים כיום כל ‘פתרון’ אחר עלול לפגוע באינטרסים של מסורבת-הגט ושל הציבור החפץ בהפסקת סבלה יותר מאשר לקדמם. המאמר מבקש להציע את הפתרון המעשי הטוב ביותר לבעיה כאובה במסגרת ההסדר התחיקתי המצוי, שבו יהודים בישראל אינם יכולים להינשא ולהתגרש אלא על-פי דין תורה, מבלי להכריע במחלוקת האידיאולוגית הנוקבת בין המצדדים בשימורו של מצב זה לבין חסידי הרפורמה (בין היתר מכיוון שגם דעותינו שלנו חלוקות בסוגיה זו). בקבלת המגבלות שמקורן בדין הקיים כנקודת-מוצא לדיון, אין המאמר מתכוון להצדיקן כשם שאין הוא מבקש לבקרן, ואין לייחס לו כוונה כזו.

עיקר הקושי נעוץ במצב שבו האשה מעוניינת לקבל גט תקף ותובעת פיצויי נזיקין לפני שניתן לה גט כזה. בנסיבות אלה קיים חשש ממשי שהגט שיינתן בעקבות הלחץ הממוני ייחשב למעושה שלא כדין. עיצובה של זכות תביעה בנזיקין תוך התעלמות מוחלטת מעקרונות-היסוד של דיני הגירושין העבריים עלול להניב תוצאות חמורות מנקודת-מבטה של האשה. לדוגמה: בית-דין רבני עשוי לדרוש ממנה למשוך את תביעת הנזיקין בערכאה האזרחית בתנאי להמשך הדיון בתביעת הגירושין, לחייב אותה – לאחר מעשה – לוותר על חובו הפסוק של הסרבן או להשיב לו את הסכום שקיבלה כתנאי לסידור הגט, או – חמור מכל – לסרב לסדר את הגט גם אם ייאות האיש, בסופו של דבר, לתיתו.

המאמר מציע, בראש ובראשונה, שזכות התביעה נגד סרבן-הגט תותנה בקיומו של פסק-דין של גירושין שדרגתו הינה דרגת ‘כופין’ או חיוב לגרש (שכן בנסיבות אחרות תכשיל תביעת נזיקין בגין ‘סרבנות’ את האשה בהמשך הדרך). לגבי המקרים הבודדים שבהם ניתן פסק-דין בדרגת ‘כופין’ אין צורך בהתאמות נוספות. באשר למקרים שבהם נפסק כי האיש חייב לגרש את אשתו, המאמר מציע שפיצויי הנזיקין ישולמו למסורבת-הגט על-פי אמות-מידה המקובלות במשפט העברי ביחס למזונות. החיוב לשלם פיצויי נזיקין ייחשב בעיני המשפט העברי (אם כי לא מנקודת-המבט האזרחית) לחיוב בתשלום מזונות, שהוא חיוב על-פי הדין הדתי. הלחץ הממוני ייחשב ל’כפייה בדרך בררה’, והגט שיינתן בעקבותיו לא יהא מעושה. ברם, האשה זכאית ממילא לתשלום מזונות. מהי אם-כן הרבותא של תביעת הנזיקין?

הרב יצחק הרצוג הבהיר שניתן לחייב את הסרבן בתשלום מזונות “מוגדלים שאינם מופרזים”, דהיינו מזונות רגילים, בצירוף סכום כסף שאינו כבד מנשוא (“מהרס”) בהתחשב באמצעים הפיננסיים של הסרבן. מכיוון שתוספת בשיעור זה לחיוב המזונות אפשרית על-פי ההלכה, אין היא פוגעת בתוקפו של הגט כאשר הסכום הנוסף נפסק על-ידי בית-דין רבני. הרב משה פיינשטיין קבע בהזדמנויות אחדות שכאשר בית-משפט אזרחי נוקט בדרך של חיוב האיש בתשלום מזונות, ושיעור המזונות שווה-ערך למה שהיה בית-דין רבני יכול לפסוק או גדול במקצת משיעור זה, הגט שיינתן לאחר-מכן אינו מעושה שלא כדין. על-פי הקונסטרוקציה המוצעת במאמר – הנסמכת על פסיקותיהם של הרב הרצוג והרב פיינשטיין – יוכל בית-משפט אזרחי לפסוק פיצויי נזיקין ששיעורם כשיעור הרכיב העונשי במזונות עונשיים (כלומר אותו סכום שהיה בית-דין רבני יכול להוסיף למזונות כך שיהיו מוגדלים אך לא מופרזים). ניתן לפסוק סכום אחד מצטבר בגין כל תקופת הסרבנות שקדמה לפסק-הדין ופיצויים עיתיים מאותו יום ועד למתן הגט. הואיל ועסקינן בנזקים לא-ממוניים, שאינם ניתנים לכימות מדויק, דיני הנזיקין והתרופות יכולים לסבול את התאמת סכום הפיצוי לעקרונות אלה. על אחת כמה וכמה משום שבטווח הארוך, ההפרש בין מזונות מוגדלים למזונות רגילים יצטבר לסכום ניכר. הטלת אחריות בנזיקין על הסרבן עשויה לתת מזור (חלקי אומנם) לסבלה של מסורבת-הגט, ובה-בעת לתת לסרבן תמריץ נוסף (שיתעצם ככל שינקפו הימים) לתת גט לאשה. הגט שיינתן בסופו של דבר יהא תקף, ובכך יוגשם רצונה הבסיסי של מסורבת-הגט.

 

מבוא

א. הסמכות העניינית

ב תביעה על בסיס חוקתי

1. המודלים האפשריים

2. עוולה חוקתית עצמאית

3. הגנה על זכויות חוקתיות באמצעות עוולות המסגרת

ג. תביעת רשלנות

1. חובת הזהירות

(א) המבחנים לקיום החובה

(ב) צפיות וקרבה

(ג) שיקולי מדיניות

(1) טיב הנזק

(2) תביעות בין בני-זוג

(3) החשש מפני גט מעושה

(אא) הצגת הבעיה

(בב) דרגות הכפייה בפסקי-דין של גירושין

(גג) ההבחנה בין כפייה ישירה ועקיפה

(דד) הטלת מזונות מוגדלים שאינם מופרזים אינה בגדר אונס ממון

(הה) כפייה באמצעות בית-משפט אזרחי

(וו) מדיניות ההלכה: פתרון מצוקתן של מסורבות-הגט

(4) קיומן של סנקציות חלופיות

2. ההתרשלות (הפרת החובה)

3. גרימת הנזק

 

ד. תביעה בגין הפרת חובה חקוקה

1. הגדרת תחום הדיון

2. החובה החקוקה המוטלת על הבעל

3. גבולות החובה החקוקה

4 היעדר כוונה להוציא תרופה אזרחית

סיכום

 

מבוא

 

אלמונית ופלוני, יהודים תושבי ישראל, נישאים זה לוה על-פי דין תורה. מערכת היחסים עולה בשלב מסוים על שרטון, והאשה מבקשת להתגרש מן האיש [1]. בית-דין רבני קובע כי האיש חייב לגרש את אשתו, אולם זה אינו שועה להחלטה. חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995 [2], מאפשר לבית-הדין לנקוט נגד אותו אדם סנקציות שונות כדי להניעו לחזור בו מסירובו, אלא שחרף הסנקציות המוטלות עליו, ואולי אף בשל אי-נכונותו של בית-הדין לעשות שימוש בסמכויותיו לפי החוק בשל חששות הלכתיים, האיש עומד במריו. האשה אינה יכולה להינשא לאחר (או אפילו לחיות עמו אם ברצונה להינשא לו בבוא העת), ואינה יכולה ללדת ילדים לאחר מבלי שידבק בהם כתם הממזרות.

אף שמבחינה תיאורטית ניתן לדבר גם על “בעיית מסורבי-הגט” [3], נראה לנו כי הצמדתם של אלה בכפיפה אחת עם מסורבות-גט היתה עושה עוול גדול לאחרונות. שני טעמים לדבר. ראשית, סרבנות-גט מצד נשים נדירה בהרבה מסרבנות-גט מצד גברים. הפער העצום מבחינת השכיחות יוצר, כשלעצמו, הבדל בחומרה. שנית, מצבו של מסורב-גט אינו חמור כזה של מסורבת-גט. מסורבת-גט שחיה חיי אישות עם גבר שאינו בעלה עוברת עברה שתוצאותיה חמורות במידה משמעותית מאלה הנובעות מהתנהגותו של מסורב-גט בדרך דומה: היא ‘אסורה לבעל ולבועל’ [4], וצאצאים שנולדים לה מן הקשר האסור הינם ממזרים (שאינם יכולים, על-פי ההלכה היהודית, להינשא ליהודים, פרט לממזרים אחרים או לגרים [5]). לעומת זאת, העובדה שמסורב-גט חי עם אשה אחרת אינה שוללת ממנו את האפשרות להינשא לה בעתיד, וילדיהם המשותפים לא ייחשבו לממזרים. יתר על-כן: במקרים המעטים שבהם האשה היא זו שמסרבת ליתן גט ניתן לפתור את בעייתו של האיש על-ידי מתן היתר נישואין [6], פתרון שאינו קיים ביחס למסורבות-גט. ניתן איפוא לסכם ולומר שמסורבת-הגט לא רק כלואה בתוך מסגרת משפחתית בלתי-רצויה, אלא גם מנועה מהקמת מסגרת משפחתית חדשה. פוטנציאל הסבל עצום. האם תוכל האשה לתבוע מאישה פיצויי נזיקין בגין הנזק שנגרם לה מחמת סרבנותו?

שאלה זו נידונה לפני בתי-משפט אזרחיים בצרפת כבר לפני יובל שנים, שם ניתנה לה – פעם אחר פעם – תשובה חיובית [7]. זכות הראשונים על השימוש בתביעות נזיקין נגד סרבני-גט נתונה איפוא בידיהם של פרקליטים צרפתיים אלמוניים, שחלקם הלכו בוודאי לעולמם. אלא שהדין בצרפת, לפחות בהקשר זה, שונה מן הדין הישראלי. לא רק שלעקרון האחריות הכללי הקבוע בסעיף 1382 לקוד האזרחי הצרפתי, שעליו נשענו התביעות הנושנות, אין אח ורע במשפט הישראלי בחינת היקף תחולתו המושגית [8], אלא שמערכת השיקולים שבתי-המשפט מתווים על-פיהם את גבולות האחריות בנזיקין אינה זהה ואינה יכולה להיות זהה בשתי השיטות. שיקולים שמקורם ביחסי-הגומלין בין עקרון האחריות האזרחית לבין עקרונות וכללים משפטיים אחרים אינם יכולים להיות שווים בשתי השיטות מכיוון שהעקרונות והכללים המקובלים בכל אחת מהן (הן במסגרת דיני הנזיקין והן בענפי משפט רלוונטיים אחרים) שונים. הבדל חשוב בין שתי השיטות נעוץ בכך שהמחוקק בישראל החיל על נישואין וגירושין של יהודים את הדין העברי ואת השיפוט הרבני בעוד שמשפט ושיפוט אזרחיים חילוניים חלים על נישואין וגירושין בצרפת [9] (וממילא נוהגת הפרדה בין דת ומדינה [10]). זאת ועוד: בישראל, שלא כמו בצרפת, בתי-המשפט שוקלים גם שיקולי מדיניות לבר-משפטיים, אשר בתי המשפט הצרפתיים מנועים מלשקול [11]. ואולי חשוב מכל: יש להניח שבתי-המשפט בצרפת לא היו מודעים כלל לבעייתיות שעלולה להתעורר בעקבות פסיקתם (שעליה נעמוד להלן). פתרון אנליטי שלם אינו יכול להתעלם מבעייתיות זו [12]. על-כן אין זה מן ההכרח שהתשובה שתינתן לשאלת אחריותם של סרבני-גט בדין הישראלי תהא זהה לתשובה שניתנה לה בדין הצרפתי.

עד לכתיבתן של שורות אלה לא נידונו בישראל – לגוף העניין – תביעות נזיקין של מסורבות-גט נגד בני-זוגן. אמת, בשני מקדים דחה בית-המשפט לענייני משפחה בירושלים בקשה למחיקה על הסף של תביעה מסוג זה [13], אולם נראה לנו, בכל הכבוד, כי בשתי ההחלטות נפלה טעות מושגית. על כך נרחיב את הדיבור בהמשך. מטרתו של מאמר זה היא לברר – באופן יסודי ושיטתי – אם מסורבת-הגט תוכל להיפרע את נזקה בעילת-נזיקין מוכרת. בשלב הראשון נברר אם לבית משפט אזרחי יש סמכות עניינית לדון בתביעת נזיקין המוגשת נגד סרבן-הגט על-יסוד ההנחה שקיים פסק-דין של גירושין [14]. בשלב השני ננסה לבדוק אם מסורבת-הגט יכולה לבסס עילת-תביעה בנזיקין נגד בן-זוגה הסרבן. לאחר בחינה שיטתית של העוולות הפרטיקולריות בפקודת הנזיקין ומחוץ לה, הגענו לכלל מסקנה כי אין באף אחת מהן כדי להועיל לאשה שבן-זוגה חויב לתת לה גט אך מסרב לעשות כן [15]. בידי אשה כזו ישנן, לכאורה, שלוש אפשרויות מבטיחות: תביעה על בסיס חוקתי, תביעת רשלנות ותביעה של הפרת חובה חקוקה. במאמר זה נטען כי אין להכיר בעוולה חוקתית עצמאית; שאין מקום לתביעה של פרט אחד נגד פרט אחר בגין הפרת חובה חקוקה הנסמכת על הפרת הוראתו של חוק-יסוד; ושתביעת רשלנות המבוססת על פגיעה בזכות-יסוד אינה נבדלת למעשה מתביעת רשלנות מסורתית, לאחר-מכן ננסה להראות כי כפוף לסייגים מספר שמקורם בדיני הגירושין העבריים, ניתן לזכות את האשה בפיצוי הן בעילת רשלנות והן בעילה של הפרת חובה חקוקה (הנסמכת על הוראת-חוק עונשית).

במסגרת הדיון באפשרות קיומה של עילת-התביעה יינתן משקל לדיני הגירושין העבריים. לאור השקפות-העולם של כמה חכמי הלכה חשובים ולאור המדיניות הנקוטה בבתי-הדין הרבניים בישראל בנוגע ל’גט מעושה’ ול’אונס ממון’ בגירושין, ייתכן שגט שניתן לאחר פסיקת פיצוי בנזיקין לטובת האשה על-ידי ערכאה אזרחית, או בשל חששו של האיש מפני תביעת נזיקין ראשונה או נוספת מטעם האשה בערכאה זו, ייחשב בעיני הדיינים בבתי-הדין הרבניים למעושה שלא כדין. אם נעניק לאשה זכות תביעה בנזיקין תוך התעלמות מחשש זה, עלול שכרה לצאת בהפסדה. איננו טוענים שהפעלת לחץ על הסרבן כדי להמריצו להסכים לתת גט תהא בכל מקרה ומקרה המטרה היחידה (או אפילו העיקרית) של האשה המגישה את התביעה; ברם, הטלת אחריות אזרחית הינה – בלי ספק – סנקציה ממונית (על כך אין חולק בין התיאורטיקאים של דיני הנזיקין) [16], וככזו היא עלולה לסכן את תוקפו של הגט מנקודת-המבט של המשפט העברי בלי קשר לכוונתה המדויקת של התובעת [17]. על-כן לא ניתן, לדעתנו, לקבוע את גבולות אחריותו בנזיקין של סרבן-הגט בהתעלם מעקרונות-היסוד של המשפט העברי בענייני גירושין [18].

אנו גורסים כי יש להתאים את גבולות העוולה האזרחית לעקרונות המשפט העברי; לא מפני ששנינו סבורים כי התוצאה המתקבלת מהתאמה כזו היא התוצאה האידיאלית מנקודת-מבטה של אשה המבקשת להשתחרר מכבלי הנישואין או מנקודת-המבט החברתית, אלא משום שבמצב המשפטי הקיים כיום כל “פתרון” אחר עלול לפגוע באינטרסים של מסורבת-הגט ושל הציבור החפץ בהפסקת סבלה יותר מאשר לקדמם. החוק החל ביחס לנישואין וגירושין של יהודים בישראל אינו מאפשר “גירושין אזרחיים” (כשם שאינו מאפשר נישואין אזרחיים), ולכן, אם ברצוננו להבטיח שהאשה תקבל בסופו של דבר גט תקף (שהרי זהו, בדרך-כלל, רצונה), איננו יכולים להכיר בזכות תביעה שתשלול ממנה גט כזה. יש הטוענים כי המצב התחיקתי בישראל אינו משביע-רצון. לכן, כפיית השיפוט של בית-הדין הרבני והדין העברי (לאור עקרונות האסכולה האורתודוקסית) על יהודים אזרחי המדינה או תושביה בענייני נישואין וגירושין מעוררת ויכוחים סוערים בזירה הציבורית-הפוליטית. אולם אנו מבקשים להדיר רגלינו מזירה זו, לא רק משום שדעותינו שלנו חלוקות בסוגיה האידיאולוגית, אלא גם ובעיקר מפני שאיננו סבורים כי הצגת המחלוקת ועיסוק בה עשויים לקדם את הדיון בענייננו. השאלה שאנו עוסקים בה כאן היא שאלת אחריותו בנזיקין של סרבן-הגט במסגרת המצב התחיקתי הקיים, שבו יהודים אינם יכולים להתגרש אלא על-פי דין תורה, בעוד המחלוקת הערכית נוגעת בשאלת ההכרה במנגנון חלופי למיסוד קשרים זוגיים ולהתרתם במסגרת רפורמה חקיקתית [19]. יתר על-כן: אפילו היה המחוקק מכיר בנישואין אזרחיים, קשה להאמין שהוא היה מאפשר התרה “אזרחית” של נישואין דתיים שנערכו לפני ההכרה בנישואין אזרחיים או – מתוך בחירה – לאחר ההכרה בנישואין כאלה [20]. ודאי שלא היה יכול לשים קץ לתוצאות של התרת קשר נישואין בניגוד להוראות הדין הדתי מנקודת-המבט של הדין הדתי עצמו (למשל, ילדי אשה שלא קיבלה גט כדין מאדם שאינו בעלה הינם ממזרים). בנסיבות אלה היה דין תורה ממשיך לחול על הליך הגירושין של יהודים שנישאו כדת משה וישראל, ותביעות נזיקין של מסורבות-גט היו מעוררות אותם קשיים, שעליהם נעמוד להלן. על כל פנים, כפי שהסברנו והדגשנו, מאמר זה נועד לבחון את סוגיית אחריותו של סרבן-הגט במסגרת המשטר המשפטי הקיים [21]. אנו סבורים שאין זה ראוי להשלות את מסורבות-הגט בדבר קיומן הממשי של תרופות אוטופיות.

עיקר הקושי נעוץ במצב שבו האשה מעוניינת לקבל גט תקף ותובעת פיצויי נזיקין לפני שניתן לה גט כזה. כפי שהסברנו, בנסיבות אלה קיים חשש ממשי שהגט שיינתן בעקבות הלחץ הממוני ייחשב למעושה שלא כדין [22]. עם זאת, בית-דין רבני יכול להפעיל, בנסיבות מסוימות סנקציות נגד סרבן-גט, ואלה אינן פוגעות בתוקף הגט. סנקציות נגד סרבני-גט מופעלות במשפט העברי רק כאשר דרגת פסק-הדין של גירושין היא ‘כופין’ לגרש או חיוב לגרש. עליכן אנו מציעים שבמצב המתואר לעיל ייפסקו פיצויי נזיקין רק כאשר ניתן פסק-דין של גירושין של בית-דין רבני ודרגת פסק-הדין היא ‘כופין’ או חיוב לגרש, ולא דרגות נמוכות יותר (‘מצווה’ או ‘המלצה’). בדרגת ‘כופין’ ניתן להטיל על הסרבן כל סנקציה (לרבות אחריות בנזיקין), והטלת הסנקציה אינה פוגעת בתוקף הגט. בדרגת חיוב ניתן לחייב את הסרבן בתשלום כסף שהוא חייב ממילא לשלמו על-פי דין, ואם כתוצאה מחיובו בתשלום סכום זה, כגון תשלום דמי הכתובה או תשלום מזונות לאשתו, הוא מסכים לתת גט לאשתו – הגט תקף. דרך כפייה זו קרויה לעיתים ‘כפייה בדרך בררה’. כאשר בית-דין רבני נוקט בדרך כפייה זו, בנסיבות המתאימות, אין כל קושי באשר לתוקף הגט. הרב משה פיינשטיין חידש שכאשר בית-משפט אזרחי נוקט בדרך של חיוב האיש בתשלום מזונות, ושיעור המזונות שווה-ערך למה שהיה בית-דין רבני יכול לפסוק או גדול במקצת משיעור זה, הגט שיינתן לאחר-מכן אינו מעושה שלא כדין. העיקרון חל ביחס למזונות (הנפסקים מכוח חיוב שבדין). עד עתה לא נעשה בו שימוש לביסוס זכות תביעה בנזיקין בערכאה אזרחית.

כדי להסיר את החשש מפני גט מעושה, אנו מציעים שבמקרה של חיוב לתת גט ישולמו פיצויי הנזיקין למסורבת-הגט על-פי אמות-מידה המקובלות במשפט העברי ביחס למזונות [23]. החיוב לשלם פיצויי נזיקין ייחשב בעיני המשפט העברי (אם כי לא מנקודת-המבט האזרחית) לחיוב בתשלום מזונות, שהוא חיוב על-פי הדין הדתי. הכפייה תהיה ‘כפייה בדרך בררה’, והגט שיינתן בעקבותיה לא יהא מעושה. מהי אם-כן הרבותא של תביעת הנזיקין? הרב הרצוג הבהיר שניתן לחייב את הסרבן בתשלום מזונות “מוגדלים שאינם מופרזים”, דהיינו מזונות רגילים, בצירוף סכום כסף שאינו כבד מנשוא (“מהרס”) בהתחשב באמצעים הפיננסיים של הסרבן. במילים אחרות: פסיקה של מזונות גבוהים מן המזונות שהיה בית-דין רבני פוסק בדרך-כלל לאור נסיבות העניין הרלוונטיות בנוגע לקביעת היקף המזונות הינה מותרת, כל עוד הסכום הנפסק אינו “מופרז” בהשוואה למה שהיה בית-דין זה פוסק. מכיוון שתוספת בשיעור זה לחיוב המזונות אפשרית על-פי ההלכה, אין היא פוגעת בתוקפו של הגט כאשר הסכום הנוסף נפסק על-ידי בית-דין רבני. אם נוסיף לכך את קביעתו של הרב משה פיינשטיין, פסיקת סכום דומה (או גדול יותר במעט) על-ידי ערכאה אזרחית לא תפגע אף היא בתוקף הגט. על-פי הקונסטרוקציה שאנו מציעים, יוכל בית-משפט אזרחי לפסוק פיצויי נזיקין ששיעורם כשיעור הרכיב העונשי במזונות עונשיים (כלומר אותו סכום שניתן להוסיף למזונות כך שיהיו מוגדלים אך לא מופרזים לפי גישתו של הרב הרצוג) [24]. ניתן לפסוק סכום אחד מצטבר בגין כל תקופת הסרבנות שקדמה לפסק-הדין ופיצויים עיתיים מאותו יום ועד למתן הגט. הואיל ועסקינן בנזקים לא-ממוניים, שאינם ניתנים לכימות מדויק, נדמה לנו כי דיני הנזיקין והתרופות יכולים לסבול את התאמת סכום הפיצוי לעקרונות שהצגנו. על אחת כמה וכמה משום שבטווח הארוך יצטבר ההפרש בין מזונות מוגדלים למזונות רגילים לסכום ניכר. הטלת אחריות בנזיקין על הסרבן עשויה לתת מזור (חלקי אומנם) לסבלה של מסורבת-גט, ובה-בעת לתת לסרבן תמריץ נוסף (שיתעצם ככל שינקפו הימים) לתת גט לאשה. הגט שיינתן בסופו של דבר יהא תקף, ובכך יוגשם רצונה הבסיסי של מסורבת-הגט [25].

אנו מבקשים להדגיש כבר בשלב זה כי אין בכוונתנו לפסוק הלכה, אנו מציעים פתרון שעשוי, לדעתנו, לסייע להקלת מצוקתן של מסורבות-גט מתוך מודעות לכך שבתחום זה קיימות מחלוקות בין פוסקי ההלכה וישנן דעות לקולא ולחומרה. על-מנת למנוע תקלה ועוגמת-נפש מן האשה בדיון בבית-הדין הרבני, יחיאל קפלן סבור כי רצוי שהטלת המגבלות האמורות על זכות התביעה בנזיקין תיעשה באמצעות חיקוק מיוחד, שתכליתו הסרת חשש מפני פגיעה אפשרית בתוקף הגט, ושתכניו המדויקים ייקבעו בהידברות שיהיו שותפים לה, בין היתר, נציגות של מסורבות-גט (בעבר ובהווה), רבנים ודיינים. חיקוק זה ינחה את שופטי בית המשפט האזרחי בבואם לפסוק פיצויי נזיקין לטובת מסורבות-גט וימנע פסיקת סכומים מופרזים המסכנת את תוקף הגט שיינתן לאחר-מכן. רונן פרי סבור, לעומת זאת, כי לאחר הבהרת המגבלות הנדרשות להבטחת תוקפו של גט שבא לאחר תביעת נזיקין, מעורבות חקיקתית אינה נחוצה ואינה ראויה.

 

א. הסמכות העניינית

 

סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953 [26], קובע כי לבית-הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בענייני נישואין וגירושין של יהודים אזרחי ‏ המדינה או תושביה, פירוש הדבר הוזא שאם הנזק שנגרם לאשה מחמת אי-מתן הגט הוא מענייני הנישואין והגירושין, אין בית משפט אזרחי מוסמך לדון בו, שלילת סמכותו של בית-המשפט האזרחי לדון בתביעת נזיקין שעניינה סרבנות-גט מתבקשת, לכאורה, מפסק-הדין בע”א 401/66 מרום נ’ מרום [27]. באותו מקרה נערך בין התובעת לנתבע הסכם גירושין שבו התחייב האחרון ליתן לתובעת גט והיא התחייבה לקבלו. כמו-כן הוסדרו בהסכם ענייניהם הכספיים של בני-הזוג. לאחר שהאיש סירב לקיים את התחייבותו למתן גט, הגישה האשה לבית-המשפט המחוזי תביעה לפיצוי בגין הפרת החוזה, בית-המשפט המחוזי קבע כי נושא התובענה הוא מענייני הנישואין והגירושין שהסמכות לגביהם מסורה באופן בלעדי לבית-הדין הרבני, וערעורה של האשה לבית-המשפט העליון נדחה, במבט ראשון נראה איפוא כי נזק שנגרם לאשה מחמת סירובו של האיש לתת לה גט (דוגמת הנזק שנגרם בעניין מרום) הוא מענייני הנישואין והגירושין. ואם אלה הם פני הדברים, בית-משפט אזרחי אינו מוסמך לדון בתביעה מן הסוג שבו עסקינן, ובחינת קיומן של עילות-התביעה נעשית מיותרת.

אלא שלאחר בחינה נוספת ניתן לטעון שהמסקנה האמורה אינה מתחייבת מהלכת מרום, באותו עניין דן בית-המשפט העליון בהפרת הסכם גירושין שכלל התחייבות לתת גט, ניתן לטעון שמסקנתו העיקרית של בית-המשפט היתה כי “ההגיון מחייב שאפשרות לערוך הסכם גירושין, הדברים שאפשר לכלול בהסכם, חוקיותו, תקפותו ונפקותו תלויים בהוראות הדין האישי החל על נישואין וגירושין של הצדדים להסכם” [28]. הסכמי גירושין צריכים להיות נתונים לאותו בית-דין דתי שידון בתקפותם ונפקותם של אותם הסכמים לפי דינם האישי של הצדדים [29]. במילים אחרות: הלכת מרום עוסקת אך ורק בתביעות המבוססות על הסכמי גירושין, ולא על תביעות אזרחיות אחרות. הסכם גירושין כולל התתייבויות לחולל שינוי במעמד האישי של הצדדים (התחייבות לתת גט מצד האיש והתחייבות לקבל גט מצד האשה). שינוי כזה אינו יכול להתבצע אלא לפני בית-דין רבני ועל-פי דין תורה, ומכאן ששאלת תוקפן ונפקותן של ההתחייבויות האמורות חייבת לבוא לפני בית-דין רבני הדן לפי המשפט העברי, תביעתה של האשה בענייננו שונה מזו של גברת מרום. בית-המשפט הדן בתביעה דנן אינו נדרש לקבוע אם מוטלת על האיש חובה בת-תוקף ליתן גט לאשתו אם לאו. הכרעה כזו, אשר נדרשה בעניין מרום, אכן אינה יכולה להתקבל ללא התתחשבות בעקרונות הדין האישי של הצדדים. אולם במקרה שאנו עוסקים בו כאן אין בה צורך. נקודת-המוצא שלנו היא שבית-הדין הרבני כבר הכריע בעניין, וקבע שקיימת עילת גירושין שבגינה האיש חייב לגרש את אשתו או ‘כופין’ אותו לגרשה. על-כן אפשר לומר כי תביעת נזיקין בגין הסבל שנגרם לאשה עקב אי-הציות של האיש לפסק-דינו של בית-הדין הרבני, להבדיל מתביעה המבוססת על הסכם גירושין, אינה מענייני הגירושין [30]. כמו-כן, אף-על-פי שנזקה של האשה נגרם במסגרת הנישואין, לא ניתן להתייחס אליו כאל אחד מענייני הנישואין, שהרי מושג אחרון זה מתייחס אך ורק לשאלות הקשורות לעצם קיומם של הנישואין ולתוצאות האישיות הנובעות מהם [31]. הואיל ותביעתה של מסורבת-גט הינה תובענה אזרחית של האשה נגד בן-זוגה (או בן-זוגה לשעבר) שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, הסמכות לדון בה מסורה לבית-משפט לענייני משפחה [32].

לחילופין ניתן לטעון שהלכת מרום שוללת את סמכותו של בית-המשפט האזרחי ביחס לתביעות שקבלתן עלולה להשפיע על תוקפו של הגט בעיני ההלכה. בחוזה הגירושין דהתם התחייב כל אחד מן הצדדים לפצות את הצד שכנגד במקרה של הפרה (לרבות הפרת החיוב ליתן גט או לקבלו), אכיפתה של התחייבות זו, שיש בה משום הפעלת לחץ כלכלי על סרבן-גט, עלולה לגרום למתן גט שיהא מעושה שלא כדין. לכן נקבע שגם התחייבות כזו חיא מענייני הגירושין. יטען הטוען כי הואיל וקבלתח של תביעת נזיקין מן הסוג הנידון כאן מפעילה אף היא לחץ כלכלי על סרבן-גט, הרי שהיא מעוררת את החשש מפני גט מעושה, ועל-כן נכנסת לגדר ענייני הגירושין. אולם נדמה לנו שזו מסקנה מרחיקת-לכת. בהמשך ננסה להראות, על-יסוד ניתוח עמדותיהם של פוסקי הלכה חשובים, כי יש רגליים לסברה שזכות תביעה בנזיקין המעוצבת תוך התחשבות בעקרונות המשפט העברי לא תעורר את החשש מפני גט מעושה, לכן, גם אם יש בחשש מפני גט מעושה שלא כדין כדי להצדיק זהירות מסוימת בהתוויית גבולותיה של עילת הנזיקין, אין זה מתקבל על הדעת לשלול באופן גורף את סמכותו של בית-המשפט האזרחי לדון בתביעה המבוססת על עילה כזו כאשר אין כל ודאות, כלל ועיקר, שהגט שיינתן בעקבות התביעה יהא מעושה שלא כדין.

 

ב. תביעה על בסיס חוקתי

 

 

1. המודלים האפשריים

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי “אין פוגעים … בכבודו של אדם באשר הוא אדם”, ושכל אדם זכאי להגנה על כבודו [33]. בבסיסו של “כבוד האדם” כמושג משפטי אופרטיבי עומדת, על-פי המקובל, ההכרה בכך שהאדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו [34]. סרבנות-גט פוגעת, בלי ספק, ביכולתה של אשה לממש את האוטונומיה שלה, ועל-כן גם בכבודה. יתר על-כן: מכיוון שסרבנות-גט מגבילה את יכולתה של האשה להקים משפחה חדשה (להינשא ולהעמיד צאצאים), הרי שהיא פוגעת בזכותה לפרטיות [35]. השאלה היא אם הפגיעה בזכות הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו צריכה להניב עילת-תביעה לטובת מסורבת-גט, נוסף לעילות המסורתיות שבהן עסקנו בפרקים הקודמים. ניתן לשקול לכאורה שלושה מסלולים לפיצוי האשה על נזקה ה”חוקתי”: (1) הכרה בעילת “תביעה חוקתית חדשה (“עוולה חוקתית”) על-יסוד ההנחה כי

ubi ius, ibi remedium

(הסעד הולך אחר הזכות); (2) שימוש בעוולה של הפרת חובה הקוקה על-יסוד ההנחה שפגיעתו של האיש באוטונומיה של האשה (ובפרטיותה) היא הפרה של חובה המוטלת עליו על-פי חוק-היסוד; (3) שימוש בעוולת הרשלנות על-יסוד ההנחה שהפגיעה בזכות-היסוד של התובעת היא התנהגות בלתי-סבירה. בפרק זה נראה כי שלוש החלופות מעוררות קשיים מושגיים ועיוניים כלליים שאינם קשורים לסיטואציה הספציפית שבה עסקינן כאן.

 

2. עוולה חוקתית עצמאית

בראשית המאמר הצבענו על כך שעד לכתיבתן של שורות אלה לא נידונו בישראל, לגוף העניין, תביעות נזיקין נגד סרבני-גט. עם זאת, בכמה הודמנויות דחו שופטים של בית-המשפט לענייני משפחה בירושלים בקשות למחיקת תביעות כאלה על הסף. הנימוק העיקרי לדחיית הבקשות עולה מדבריו של השופט בן ציון גרינברגר בתמ”ש (משפחה ירושלים) 3950/00 פלונית נ’ אלמוני א’ [36]:

“למרות שב”כ התובעת אספה בסיכומיה טענות שונות באשר לעילות האפשריות העומדות לרשותה, כגון: הפרת חובה חקוקה, כליאת שווא, מניעת זכותה של האשה לנישואין ולילדים ועוד, לדעתי מתחברות הפגיעות השונות האלו לכדי יצירת עילת נזיקין אחת מרכזית, והיא הפגיעה באוטונומיה האישית של האשה הנגרמת ממניעת יכולתה לקבוע את המשך חייה בסוגיות המרכזיות בחייה של כל אישה. את המסגרת למסקנתי ניתן למצוא באופן מקיף ומעמיק בדבריו של כב’ השופט אור בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים ‘כרמלי’ חיפה.”

עמדה זו אומצה גם על-ידי סגן נשיא בית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, השופט פיליפ מרכוס, בתמ”ש (משפחה ירושלים) 9101/00 פלוני נ’ אלמונית [37]. מדובר למעשה בהכרה שיפוטית בעילה חוקתית עצמאית של פגיעה באוטונומיה, כאשר פלוני מונע מאלמונית את האפשרות לנהל את חייה כרצונה, הוא פוגע בכך בזכותה (הראשונית) לאוטונומיה, והפגיעה מקימה לה זכות (משנית) לפיצוי. הסעד הולך אחר הזכות. תיאוריה זו הינה, בלי ספק, שובת לב ועין, אולם נראה לנו, כי יש טעמים כבדי-משקל השוללים את תוקפה.

הקושי הראשון שתפיסה זו מעוררת נוגע באחד העקרונות המבניים הבסיסיים והוותיקים ביותר בדיני הנזיקין הישראליים. פקודת הנזיקין מהווה, כידוע, “צילום-מצב” של דיני הנזיקין האנגליים בזמן חקיקתה (להוציא תיקונים מספר והתאמות). העוולות שנולדו והתעצבו באנגליה בפסיקתם של בתי-המשפט נקבעו אצלנו בדבר חקיקה; ובעוד בתי-המשפט באנגליה יכולים להרחיב את רשימת העוולות כפי שעשו מאות בשנים, יצר הצילום החקיקתי בישראל רשימה סגורה של עוולות שאין בלתן (אלא אם המחוקק עצמו פועל להרחבתה) [38]. נראה איפוא כי תחת ההנחות המקובלות כיום אין יכולה להתקיים במשפטנו עילת-תביעה עצמאית של ‘פגיעה באוטונומיה’ או ‘פגיעה בזכות-יסוד חוקתית’. ההסתמכות על פסק-דינו של בית-המשפט העליון בע”א 278/93 דעקה נ’ בית-החולים ‘כרמל’ חיפה [39] אינה יכולה להועיל, שכן באותו מקרה התייחס השופט אור לפגיעה באוטונומיה כאל ראש-נזק בתביעת רשלנות, ולא כאל עילת-תביעה עצמאית. סיכומו של דבר: עוולות בנזיקין נוצרות אך ורק מכוח הוראתו הברורה והמפורשת של המחוקק [40]. הפרת הוראתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא הוגדרה מעולם כ’עוולה’, ועל-כן אינה יכולה להיחשב לכזו.

מעבר לקושי הנובע מכלל הרשימה הסגורה, דעתנו היא שהתייחסות לכל פגיעה של אדם בזכות חוקתית של זולתו כאל עוולה אזרחית אינה עולה בקנה אחד עם התפיסה המקובלת של מושא הרגולציה החוקתית. “חוקה” נתפסת כמכשיר להגדרתן של רשויות שלטון ולהסדרת מערכת היחסים בינן לבין עצמן ובינן לבין האזרחים. על-כן, נקודת-המוצא הטבעית היא שזכויות האזרח המוגדרות בחוקה הן זכויותיו כלפי המדינה ומוסדותיה. במילים אחרות: המדינה אינה רשאית לפגוע בזכויות הללו במישרין (על-ידי ביצוע מעשה שלטוני פוגעני) או בעקיפין (על-ידי התרת ביצועו של מעשה פוגעני על-ידי אזרח אחר), אלא בהתאם להוראות החוקה עצמה (אצלנו – פסקת ההגבלה). הזכויות הנתונות לפרט נגד רשויות השלטון מטילות חובות קורלטיביות על רשויות השלטון כלפי הפרט, הן אינן מטילות חובה כלשהי על פרטים אחרים (בכובעם ה”פרטי”) [42]. אכן,

ubi ius, ibi remedium,

אלא שבלית ius, ודאי וודאי שאין remedium.

ואומנם, בארצות-הברית, שם נולד והתפתח המושג “עוולה חוקתית”, ברי לכל כי מדובר בעילת-תביעה נגד גורמי ממשל בגין הפרה של זכויות חוקתיות פדרליות (במיוחד כאלה שמקורן בתיקון הארבעה-עשר לחוקת ארצות-הברית ובמגילת הזכויות), ולא עילת-תביעה של אזרח אחד נגד זולתו [43]. תביעות בגין “עוולה חוקתית” מבוססות, ברוב המכריע של המקרים, על “חוק זכויות האזרח הפדרלי” [44], המעניק לכל אזרח שזכותו החוקתית נפגעה על-ידי אחת המדינות, רשויותיה או עובדיהן זכות לפיצוי על נזקו. מיעוטן מבוססות על הלכת Bivens שעניינה פגיעה בזכות חוקתית של האזרח על-ידי נושאי-משרה ברשויות פדרליות. בשני המקרים, העוולה החוקתית הינה עוולה שמתבצעת על-ידי רשות שלטונית. גם חיבורה של פרופסור דפנה ברק-ארז על עוולות חוקתיות [46], שנעשה בו ניסיון לבסס עילת-תביעה בגין פגיעה בזכות-יסוד חוקתית, עוסק למעשה בהפרת זכויות-יסוד על-ידי רשויות שלטוניות [47]. בפסיקה הישראלית טרם הוכרעה שאלת קיומן או היעדרן של עוולות חוקתיות עצמאיות, אולם מאמרות-אגב שונות עולה כי הדיון מתמקד רובו ככולו בפגיעה בזכויות-יסוד על-ידי רשויות שלטוניות, ולא על-ידי פרטים [48].

הגבלת תחולתן של החובות הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ליחסים שבין השלטון לפרט נתמכת, לדעתנו, גם על-ידי לשונו המפורשת של חוק-היסוד. סעיף 11 לחוק מורה ש”כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה” [49], ובכך מבהיר שהזכויות המוקנות בו והחובות המקבילות המוטלות מכוחו חיות אך ורק בתחום היחסים שבין השלטון לאזרח. פרופסור ברק טוען מנגד כי להוראת סעיף 11 אין לייחס כוונה לייחד את תחולת ההוראות של חוק-היסוד על רשויות, ושכל מטרתה היא להתגבר על סעיף 42 לפקודת הפרשנות (נוסח חדש), שלפיה “אין חיקוק בא לגרוע מכל זכות של המדינה, או להטיל עליה חובה, אלא אם נאמר בו במפורש” [50]. איננו מסכימים לפרשנות זו, שכן “אין מפרשים נורמה חוקתית על-חוקית על-פי כללי פרשנות הקבועים בנורמה נמוכה ממנה אשר כפופה לה עקרונית” [51]. במילים אחרות: העקרונות הקבועים בחוקי-יסוד אינם יכולים להיות מוגבלים מבחינת תחולתם על-ידי הוראות חוק רגיל (אלא אם תוק-היסוד מתיר זאת מפורשות). דעתנו היא איפוא שסעיף 11 נועד להכריז על המובן מאליו: הזכויות הקבועות בחוק-היסוד הן זכויותיו של האזרח כלפי השלטון; והוראה ברורה זו מסכלת כל ניסיון לפרש את הוראותיו האחרות של חוק-היסוד כאילו תחולתן רחבה יותר [52]. העובדה שפסקת ההגבלה בחוק-היסוד מופנית אל השלטון (שהרי הפרט אינו מסוגל לחוקק ואינו בעל סמכויות סטטוטוריות) תומכת אף היא במסקנה זו. בהקשר זה יצוין שבמדינות שבהן הורחבה תחולתן של זכויות-היסוד החוקתיות ליחסים שבין פרטים, הדבר נעשה במפורש, ובכל מקרה – דובר רק בזכויות מסוימות, ולא בהחלה גורפת [53].

לצד הנימוק הפורמלי והנימוק הלשוני לאי-החלתן של החובות המוטלות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על היחסים בין פרטים קיים גם נימוק מהותי. העובדה שרשות שלטונית היא נאמן של הציבור והעובדה שהיא מרכזת בידה, בדרך-כלל, עוצמה רבה במידה ניכרת מזו של הפרט (מפאת שליטתה במשאבים כלכליים, סמכויות משפטיות, מנגנוני אכיפה, מידע וכולי) תומכות בכך שהחובות המוטלות על הרשות ביחסיה עם האזרח יהיו רבות ורחבות יותר מאלה המוטלות על הפרט ביחסיו עם זולתו [54]. במילים אחרות: לא רק שהרשות נושאת, מכוח תפקידה, באחריות כבדה מזו שבה הפרט נושא לרווחתם של הפרטים האחרים, אלא שבגין פערי הכוח, הסכנה הנשקפת ממנה לפרט גדולה במידה ניכרת מזו הנשקפת לו מפרטים אחרים, לכן אין להטיל על פרטים חובות זהות במהותן ובהיקפן לאלה המוטלות על המדינה ורשויותיה.

יטען הטוען כי הסכנה של פגיעה בזכויות-אדם קיימת גם מצד פרטים, ולא רק מצד רשויות, ועל-כן מבחינה מהותית, אין מנוס מהחלת ההוראות של חוק-היסוד גם על היחסים בין פרטים [55]. תשובתנו לטענה זו כפולה. ראשית, המשפט הפרטי כבר מגן בלאו הכי על זכויות-יסוד, כפי שנסביר ביתר פירוט להלן. לא זו אף זו: במקרים המתאימים הוא מאפשר לפרט שזכותו נפגעה לתבוע לא רק את הפרט שפגע בו, אלא גם את הרשות שהיתה אמורה למנוע את הפגיעה ולא עשתה כן [56]. אם חוקי-היסוד שינו את משקלם של האינטרטים השונים המוגנים במסגרת החקיקה האזרחית, ניתן לבטא את השינויים הללו על-ידי פרשנות מחודשת של אותה חקיקה ברוח חוקי-היסוד. שנית, העובדה שאינטרסים מסוימים עלולים להיפגע על-ידי גורמים שונים אין פירושה שכאשר נורמה מגינה על אותם אינטרסים מפני פגיעה בידי גורמים מסוג מסוים, יש להחילה גם על פגיעה בידי גורמים מסוגים אחרים בניגוד ללשונה המפורשת של הנורמה ולכוונה המסתברת של יוצריה.

שיקול נוסף המונע הכרה ב”עוולה חוקתית” עצמאית נוגע ביחסי-הגומלין בין המשפט החוקתי והמשפט הפרטי. דיני הנזיקין המסורתיים מגינים על שורה של אינטרסים הנזכרים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לדוגמה: הזכות לחיים ולשלמות הגוף מוגנת באמצעות עוולת התקיפה ועוולות המסגרת; החירות מוגנת באמצעות העוולות של כליאת-שוא ונגישה ועוולות המסגרת; קניינו של אדם מוגן באמצעות עוולות הסגת-הגבול, עוולת המטרד ליחיד, העוולות של שליחת-יד ועוולות המסגרת; הפרטיות באמצעות העוולה הקבועה בסעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות, וכן הלאה. ההגנה על זכויות-היסוד בתוך דיני הנזיקין הקיימים היא פרי איזון עדין ומורכב בין זכויות מתנגשות ואינטרסים חברתיים. הכרה בעוולות חוקתיות עצמאיות חדשות על-יסוד הוראות כלליות בחוק-היסוד פירושה עקיפה של האיזון שנוצר בתוך דיני הנזיקין עצמם [57]. יתר על-כן: מדובר בעקיפת איזונים קיימים מבלי שיש בנמצא קווים מנחים ליצירתם של איזונים חלופיים. דא עקא, הואיל והרחבת ההגנה על זכותו של האחד פירושה תמיד צמצום ההגנה על זכותו של האחר ו/או פגיעה באינטרס ציבורי, איזונים כאמור הינם הכרחיים.

 

3. הגנה על זכויות חוקתיות באמצעות עוולות המסגרת

לנוכח הקשיים הרבים שהאפשרות להכיר בעוולה חוקתית עצמאית (לפחות כעילת-תביעה בין פרטים) מעוררת, ניתן לכאורה לטעון לגיבושן של עוולות המסגרת המוכרות בגין הפגיעה בזכויות-היסוד החוקתיות של מסורבת-הגט: סרבנותו של האיש היא בגדר הפרת החובה החקוקה להימנע מפגיעה בכבודה ובפרטיותה של האשה [58], ומהווה גם התנהגות בלתי-סבירה, המקימה אחריות בעוולת הרשלנות [59]. פתרונות אלה אינם יכולים להידחות על הסף על בסיס כלל הרשימה הסגורה, שכן הם מבוססים על עוולות קיימות הקבועות בחוק, ולא על יצירתן של עוולות חדשות ללא התערבות חקיקתית. יתר על-כן, אין בהם (לפחות במבט ראשון) משום עקיפה של האיזונים הקיימים בתוך דיני הנזיקין, אלא יישום שלהם. עם זאת, אם תתקבל עמדתנו כי החובות הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הן חובותיהן של הרשויות כלפי הפרטים, שאינן מוטלות על הפרטים עצמם, נשמטת הקרקע גם מתחת לרגליהם של הפתרונות המוצעים כאן [60].

גם אם לא תתקבל עמדתנו העקרונית, נראה לנו כי פגיעה בזכות-אדם חוקתית אינה צריכה להקים זכות תביעה בגין הפרת חובה חקוקה, לפחות ככל שמדובר ביחסים בין פרטים. התייחסות לחובה הקבועה בחוק-היסוד כאל חובה חקוקה לצורך יישומה של עוולה זו משמעה שכל הפרה של חובה כאמור תקים זכות תביעה בנזיקין גם אם היתה נחוצה לשם הבטחת זכות-יסוד אחרת או אינטרס ציבורי חשוב. רשות שלטונית שתוגש נגדה תביעה בגין הפרת חובה חקוקה תוכל, באופן עקרוני, להתגונן בטענה שהפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה (דהיינו: נעשתה מכוח הסמכה מפורשת בחוק ההולם את ערכי המדינה, נועדה לתכלית ראויה ואינה עולה על הנדרש). לפרט שתוגש נגדו תביעה בגין הפרת חובה חקוקה אין יכולה לעמוד טענת הגנה דומה, שכן פסקת ההגבלה חלה אך ורק על היחסים שבין הרשות לפרט. מכיוון שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מגן, לפי פירושו המקובל, על קשת רחבה של זכויות (חלקן מנויות, רובן בלתי-מנויות), ומפני שהוא מגן על כל אדם, תיהפך העוולה של הפרת חובה חקוקה, למעשה, לעיקרון כללי וגורף של אחריות מוחלטת בגין כל גרימה של נזק על-ידי פרטים. למהפכה כזו במשפט האזרחי ודאי וודאי שלא פיללה הרשות המכוננת [61].

לחלופין ניתן לטעון, כי החובה החקוקה שהפרתה מקימה את התביעה בעוולה של הפרת חובה חקוקה אינה החובה להימנע מפגיעה בזכותו של הניזוק, אלא חובה שמקורה ב”איזון בין זכויות האדם לבין עצמן, ובינן לבין האינטרס הציבורי” [62]. בית המשפט הוא שיקבע מה הן הזכויות הרלוונטיות, מה הם האינטרסים הציבוריים הרלוונטיים ומה הן נוסחות המיזוג והאיזון, ועל בסיס כל אלה יקבע מהי החובה החקוקה. הצעה זו אינה מקובלת עלינו משום שהעוולה של הפרת חובה חקוקה אמורה לחול על הפרת חובות קונקרטיות שתוכנן נקבע בחיקוק, ולא על הפרת חובות ערטילאיות שתוכנן נקבע על-פי שיקול-דעתו המוחלט של בית-המשפט.

לעומת זאת, אם לא תתקבל עמדתנו ביחס לאי-תחולתן של החובות הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, על היחסים בין פרטים, נראה לנו שלא תהיה מניעה להשתמש בעוולת הרשלנות כמסגרת מושגית לתביעת נזיקין בגין פגיעה בזכות-יסוד חוקתית. המבנה הפנימי של עוולה זו מאפשר איזון בין זכויות ואינטרסים, ועל-כן לא ייווצר מצב שבו תוטל על פלוני אחריות בגין פגיעה בזכות-יסוד של אחר תוך התעלמות מן העובדה שפגיעה זו נועדה לקדם זכות-יסוד של התובע או של אדם שלישי או אינטרס ציבורי. נכון שהאיזון יתבצע על-ידי בית-המשפט, אלא שהפעם המסגרת המושגית הפורמלית מאפשרת זאת [63]. ודוק: בפרק הבא נדון בתביעת הרשלנות של מסורבת-גט. איננו סבורים שצריכים לחול בדיוננו שם שינויים של ממש עקב ההכרה בכך שזכותה של האשה להגשים את רצונה מוגנת על-ידי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מכיוון שטיעוננו מבוסס בלאו הכי כל-כולו על השאיפה להגן על זכויותיה של האשה במידה המרבית האפשרית במסגרת הדין הקיים [64].

 

ג. תביעת רשלנות

 

1. חובת הזהירות

(א) המבחנים לקיום החובה

עוולת הרשלנות מבוססת על ארבעה יסודות: קיומה של חובת זהירות, הפרת החובה (התרשלות), נזק וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. מבחינת הסדר ההגיוני של הדברים, שאלת קיומה של חובת זהירות היא השאלה הראשונה שאנו נדרשים להשיב עליה, בהיעדר חובה – לא ניתן להפר את החובה, ובהיעדר הפרה של חובת זהירות – אין רשלנות. הגישה המקובלת בפסיקה היא ש”הקטגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות הן בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצורכי החברה המשתנים” [65], כאשר האמצעי העיקרי לוויסות היקף האחריות בעוולת הרשלנות הוא יסוד החובה. פלוני חב חובת זהירות “כלפי כל אדם … כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע” מהתרשלותו (סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [66]). ויסות היקף האחריות נעשה על-יסוד ההנחה שלא כל מה שניתן – באופן פיזי ואובייקטיבי – לחזות, צריך – כמצווה מוסרית וחברתית – לשים-לב אליו [67]; והפקודה הרי נוקטת לשון “צריך”.

על-פי ההלכה הפסוקה יש לבדוק תחילה אם היה הנתבע יכול לצפות שהתרשלותו תגרום נזק לתובע. הצפיות העובדתית מקימה חובת זהירות לכאורה. לאחר-מכן יש לבדוק אם ישנם שיקולי מדיניות המצדיקים את צמצום החובה או את שלילתה חרף יכולת הצפייה [68]. בחינתם של שיקולים אלה צריכה להיעשות בשני מישורים נפרדים [69]. במישור הראשון נבחנים שיקולים שמקורם בדיני הנזיקין עצמם – המתמצים בעקרון ה”שכנות” או ה”קרבה”. בית-המשפט לא יכיר בקיומה של חובת זהירות כאשור הצדדים “רחוקים” זה מזה. לעיתים השכנות נובעת באופן ישיר מן הצפיות. כך הדבר במקרים שבהם נגרם לתובע נזק פיזי עקב מעשהו הרשלני של הנתבע. אבל בנסיבות מסוימות, ובין היתר – כאשר הנזק הוא לא-ממוני טהור, אין לגזור קיומה של שכנות מקיומה של צפיות. אין זאת אומרת שאם מדובר בנזק לא-ממוני טהור לא תיקבע לעולם חובת זהירות, אלא שבמקרה כזה יידרש עיון מדוקדק יותר בשאלת השכנות בין הצדדים.

במישור השני נבחנים שיקולים החורגים מתחום דיני הנזיקין. גם אם נקבע שקיימת צפיות טכנית ושהצדדים “שכנים”, ייתכן שיהיו סיבות אחרות שבגינן יימנע בית-המשפט מלהכיר בקיומה של חובת זהירות. הכוונה היא לשיקולי מדיניות כלליים. אלה נובעים מן הקשר הקיים בין דיני הנזיקין לדינים אחרים במשפט הפרטי והציבורי, ומן ההשקפה בדבר מקומם ותפקידם של דיני הנזיקין בהכוונה נורמטיבית של התנהגות הפרטים והשלטון. סיכומו של דבר, דרושות שלוש אלה: ראשית, צפיות (טכנית-עובדתית); שנית, “שכנות” או “קרבה”; ושלישית, מסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית מכוח הדין [70]. להלן ננתח את שאלת קיומה של חובת הזהירות של סרבן-גט כלפי אשתו בהתאם לעקרונות אלה.

 

(ב) צפיות וקרבה

שאלת הצפיות אינה מעוררת קושי של ממש. אין ספק כי אדם שאשתו מבקשת לבטל את השותפות עמו ולהתחיל בחיים חדשים בלעדיו (עם או בלי אדם אחר) יכול לצפות שהימנעותו ממתן-גט לאחר שחויב לעשות כן תגרום לאשה סבל רב. בנקודה זו אי-אפשר להתעלם מן העובדה שהתנהגותו של הסרבן הינה זדונית לעיתים קרובות. קיומו של זדון מעיד – בדרך של קל וחומר – על קיומה של צפיות. מי שמתכוון לגרום נזק ופועל לשם מימוש כוונתו צופה בוודאי שהנזק המתוכנן ייגרם [71]. אדרבה: המעוול הזדוני יכול לצפות בדיוק רב יחסית את זהותו של הניזוק, את טיבו של הנזק, את תהליך התרחשותו ואת היקפו, הגם שצפיות כה מדויקת ממילא אינה נדרשת לצורך הכרה בקיומה של חובת זהירות בעוולת הרשלנות. חשוב להעיר, עם זאת, כי לעיתים אין האיש מעוניין להתעמר באשה, אלא דווקא לנסות ליישב את ההדורים עמה. ברם, כאשר האשה מבהירה שאין היא חפצה בכך, גם הסרבן ה’תמים’ יכול לצפות שאם יתמיד בסירובו, ייגרם סבל לאשתו.

שאלת קיומה של קרבה מורכבת מעט יותר. למקרה דנן שני מאפיינים המונעים גזירה אוטומטית של שכנות מן הצפיות. ראשית, הנזק שנגרם לאשה אינו נזק פיזי (לפחות ברוב המכריע של המקרים) [72]. שנית, הנזק נגרם על-ידי מחדל, ולא על-ידי מעשה [73]. אי-לכך עלינו לבחון – על-פי נסיבותיה המיוחדות של הסיטואציה שבה אנו עוסקים – אם התקיימה בין התובעת לנתבע קרבה מספקת. “קרבה” (proximity) פירושה זיקה בין התובע לבין הנתבע בתביעת נזיקין העושה את הטלת האחריות צודקת וסבירה, בדומה ליריבות החוזית בתביעות חוזיות [74]. יש לפחות ארבעה סוגים של קרבה [75]: (א) קרבה פיזית (במונחים של זמן ומקום) בין גופו או רכושו של התובע לבין גופו או רכושו של הנתבע; (ב) קרבה נסיבתית, שמקורה במערכת יחסים מיוחדת בין הצדדים, כגון יחסי עובד-מעביד או בעל-מקצוע ולקוח; (ג) קרבה קאוזלית, כלומר קשר ישיר ומיידי בין המעשה או המחדל של הנתבע לבין נזקו של התובע; (ד) קרבה ניטלת (assumed), דהיינו: התחייבות מפורשת או משתמעת של הנתבע לנקוט זהירות על-מנת לא להזיק לתובע, או הסתמכות של התובע על זהירותו של הנתבע כאשר האחרון ידע או היה צריך לדעת על הסתמכות זו. בענייננו מתקיימת קרבה נסיבתית, שכן קשר הנישואין הוא קשר יחיד ומיוחד. מדובר בקשר ממושך ועמוק יחסית, שהאינטראקציה בין השותפים לו אינטנסיבית ורב-מישורית. נוסף על כך ניתן לומר שמתקיימת כאן קרבה קאוזלית, מכיוון שסבלה של האשה הוא התוצאה הישירה והמיידית ביותר של התנהגותו של הסרבן. לבסוף, ניתן לטעון שמתקיימת בין הצדדים קרבה ניטלת, הואיל ובמסגרת קשר הנישואין האיש נוטל על עצמו התחייבות לכבד את אשתו ולא לצער אותה, והתחייבות זו ממשיכה להתקיים עד לפקיעתם של הנישואין. מקור החובה בתקנת חכמים, והיא נזכרת גם בנוסח הכתובה [76]. מסקנתנו היא איפוא שהצפיות והקרבה מתקיימות במקרה דנן, עתה עלינו לבדוק אם חרף קיומן המצטבר ניתן להצביע על שיקולי מדיניות המחייבים את צמצומה או את שלילתה של חובת הזהירות.

 

ג. שיקולי מדיניות

 

(1) טיב הנזק

הנזק שנגרם למסורבת-גט הוא על-פי רוב נזק לא-ממוני טהור [77]. על טיבם המדויק של ראשי-הנזק שבגינם תדרוש האשה פיצוי נרחיב את הדיבור בהמשך. לעת עתה די לנו בהגדרתם הכללית כנזקים לא-ממוניים טהורים. אין ספק שנזקים כאלה עונים על ההגדרה הרחבה של המונח ‘נזק’ שבסעיף 2 לפקודת הנזיקין. ‘נזק’ מוגדר שם כאובדן חיים, אובדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אובדן או חיסור כיוצאים באלה; ובע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ גורדון [78] נפסק כי הגדרה זו “כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני. ביסוד ההגדרה עומדת המציאות המוחשית. היא משתרעת הן על נזק פיסי, והן על נזק כספי; הן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שיש להן ביטוי פיסי, והן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות שאין להן ביטוי פיסי” [79]. מן הבחינה הלשונית ניתן לסווג את הנזקים שאנו עוסקים בהם כאן כהפסד של “נוחות” ו”רווחה גופנית”, וניתן להכניסם גם תחת הכותרת הגנרית “כל אובדן או חיסור כיוצאים באלה”. הבעיה שביקשנו לעורר אינה נוגעת בשאלת קיומו של נזק במובן המשפטי; היא נוגעת במידת הנכונות השיפוטית להכיר בחובת זהירות המיועדת למנוע נזקים לא-ממוניים טהורים. במשך שנים רווחה בשיטות המשפט המקובל הדעה שאין אדם חב חובת זהירות ביחס לנזקים שאינם פיזיים ואינם נובעים מנזקים פיזיים. בע”א 4/57 נדיר נ’ כהנוביץ [80] אנו מוצאים כי שלילת נוחות “ניתנת להימדד ולהיערך רק לפי התוצאות הפיסיות הכרוכות בה. אך באין תוצאות פיסיות אין נזק הניתן לפיצוי … [אין] להכיר בזכותו של אדם לפיצוי נזקים בשל פחד וכיוצא בו תחושות גופניות ורוחניות, שאינם מלווים פגיעה פיסית ממש”.

שני צידוקים עיקריים עמדו ביסודה של התפיסה המסורתית [81]. ראשית, היעדר הביטוי החיצוני של הנזק הלא-ממוני הטהור מעורר קשיי הערכה וכימות, מחד גיסא, ומגביר את החשש מפני תביעות בדויות ומנופחות, מאידך גיסא [82]. קשר-הגומלין בין שתי התוצאות בולט לעין: אם נזק שקשה מאוד להעריכו ייחשב בר-תביעה, ייפתח הפתח להגשת תביעות מופרזות או בדויות; ותביעות הנחשדות כתביעות-כזב יעוררו בוודאי קשיי הערכה [83]. ברוח זו כתב השופט ש”ז חשין בעניין נדיר: “זעזוע נפשי, ככל תחושה גופנית שאין רישומה ניכר, אינו ניתן לקביעה ברורה ולהערכה בממון, מפני האפשרות הנוחה הניתנת לו לאדם במסיבות רגילות להעמיד פנים ולהיראות כנפגע בנפשו.” [84]. בענייננו אפשר לטעון כי לא ניתן להעריך בממון את נזקה של מסורבת-גט הן משום שלא תמיד ניתן לזהות באופן חד-משמעי את עצם קיומו והן משום שנזקים מסוג זה אינם ניתנים בשום אופן למדידה של ממש. ברוח דומה ניתן לטעון כי לנוכח העובדה שהנזק העיקרי בתביעה המוגשת נגד סרבן-גט הוא נזק לא-ממוני סובייקטיבי, מסורבות-גט עלולות לטעון לקיומו של נזק שאינו קיים למעשה, או להפריז בערכו של נזק שנגרם, על-מנת לשפר את מצבן הכספי או את עמדת המיקוח שלהן בסכסוך הגירושין. שנית, מעשה התרשלות אחד עשוי ליצור תגובת-שרשרת של נזקים לא-ממוניים טהורים, לדוגמה: אי-מתן גט לאשה פלונית גורם סבל לאותה אשה, אך הוא עלול לגרום סבל גם לילדיה, לאדם שמבקש לשאתה לאחר גירושיה, להוריו של אותו אדם, לכל מי שקרא או שמע על סבלה של מסורבת-הגט ועל הזלזול בשלטון-החוק, וכן הלאה וכן הלאה. ישנם כמה שיקולים כבדי-משקל התומכים בשלילת החובה מקום שבו ההכרה בקיומה עלולה להביא לידי חיובו של המזיק הבודד בגין נזקים שמספרם לא רק גדול מאוד, אלא גם בלתי-ניתן לחיזוי מראש. עמדנו עליהם בהרחבה במקום אחר [85].

התפיסה המסורתית השוללת פיצוי בגין נזק לא-ממוני טהור נהגה בישראל עד לאמצע שנות השמונים, אולם בעניין גורדון נהפכה הקערה על פיה. השופט ברק (כתוארו אז) קבע שם כי במסגרת עוולת הרשלנות אין מניעה להכיר בחובת זהירות מושגית לעניין נזק לא-רכושי גרידא [86]. הוויתור על התפיסה המסורתית נעוץ הן בהבנה שהנימוקים שהועלו לשלילת האחריות בגין נזקים לא-ממוניים טהורים תומכים, לכל היותר, בהגבלה של חוג התובעים, ולא בשלילה מוחלטת של האחריות, והן בהכרה בקיומם של שיקולים אחרים התומכים בהטלת אחריות דווקא.

לנימוקים הכלליים להטלת אחריות בגין גרימת נזק רשלנית (צדק מתקן, פיצוי ניזוקים, הרתעת מזיקים) [87] ניתן להוסיף נימוק המתייחס במישרין להבחנה בין נזקים גשמיים ולא-גשמיים. ניתן לטעון כי אין זה צודק – במובן הדיסטריבוטיבי – להעניק לאינטרסים לא-גשמיים טהורים הגנה פחותה מזו הנתונה לאינטרסים גשמיים. לא רק שאינטרסים לא-גשמיים אינם נחותים באופן קטיגורי מן האינטרסים הגשמיים [88], אלא שאפילו כאשר ניתן לומר שאינטרס לא-גשמי מסוים, כגון האינטרס של הפרט בחיי נוחות ובשלוות-נפש, נחות עקרונית מאינטרס גשמי נתון, כגון השלמות הגופנית, אין זאת אומרת שהפגיעה בו אינה יכולה להיות חמורה יותר – הן מנקודת-מבטו של הפרט והן מנקודת – המבט החברתית – מפגיעה באינטרס הגשמי העדיף. אפשר לדמיין בנקל פגיעה שעוצמתה רבה בנוחות ובשלוות-הנפש (הטרדה מעיקה, אינטנסיבית ומתמשכת) ופגיעה שעוצמתה קטנה בשלמות הגופנית (שריטה למשל) [89].

ומה באשר לשיקולי-הנגד העומדים בבסיסה של התפיסה המסורתית? אין ספק בעינינו כי החשש מפני תביעות בדויות אינו יכול להצדיק את שלילת האחריות. ראשית, כאשר טענותיה של פלונית (בענייננו – מסורבת-גט) הן טענות-אמת, אין זה צודק לשלול ממנה את הזכות לתרופה רק משום שתביעות אחרות מאותו סוג עלולות להיות בדויות. ההבחנה בין אמת לשקר צריכה להיעשות על בסיס עובדתי-פרטני, ולא באמצעות הכללות משפטיות [90]. שנית, החשש מפני טענות-כזב קיים בכל הליך, ואם אנו סומכים על בית-המשפט שיידע להבחין בין שקר לאמת בתביעות אחרות, ובכללן תביעות המתייחסות לנזקים לא-ממוניים הנילווים לנזקים פיזיים, כך עלינו לסמוך עליו שיידע לבור את הבר ולפזר את המוץ בתביעות המתייחסות לנזקים לא-ממוניים טהורים. שלישית, יש לקוות כי האמונה במקצועיותם של השופטים תרחיק בלאו הכי את רוב הבראים מבתי-המשפט. גם קשיי ההערכה אינם יכולים להצדיק את שלילת האחריות בגין נזקים לא-ממוניים טהורים. אחד מתפקידיו של בית-המשפט הוא להעריך נזקים על-סמך הראיות שלפניו, ואין הוא רשאי לפטור עצמו מעולה של חובה זו רק משום שקיומה כרוך בקשיים. כל שופט מבין זאת היטב. ואומנם, בתביעות על נזקי גוף בתי-המשפט מכמתים כעניין שבשגרה את כאבו ואת סבלו של הניזוק ואת ההפסד שנגרם לו עקב קיצור תוחלת חייו אף-על-פי שמדובר בנזקים לא-ממוניים שהערכתם קשה [91].

החשש מפני שטף של תביעות הינו מוחשי יותר ולא ניתן להתעלם ממנו בבחינת גבולות האחריות לנזקים לא-מוחשיים טהורים [92]. עם זאת אין הוא יכול להצדיק את שלילת החובה כלפי אדם “שנופל במעגל הסיכון הראשוני, כלומר זה שכלפיו כוונה הפעולה המזיקה” [93], כגון מסורבת-הגט במקרה הנידון כאן. מסקנה אחרת הייתה נותנת משמעות אבסורדית למושג “צפיות”, גם אם אדם אינו “צריך” (כעניין נורמטיבי) לצפות תוצאות רחוקות יותר של התנהגותו, ברי כי עליו לצפות לפחות את התוצאה הישירה, המיידית והמסתברת ביותר של התנהגות זו (על אחת כמה וכמה אם מדובר בהתנהגות זדונית). השאלה אם אנשים נוספים שסבלו נזק לא-ממוני בעקבות פגיעה בזולת

(dammage par ricochet)

יוכלו לזכות בפיצוי הינה סבוכה ומורכבת, אך בה איננו נדרשים להכריע כאן. לאור כל האמורה, אין לראות בטבעו של הנזק שנגרם למסורבת-הגט צידוק לשלילת אחריותו של הסרבן כלפיה או אפילו לצמצומה.

 

(2) תביעות בין בני-זוג

במשפט המקובל וגם בדין הישראלי נהנו בעבר האיש והאשה מחסינות מפני תביעת נזיקין של בת- או בן-זוגם [94]. בשנת 1962 ביטל המחוקק האנגלי את החסינות האמורה, תוך שהוא מתיר לבית-המשפט לעכב את ההליכים בתביעות נזיקין שהוגשו נגד בני או בנות-זוג בנסיבות המנויות בחוק [95]. בישראל בוטלה החסינות על-ידי המחוקק בשנת 1969 [96], אך גם אצלנו בית המשפט רשאי לעכב את תחילתו או המשכו של הדיון בתובענה שהגיש אדם נגד בת או בן-זוגו [97]/ מכל מקום, בתי המשפט אינם ששים להחיל את עקרונות המשפט הפרטי על מערכת היחסים שבינה לבינו, לפחות כאשר החלת העקרונות הללו נתונה לשיקול-דעתם [98]. השאלה היא אם ובאיזו מידה שיקול זה צריך להשפיע על מידת הנכונות להטיל על סרבן-גט חבות בנזיקין כלפי אשתו. לשם כך עלינו לברר מהו הרציונל שעמד ביסודה של החסינות המסורתית ועומד כנראה גם ביסודה של הרתיעה העכשווית (שהשלכותיה האופרטיביות הצטמצמו אומנם) מפני התערבותם של דיני הנזיקין ביחסים שבין בני-זוג. הטעם לאותה מדיניות vיה ועודנו כי הכרה בעילת-תביעה בנזיקין של פלונית נגד בן-זוגה או של פלוני נגד בת-זוגו עלולה לפגוע בשלמות התא המשפחתי [99]. המשפט עלול לשמש זירה להחרפת קונפליקטים בין בני משפחה, לגרום צער ומרירות ולחבל בחיי המשפחה התקינים. אחת ממטרותיה של מערכת המשפט היא להגן על שלמות התא המשפחתי [100], ומתן זכות לאדם להתנצח עם בן-משפחה בהליך משפטי אינו עולה בקנה אחד עם מטרה זו [101].

מאידך גיסא, העובדה שהחסינות המוחלטת של בני-זוג התבטלה על-ידי המחוקק מעידה שההגנה על שלמות המשפחה אינה נתפסת עוד כחשובה יותר מן ההגנה על אינטרסים אחרים/ שלילת זכות התביעה של אדם נגד בן או בת-משפחה עשויה לעיתים למנוע החרפה של סכסוך משפחתי, אולם היא גם מכרסמת בהגנה המשפטית על אינטרסים ראשונים במעלה. לא רק שאין זה רצוי להקריב באופן כללי וגורף את ההגנה על האינטרסים הללו לטובת שלום-הבית, אלא שלעיתים קרובות התביעה מתבססת על מעשה או מחדל שהתא המשפחתי נפגע בגינו ממילא באופן חסר תקנה [102]. כלום ניתן, דרך משל, להצדיק הימנעות מהטלת אחריות על אדם שתקף את ילדו, את רעייתו או את אחד מהוריו? האין במעשה התקיפה עצמו כדי לפגום בשלמות התא המשפחתי יותר מכל תביעת נזיקין שתבוא בעקבותיו? באופן דומה, האם ניתן להצדיק הימנעות מהטלת אחריות על הורה שהזניח את ילדו [103]? האם ההזנחה אינה מחבלת בתקינותם של חיי המשפחה יותר מכל תביעת נזיקין המוגשת בגינה?

על-פי היגיון זה, איננו סבורים כי הימצאותם של הצדדים בקשר נישואין יכולה להצדיק את הגבלת זכותה של מסורבת-גט לפיצויי נזיקין. התובעת אינה מעוניינת עוד בקיום הקשר המשפחתי עם הנתבע. היא מעוניינת בגט, ואף עשתה כל שלאל ידה כדי לזכות בגט כזה. האיש אינו מניח לה לנפשה. אי-הטלת אחריות בנזיקין לא תשפר את מצבו של הקשר הזוגי ואין להניח שתמנע את החרפתו. העובדה שבית-הדין נתן פסק-דין של גירושין מלמדת אף היא, לפחות בדרך-כלל, שלא קיים עוד סיכוי של ממש לשלום-בית. פירוש הדבר הוא שהרציונל לצמצום חבותו של האיש כלפי אשתו אינו מתקיים, העובדה שהתובעת והנתבע נשואים זה לזה אינה יכולה כשהיא לעצמה להצדיק את שלילת האחריות בנזיקין או את צמצומה.

 

(3) החשש מפני גט מעושה

(אא) הצגת הבעיה

מתן גט וקבלת גט במשפט העברי הינם מעשים רצוניים הנעשים על-ידי בני-הזוג עצמם, ובית-הדין רק מפקח על התהליך. מקדמת דנא ברור כי הגט אינו יכול להינתן אלא מרצונו הטוב והחופשי של האיש. עם זאת, ממקורות קדומים של המשפט העברי עולה שבתחילה הייתה האשה מתגרשת גם שלא לרצונה, והיה די בשיתוף-פעולה מצידו של האיש בלבד [104]. רק מאוחר יותר החלו לדרוש שיתוף-פעולה הן מצידו של האיש והן מצידה של האשה, ובלעדיו לא היה הגט תקף [105]. בימי-הביניים התקבלה בחלק מתפוצות ישראל תקנה המכונה ‘חרם דרבנו גרשום’, האוסרת על האיש לגרש את אשתו על-כורחה [106]. הדעה המקובלת היא שתוקפה של תקנה זו לא פג, והיא חלה גם בימינו [107]. לא זו אף זו: מקובל שהאיסור לגרש אשה בעל-כורחה חל בישראל על יהודים שמוצאם מתפוצות ישראל השונות [108]. מכאן שמעמד הנשים במדינת-ישראל הושווה במידה רבה למעמד הגברים לעניין הרצון לגרש או להתגרש [109].

כל ניסיון לכפות מתן גט בניגוד לעקרונות ההלכתיים עלול להפוך את הגט ל’מעושה’ – כפוי, שלא כדין, ולפיכך בלתי-תקף. לדעת רבים מחכמי ההלכה, אונס ממון (קרי: לחץ כספי) נחשב לאונס. פירוש הדבר הוא שפעולתו של אדם שנעשתה כתוצאה מלחץ כספי פגומה, ככלל, בפגם הכפייה או האילוץ [110]. גט שהושג מחמת לחץ כספי עלול אם-כן להיחשב לגט מעושה שלא כדין. הואיל וזכות תביעה בנזיקין עלולה להעמיס נטל כספי על כתפי הסרבן-הנתבע, מתעורר החשש שההכרה בה תביא לידי כך ששכרה של מסורבת-גט ייצא בהפסדה. היא תזכה אולי בפיצויי נזיקין, אך לא תזכה בגט התקף שייחלה לו. על-כן יש לנקוט בזהירות יתרה כאשר באים להטיל על האיש הסורר חיובים שעלולים להיתפס כאמצעי כפייה השוללים ממתן הגט את אופיו הרצוני. בחינת הסוגיה של השפעת החיוב בפיצויי נזיקין על תוקף הגט דורשת אם-כן בירור של עקרונות-היסוד של דיני הגירושין העבריים בנוגע לרצון ולכפיית בגירושין.

ודוק: אין מדובר בחשש בעלמא, אלא בחשש מוחשי מאוד. ניתן ללמוד על כך מן התגובות החד-משמעיות של פוסקי הלכה על הטלת אחריות בנזיקין על סרבני-גט על-ידי ערכאות אזרחיות במדינות אחרות תוך התעלמות מעקרונות המשפט העברי. כפי שהזכרנו קודם-לכן, בתי-משפט אזרחיים בצרפת נעתרו לא אחת לתביעות נזיקין של מסורבות-גט יהודיות נגד בני-זוגן [111]. בתי-המשפט הללו לא בחנו באיזו מידה גט שיינתן לאחר פסיקתם עלול להיחשב למעושה שלא כדין. עם זאת, רבנים מישראל, שהתבקשו להשיב לשאלות בדבר תוקפו של גט שניתן לאחר פסיקת פיצויים כאמור, הבהירו כי חיובו של האיש בנזיקין על-פי דיני צרפת יגרום לכך שהגט שיינתן על-ידיו יהא מעושה. הרב יעקב הלוי פולטורק, רב קהילה בצרפת, פנה אל הרב שמואל ואזנר והציג לפניו את המקרה הבא: בני-זוג התגרשו בגירושין אזרחיים. לאחר-מכן סירב האיש לתת לאשה גט (כדת משה וישראל). האשה תבעה פיצויי נזיקין בערכאה אזרחית, ותביעתה התקבלה. האיש לא שילם את הסכום שנפסק לחובתו בשל היעדר יכולת כלכלית, ועתה הוא מוכן לתת גט. האם קיים חשש שהגט שיינתן יהא מעושה שלא כדין? הרב ואזנר פסק שקיים במקרה זה אונס ממון הפוגם ברצון המגרש. הוא סבר שניתן לסדר גט במקרה זה רק לאחר שהאשה תוותר לאיש על פיצויי הנזיקין ותודיע לבית-המשפט האזרחי הצרפתי כי מחלה לו על חוב זה. בשלב זה יהיה ניתן לפנות לבעל המשוחרר מעולו של חוב הנזיקין ולבקשו לתת גט מרצונו החופשי [112]. שאלה באותו עניין נשלחה אל הרב יצחק יעקב וייס. הלה השיב שפסיקת פיצויי נזיקין בבית משפט אזרחי צרפתי גורמת לכך שהגט שיינתן לאחר-מכן יהיה מעושה שלא כדין [113].

כמה מלומדים בארצות-הברית הציעו לעשות שימוש בתביעות נזיקין בעילה של גרימה מכוונת של נזק נפשי [114] לצורך פתרון מצוקתן של מסורבות-גט [115]. בתי-המשפט האזרחיים בארצות-הברית נמנעו אומנם, בדרך-כלל, מהכרה בזכות תביעה כזו [116], אולם במקרה אחד לפחות פסק בית משפט במדינת ניו-יורק, כי מסורבת-גט זכאית לפיצוי בעילה הנזכרת [117]. דא עקא, כמו בצרפת, גם כאן נמתחה ביקורת נוקבת על ההכרה בזכות התביעה, ונטען כי גט שיינתן לאחר שבית-משפט אזרחי הטיל על הסרבן אחריות בנזיקין כלפי אשתו עלול להיחשב למעושה שלא כדין. בסופו של דבר תפנה האשה לבית הדין הרבני ותבקש ממנו להסדיר את הגט, ובית-הדין יימנע מאישור מתן גט בנסיבות שבהן פעולת ערכאה אזרחית שקדמה למתן הגט מעוררת חשש שמא הגט שיינתן יהא מעושה שלא כדין [118]. עיקר הקושי, הן בפסיקתם של בתי-המשפט בצרפת והן בפסק-דינו של בית-המשפט בניו-יורק, נעוץ בכך שערכאות אלה התעלמו לחלוטין מעקרונות המשפט העברי [119]. המודל שנציע בהמשך משלב את העקרונות הכלליים של דיני הנזיקין עם עקרונות דיני הגירושין העבריים כדי להבטיח שהחשש מפני גט מעושה לא יתעורר.

כאן מתעוררת שאלה חשובה נוספת. החשש מפני גט מעושה אינו מתעורר עוד (במקרה הספציפי) לאחר שהגט ניתן כדת וכדין. על-כן, במבט ראשון, אין להגביל את חבותו בנזיקין של האיש כלפי אשתו כאשר התביעה מוגשת לאחר מתן הגט. השיקול התומך בהגבלת החבות עובר למתן הגט, דהיינו החשש שמא הגט שיינתן יהא מעושה שלא כדין אינו קיים עוד לאחר שהגט ניתן. כנגד טיעון זה ניתן לכאורה להעלות שתי טענות ביקורת. טענה אחת היא שאם נאפשר לאשה לתבוע פיצוי לאחר מתן הגט בהתעלם מעקרונות המשפט העברי, יתעורר חשש כי האיש ייתן גט אך ורק כדי להימנע מתשלום פיצויים בגין סרבנות, ובשל כך יתעוררו ספקות ביחס לתוקפם ההלכתי של גיטין. זאת משום שאף אם אין אונסים אדם בפועל, עצם החשש שמא יפעילו נגדו פעולות כפייה ואילוץ, כגון תביעה בערכאת שיפוט אזרחית שאינה דנה לפי דין תורה, מהווה סוג של לחץ שעלול לפגום בתוקף הגט. לדוגמה, בתשובת הרשב”א בעניין איש שגירש את אשתו מחשש שמא “יאסרוהו בנחושתיים” בעקבות הכרעת ערכאות של נוכרים נפסק, לאור סוגיה בתלמוד הבבלי [120]: “כל שיש בידן כוח לאונסו ואיימוהו על האונס, הרי הוא אונס, דתלוה וזבין [כשתלו אדם ומכר מחמת אילוץ זה] אינו צריך להמתין עד שיתלה.” [121]. וכן כתב בתשובה נוספת: “וכל שיש ספק בידו לעשות אותו אונס ומפחידו, הרי זה אונס, ולא אמרינן [אומרים] בכי הא [בכגון זה] עביד איניש דגזים ולא עביד [קורה שאדם מאיים ולא עושה] [121].

הרב יוסף קולון אחז אומנם בדעה חולקת, שלפיה, כאשר עשה אדם פעולה משפטית שמא יתנכלו לו ויתבעוהו בערכאות של נוכרים, אין הפעולה פגומה בפגם האונס, מכיוון “דעביד איניש דגזים ולא עביד [שאדם עשוי לאיים ולא לממש את האיום].” [123]. אולם אף הוא כתב את דבריו לאור המציאות של זמנו, שבה נחשבה התביעה בבית-דין של נוכרים למעשה אסור הנעשה בצנעה: “בעוונות הרבים רבים מפריצי עמינו פורצים גדר בצנעה היכא דמצי לאישתמוטי ולומר לא פעלתי און” [רבים מן היהודים שאינם מדקדקים בקיום מצוות פורצים גדר כשהם יכולים להשתמט מאחריות ולטעון שלא עשו מעשה אסור, אולם כשיש פרסום למעשה התביעה, אנשים אלה נמנעים מלתבוע]; מכל מקום, היכא דליכא דלאישתמוטי [היכן שאין אפשרות להשתמט] כגון לשאול תביעה בין הגויים, דמלתא דאושא טובא הוא [דבר שיש לו הדים רבים] – לא ימצא אחד מני אלף שיחציף כל כך לעשות כדבר הרע הזה, ופשיטא [ופשוט] דביוצא בזה אית לן למימר [יש לנו לומר] דגזים איניש ולא עביד [יאיים אדם ולא יעשה].” על כל פנים, דעת הרב יוסף קולון אינה משקפת את התפיסה המקובלת כיום. רבים מפוסקי ההלכה לאחר זמנו צידדו בדעה, שאף איומים והפחדות נחשבים למעשה שפעולה משפטית הגעשית בעקבותיו פגומה בפגם האונס [124]. לכן, יחיאל קפלן סבור שגם הכרה בקיומה של זכות תביעת בנזיקין לאחר מתן הגט עלולה לעורר את החשש מפני גט מעושה [125].

ניתן לכאורה לטעון כי מתן זכות תביעה שאינה מוגבלת על-ידי עקרונות המשפט העברי לאשה שזכתה בגט לא יעורר ספק כללי ביחס לתוקפם של גיטין, שכן רבנים ודיינים לא ירצו לגרום להיווצרותה של מציאות קיצונית כזו, ומשום כך ישלימו עם קיומה של זכות כאמור. ולראיה, בשנת 1992 תוקן ה-

Domestic Relations Law

של מדינת ניו-יורק [126]. התיקון מאפשר לבתי-משפט אזרחיים להטיל על סרבני-גט סנקציות ממוניות כדי להמריצם לתת גט. לכאורה, עצם קיומו של החוק מפעיל לחץ על כל גבר המצוי בהליכי גירושין (ומודע להוראות החוק), ועל-כן קיים חשש שכל הגיטין שניתנו במדינת ניו-יורק לאחר התיקון הינם מעושים שלא כדין [127], אלא שבפועל אין איש מוציא לעז על כל הגיטין שניתנו לאחר תיקון החוק. טיעון זה נראה לשנינו קלוש. אם בתי-הדין הרבניים היו מוצאים שההכרה בזכות תביעה לאחר מתן הגט עלולה לעורר ספק כללי ביחס לתוקפם של גיטין, יש להניח שהם היו עושים מאמץ למנוע את עישוי הגיטין ולא עוצמים עיניהם מלהכיר בבעיה. הם היו יכולים, דרך משל, לחייב נשים, כתנאי לסידור הגט, לחתום על התחייבות להימנע מהגשת תביעות נזיקין נגד בני-זוגן לאחר השלמת הליכי הגירושין. הדוגמה האמריקאית אף היא אינה מועילה. ראשית, לא ניתן להניח מלכתחילה שתגובתם של הרבנים והדיינים בישראל לקביעת הסדר בעייתי מנקודת-מבט הלכתית תהא דומה לזו של רבנים ודיינים בארצות-הברית. שנית, כפי שנראה להלן, יש אומרים שהטלת סנקציה על-פי החוק של ניו-יורק מתיישבת עם עקרונות המשפט העברי. שלישית, גם אם הטלת סנקציה על-פי החוק עלולה לעורר חשש מפני גט מעושה, אפשר לומר שכל עוד לא הוטלה סנקציה כספית במקרה הספציפי, האפשרות התיאורטית להטיל סנקציה כזו אינה בגדר איום ממשי שעלול לגרום לעישוי הגט [128].

רונן פרי סבור כי הטענה שהסיכון של תביעת נזיקין לאחר מתן הגט עלול לפגום בתוקפם של גיטין אינה משכנעת מטעם אחר: האיום גורם לעישוי גט רק כאשר הוא ממשי (ועל כך ניתן ללמוד מעמדתו של הרב קולון ומן הנסיונות לאבחנה). אם הדין יכיר בזכות התביעה של האשה לאחר מתן הגט ללא המגבלות שמקורן במשפט העברי, ומסורבת-גט תאיים על בן-זוגה בהגשת תביעה כזו לאחר הגירושין, יהיה ניתן לחשוש מעישוי הגט [129]. אבל אם האיש לא נחשף לאיום מוחשי כזה, אין כל סיבה לשלול מן האשה – לאחר שהסתיימה מסכת ייסוריה – את הזכות לתבוע פיצוי מלא בגין סבלות העבר [130]. במילים אחרות: הכרה בזכות האשה לתבוע פיצויי נזיקין לאחר מתן הגט ללא הגבלות שמקורן במשפט העברי לא תעורר ספק כללי ביחס לתוקפם של גיטין, משום שאפשרות תיאורטית להגיש תביעה בתום הליכי הגירושין היא איום רחוק וספקולטיבי שאינו צריך להיחשב, כשהוא לעצמו, לאונס.

טענת ביקורת שנייה כנגד ההבחנה הנסמכת על מועד הגשת התביעה היא שאם ההגבלות המוטלות על זכות התביעה לפני מתן הגט יוסרו לאחר מתן הגט – הדבר עלול לעודד את הסרבן לעכב עוד יותר את מתן הגט, כדי שלא להיחשף לתביעה המשוחררת מאותן המגבלות. ברם, גם טענה זו אינה משכנעת. הרי עמדתנו היא שמסורבת-הגט זכאית לפיצוי על סבלה לפני מתן הגט, הגם שהתרופה מוגבלת מחמת ההתחשבות בעקרונות המשפט העברי. לגישתנו, הפער בין פיצוי המוגבל בהתאם לאותם עקרונות לבין פיצוי שאינו מוגבל באותו אופן ממילא אינו גדול. מכאן שבררתו של הסרבן אינה בין מתן גט ותשלום פיצויים על-פי העקרונות הרגילים של דיני הנזיקין לבין עיכוב אינסופי של הגט ואי-תשלום פיצויים או תשלום של סכום נחות בהרבה, אלא בין מתן גט ותשלום פיצויים על תקופת סירוב קצרה ככל שניתן לבין עיכוב הגט ותשלום פיצויים ששיעורם ייקבע אומנם בהתחשב עם עקרונות המשפט העברי, אך יתפח ככל שתקופת הסרבנות תתארך.

לאור זה רונן פרי סבור שאפשר להבחין בין מצב שבו תביעת הנזיקין מוגשת לפני מתן הגט לבין מצב שבו התביעה מוגשת לאחר מתן הגט. במקרה הראשון יש לעשות מאמץ להתאים את זכות התביעה בנזיקין לעקרונות המשפט העברי כדי למנוע את החשש מפני מתן גט מעושה שלא כדין. במקרה השני אין החשש מתעורר, ועל-כן הצבת גבולות שמקורם במשפט העברי לזכות התביעה של האשה אינה מוצדקת. הדיון שייערך בהמשכו של פרק זה נוגע אם-כן בעיקרו בתביעות נזיקין המוגשות לפני מתן הגט.

זאת ועוד: מכיוון שהחשש מפני גט מעושה קיים רק כאשר האשה מעוניינת לזכות בגט תקף, רונן פרי סבור כי לא ניתן לייחס לו משקל כאשר האשה נואשה מן הסיכוי לקבל גט ומבקשת אך ורק לפצותה על הנזק שאי-מתן הגט הסב לה בעבר. הדוגמה הקלסית היא זו של מסורבת-גט שעברה את גיל הפוריות (ועל-כן אינה חוששת מהולדת ילדים ממזרים) ומחליטה לחיות ללא נישואין עם גבר אחר (קשר שאינו מצריך את התרת נישואיה) או בדד. במקרה כזה ייתכן מאוד שהאשה תוותר כליל על האפשרות לקבל גט תקף כדת משה וישראל. או אז לא ניתן לומר ששכרה של מסורבת-הגט ייצא בהפסדה אם ייפסקו לה פיצויים על-פי העקרונות הרגילים של דיני הנזיקין. פסיקת הפיצויים אינה יכולה לעורר ספק ביחס לתוקפו של הגט אם האשה ויתרה על תביעתה לקבלת גט. יטען הטוען שאם האשה מוכנה לוותר על הגט, הרי שהיא כורתת את הענף שתביעתה נשענת עליו: ביסוד התביעה עומדת הטענה שאי-מתן הגט מסב לאשה נזק. אם האשה מוותרת על הגט, אות הוא לכך שאי-מתן הגט אינו מסב לה נזק, ועל-כן אין לה על מה להלין. הוויתור על הגט הוא למעשה ויתור על עילת-התביעה. טענה זו אינה משכנעת. מסורבת-גט המוותרת על קבלת גט תקף עושה כן, בדרך-כלל, לאחר מסכת קשה של ייסורי נפש. הוויתור על הגט מעיד לכל היותר שהאשה החליטה להמשיך את חייה ולהפיק מהם את המיטב בלי גט. ההשלמה עם המצב הקיים היא מכאן ולהבא. הוויתור על הגט אינו מבטל את הסבל שנגרם לה לפני שהחליטה להמשיך בחייה בלי גט, ולכן גם אינו יכול לאיין את תוצאותיה המשפטיות של גרימת הסבל.

יחיאל קפלן גורס כי אין לאפשר למסורבת-הגט להיקלע למצב שיחסום בפניה את האפשרות לזכות בגט תקף בבית-הדין הרבני אם תשנה את עמדתה במועד מאוחר יותר. רונן פרי סבור, לעומת זאת, כי יש להותיר בידי האשה את זכות הבחירה. העובדה שאנו עלולים להתחרט על החלטות שקיבלנו בעבר אינה מצדיקה, לדעתו, הגבלה של חופש הבחירה. סיפוק וחרטה הם חלק בלתי-נפרד ממימוש האוטונומיה של הרצון. כמו-כן נראה לו שאם תשנה האשה את עמדתה בעתיד, לא תהווה האחריות שהוטלה על האיש בעבר לחץ ממוני שעלול להשפיע על נכונותו לתת גט. יש לזכור כי בשלב זה אין האשה יכולה להגיש תביעת נזיקין נוספת, שכן בוויתור המוקדם על הגט (שעמד בבסיסה של התביעה המקורית) היא ויתרה על טענותיה בדבר התגבשות נזק נוסף ממועד הוויתור ואילך. עתה נבקש להציע פתרון לבעיה בגבולות שהותוו לה, דהיינו: במקרים שבהם מסורבת-הגט עודנה מעוניינת לקבל גט תקף וטרם קיבלה גט כזה. ננסה להציע אדנים פורמליים להגשת תביעת נזיקין שאינה מסכנת את תוקפו של הגט שבא בעקבותיה.

 

(בב) דרגות הכפייה בפסקי-דין של גירושין

ההבחנה הראשונה הנוגעת בענייננו היא בין מקרים שבהם נפסק ש’כופין’ על האיש ליתן גט לאשה לבין מקרים שבהם דרגת פסק-הדין של גירושין פחותה מ’כופין’. במקורות מתקופת המשנה והתלמוד נזכר עיקרון כללי שלפיו, במקרים מסוימים, תוכל האשה לקבל גט בעל-כורחו של האיש. במקרים אלה ‘כופין’ את האיש ליתן גט לאשה [131]. כאשר קיימת עילת גירושין ש’כופין’ בגינה לגרש, ניתן להשתמש נגד האיש באמצעי כפייה מסוימים על-מנת להניעו ליתן גט, והשימוש באמצעי הכפייה הללו אינו נחשב למעשה פסול הפוגם בתוקף הגט. לכן, באותן נסיבות מיוחדות שהיתה בהן עילת גירושין שהצדיקה פסיקה ש’כופין’ לגרש, כפו על האיש לגרש את אשתו בעל-כורחו [132]. המקרים ש’כופין’ בהם לגרש הינם חריג לכלל שאדם מגרש “לרצונו”.

לאור הפרשנות של העקרונות הנזכרים במשנה, בתלמוד ובספרות ההלכה בימי-הביניים, קיים קשר בין עילות גירושין מוגדרות לבין פסק של בית-דין ש’כופין’ לגרש. כאשר הנסיבות או ההתנהגות מתאימות לעילת גירושין מסוימת שניתן לפסוק בגינה ש’כופין’ לגרש, יפסוק בית-הדין ש’כופין’ לגרש, וינקוט נגד הסרבן באמצעי כפייה חריפים ההולמים דרגה זו של פסק-דין לגירושין, כגון מלקות בשוטים, כדי להניעו לתת גט [133]. יש להניח שאם האיש מחליט ליתן גט לאחר הפעלה של אמצעי כפייה חריפים, הוא עושה כן לא מרצונו הטוב והחופשי, אלא בהשפעת אמצעי הכפייה שהופעלו נגדו.

רבים מחכמי ההלכה בימי-הביניים התייחסו לרשימת המקרים שבגינם ‘כופין’ לגרש בספרות התנאים והאמוראים כאל רשימה סגורה [134]. הרשימה כללה את המקרים הנזכרים במשנה, בכתובות, בפרק המדיר, ומקרים אחרים שנאמר בהם במפורש במקורות הקדומים ש’כופין’ לגרש [135]. עם זאת סברו חכמי ההלכה כי ניתן להסיק דבר מדבר, בדרך של קל וחומר, ולהחיל את הכלל ש’כופין’ לגרש גם במקרים חמורים יותר מאלה שקיימת בגינם עילת גירושין ברשימה סגורה זו [136]. כמו-כן, הרשימה של עילות הגירושין ש’כופין’ בגינן לגרש הורחבה באמצעות הוספת מקרים חדשים שקיים בהם רציונל הלכתי זהה או דומה לזה הקיים במקרה מן המקרים שבהם ‘כופין’ לגרש בספרות חז'”ל [137]. אולם חכמי ההלכה לא נהגו כך כדבר שבשגרה, ובמקרים רבים נמנעו מלפסוק ש’כופין’ לגרש בשל חששם לפסוק בניגוד לדעת המתנגדים להרחבת הרשימה של עילות הגירושין ש’כופין’ בגינן לגרש [138]. במקרים שנחלקו בהם הדעות בשאלה אם נסיבות המקרה מצדיקות פסק ש’כופין’ לגרש נמנעו רבים מלסמוך על דעת פוסקי הלכה שסברו ש’כופין’ לגרש [139].

לאחר שהותקנה התקנה הידועה כחרם דרבנו גרשום היה ברור שכשם שהאיש מגרש בדרך-כלל רק “לרצונו”, גם האשה מתגרשת בדרך-כלל רק “לרצונה”; וכפי שכפיית האיש ליתן גט נגד רצונו מחייבת הוכחת קיומה של עילת גירושין המאפשרת לכפות על האיש את מתן הגט, כפיית האשה לקבל גט נגד רצונה מחייבת הוכחת קיומה של עילה המאפשרת לכפות על האשה את קבלת הגט. האשה מתגרשת בעל-כורחה רק כאשר קיימת עילת גירושין המאפשרת שימוש באמצעי כפייה כדי להניעה לקבל גט, למשל כאשר עברה על דת משה ויהודית, המירה את דתה, נישאה בנישואי איסור או נאפה [140]. עם זאת, במקרים מסוימים, מוגדרים מראש, המשפט העברי מאפשר לגבר נשוי לקבל היתר לנישואין שניים [141]. בפועל, מצבה של אשה שבן-זוגה קיבל היתר לנישואין שניים דומה למצבה של אשה המגורשת בעל-כורחה. והואיל ובנסיבות מסוימות קל יותר לגבר לקבל היתר לנישואין שניים, בעוד שלאשה קשה יותר להוכיח עילת גירושין שבגינה ‘כופין’ או מחייבים לגרש [142], חרם דרבנו גרשום לא השווה לגמרי את מעמדה של אשה לזה של האיש לעניין גירושין.

מכל מקום, כאשר נפסק ש’כופין’ על האיש לגרש את אשתו (או ‘כופין’ אשה לקבל גט מאישה), ניתן לעשות שימוש בכל אמצעי של כפייה המקובל בספרות ההלכה על-מנת לאלצו ליתן גט. פירוש הדבר הוא שבמקרים שבהם דרגת פסק-הדין לגירושין היא ‘כופין’ לגרש, הטלת חיוב כספי, כגון חיוב בנזיקין, אף אם ניתן לראות בה משום אמצעי לכפיית גט, אינה מעוררת, לפחות לכאורה, את החשש שמא יהא הגט מעושה שלא כדין [143]. עם זאת, כמבואר להלן, יש אומרים שחשש זה עלול להתעורר מטעם אחר: החיוב בנזיקין נקבע על-ידי בית-משפט אזרחי שאינו פועל כשלוחו של בית-הדין הרבני [144].

עתה עלינו לברר אם פסיקת פיצויי נזיקין עלולה לפגום בתוקפו של הגט כאשר פסק-הדין של הגירושין הינו מדרגה נמוכה יותר, במשנה ובסוגיות תלמודיות מסוימות נזכר הביטוי “יוציא וייתן כתובה” [145]. רבים מחכמי ההלכה בימי-הביניים סברו שכאשר כתוב “יוציא וייתן כתובה”, משמעות הדבר היא שדרגת החיוב במתן גט נמוכה מדרגת ‘כופין’. לפיכך, כאשר עילת הגירושין היא כזו שבגינה נאמר במקורות הקדומים “יוציא וייתן כתובה”, אין לעשות שימוש בסנקציות המופעלות כאשר ‘כופין’ לתת גט. באותם מקרים מבקשים מן הסרבן ליתן גט ואומרים לו שהוא חייב לגרש, אחרת אין רוח חכמים נוחה הימנו, ובגין התנהגותו הלא-ראויה יהא מותר לקרוא לו “עבריין” [146]. בימי-הביניים הבחינו הפוסקים בין שתי דרגות בלבד: ‘כופין’ ודרגה המכונה בספרות ההלכה בימינו ‘חיוב’ (המתייחסת למקרים שבהם נזכר במקורות הקדומים הביטוי “יוציא וייתן כתובה”). הדרגות ‘מצווה’ ו’המלצה’ לגרש, במובן המקובל בפסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל כיום, לא היו קיימות באותה תקופה [147]. פסק-דין של ‘מצווה’ או ‘המלצה’ לגרש בלשונם של בתי-הדין בימינו הוא פסק שנועד להדריך את המתדיין הנשמע להוראות חכמי בית-הדין באשר להתנהגות הרצויה [148].

חוסר הנכונות העקבי של בתי-הדין הרבניים להטיל סנקציות על סרבני-גט במקרים של ‘מצווה’ או ‘המלצה’ לגרש מעיד, לדעתנו, שהטלת נטל כספי על הסרבן בגין סרבנותו במקרים אלה עלולה לעורר קושי הלכתי ולפגום בתוקפו של הגט. כאמור לעיל, סמכות השיפוט הייחודית בענייני גירושין של יהודים מסורה בידי בית-הדין הרבני. מנקודת-המבט של דיני הגירושין העבריים, שבתי-דין רבניים פוסקים על-פיהם, כאשר אין ‘כופין’ אדם לגרש או אין חיוב לגרש, לא ניתן להפעיל על הסרבן לחץ כספי לשם המרצתו לתת גט. אי לכך נראה לנו כי אין לאפשר תביעות נזיקין נגד סרבני-גט כאשר פסק-הדין של הגירושין הוא בדרגת ‘מצווה’ או ‘המלצה’. הגיעה השעה לברר אם קבלת תביעת נזיקין של מסורבת-גט עלולה לפגום בתוקפו של הגט במקרים שבהם פסק-הדין של הגירושין הוא מדרגת חיוב לגרש. בהמשך ננסה להציע בסיס הלכתי לשימוש בתביעת נזיקין נגד סרבני-גט במקרים אלה.

 

(גג) ההבחנה בין כפייה ישירה ועקיפה

כאמור לעיל, רבים מחכמי ההלכה סבורים כי פעולתו של אדם שצריכה להיעשות מרצון אך נעשתה כתוצאה מלחץ כספי הינה חסרת תוקף מפני שהיא פגומה בפגם הכפייה או האילוץ [149]. עם זאת, מפסיקת כמה מחכמי ספרד וצפון-אפריקה במאות י”ד-ט”ו עולה שיש להבחין בהקשר זה בין כפייה ישירה לבין כפייה עקיפה. מפסקי הריב”ש והרשב”ץ עולה כי בנסיבות מסוימות יש להכיר בתוקף גט שניתן מחמת אונס ממון. לדעתם, כאשר האונס פועל באופן עקיף, דהיינו כאשר האיש נותן גט כדי להשתחרר מעול חוב כספי שהוא חייב ממילא על-פי דין, כגון חוב מזונות, ואין מדובר בחוב שנוצר במיוחד כדי להניעו לתת גט, אין הגט נחשב למעושה שלא כדין. ההנחה בנסיבות אלה היא שאין פגם ברצון המגרש, מכיוון שאין כופין אותו לגרש באופן ישיר, אלא כופין אותו לעשות מה שהוא מחויב לעשות על-פי דין, והתוצאה העקיפה היא שהוא מגרש.

הריב”ש כתב: “מנדין אותו או מכין אותו עד שיקבל לקיימה [לקיים מצוות עונתה]. ואם הוא מעצמו, כדי להינצל מזה, יגרש, אין זה גט מעושה, שהרי אין בי”ד [בית-דין] כופין אותו על הגט כלל, אלא על מצוות קיום עונה, כפי יכולתו, כמו שחובה עליו [חיוב המוטל על הבעל, הנובע מן הנישואין, לחיות חיי אישות עם אשתו] מן הדין. והרי זה כמו שהיו נושים בו ממון והיה תפוס [אסור] בעד החוב ההוא, ואמרו לו קרובי אשתו: ‘אם תגרש אשתך נפרע אנחנו בעדך החוב ההוא ותצא ממאסר’, הוא נתרצה בזה וגירש מרצונו, היאמר אדם שזה יהיה גט מעושה מפני שעשה זה כדי לצאת מבית הסוהר? לא כי, שהרי לא היה תפוס [אסור] כדי שיגרש, אלא בעד חובו, והגט אינו מעושה [כפוי] אלא מרוצה [גט שניתן מרצון]” [150].

המשכה של מגמה זו ניכר בתשובת הרשב”ץ, אשר דן באב שעוכב מלצאת ממקום מסוים. לדעתו, עיכוב זה אינו נחשב לכפייה השוללת את הרצון החופשי של הבן בתחום הגירושין. האב מעוכב אומנם מלצאת, אולם, לדעת הרשב”ץ, בידי הבן מסור חופש הבחירה לגרש או לא לגרש. לדעתו, עיכוב זה, בניגוד למאסר סרבן-הגט או להלקאתו, נחשב לאמצעי כפייה עקיף [151]. לדעתו, כאשר נעשה שימוש באמצעי שמותר לעשות בו שימוש על-פי דין, וכפועל יוצא משימוש באמצעי זה מופעל לחץ על מי שראוי שיגרש את אשתו והוא אכן מגרשה, אין הגט נחשב כמעושה שלא כדין. כלומר, כאשר האיש נותן גט כדי להשתחרר מעול חוב כספי שהוא חייב על-פי דין, הגט אינו מעושה שלא כדין. הכפייה אינה ישירה באמצעות הטלת קנס כספי לצורך קידום הסכמה לגירושין, הגט ניתן רק בעקיפין עקב התמשכות מצב שהאיש נתון בו שלא בגין סרבנות-גט, ולכן הגט תקף [152].

ההבחנה של הריב”ש והרשב”ץ מקובלת גם על חכמי האימפריה העות’מנית, הרבנים משה מטראני ושמואל די מדינא [153], ועל חכמים בתפוצות ישראל נוספות [154]. העיקרון שהנחה את חכמי ספרד וצפון-אפריקה ואת חכמי האימפריה העות’מנית הנזכרים לעיל היה שמבחינת רצון המגרש, דין סנקציות המופעלות באופן ישיר שונה מדין סנקציות המופעלות באופן עקיף. ההנחה היא שכאשר מדובר בפעולה עקיפה (כגון הימנעות מהושטת גלגל-הצלה לטובע), ולא ישירה (כגון השלכת אדם שאינו יודע לשחות למים עמוקים), אין הגט מעושה שלא כדין. בדורות האחרונים נזכרת ההבחנה בין כפייה ישירה לבין כפייה עקיפה בפסקי פוסקים [155] ובפסיקת דיינים בבתי-הדין הרבניים [156]. הבחנת הריב”ש והרשב”ץ בין כפייה ישירה לבין כפייה עקיפה נזכרת אף בפסיקת בית-המשפט העליון. השופט זילברג כתב בעניין רוזנצוייג שכאשר ניתן גט על-מנת להיפטר מעול קנס כספי שהמגרש אינו חייב בו על-פי דין, אין הגט תקף; אולם כאשר נגבה מן האיש סכום כסף בגין חיוב על-פי דין (כגון מזונות), החיוב הכספי אינו פוגם בתוקף הגט [157].

לעיתים, המינוח שמשתמשים בו כאשר דנים בהטלת חיוב כספי, שהוא חיוב מן הדין, לצורך המרצת סרבן לתת או לקבל גט, הוא כפייה בדרך בררה. נראה כי המונח “כפייה בדרך ברירה” נזכר לראשונה בחיבורו של הרב אברהם צבי הירש אייזנשטט, ה”פתחי תשובה” [158]. כפייה בדרך בררה אינה כפייה ישירה, ומטרתה למנוע צורך לפסוק ש’כופין’ לגרש, לאור שיטת הרב שבתי כהן, הנמנע ככל שניתן מפסק גירושין בדרגת ‘כופין’ [159]. בכפייה בררך בררה מופעל לחץ כספי מכוח חיוב הקיים ממילא על-פי דין. תשלום המזונות, או חוב כספי אחר שהאיש חייב לשלמו על-פי דין, הוא אמצעי עקיף להמרצתו לתת גט לאשתו [160]. הלה יודע שעם מתן הגט הוא יהא פטור מתשלום זה, והוא בוחר מרצונו לתת גט כדי להיפטר מחיובו בתשלום המוטל עליו על-פי דין. לכן, גט שניתן בנסיבות אלה אינו נחשב למעושה שלא כדין: לאיש היתה בררה לשלם או לגרש, והוא בחר, מרצון, לגרש [161].

הרב אליעזר יהודה ולדינברג הסביר בנוגע לחיובו של סרבן-גט בזמננו בתשלום מזונות: “שאופן נוהג כפייתנו אנו אינה כאופן הכפייה המדוברת בפוסקים, כי אופן הכפייה המדוברת בפוסקים הוא כפייה ממש בשוטים, ע”י ישראל [בית-דין יהודי] או ע”י עכו”ם [עובדי כוכבים ומזלות – בית-דין של נוכרים, שאינו דן לפי דין תורה], אבל אופן כפייתנו הרי היא על ידי פסיקת מזונות, שאם אין הבעל נענה לפסק בית הדין לגרש – פוסק ביה”ד [בית-הדין] מזונות לאשתו מבלי לחייב אותה לשבת תחת בעלה. וא”כ [ואם כן] אין זה נקרא ממש כפייה לגט, אלא כפייה דרך ברירה: או לגרש, או לשלם מזונות לאשה, ובאופן כזה אנו יוצאים מידי החשש של עשיית גט מעושה.” [162].

הביטוי “כפייה בדרך ברירה” מופיע במפורש או מכללא בפסקי כמה מחכמי ההלכה הבולטים בדורות האחרונים [163]. ובפסקי-דין של בתי-הדין הרבניים בישראל [164]. ביטוי זה נזכר, בין היתר, בפסקי-דין רבניים שבהם התירו, בגלוי או בסמוי, שימוש במזונות כאמצעי שנועד לפתור את מצוקתן של מסורבות-הגט [165]. במקרה אחד הוטל חיוב מזונות על אדם שהוכח ניאוף אשתו בנסיבות שבהן נחלקו הפוסקים אם ‘כופין’ לגרש [166]. מזונות אלה ניתן להטיל כאשר יש מקום לפירוק קשר הנישואין עקב הניאוף בנסיבות שבהן אין האיש רוצה לגרש. אומנם, אשה שהוכח כי נאפה אינה זכאית עקרונית למזונות, אולם בנסיבות שבהן קשר הנישואין צריך לבוא לקיצו על-פי דין, והאיש אינו רוצה לגרש בעוד האשה מסכימה לקבל גט, הבעל, על-פי דין, אינו פטור ממזונותיה. מכיוון שבנסיבות אלה חיוב המזונות הוא על-פי דין, “כפייה בדרך ברירה” שאינה יוצרת חשש שמא הגט שיינתן יהא מעושה שלא כדין הינה מותרת [167].

במקרה אחר התבססה הכפייה בדרך בררה על העיקרון שלפיו אדם פטור ממזונות אשתו כאשר עזבה את הבית ללא סיבה מוצדקת, אך חייב במזונותיה אם הוא, בהתנהגותו, גרם שתעזוב את הבית [168]. לאור עיקרון זה פסק בית-דין רבני במקרה מסוים כי פלוני חייב לשלם מזונות לאשתו שנאלצה לעזוב את הבית עקב התנהגותו [169]. כעבור שנה וחצי, משלא נתרצה האיש לתת לה גט, פנתה האשה לבית-הדין וביקשה שיגדיל את שיעור המזונות המשולמים לה. בית-הדין, שהניח כי הגדלת המזונות אינה קנס כספי, אלא חיוב המוטל על האיש על-פי דין לנוכח עלייתו של מדד יוקר המחיה, נעתר לבקשתה. כלומר, לדעת בית-הדין הרבני היה מדובר במזונות רגילים, ולא מוגדלים, מעבר לאמות המידה בנוגע להיקף החיוב, והשימוש באמצעי כפייה זה מותר בהיותו כפייה בדרך בררה. אף השופט זילברג סבר שבמקרה זה היו המזונות שנפסקו מזונות כדין, ולא קנס כספי, מכיוון שהגדלת שיעור המזונות לא עלתה על הנדרש על-פי עלייתו של מדד יוקר המחיה [170]. דוגמה נוספת היא זו של חיוב מזונות מן הדין כאשר האשה היא מורדת הטוענת ‘מאיס עלי’ [171]. מורדת זו זכאית לעיתים למזונות על-פי דין, ובנסיבות אלה הכפייה בדרך בררה מותרת [172].

בנוגע לסוגים מסוימים של חיובים נחלקו הדעות אם הם קנס כספי שנועד להמריץ את האיש לתת גט או אם הם חיוב מן הדין. מחלוקת זו קיימת לגבי סוג של מזונות הקרוי ‘מזונות מעוכבת’. כאשר האיש מסרב לתת גט לאחר שנפסק שהוא ‘חייב’ לגרש או ש’כופין’ אותו לגרש, ניתן להטיל עליו מזונות מעוכבת, אשר לאור הדעה המקובלת בבתי המשפט האזרחיים, שיעורם גדול משיעורם של המזונות שאדם חייב לתת לאשתו במצב הרגיל, וזאת מפני שאין מנכים מהם את “מעשה ידיה” של האשה [173]. מכיוון ש’מזונות מעוכבת’ הם חיוב על-פי דין, העובדה שהאיש נותן גט כדי להשתחרר מחיוב מכביד זה אינה פוגמת בתוקף הגט.

מן האמור עולה כי לדעת רבים מפוסקי ההלכה והדיינים, אם האיש ניאות ליתן גט על-מנת להשתחרר מלחץ כספי המוטל עליו ממילא על-פי דין, לחץ שנוצר לא על-מנת לאלצו לתת גט, אין הגט נחשב למעושה שלא כדין. ניתן לכאורה לטעון כי אף החיוב בפיצויי נזיקין יכול להיחשב לכפייה עקיפה, מכיוון שאין הוא מיועד לאלץ את האיש ליתן גט לאשה, אלא לפצותה על נזקה. האיש יכול לבחור אם ליתן גט או לשלם לאשה פיצויי נזיקין. לשון אחר: אף אם השאיפה להתחמק מאחריות בנזיקין עשויה להמריץ את האיש ליתן גט, הלחץ הכספי העקיף אינו פוגם בתוקף הגט, שכן ניתן לראות בו משום כפייה בדרך בררה.

אולם הטיעון כי ניתן לראות בהטלת אחריות בנזיקין משום כפייה בדרך בררה מעורר שתי בעיות. ראשית, נראה כי החיוב שניתן לבסס עליו כפייה בדרך בררה צריך להיות חיוב שמקורו במשפט העברי (כגון חובת מזונות או חיוב אחר הנובע מן הנישואין), בעוד שחובת הפיצוי שאנו מנסים לבססה כאן אינה כזו. שנית, הרעיון של כפייה עקיפה מבוסס על קיומו של חיוב (או נטל) שאינו נובע מן החובה ליתן גט, דהיינו חיוב שהיה קיים ממילא, אך האיש יכול לפטור עצמו מעולו על-ידי מתן גט. חובת הפיצוי בנזיקין אינה חיוב כזה, שהרי היא נובעת מהפרת החובה לתת גט (ולא היתה קיימת בלעדיה). אי לכך אנו מציעים שהפיצויים בתביעת נזיקין של מסורבת-גט ייפסקו במתכונת של מזונות. יהיה ניתן לפסוק סכום מצטבר אחד בגין כל התקופה שקדמה למתן פסק-הדין, ולהורות על תשלום פיצויים עתיים מאותו מועד ועד מתן הגט. קשירת הפיצוי לחיוב שמקורו במשפט העברי (דהיינו חיובו של האיש במזונות אשתו) תאפשר לנו לראות בחובת הפיצוי משום כפייה בדרך בררה, ותסלק את החשש מפני גט מעושה. דא עקא, האיש חייב ממילא במזונות האשה במשך תקופת נישואיהם. מהו אם-כן הערך המוסף של תביעת הנזיקין מנקודת “מבטה של האשה? על שאלה זו ננסה להשיב להלן.

 

(דד) הטלת מזונות מוגדלים שאינם מופרזים אינה בגדר אונס ממון

בדורות האחרונים עשו פוסקי ההלכה ודייני בתי-הדין הרבניים שימוש במזונות עונשיים כדי לפתור את מצוקתן של מסורבות-הגט. כאשר ‘כופין’ אדם לתת גט לאשתו, ניתן לנקוט נגדו באמצעי כפייה חריפים, כגון מלקות בשוטים, חרם, נידוי ומאסר. בנסיבות אלה אין מתעורר קושי הלכתי בנוגע להפעלת אמצעי כפייה נוסף, חמור פחות [174], והוא מזונות עונשיים [175]. מפסק-דין של בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, של הדיינים צימבליסט, אזולאי ולוי, עולה שכאשר ‘כופין’ לגרש, נוסף למזונות רגילים שאדם חייב לתת לאשתו ומזונות ‘מעוכבת’, קיימים גם מזונות “לא מדין מעוכבת אלא מתורת כפייה לגט” [176]. מזונות אלה הם קנס שהשימוש בו נועד לעודד את האיש לתת לאשתו גט, בדומה לשימוש באמצעי כפייה אחרים שהשימוש בהם מותר כאשר ‘כופין’ לגרש, כגון מאסר או הכנסת אסיר לצינוק. החיוב הכספי אינו נובע מדיני המזונות, אלא מדיני הגירושין. הואיל ובאותם ימים לא הסמיך משפטה של מדינת-ישראל את בית-הדין להכניס לצינוק את האיש שהיה נתון במאסר עקב רצח, הורה בית-הדין כי “יש מקום לחייבו במזונות, לא מדין מזונות הרגיל, אלא כאמצעי כפייה למתן גט”. מכיוון שמדובר בדרגת ‘כופין’, אין נזכרת בפסק-דין זה הבחנה בין סוגים שונים של מזונות, כגון בין מזונות מוגדלים לבין מזונות מופרזים. עם זאת, השימוש באמצעי זה מעורר קושי מנקודת-המבט של המשפט הישראלי, שכן רשימת הסנקציות שבית-הדין הרבני הוסמך במפורש להפעיל נגד סרבן-גט אינה כוללת סנקציה כספית [177].

בשתי הדרגות הנמוכות ביותר, דרגות ה’מצווה’ וה’המלצה’ לגרש, אין בתי-הדין הרבניים נוהגים, בכלל, להפעיל אמצעי כפייה נגד סרבן-הגט, כך שהם יימנעו גם מלהפעיל את הסנקציה של מזונות עונשיים. הקושי ההלכתי המשמעותי בנוגע להיתר שימוש במזונות עונשיים מתעורר בדרגת ‘חיוב’ לגרש, שהיתה דרגת פסק-הדין לגירושין בנסיבות הנידונות בהחלטותיהם של השופטים גרינברגר ומרכוס, אשר נידונו לעיל, כפי שהסברנו, פוסקי הלכה רבים, החוששים שמא אונס ממון נחשב לאונס, סוברים שכאשר אונס זה אינו נובע מחיוב על-פי דין, הוא עלול לפגום בתוקף הגט. היש איפוא להימנע מהטלת מזונות עונשיים (שאינם ‘חיוב על-פי דין’, אלא ‘קנס’) כאשר דרגת פסק-הדין היא ‘חיוב’ לגרש? בעניין רוזנצוייג השיב השופט זילברג לשאלה זו בחיוב מפני שחשש שהפעלת מזונות עונשיים תביא לידי מתן גט שיהא מעושה שלא כדין [178].

מנגד קיימת דעתו המנומקת של הרב יצחק הרצוג – שהיה הרב הראשי האשכנזי לארץ-ישראל בתקופה שבה נעשה שימוש נרחב יחסית במזונות עונשיים בבתי-הדין הרבניים בישראל – בדבר היתר לחייב את האיש במזונות עונשיים שהם קנס כאשר קיים ‘חיוב’ לגרש. הרב הרצוג התיר שימוש במזונות עונשיים, אף כאשר אין ‘כופין’ לגרש, כאשר המזונות הינם מוגדלים ולא מופרזים [179]. לעיתים ציין שהחיוב במזונות הוא על-פי דין, כאשר תבעה אשה גט ובן-זוגה סירב לתיתו לה, היא היתה ‘מעוכבת’, לדעתו, ולכן יש “לחייבו במזונות עד שיגרש. ומזונות אלה צריכים להיות בהתאם ליכלתו ורמת חייו, ולא כדי לקונסו כי אם כדי שלא יעכבנה שלא כדין” [180]. אולם לעיתים, אף כאשר היו לו ספקות משמעותיים אם ניתן להטיל חיוב מזונות על-פי דין, התיר שימוש ב’מזונות’ שהם בגדר קנס כספי: “שמותר לנו לקנוס אותו במעט ממון לפי הערך, בכוח הפקר בי”ד הפקר, כשיש מצוה ליתן גט וכשיש לנו לחוש שמא תצא האישה ח”ו [חס וחלילה] לתרבות רעה.” [181]. בשני המקרים, הן כאשר חיוב המזונות הוא על-פי דיני המזונות והן כאשר הוא קנס, הדגיש הרב הרצוג שהמזונות צריכים להיות מוגדלים ולא מופרזים. לדעתו, אף שיש רגליים לסברה שאדם מגרש כדי להינצל מעול של חוב כספי, סכום כסף שאינו גדול מדי אינו יוצר חשש של אונס ממון בגירושין: “שבענין סכום קטן ודאי אין זה אונס, ואין חוששים למיעוט בני אדם שכדי לא להפסיד סכום קטן יגרש את אשתו האהובה לו כגופו.” [182].

בנוגע לחיוב מזונות ‘מעוכבת’, כתב: “אין כל הטלת סכום כסף אונס גמור [183], ובכגון זה אין אומרים דין פרוטה כדין מאה [184]. ואין גט מעושה אלא כשמטילים עליו דבר שאין בכוחו לסבול, או שקשה לו יותר מדי לסבול, כגון יסורי הגוף, או סכום עצום המהרס אותו, אבל לא סכום שאינו פוגע בו במידה חמורה” [185]. המבחן הקובע הוא אם-כן שיעור המזונות. כאשר המזונות מוגדלים ואינם מופרזים אין הגט מעושה שלא כדין. מבחן זה קיים גם כאשר החיוב במזונות לאשה הוא מכוח קנס: “שע”כ [שבעל-כורחנו] אין כל הטלת סכום כסף אונס גמור, ובכגון זה לא אמרינן דין פרוטה כדין מאה. הגע בעצמך אם עשיר מופלג יטילו עליו איזה סכום קטן, הלזה תקראו אונס לגרש את אשתו? ואם אדם זה אין כוונתו רק לצערה, או לסחוט כספים ממנה, כלום היה מגרש בשביל שמטילים עליו מזונות שאינו סכום גדול כלל לפי מצבו? הוא היה ממשיך לשלם ולחכות שמא יתהפך לבה עליה ותתהפך מבחילתה הנפשית, אבל מכיון שהוא מגרש לפי שהוא חס על סכום זה שמוציאים ממנו, שאינו פוגע בו הרבה, זה מראה שהוא מתרצה באמת. ויהא שהוא מתרצה מפני שהוא חס על ממונו, אבל כיון שתשלום הממון איננו נוגע בפרנסתו פגיעה קשה, זה מראה שאין נפשו קשורה בנפשה במידה שהוא טוען, והגט כשר. ואין זה גט מעושה אלא כשמטילים עליו דבר שאין בכוחו לסבול, כגון יסורי הגוף או סכום גדול שמהרס אותו, אבל לא סכום שאיננו פוגע בו במידה חמורה. אדרבה בזאת יבחן: אם משום כך הוא מגרש, אין זה מגרש מתוך אונס.” [186].

תפיסת-העולם של הרב הרצוג היא פועל יוצא מעקרונות כלליים החלים בדיני הגירושין העבריים. כאשר סרבן-גט נתן גט כדי לפטור עצמו מעול חיוב בתשלום סכום כסף המהרס אותו, קיים חשש שמא הגט הוא מעושה שלא כדין [187]. לא כן כאשר הסכום אינו כה גדול. הגישה כי הטלת מזונות מוגדלים ולא”מופרזים אינה פוגמת בתוקף הגט אף כאשר דרגת פסק-הדין לגירושין היא ‘חיוב’ לגרש מקובלת גם על פוסקים אחרים [188]. השאלה מהו סכום כסף גדול אך לא “מופרז” נחתכת לאור נסיבות העניין. בין היתר ניתן משקל למצבו הפיננסי של הסרבן. סכום שהינו “מופרז” כאשר הסרבן חסר אמצעים עשוי לא להיחשב ל”מופרז” כאשר הסרבן בעל ממון.

לדעתנו, כוחם של הדברים יפה גם ביחס לפיצויי נזיקין המשולמים כתוספת מזונות. ניתן לטעון, על-יסוד דברי הרב הרצוג, שכל עוד פיצויי הנזיקין שנפסקים לטובת האשה מבטאים הגדלה (שאינה מופרזת) של חובת המזונות, אין פסיקתם מעוררת חשש שמא הגט שיינתן לאחר-מכן יהא פגום בפגם של אונס ממון, ומשום כך אין חשש שהגט יהא מעושה שלא כדין. כדי להסיר את החשש שמא גט שניתן בעקבות תביעת נזיקין ייחשב למעושה במקרים שבהם בית-הדין הרבני לא פסק ש’כופין’ על האיש לגרש, יש להבטיח שסכום הפיצוי על כל חודש של סרבנות לא יהא מופרז. כאמור, בגין תקופת הסרבנות שקדמה לפסק-הדין ניתן לפסוק סכום אחד מצטבר, ובגין התקופה שלאחר מתן פסק-הדין ועד מתן הגט ניתן לפסוק תשלומים עתיים. נראה לנו שהסכום שבו תזכה מסורבת-גט בשיטה שאנו מציעים לא יהא בדרך-כלל נחות באורח מהותי (אם בכלל) מן הפיצוי שהיה נפסק לה לולא ניסינו להתאים את הזכאות לעקרונות המשפט העברי. ראשית, הסכום שנפסק בסיטואציות עובדתיות אחרות כפיצוי בגין נזקים לא-ממוניים טהורים (שאינם מבשילים לכדי נזק גופני או בריאותי) אינו גדול בלאו הכי [189]. שנית, בשיטה המוצעת, הסכום הכולל שישלם הסרבן יילך ויתפח ככל שסרבנותו תתארך, כך שבמקרים קשים של סרבנות יהיה הפיצוי המצטבר ניכר.

 

(הה) כפייה באמצעות בית-משפט אזרחי

ככלל, אם מקור האונס, או האיום באונס, הוא בבית-דין של נוכרים (קרי: בית משפט שאינו דן על-פי עקרונות המשפט העברי), הגט כשר רק כאשר בית-דין יהודי ביקש מבית-דין של נוכרים להפעיל אמצעי כפייה ואילוץ, ובית-הדין הנוכרי הורה לאיש לעשות מה שחכמי בית-הדין היהודי הורו לו לעשות; אך אם פעל בית-הדין הנוכרי מעצמו – הגט חסר תוקף [190]. עם זאת, גם כאשר בית-דין של נוכרים פועל מעצמו, הגט עשוי להיחשב לכשר אם פעולתו מיועדת לקדם את ההליך לפני בית-הדין הרבני או לאכוף חיוב שמקורו במשפט העברי. כך, למשל, כאשר אדם נתן גט לאחר שבית-משפט אזרחי איים לאסור אותו אם לא ימלא אחר התחייבותו להופיע בבית-דין רבני לצורך הסדרה של מתן גט שהתחייב לתיתו, הגט תקף, משום שבית-הדין האזרחי לא כפה גט, אלא כפה אותו להופיע לפני בית-דין רבני שיפעיל שיקול-דעת הלכתי בנוגע למתן הגט [191]. מפסיקת בית-הדין הרבני בישראל עולה שבאשר החיוב לתשלום מזונות המוטל בבית-משפט אזרחי אינו חיוב תקף על-פי הדין העברי, הגט שניתן כתוצאה מהטלת מזונות אלה הינו מעושה שלא כדין [192]. מאידך גיסא, הטלת חיוב, או איום בהטלת חיוב, על-ידי נוכרים בנסיבות שבהן האיש מחויב לבצע חיוב זה ממילא על-פי הדין העברי אינם פוגמים בתוקף הגט. כך, למשל, איום של נוכרים שיאסרו את האיש עד שיפרע את כתובת אשתו אינו פוגם בתוקף הגט [193].

בין הפוסקים ניתן למצוא גם גישה מקילה יותר ביחס להטלת חיובים כספיים על-ידי ערכאות אזרחיות. מפסיקתו של הרב משה פיינשטיין, למשל, עולה בבירור כי אף אם בית-המשפט האזרחי פועל שלא בעצה אחת עם בית-הדין הרבני, ומחייב את האיש לשלם לאשה סכום כסף שלא על-יסוד חיוב שמקורו במשפט העברי, הטלת חיוב זה עשויה לא לפגוע בתוקפו של הגט, ובלבד שניתן ליישב את פסיקתו של בית המשפט האזרחי עם עקרונות המשפט העברי. כאשר בית-משפט אזרחי בארצות-הברית הטיל על האיש חיוב מזונות על-פי המשפט האזרחי, ואי-הציות להחלטה הוביל למאסרו, פסק הרב פיינשטיין שהגט שניתן לאחר-מכן תקף מכיוון שבית-דין של נוכרים לא אסר אותו כדי שייתן גט, אלא בגין הימנעותו מתשלום מזונות; ולדעתו, חוב מזונות זה יכול להיחשב לתקף גם לפי הדין העברי, מכיוון שההפרש בין הסכום שהטיל בית-הדין הנוכרי לבין הסכום שבית דין יהודי מטיל בדרך-כלל בעבור מזונות בנסיבות מעין אלה הינו קטן, ומשום שהערכאות בארצות-הברית נוהגות בדרך-כלל לפסוק תשלום מזונות בשיעור נמוך מזה שבית-דין רבני נוהג לפסוק [194]. הרב פיינשטיין, שדעתו נחשבת בעיני כל הרבנים האורתודוקסיים, חזר על עמדתו גם בעניין נוסף שהובא לפניו [195]. על פסיקת הרב פיינשטיין הסתמך גם הרב הראשי לישראל, הרב שלמה עמאר, באחת מתשובותיו בעניין חיוב בעל בתשלום מזונות בערכאה אזרחית בישראל [196].

ודוק: גם על-פי גישתו של הרב פיינשטיין, החשש מפני גט מעושה אינו מתקיים אך ורק אם החיוב הכספי המוטל על הסרבן בערכאה האזרחית דומה לזה שהיה ניתן להטיל עליו על-פי המשפט העברי, הן מבחינה מהותית והן מבחינה כמותית. על הבעייתיות שעלולה להתעורר כאשר בית-משפט אזרחי מטיל על הסרבן חיוב כספי בהתעלם מעקרונות המשפט העברי ניתן ללמוד מהתייחסותם של פוסקי הלכה לחיקוקים מיוחדים שנחקקו בארצות-הברית ובקנדה, ונועדו לאפשר הפעלת לחץ כלכלי על סרבני-גט בערכאות אזרחיות. בשנת 1992 תוקן בניו-יורק

Domestic Relations Law.

בעקבות התיקון, בית-המשפט האזרחי, בבואו לקבוע את אופן חלוקת רכושם של בני-זזוג המתגרשים ואת גובה החיוב במזונות, רשאי להתחשב בהשפעה הכלכלית של מכשולים שהצד האחד מציב לפני הצד האחר בדרך לנישואין נוספים (כאשר הכוונה היא בעיקר לסרבנות-גט של יהודים) [197]. בקרב קהילת היהודים האורתודוקסיים בארצות-הברית התגלעה מחלוקת חריפה בנוגע לתוקפו של גט שיינתן לאחר נקיטת צעדים בהתאם לחוק בבית-משפט אזרחי [198]. חלק מן הארגונים האורתודוקסיים תמכו בחקיקה זו [199], בעוד שארגון אגודת ישראל התנגד לה [200]. המצדדים בעמדתה של אגודת ישראל הסבירו כי קיים חשש שהפעלת לחץ כספי על-ידי בית משפט אזרחי תגרום למתן גט מעושה שלא כדין [201]. שני רבנים, מחשובי פוסקי ההלכה בישראל, הרב שלמה זלמן אוירבך והרב יוסף שלום אלישיב, סברו אף הם שאין לתמוך בחקיקה זו, מחשש שגט שיינתן בעקבות הפעלת הסנקציות הנזכרות בה יהא מעושה שלא כדין [202]. הרציונל העיקרי לקביעות אלה היה שבית-משפט אזרחי הפוסק בהתאם לחוק מפעיל על הסרבן לחץ כספי שלא מכוח חיוב המוטל עליו ממילא על-פי המשפט העברי, ואשר שיעורו עשוי להיות גדול באופן ניכר מזה של החיוב שהאיש חייב בו לפי הדין העברי. נציגי הארגונים האורתודוקסיים שתמכו בחקיקת החוק הסבירו שהוא עולה בקנה אחד עם העקרונות המצויים, בין היתר, בתשובות הרבנים הרצוג ופיינשטיין. לדעתם, יש לדמות את הסעד הכספי המוענק לאשה לאור חקיקה זו לסעד של מזונות, שהאיש חייב בתשלומם על-פי הדין העברי [203]. כמו-כן, בית-הדין הרבני מסדר את הגט, והוא יכריע בכל מקרה, על-פי נסיבותיו, אם לנוכח לחץ כלכלי שהופעל בבית-משפט אזרחי קיים חשש מפני גט מעושה שלא כדין. בית-הדין לא יאפשר גט בנסיבות בהן האשה חייבת להשיב סכומי כסף שקיבלה על-יסוד פסק-דינו של בית-המשפט האזרחי, כולם או מקצתם, כתנאי מוקדם למתן הגט [204]. האסמכתה העיקרית של התומכים בחקיקה זו נמצאה בתשובה שהשיב הרב יצחק ליעבעס, אב בית-דין של איגוד הרבנים בארצות-הברית, ביחס להצעת-חוק שקדמה לתיקון של 1992 [205]. הנחת-היסוד של הרב ליעבעס היתה שההסדר המוצע יעלה בקנה אחד עם עקרונות ההלכה, הגם שהוא לא דן (מכיוון שלא נדרש לדון) במאפיינים הקונקרטיים של ההצעה [206]. מן הוויכוח ההלכתי לגבי תיקון החקיקה ניתן ללמוד כי יש תשיבות רבה להתאמת הסעד הנפסק בערכאה האזרחית לעקרונות המשפט העברי, שהרי אפילו לדעת המצדדים בחוק, אין בשימוש בו כדי לפגום בתוקף הגט רק אם ובמידה שקיימת זיקה מספקת בין הסעד הנפסק מכוחו לבין העקרונות הללו.

גם בקנדה נעשה ניסיון להתמודד עם מצוקתן של מסורבות-גט באמצעות חקיקה. תחילה נקבע הסדר מיוחד באונטריו בלבד [207], ולאחר-מכן הוחל הסדר דומה על כל הפרובינציות בקנדה [208]. החוק הקנדי מאפשר לכל אחד מבני-הזוג להגיש לבית-המשפט תצהיר שלפיו הוא הסיר, או מוכן להסיר, את כל המכשולים המונעים מבן-הזוג האחר נישואין דתיים נוספים, בעוד שהאחר לא עשה או אינו מוכן לעשות כן. לאחר חמישה-עשר ימים מיום הגשת התצהיר, או במועד מאוחר יותר שייקבע על-ידי בית-המשפט, היה בית המשפט רשאי למחוק בקשות, טענות או תצהירים שהוגשו או נטענו על-ידי הצד ה’סרבן’ במסגרת הליך הגירושין האזרחי עד להסרת המכשולים [209]. בית-המשפט עשוי, בין היתר, למנוע את הסרבן מלהעלות טענות הגנה כנגד תביעה להגדלת שיעור המזונות (כגון טענה בדבר מצב כלכלי) [210]. עם זאת, בית-משפט אזרחי בקנדה אינו שוקל שיקולים הלכתיים. בעיה קשה תתעורר אם יפסוק בית משפט אזרחי שהאיש צריך לשלם סכום מזונות גבוה מאוד, החורג באופן משמעותי מזה שהיה בית-דין רבני פוסק באותן נסיבות [211]. קיים חשש שבית-הדין הרבני שצריך לסדר את הגט יחשוש שמא יהיה הגט מעושה שלא כדין. על-כן הוצע בספרות המשפטית שכל מי שעושה שימוש בחוק יתייעץ מראש עם אדם הבקיא בתחום המשפט העברי, ויימנע מהגשת תביעה שתוביל לפסיקת סכום מופרז לאור עקרונות משפט זה [212].

גבולותיה של זכות התביעה בנזיקין שאנו מציעים כאן עולים לכאורה בקנה אחד עם עקרונות המשפט העברי. הזכות נתונה לאשה במקרה שניתן לטובתה פסק-דין בדרגת ‘כופין’, והיא נתונה לה גם כאשר קיים חיוב לגרש, כפוף לסייג לעניין שיעור הפיצוי: שיעור זה צריך להיות קטן משיעור הרכיב העונשי במזונות עונשיים שהיה בית-דין רבני יכול להטיל על הסרבן, שווה לשיעור זה או גדול ממנו אך במקצת. בנסיבות אלה ניתן לטעון כי לאור גישתו של הרב פיינשטיין, הנחשב לפוסק גדול ובר-סמכא, אין כל פסול בכך שהסעד נפסק על-ידי ערכאה אזרחית.

יטען הטוען כי החישוב של היקף המזונות במשפט העברי, המושתת על אומדן רמת החיים, אינו מדע מדויק. הרכבים שונים נוטים לפסוק סכומים שונים בנסיבות דומות. לכן, הגדלת שיעור המזונות בבית-דין רבני באמצעות הטלת חיוב בתשלום מזונות עונשיים אינה בהכרח סטייה מן הדין. לעומת זאת, כאשר בית-משפט אזרחי מטיל חיוב בתשלום פיצויי נזיקין אין מופעל כל שיקול-דעת לאור עקרונות המשפט העברי בנוגע להיקף החיוב, ולחיוב זה אין כל מקור ובסיס לאור עקרונות אלה. תשובתנו לטענה זו כפולה. ראשית, הרב פיינשטיין לא חשש לתוקפו של גט שניתן לאחר פסיקת מזונות בבית-משפט אזרחי אמריקאי כאשר הסכום שנפסק קטן מסכום מזונות שהיה פוסק בית-דין דתי יהודי, זהה לו או גדול ממנו במקצת אף-על-פי שבית-משפט זה אינו מפעיל כל שיקול-דעת הלכתי [213]. שנית, במסגרת המודל שאנו מציעים כאן ישולמו פיצויי הנזיקין כמזונות, ושיעורם ייקבע בהתחשב עם עקרונות המשפט העברי מתוך שאיפה כנה למנוע תקלה מן האשה בעת סידור הגט. על-כן לא יהיה ניתן לומר שהפיצויים נפסקים ללא כל זיקה לעקרונות המשפט העברי.

יחיאל קפלן סבור שכדי לצאת ידי כל הספקות, יש לסייג בחוק את זכות התביעה, הן לעניין הנסיבות שבהן ניתן להגישה (כגון דרגת פסק-הדין של גירושין) הן לעניין הסכום שניתן לפוסקו והן בנוגע לאופן התשלום (כמזונות). בדרך זו יוכל בית-הדין הרבני להתייחס לפסיקת פיצויי נזיקין על-ידי ערכאה אזרחית כאל פעולה הנעשית בשליחותו לשם קיום פסק-דינו בעניין הגירושין, והחשש מפני גט מעושה יוסר. כמו-כן סבור יחיאל קפלן שכדי למנוע חשש שהרכב מחמיר בבית-הדין הרבני יימנע מסידור הגט לאחר פסיקת פיצויי נזיקין בבית-משפט אזרחי [214], אפשר לשקול הסמכה בחוק של בית-הדין הרבני להורות לאשה להשיב לאיש אותו חלק מסכום הפיצויים החורג מגבולות הסנקציה הכספית שהיה ניתן להטיל עליו על-פי עקרונות המשפט העברי מבלי לפגום בתוקפו של הגט.

שתי ההצעות אינן מקובלות על רונן פרי. אשר להצעה הראשונה, דעתו היא שכל עוד השאיפה לא לפגוע במסורבת-גט על-ידי סיכול מאמציה לקבלת גט תקף עומדת לנגד עיניו של בית-המשפט לענייני משפחה, אין כל צורך בהתערבות חקיקתית. די בפרסומו של מאמר זה כדי להבהיר לכל שופטת ושופט מהו הקושי וכיצד ניתן להתמודד עמו. כל אימת שבתי-המשפט בוחנים את שאלת קיומה והיקפה של חובת הזהירות בעוולת הרשלנות הם מתמודדים עם שיקולי המדיניות הרלוונטיים ומשתדלים לגבש פתרון ראוי לאורם. אין שום סיבה לייחס ולייחד את בעיית אחריותם של סרבני-גט ולהוציאה מידיהם הנאמנות. יתר על-כן, לא ברור עד כמה יהיה ניתן לשכנע רבנים ודיינים ליטול חלק פעיל במהלך שייתן גושפנקה להתערבות אזרחית במהלך הגירושין. יש הבדל גדול בין השלמה בדיעבד של רבנים ודיינים עם קיומו של מסלול אזרחי מקביל לטיפול בבעייתן של מסורבות-גט (כאשר זה נסלל תוך התחשבות בעקרונות ההלכה) לבין מעורבות פעילה בסלילתו. אשר להצעה השנייה: דעתו היא שהסמכת בית-דין רבני להורות על השבת כספים שהתקבלו בהליך אזרחי אינה נחוצה ואינה ראויה. אין בה צורך לנוכח התאמתו של המודל המוצע כאן לעקרונות המשפט העברי. כמו-כן אין זה ראוי להעניק לבית-הדין הרבני כוח לבטל, הלכה למעשה, פסק-דין של ערכאות אזרחיות שניתנו כדין תוך פגיעה בעיקרון של סופיות הדיון ובעצמאותן המהותית והמוסדית של הערכאות האזרחיות.

 

(וו) מדיניות ההלכה: פתרון מצוקתן של מסורבות-הגט

אין ספק שפסיקת פיצויי נזיקין למסורבות-גט חייבת להיעשות מתוך התחשבות בדיני הגירושין העבריים. הכרה בזכות תביעה בנזיקין בהתעלם ממערכת דינים זו עלולה להוביל את מסורבת-הגט מן הפח אל הפחת. היא אולי תזכה בפיצוי, אך לא בגט תקף. לכן, זכות התביעה שאנו מציעים כאן מסויגת בסייגים שתכליתם לסלק את החשש שמא הגט שיינתן בעקבות התביעה יהא מעושה שלא כדין. “הצלחתו” של הפתרון הנזיקי תלויה במידה רבה בנכונותם של פוסקי ההלכה ובתי-הדין הרבניים להסכים כי ההכרה בזכותה של האשה לתבוע פיצוי על סבלה לפני ערכאה אזרחית, כפוף למגבלות שמקורן במשפט העברי, אינה פוגמת בתוקפו של הגט שיינתן לה. יש לנו שתי סיבות טובות לצפות שפוסקי ההלכה והדיינים בבתי-הדין הרבניים לא ישללו על הסף את האפשרות של שימוש בתביעת נזיקין במתכונת שאנו מציעים לצורך הקלת מצוקתן של מסורבות-הגט. ראשית, הצעתנו נסמכת על עיקרון של כפייה בדרך בררה, המקובל על חכמי ההלכה. העובדה שערכאה אזרחית היא שמטילה את האחריות בנזיקין לא תפגע, לדעת הרב פיינשטיין, בתוקף הגט כל עוד תישמר הזיקה הנדרשת בין פיצויי הנזיקין לעקרונות המשפט העברי. שנית, הצעתנו תואמת את המדיניות הכללית של ההלכה ביחס למסורבות-גט. לאורך כל הדורות ניכרת במשפט העברי רגישות למצבן של נשים הכלואות במסגרת הנישואין נגד רצונן ונכונות רבה לאמץ פתרונות יצירתיים שיש בהם כדי לסייע להן [215].

מדיניות ההלכה בהקשר הנידון מתבטאת בראש ובראשונה בנכונות לחפש פתרון הולם למצוקת אשה הטוענת טענת ‘מאיס עלי’ [216]. בשלב מסוים הכירו חכמי הלכה חשובים בעילה סובייקטיבית לכפיית גט: עילת ‘מאיס עלי’. העילה זכתה בעיגון בתקנת הגאונים (הקרויה ‘תקנה דמתיבתא’) ובפסיקת הרמב”ם הנסמכת על פרשנות הדין התלמודי הנוגע במורדת הטוענת ‘מאיס עלי’ [217]. אולם בסופו של דבר, במיוחד בשל התנגדות רבנו תם [218], התקבלה בקרב חכמי ההלכה בימי-הביניים הדעה שאין ‘כופין’ גט כאשר האשה טוענת ‘מאיס עליי’ [219].

לדעת רבים מחכמי ההלכה, הרציונל העומד ביסודן של תקנת הגאונים ופסיקת הרמב”ם בעניין ‘מאיס עלי’ לא בטל ועבר מן העולם. בספרות הגאונים בעניין תקנת הגאונים בנוגע ל’מאיס עלי’ נזכר לעיתים הנימוק של רב נטרואי גאון לתקנה: “כדי שלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה” [220]. בימי-הביניים כתב הראבי”ה כי מכיוון שקיימת מחלוקת בקרב חכמי הלכה גדולים בנוגע להתייחסות ההלכתית למורדת, “יתנו לב, לפי העניין, להעמיד דבר על אופניו, שלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה” [221]. חשש זה, שמא תחיה האשה חיי אישות עם אדם שאינו בעלה, עדיין שריר וקיים בחברתנו המתירנית. בדורות האחרונים עמד חשש זה, בין היתר, לנגד עיניו של הרב עובדיה הדאיה [222]. גם הרב עובדיה יוסף והרב אליעזר יהודה ולדינברג ייחסו חשיבות לשיקול זה בתשובותיהם [223]. המלומד בארי הדגיש שאף לאחר שחלה נסיגה מן התפיסה ש’כופין’ לגרש כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’, היו פוסקים, בדורות שונים, שכתבו כי ‘כופין’ לגרש אשה הטוענת ‘מאיס עלי’ כשיש בכך “תקנה לאישה וצורך השעה”, דהיינו כאשר קיים חשש לעיגון מתמשך, ובמיוחד כאשר חוששים שעקב כך תצא לתרבות רעה ותידרדר לשמד ולזנות [224].

כמו-כן, אפילו רבנו תם, אשר סבר שכאשר האשה הינה מורדת מסוג ‘מאיס עלי’ אסור לגרום לגירושין באמצעות שימוש באמצעי הכפייה החריפים המופעלים כאשר ‘כופין’ לגרש, כגון כפייה בשוטים, או “בגזירות וחרמות” [225], הסכים שיש לסייע לאשה הטוענת ‘מאיס עלי’, ולכן התיר שימוש בהרחקה חברתית כסנקציה נגד סרבן-הגט, וזאת מכיוון ש”גם ליבו של ר”ת [=רבנו תם] היה עם הטוענת ‘מאיס עלי’ ואף הוא חיפש תקנה שלא תתעגנה בנות ישראל … יגע ומצא פתרון לבעיית המאיסה … אילו סבור היה רבינו תם שהבעל נוהג כשורה, ושלאישה אין כל מעמד בטענת המאיסה, לא היה טורח להמציא את האמצעי המתוחכם של ההרחקה” [226].

אכן, במרוצת הדורות גברה המגמה המחמירה ביחס לפתרון מצוקתן של מסורבת-הגט באמצעות עילת ‘מאיס עלי’. לדעת רבים מהפוסקים, טענת ‘מאיס עלי’ כשלעצמה, אינה עילה מספקת לפסיקה ש’כופין’ גט. בתי-הדין הרבניים בישראל חששו לפסוק ש’כופין’ לגרש בגין עילת ‘מאיס עלי’ כשהיא לבדה, מחשש שמא אין בסיס הלכתי מוצק במידה מספקת לפסוק ש’כופין’ לגרש בנסיבות אלה. בעקבות מגמה מחמירה זו ניאותו בתי-הדין הרבניים לפסוק ש’כופין’ לגרש על-סמך טענת ‘מאיס עלי’ רק כאשר התקיימו בנסיבות העניין כמה עילות גירושין, שלפחות אחת מהן – פרט ל’מאיס עלי’ – מצדיקה, לדעת פוסקים מסוימים, קביעה ש’כופין’ לגרש [227]. עם זאת, במקרים חמורים וקשים במיוחד סברו כמה דיינים בבתי-הדין הרבניים בישראל ש’כופין’ לגרש כאשר האשה מורדת מסוג ‘מאיס עלי’ באמתלא מבוררת “גדולה … ומפורסמת לכל” [228]. כמו-כן, דעה מקובלת היא שקיים חיוב לגרש כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’ ומוכיחה לבית-הדין בראיות משכנעות שקיימת ‘אמתלא מבוררת’ למיאוס [229].

בהחלטת בית-הדין הרבני הגדול בעניין אבן-צור [230] הסתמך הרב שלמה דיכובסקי על פסק-דין קודם [231] שבו סברו הדיינים כי הטוענת ‘מאיס עלי’ צריכה להוכיח מדוע אישה מאוס עליה באמצעות ‘אמתלא מבוררת’ רק כאשר יש חשש שמא הטוענת ‘מאיס עלי’ נתנה עינה באחר, אולם “כל שהמאיסות ברורה לעיני ביה”ד [בית-הדין], גם אם אין לכך הצדקה [צידוק אובייקטיבי, באמצעות הוכחת אמתלא מבוררת], נחשבת האישה כאומרת מאיס עלי באמתלא מבוררת … ובפרט שבנידוננו ברור שיש קשר בין התנהגותו הבוטה והתוקפנית של הבעל לבין מאיסות אשתו בו.”. בעקבות פסק-דין זה, המקל לכאורה את נטל ההוכחה של אמתלא מבוררת לטענת ‘מאיס עלי’, כתב השופט חשין כי “נתחולל שינוי של-ממש בגישתה של ההלכה לעילת הגירושין של ‘מאיס עלי’. נתחזקה במאוד הנטייה להיטיב עם האישה ולהחמיר עם האיש” [232]. אולם ספק אם יש בסיס איתן לקביעה שהתחולל שינוי כללי כזה במדיניותם של בתי-הדין הרבניים בישראל. ראשית, קשה להתייחס לפסק-הדין עצמו כמחולל שינוי כללי, הן לנוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה (המודגשות על-ידי הרב דיכובסקי) והן מפני שהדיינים האחרים שכתבו פסקי-דין באותו מקרה לא הצטרפו לרב דיכובסקי בעניין ההקלה בדרישת ההוכחה של האמתלא המבוררת [233]. שנית, העמדה המובעת בפסק-דינו של הרב דיכובסקי לא נעשתה לנחלת הכלל בקרב ציבור הדיינים. רבים מהדיינים בבית-הדין הרבני הגדול ובבתי-הדין הרבניים האזוריים עושים שימוש מסויג יותר בעילת הגירושין ‘מאיס עלי’. למרות זאת נראה לנו שפסק-דינו של הרב דיכובסקי מבטא נאמנה את שאיפת תכמי ההלכה לדורותיהם לסייע ככל שניתן בפתרון בעייתן של מסורבות-הגט.

הצורך לפתור את מצוקת הטוענת ‘מאיס עלי’ בא לידי ביטוי גם בסוגיית הזכאות למזונות. כאשר אשה מורדת בבעלה בטענת ‘מאיס עלי’, היא מאבדת, באופן עקרוני, את זכותה למזונות [234]. אולם לדעת כמה פוסקים חשובים בדורות האחרונים, כאשר יש לאשה ‘אמתלא מבוררת’ למרידתה, אין היא מפסידת את מזונותיה [235]. בנסיבות אלה מקבלים את מרידתה בהבנה, ואין מקום לקנוס אותה באמצעות שלילת מזונותיה [236]. הרב אברהם יצחק הכהן קוק כתב באחת מתשובותיו: “מאחר שמצד הדין חייב הוא להוציאה מתחת ידו כסברת הרמב”ם, שלא תהיינה בנות ישראל כשבויות, כיוון שהיא אומרת מאיס עלי בטענות מבוררות והוא מעכב אותה שלא תוכל להינשא לאחר, שיפרנס ויזון אותה, ודאי דסברא אלימתא [שסברה חזקה] שצריכין לחייבו במזונות [237]. עם זאת, האשה זכאית למזונות אך ורק אם היא מסכימה להתגרש, שכן אין היא יכולה לטעון שאינה סובלת את בן-זוגה ובה-בעת לסרב להתגרש ממנו [238]. עמדת הפוסקים הללו מאפשרת לבית-הדין הרבני לעשות שימוש בכפייה בדרך בררה כאשר האשה מורדת בטענת ‘מאיס עלי’ באמתלא מבוררת. אומנם, בתי-הדין הרבניים בישראל ממעטים כיום להשתמש באמצעי של כפייה בדרך בררה במקרים שבהם נטענת טענת ‘מאיס עלי’ [239], אולם ייתכן שהמדיניות תשתנה.

הניסיון לסייע בידה של הטוענת ‘מאיס עלי’ מבטא, כאמור לעיל, את מדיניות ההלכה ביחס למסורבות-גט; אולם מעבר לכך הוא מדגים את פוטנציאל השימוש במודל שאנו מציעים. יש לקוות שבעתיד תגבר נכונותם של בתי-הדין הרבניים בישראל לקבל טענת ‘מאיס עלי’ כעילה לחיוב בגירושין (ברוח פסיקתו של הרב דיכובסקי) ולהשתמש באמצעי של כפייה בדרך בררה בנסיבות אלה. כך יתאפשר שימוש רחב יותר גם במסלול של תביעת הנזיקין במתכונת המוצעת כאן. אומנם, במסלול המוצע מושת הנטל הכספי על-ידי בית המשפט האזרחי, אולם בהקשר זה ניתן לסמוך על דעת הרב משה פיינשטיין בעניין תביעה בערכאה שאינה דנה לאור עקרונות המשפט העברי בנסיבות שבהן זכות התביעה האזרחית מתיישבת עם עקרונות המשפט העברי [240].

 

(4) קיומן של סנקציות חלופיות

ניתן להפעיל נגד סרבן-גט סנקציות מגוונות על-פי חוק. השאלה היא אם ובאיזו מידה צריך קיומה של אפשרות זו להשפיע על מידת הנכונות לחייב את הסרבן בפיצויי נזיקין. סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים בנוסחו המקורי, הורה בזו הלשון:

“ציווה בית-דין רבני בפסק-דין סופי לכפות איש לתת גט פיטורין לאשתו או לכפות אשה לקבל גט פיטורין מאישה, רשאי בית-משפט מחוזי, בתום ששה חדשים מיום מתן הצו, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לכפות במאסר לציית לצו.”

בהסדר שנקבע בחוק שיפוט בתי-דין רבניים לא הסמיך המחוקק את בית-הדין להטיל את הסנקציה בעצמו. בית-הדין הרבני הוסמך לקבוע כי הדין העברי מאפשר לכפות גט באמצעות מאסר, אך לא ניתנה לו סמכות ביצוע עצמאית בשלב של הטלת המאסר. בחוק נקבעו שני מנגנוני פיקוח חיצוניים על פסיקת בית-הדין הרבני שמעורבותם נחוצה בטרם יוטל מאסר על סרבן-גט: הגשת בקשה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה והחלטת בית- המשפט המחוזי. נוסף לשני מנגנוני הבקרה הללו, שעניינם הפעלת שיקול-דעת נוסף על-ידי גורם חיצוני, קיים גם מנגנון השהיה שמטרתו למנוע פעולה חפוזה: ניתן ליישם את פסק-הדין הרבני רק לאחר שחלף פרק-זמן מוגדר מיום מתן פסק-דין סופי של בית-הדין. עד לשנת ה’תשנ”ה עמד פרק זמן זה על שישה חודשים מיום מתן פסק-דין סופי של גירושין על-ידי בית-דין רבני [241]. מגבלות אלה מנעו הפעלה מיידית של סנקציית המאסר נגד סרבן [242]‎.

לאור נוסחו של סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, היה בית המשפט המחוזי רשאי “לכפות במאסר לציית לצו” רק אם בית-הדין הרבני ציוה “לכפות איש לתת גט” או “לכפות אישה לקבל גט”, ולא כאשר ניתן פסק-דין של גירושין שדרגתו נמוכה יותר. כלומר, כאשר מדובר בפסק-דין של ‘חיוב’, ‘מצווה’ או ‘המלצה’ לגרש, אין לכפות באמצעות מאסר הנזכר בסעיף 6 [243]‎. המחוקק קבע מגבלה זו כדי למנוע חשש שהגט שיינתן או יתקבל יהיה מעושה. כאשר נוקטים באמצעי כפייה חריף, כגון מאסר, נגד סרבן-גט בנסיבות שבהן ההלכה מורה שאין “לכפות” מתן גט או קבלתו, קיים חשש שהגט יהיה מעושה שלא כדין. בתי-הדין הרבניים מיעטו מאוד לפסוק ש’כופין’ לגרש, שכן הדיינים חששו שמא, כאשר יכפו לתת גט או לקבלו באמצעות הסנקציה החמורה שבסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים – מאסר – כשאין ודאות הלכתית שקיימת עילת גירושין שבגינה ‘כופין’ לגרש, יהיה הגט מעושה שלא כדין. עד שנת ה’תשנ”ה היה ההסדר המופיע בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, בנוגע להפעלת אמצעי כפייה נגד סרבן-גט, בלעדי, כך שהימנעותם של הדיינים מלפסוק ש’כופין’ לגרש מנעה במקרים רבים בעבר אפשרות של פתרון מצוקתן של מסורבות-גט [244]‎.

עד לשנת ה’תשנ”ה לא נקבעה בחוק החרות דרך נוספת, פרט למאסר, לכפיית גט. מאחר שכך, פסק בית המשפט העליון בעניין רוזנצוייג [245]‎. בשנות החמישים כי סעיף 6 קובע מנגנון בלבדי לכפיית פסקי גירושין, ולא ניתן להפעיל סנקציות אחרות נגד סרבני-גט [246]‎. לגופו של עניין קבע בית-המשפט כי לא ניתן לאלץ סרבן-גט לתת גט לאשתו על-ידי פסיקת ‘מזונות הפחדה’ (או מזונות ‘עונשיים’), וכי פסקי-דין המטילים על האיש חיוב כגון דא לא יבוצעו כלל על-ידי משרד ההוצאה-לפועל [247]‎. פירוש הדבר הוא שבית-דין רבני אינו רשאי לפסוק לאשח מזונות בגובה מופרז, מעבר לשיעור החיוב במזונות על-פי דין, כאמצעי כפייה נגד בן-זוגה כדי שייתן לה גט. אולם האם מנע סעיף 6 גם מבית-המשפט האזרחי להטיל על הסרבן סנקציות דומות? נראה לנו כי מעבר לכך שתשובה חיובית לשאלה זו מתחייבת מן העיקרון שנקבע בעניין רוזנצוייג (בדבר ייחוד הסנקציה הקבועה בסעיף 6), היא נובעת מן הרציונל העומד ביסודו של אותו עיקרון. בית המשפט העליון חשש באותה פרשה שאם ישתמשו בתי-הדין הרבניים בסנקציות חלופיות, תהא זו עקיפה של מנגנון הבקרה הכפול שנקבע בסעיף 6 (בקשת היועץ המשפטי לממשלה, החלטה של בית-המשפט המחוזי). סעיף 6 נועד להתיר ולסייג בעת בעונה אחת: להתיר כפיית מתן גט באמצעות מאסר, ולסייג על-ידי קביעת מנגנון בקרה כפול. אין להניח, העיר השופט ויתקון, שבה בשעה שהמחוקק קבע בסעיף זה דרך כפייה בנתון לסייג, קיימות דרכי כפייה אחרות הפטורות מאותו סייג [248]‎. מכאן ניתן להסיק כי הלכת רוזנצוייג מנעה שימוש בסנקציות אחרות לא רק על-ידי בית-הדין הרבני, אלא גם על-ידי בתי-המשפט האזרחיים, שהרי גם הטלת סנקציה על-ידי בית-משפט אזרחי היתה עלולה לעקוף את מנגנון הבקרה של סעיף 6.

בשנת ה’תשנ”ה נחקק חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין). החוק חולל מהפכה בדין הנוהג בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין בשלושה מובנים. ראשית, הוא הרחיב את מערך הסנקציות שניתן להפעיל נגד סרבן-גט במטרה לאלצו לקיים את פסק בית-הדין שהורה לו ליתן גט לאשתו. בהתאם לחוק ניתן להוציא נגד הסרבן צווי הגבלה שונים, לרבות צו השולל ממנו את הזכות לצאת מן הארץ, לקבל דרכון, לקבל רשיון נהינה, לשמש במשרה על-פי דין, לעסוק במקצוע שהעיסוק בו מוסדר על-פי דין או להפעיל עסק הטעון רישוי, וכן צו מאסר. שנית, החוק מסר את הסמכות להטיל סנקציות כאמור לידי בית-הדין הרבני בלבד; הכפייה אינה מתבצעת באמצעות מנגנון אזרחי חיצוני. שלישית, החוק מאפשר לבית-הדין לעשות שימוש בסנקציות המנויות בו לא רק במקרים המועטים יחסית שבהם נפסק ש’כופין’ איש לגרש את אשתו, אלא בכל דרגה של פסק-דין של גירושין.

הרציונל ההלכתי לשימוש באמצעים אלה נגד סרבני-גט הוא הרציונל של ‘הרחקות רבנו תם’. בתשובה שבה נזכרו ה’הרחקות’ לראשונה מנה רבנו תם סוגים מסוימים של הרחקות חברתיות, והסביר “שבזה אין כפייה עליו, שאם ירצה מקיים והוא לא ילקה בגופו מתוך נידוי זה [הרחקה זו], אך אנו נתפרד מעלין” [249]‎. הרחקות רבנו תם, בניגוד למלקות בשוטים, חרם ונידוי, אינן פועלות על ‘גופו’ של סרבן-הגט [250]‎. נראה איפוא שרבנו תם התכוון להבחין בין ההרחקות הנזכרות בתשובתו, הפועלות באופן עקיף, דהיינו על-ידי מניעת טובה הצומחת לאדם מיחסיו עם הבריות בחברה שהוא מצוי בה, לבין חרם ונידוי ואמצעים ישירים אחרים, כגון מלקות בשוטים, הפועלים באופן ישיר, ועל-כן השימוש בהם אסור כאשר אין ‘כופין’ לגרש [251]‎.

השאלה היא אם רשימת הסנקציות שקבע המחוקק בשני החוקים הנזכרים הינה בלבדית אם לאו. ניתן לחשוב על שלוש תשובות אפשריות. תשובה אפשרית אחת היא שעם חקיקת חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) ויתר המחוקק, בנוגע לסנקציות החדשות שנוספו בחוק זה, על מנגנון הבקרה הקבוע בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, ומכאן שאין עוד צידוק למניעת שימוש בסנקציות אחרות המצויות בסמכותם של בתי-הדין או בתי-המשפט האזרחיים לשם אכיפת פסקי גירושין. אם סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים נועד להתיר ולסייג בעת בעונה אחת, הרי שחוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) מתיר מבלי לסייג. עתה קיימות גם דרכי כפייה הפטורות מן הסייג של סעיף 6. בחקיקת החוק הביע המחוקק את דעתו כי מנגנון הבקרה שנקבע בסעיף 6 אינו נחוץ עוד, ומכאן שעצם קיומו של סעיף 6 אינו יכול עוד לשלול מבית-דין או מבית-משפט את סמכותם – לפי כל דין – להטיל סנקציות כאלה ואחרות על סרבני-גט.

תשובה זו אינה מקובלת עלינו. הטעם לכך נעוץ בתכלית החקיקה של חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין). בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר:

“המשפט העברי מכיר, נוסף על כפיית גט, בדרגות שונות של פסקי גירושין: רצוי לגרש, מצווה להתגרש או חובה להתגרש … במקרים אלה, שאינם נופלים בגדר ‘כפיית גט’, אין כיום אפשרות אכיפה על פי חוק. ברם, בהתאם להלכה, קיים אמצעי רב-עצמה, שלפיו ניתן להרחיק בעל, המסרב לקיים פסק דין כאמור, מהחיים החברתיים של הקהילה ולשלול ממנו את הזכויות המוענקות לו במסגרתם. אמצעי זה ידוע בספרות ההלכה בכינוי ‘הרחקה דרבנו תם’. הצעת חוק זו מטרתה לרתום מכשיר הלכתי לפתרון מצוקתן של נשים מעוכבות גט, בנסיבות שאין בהן עילה למתן צו כפיה, שלילת הזכויות האזרחיות, כמוצע, עולה בקנה אחד עם יישום רעיון ה’הרחקה דרבנו תם’ בקהילות היהודיות בזמנו” [252].

על-כן נראה שצווי ההגבלה שבית-הדין מוסמך להוציאם לאור הסמכות המוקנית לו בחוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) צריכים להלום את הרציונל המרכזי של ‘הרחקה דרבנו תם’, דהיינו: ‘מניעת טובה’. ניתן להפעיל את ‘הרחקות רבנו תם’ גם כאשר דרגת פסק-הדין לגירושין פחותה מ’כופין’ מכיוון שפעולתם עקיפה, ולא ישירה. הנחתו של המחוקק היתה שהואיל והסמכות להטיל את הסנקציות המנויות בחוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) ניתנה לבית-הדין הרבני, שיפעל לאור הרציונל של ‘הרחקות רבנו תם’, אין חשש שגט שיינתן בעקבות הפעלת הסנקציות יהיה גט מעושה שלא כדין, שכן חזקה על בתי-הדין הרבניים כי ישגיחו שגט הניתן לא יהיה גט מעושה שלא כדין [253]. ברם, לא ניתן להניח באופן דומה שבתי-המשפט האזרחיים יוכלו להבטיח שגט הניתן בעקבות הטלת סנקציה כזו או אחרת לא יהיה מעושה. מטעם זה נמסרה הסמכות לבתי-הדין הרבניים, ולא לבתי-המשפט האזרחיים. לאור זה אי-אפשר להניח שחקיקת חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) הביאה לידי ביטול האיסור על הטלת סנקציות על סרבן-גט על-ידי בית-משפט אזרחי.

תשובה אפשרית שנייה היא שהמחוקק לא התכוון אומנם לאפשר לבתי-המשפט האזרחיים להטיל סנקציות על סרבני-גט (בשל חוסר בקיאותם בהלכות הגט המעושה), אולם שינה את יחסו לבתי-הדין הרבניים. הוויתור על מנגנון הבקרה הקבוע בסעיף 6 מלמד כי המחוקק האמין שבכפיית גיטין ניתן לסמוך על מיומנותם, על בקיאותם ועל תבונתם של בתי-הדין הרבניים. על-פי היגיון זה אין עוד טעם למנוע מבתי-הדין את האפשרות לפסוק סנקציות כלכליות, כפוף למגבלות המשפט העברי, כגון מזונות עונשיים נגד סרבן-גט בנסיבות המתאימות כאשר הם סבורים שהדבר עשוי להועיל, אף-על-פי שחלופה זו אינה נזכרת במפורש בחוק. אולם תשובה זו אינה מתיישבת עם כוונת המחוקק. בהצעת-החוק הוצע, בעקבות המלצות הוועדה לבחינת יישום דיני המשפחה, בראשות השופט אלישע שינבוים [254], להסמיך את בית-הדין הרבני לחייב איש המסרב ליתן גט בתשלום כספי, כתוספת לזכות למזונות, כדי להביאו לידי מילוי פסק-הדין. סעיף 7(א) להצעת-החוק הורה:

“נתקיימה עילה למתן צו הגבלה על-פי חוק זה, רשאי בית דין רבני לחייב את האיש בדמי כלכלה, לרבות מזונות מוגדלים עבור האשה, בשיעור שיקבע, בנוסף לכל זכות למזונות על פי כל דין או הסכם.”

אולם בסופו של דבר, ההצעה למתן סמכות לפסוק ‘מזונות הפחדה’ הושמטה – לאחר דיון ובחינה – מן הנוסח הסופי של החוק. פירוש הדבר הוא שהמחוקק שקל אפשרות זו ודחה אותה, ומכאן שלעניין זה בחר להותיר את הלכת רוזנצוייג במובנה הצר על כנה.

התשובה האפשרית האחרונה היא שבחקיקת חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) ביקש המחוקק לקבוע רשימה סגורה של סנקציות שבית-הדין הרבני, והוא בלבד, רשאי להטיל על סרבן-גט (לצד הסנקציה שבית-המשפט המחוזי יכול להטיל על הסרבן מכוח סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים). העוברה שהמחוקק קבע – לאחר דיון מעמיק ובחינת ההשלכות החוקתיות וההלכתיות של החוק – רשימה מפורטת למדי של סנקציות שניתן להטיל על סרבני-גט מהווה ראיה לכך שמדובר ברשימה ממצה. ההנחה היא שאילו היה המחוקק מבקש לתת בידיו של בית-הדין הרבני סמכות להטיל סנקציות נוספות, ובמיוחד סנקציה ממונית שבית-המשפט העליון אסר את הטלתה, הוא היה עושה כן במפורש, בין על-ידי אזכור ספציפי של הסנקציה הרלוונטית ובין על-ידי הענקת סמכות כללית לנקוט באמצעים נוספים שעשויים להבטיח קיום פסקי-דין של גירושין.

סיכומו של דבר: לבתי-משפט אזרחיים אין סמכות להטיל סנקציות על סרבני-גט, לא כל שכן סנקציות ממוניות, במטרה לאלצם לקיים פסקי-דין של גירושין. האם יש במסקנה זו כדי לשלול מבית-המשפט את האפשרות לפסוק פיצויי נזיקין לטובת מסורבת-גט? כדי להשיב על שאלה זו אנו נדרשים לשוב פעם נוספת אל הלכת רוזנצוייג, שבה נקבע עקרון הבלבדיות של רשימת הסנקציות הנזכרות במפורש בחוק. באותו עניין פסק בית-המשפט העליון, כפי שהבהרנו לעיל, כי בית-דין רבני אינו מוסמך לאלץ סרבן לתת גט לאשתו על-ידי פסיקת ‘מזונות הפחדה’. בית-המשפט לא פסק שהאשה אינה רשאית לממש את זכויותיה האחרות כלפי בן-זוגה הסורר אך בשל כך שמימוש הזכויות הללו עתיד – בדרך אגבית – להמריץ את האיש ליתן לה גט, אלא שלא ניתן להטיל על האיש סנקציה המיועדת כל-כולה לאלצו לתת גט.

הבחנה מעין זו עולה מפסיקתו של בית-המשפט העליון בעניין סלומון [255]. באותו עניין הגישה אשה נגד בעלה תביעה לתשלום מזונות עונשיים על-יסוד הטענה כי הלה אינו מציית לפסק-דינו של בית-הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, שבו חויב לתת לה גט פיטורין. בית המשפט קמא דחה את התביעה. אחד מנימוקי הערעור היה שעל-פי תפיסתו של בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, “אשה שבעלה חוייב בפסק בי”ד לגרש אותה והוא אינו מציית לפסק הדין, יש לה דין של מעוכבת להינשא בגללו, ולמרות שהוא חייב במזונותיה, אינו זוכה במעשי ידיה, ואין לקזז איפוא ממזונותיה את הכנסותיה ממעשי ידיה” [256]. לשון אחר: כאשר האשה הינה ‘מעוכבת’ בשל סירובו של הבעל לתת לה גט, שיעור המזונות הנפסקים לה גבוה משיעור המזונות שהיא זכאית להם במהלכם התקין של הנישואין [257]. נטען כי בקביעת דמי המזונות לפי השיטה האמורה יש משום הטלת קנס על סרבן הגט, שכן שיעור המזונות אינו משקף את זכותה האמיתית של אשה נשואה למזונות. על כך השיבה המערערת כי אבד הכלח על הלכת רוזנצוייג. בית-המשפט העליון דחה את הטענה מפי השופט וייס:

“דין מעשה ידיה [של האשה] הוא במפורש חלק מפרטי דיני המזונות… [במקרה] שיש מקום להחיל את הלכת ‘המעוכבת’, הבעל חייב במזונות אשתו בלי להיות זכאי למעשה ידיה … אמת הדבר, שתקנת חז”ל זאת יש לה אופי של קנס, כדי לאלץ את הבעל לשחרר את האישה … אך אין בכך כדי לגרוע מן העובדה, שהמדובר הוא בחיוב מזונות כשלעצמו – להבדיל ממזונות עונשיים גרירא.” [258]

משמעות הדברים היא, לדעתנו, שהלכת רוזנצוייג חלה ממילא אך ורק על סנקציות שנועדו כל כולן לאלץ את הבעל הסרבן ליתן גט. אין היא חלה על מימוש זכויות סובסטנטיביות אחרות של האשה לפי כל דין. על-כן, כשם שלא היה בקיומו של סעיף 6 כדי לשלול מן האשה המעוכבת מלהינשא את הזכות למזונות ‘מוגדלים’ (בלי קיזוז של ‘מעשה ידיה’) על-פי דיני המזונות של המשפט העברי, כך אין בכוחו – או בכוחן של הוראות חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) – לשלול מן האשה את הזכות לתבוע מן האיש פיצוי בעילה אזרחית בהנחה שהתנאים לקיומה של עילה כזו מתקיימים. פסיקת פיצויי נזיקין עשויה אומנם, בדרך אגבית, לתרום לזירוז הליכי הגירושין, אך זו אינה מטרתה היחידה או העיקרית. מטרה חשובה נוספת היא תיקון העוול שנעשה לאשה עד למועד שבו ניתן פסק-הדין. להטלת אחריות בנזיקין יש לא רק היבט פרוספקטיבי, אלא גם היבט רטרוספקטיבי [259].

בשולי הדברים חשוב להדגיש את המובן מאליו: פסיקת פיצוי למסורבת-גט חייבת להיעשות על-פי אמות-המידה המקובלות להערכת נזק לא-ממוני במשפטי נזיקין. פסיקת פיצוי שאינו מתאים לגובה הנזק שנגרם לאשה על-יסוד שיקולי גמול והרתעה (המוכרת, עקרונית, בדיני הנזיקין הישראליים) [260] אינה מתיישבת עם כוונתו של המחוקק בנידון דידן. בחקיקתו של חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין), לאחר הפרשנות שניתנה לסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים בעניין רוזנצוייג, הבהיר המחוקק כי רשימת הסנקציות שניתן להטיל על סרבני-גט הינה אכן רשימה סגורה וממצה, וכי אין הוא מעוניין שבית-משפט אזרחי יטיל סנקציות עונשיות על סרבני-גט, פרט לסייג המסויג של סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים. הסנקציות בחוק קיום פסקי-דין של גירושין הן ‘מניעת טובה’, ולא סנקציות עונשיות. פסיקת פיצויים ‘עונשיים’ על-ידי בתי-משפט אזרחיים תסכל את כוונת המחוקק. ראוי להוסיף ולהדגיש כי אף אם קיומם של סעדים חלופיים נגד סרבן-גט אינו יכול לשלול את זכות התביעה בנזיקין, הרי שהחשש מפני גט מעושה עשוי להצדיק את הגבלת הפיצוי לאור גישתם של חכמי המשפט העברי.

 

2. ההתרשלות (הפרת החובה)

משהגענו למסקנה כי האיש חב חובת זהירות כלפי אשתו, עלינו לבדוק אם היתה התרשלות באי-הציות להוראתו של בית-הדין הרבני. סעיף 35 לפקודת הנזיקין קובע שאם “עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות” – התנהגותו הינה בגדר התרשלות. ה’אשמה’ שעוולת הרשלנות מבוססת עליה הינה אם-כן אובייקטיבית, ולא סובייקטיבית. השאלה היא אם הנתבע לא נהג כפי שאדם סביר היה נוהג, ולא אם התכוון לגרום נזק, עוולת הרשלנות נבדלת בכך מכמה עוולות פרטיקולריות שיסוד של כוונה מובגה בהן. עם זאת, הגישה בישראל היא שהמושג ‘התרשלות’ חובק גם מעשים ומחדלים זדוניים [261]. לכן, אף-על-פי שבענייננו התנהגותו של סרבן-הגט הינה זדונית, אין זאת אומרת שאין היא יכולה להיחשב גם לרשלנית.

אולם ראוי בכל-זאת לדייק. המבחן לקיומה של התרשלות הוא אי-סבירותה של ההתנהגות על-פי מדד אובייקטיבי. מצבו הנפשי של המזיק אינו מעלה ואינו מוריד לעניין זה. לכן, לא כל התנהגות המכוונת לגרום נזק הינה בגדר התרשלות. התנהגות זדונית תיחשב להתרשלות רק אם היא גם בלתי-סבירה על-פי אמת-המידה האובייקטיבית. עלינו לברר איפוא אם אי-הציות לפסק-דין של גירושין, נוסף להיותו מכוון, הינו גם בלתי סביר. מבחינה עיונית ניתן לבחון את השאלה על-פי שתי אמות-מידה חלופיות: זו הקנטיאנית וזו התועלתנית. על-פי התפיסה הקנטיאנית, התרשלות היא יצירת סיכון ‘ממשי’ (להבדיל מסיכון לא-מציאותי או דמיוני) כלפי הזולת [262]. ככלל, לא ניתן לומר שפלוני התרשל אם התנהגותו לא יצרה את הסיכון שמימושו גרם לנזק. פירוש הדבר הוא שבהיעדר צידוק מיוחד המתיישב אף הוא עם ההשקפה הקנטיאנית, מחדל טהור אינו יכול להיחשב להתרשלות (חרף לשונו של סעיף 35), משום שהחדל אינו יוצר סיכון, אלא, לכל היותר, נמנע מהסרת סיכון קיים [263]. לכאורה, אי-מתן גט לאשה ואי-ציות לפסק-דינו של בית-הדין הרבני הם מחדלים, ולא מעשים, ועל-כן לא ניתן לומר שהסרבן ‘התרשל’ לפי הגישה הקנטיאנית. אלא שמסקנה זו מתעלמת משתי עובדות חשובות. ראשית, אי-אפשר לשכוח שהתובעת והנתבע היו (ואולי עודם) נשואים זה לזה. כאשר יחסים מיוחדים של קרבה או תלות מתקיימים בין פלוני לאלמוני, גם התפיסה הקנטיאנית מכירה בכך שהאחד עשוי לחוב כלפי האחר חובת-עשה, המופרת על-ידי מחדל [264]. כאשר מתקיימת בין שני אנשים קרבה או תלות המחייבות את האחד לדאוג באופן אקטיבי לרווחתו של האחר [265]. ניתן לומר שמחדלו של האחד הינו ‘רשלני’ אם הנזק שעתיד להיגרם בגינו לאדם האחר הינו ממשי, וכאשר הנזק אינו ודאי – אם תוחלת הנזק ממשית. אין ספק שבעל המנצל את כוחו כדי לפגוע באשתו מסב לה נזק ממשי ואינו נוהג כלפיה כפי שבעל סביר היה נוהג.

שנית, במקרים מסוימים ניתן לייחס את הליכי הגירושין להתנהגותו המוקדמת של הבעל הסרבן, המהווה את העילה לחיובו במתן הגט או לכפייתו לתת גט (למשל, התעללות פיזית או נפשית, בגידה או התנהגות המכשילה את האשה בקיום מצוות). מעשיו המוקדמים של האיש גורמים לאשה נזק נפשי מתמשך כל עוד קשר הנישואין מתקיים. בנסיבות אלה ניתן לומר שהמחדל של אי-ציות לפסק-דינו של בית-הדין הרבני אינו אלא אחד ממרכיביה של ההתנהגות המזיקה שסבירותה עומדת על הפרק. המחדל הוא רק חוליה בשרשרת של מעשים (ומחדלים). אין מדובר במחדל טהור, התרשלותו של הבעל מתבטאת לפיכך ביצירת הסיכון המוקדמת, שתוצאותיה נמשכות כל עוד לא הופסקו על-ידי מתן גט לאשה [265]. על-פי היגיון זה יצר הבעל בהתנהגותו סיכון ממשי של פגיעה בנוחותה, באושרה ואולי אף בבריאותה של האשה.

ומכאן אל התפיסה התועלתנית. על-פי תפיסה זו (בצורתה הפשטנית), פלוני ‘מתרשל’ אם אינו נוקט באמצעי העומד לרשותו בעלות X, כאשר היה יכול, על-ידי נקיטה באותו אמצעי, להקטין את תוחלת הנזק שעלול להיגרם מחמת התנהגותו לאלמוני בשיעור הגבוה מ-

X [267].

לכאורה, סרבן-הגט יכול לשים קץ לסבלה המתמשך של האשה בעלות אפסית (על-ידי מתן גט). על-כן, אי-הנקיטה באמצעי הפשוט, שהיה מונע סבל גדול, עולה כדי התרשלות. ברם, ניתן לטעון כי המחיר של מתן הגט מנקודת-מבטו של האיש, שאותו אנו נדרשים להעמיד מול הסבל שנגרם לאשה מחמת אי-מתן הגט במסגרת התחשיב התועלתני, עלול להיות ניכר. לדוגמה: אם האיש מעוניין (באמת ובתמים) לשקם את קשר הנישואין, יחסל מתן הגט את סיכוייו לעשות כן, ועלול איפוא להסב לו נזק רב. לחלופין, אם האיש מפיק הנאה מיוחדת מאי-מתן הגט לאשה, ישלול ממנו מתן הגט את אותה הנאה [268]. אשר לשאיפה לשקם את קשר הנישואין, נדמה לנו כי בפסק-דין של חיוב לתת גט או של ‘כופין’ (המהווה תנאי להגשת תביעת הנזיקין) מגולמת הכרעה ברורה וחד-משמעית בדבר היחס בין חומרת הנזק שעלול להיגרם לאשה מחמת אי-מתן הגט לבין חומרת הנזק שעלול להיגרם לאיש בגין מתן הגט. אילולא היה בית-הדין סבור כי הנזק שנגרם לאשה הלכודה בקשר בלתי-רצוי חמור מן הנזק שייגרם לאיש בעקבות הגירושין, ניתן להניח שלא היה מחייב את האיש (או כופה עליו) לתת גט. אשר להנאה שסרבן-הגט מפיק מאי-מתן הגט (שלפי התפיסה התועלתנית המסורתית צריכה לבוא בחשבון בהערכת המוסריות של התנהגות אנושית) [269]. נראה לנו כי להוציא מקרים חריגים של סדיזם, ההנאה שאדם מפיק מגרימת סבל נפשי לזולתו פחותה מן הסבל שנגרם לקורבן. על כל פנים, אין להעמיד במסגרת הערכתה של סבירות התנהגותו של הסרבן את הנאתו אל מול סבלה של האשה כשהוא לבדו, אלא אל מול אותו סבל בצירוף הסבל שנגרם לציבור בכללותו בשל המודעות לחומרת ההתנהגות ותוצאותיה. אין ספק, לדעתנו, כי ההנאה שאדם מפיק מגרימה בלתי-מוצדקת של סבל נפשי לזולת אינה עולה על הסבל המצרפי שנגרם בשל כך.

 

3 גרימת הנזק

שני היסודות האחרונים שהוכחתם נחוצה לשם גיבושה של עוולת הרשלנות הם, כידוע, נזק וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין אותו נזק. בתת-פרק זה נתמקד בזיהוי הנזק, שכן לאחר זיהוי ה’נזק’ (על-פי הגדרתו של מונח זה בסעיף 2 לפקודת הנזיקין), סוגיית הקשר הסיבתי אינה אמורה לעורר קושי מיוחד. זיהוי הנזקים הכרחי אף לצורך שומת הפיצויים. נראה לנו כי ברוב המכריע של המקרים, הנזק היחיד (או לפחות העיקרי) שמסורבת-גט תוכל לבסס עליו את תביעתה הוא נזק בלתי-ממוני טהור. ניתן אומנם לחשוב על מקרים שבהם אי-מתן הגט יסב לאשה נזקים ממוניים. לדוגמה: אם האשה מבקשת להינשא לאדם שמצבו הכלכלי גבוה במידה ניכרת מזה של סרבן-הגט, נגרם לה נזק כלכלי בשיעור הפער בין רמת החיים שהיתה נהגית ממנה אילו קיבלה גט לבין רמת חייה הנוכחית. לעיתים רחוקות ייגרם לאשה גם נזק גופני ממש (כאשר הסרבנות הממושכת פוגעת בבריאותה). אולם, כאמור, ברוב המכריע של המקרים הנזק היחיד יהא בלתי-ממוני טהור. בתמ”ש (משפחה ירושלים) 3950/00, שאותו הזכרנו בפרק ב, נאמר כי האשה תוכל לתבוע את אישה בעילה של פגיעה באוטונומיה. ראינו כי סברה זו בטעות יסודה. עילה עצמאית של ‘פגיעה באוטונומיה’ אין. מאידך גיסא, קיימת אפשרות לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה כראש-נזק בתביעת רשלנות. ההכרה בראש-נזק זה נעשתה אצלנו, לראשונה, בעניין דעקה [270]. השופט אור אומר שם:

“אני סבור… כי יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר פיצוי בדיני הנזיקין. הפגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעה ברווחתו של אותו אדם, והיא נכנסת לגדר הגדרת ‘נזק’ האמורה. זאת, בין שנראה בה משום פגיעה ב’נוחותו’ של אדם, ובין שנראה בה משום ‘אבדן או חיסור כיוצאים באלה’, כלשון הגדרת נזק בסעיף 2 לפקודה … זכותו של כל אדם כשיר היא שהקהילה וחבריה יכבדו את רצונו בכל הנוגע לדברים החשובים לו, כל עוד אין הוא פוגע באחרים. הדבר מתחייב מן ההכרה בערך האדם ובהיותו של כל אדם בן חורין. ההפרה של זכות יסודית זו שלא על פי כוח או זכות שבדין, פוגעת פגיעה קשה ברווחתו של הפרט, ומגבשת נזק בר פיצוי בנזיקין” [271].

בנסיבות אותו מקרה דובר באשה שנותחה מבלי שנתנה את הסכמתה מדעת לניתוח. הניתוח הסב לה אומנם נזק, אך נקבע כי לא היתה התרשלות בעצם ההחלטה לבצע את הניתוח, באופן ביצועו או בטיפול שקיבלה האשה אחריו. התרשלותו של הרופא התמצתה איפוא בכך שהוא לא מסר לאשה מראש את מלוא המידע הרלוונטי על-אודות הטיפול שניתן לה. עוד נקבע שאילו נימסר לה מלוא המידע, היא היתה מסכימה לטיפול, ומכאן שלא התקיים קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות שבאי-מסירת המידע לבין הנזק שנגרם כתוצאה מן הטיפול. מאידך גיסא נפסק כי אי-מסירת המידע גרמה למטופלת נזק מן הסוג של ‘פגיעה באוטונומיה’. חשוב להבהיר ולהדגיש כי הדיון כולו התמקד בפגיעה בזכותו של המטופל לא לקבל טיפול רפואי בלי הסכמתו המודעת. ההלכה מתמקדת ב”פגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת”, ורוב שיקולי המדיניות נגד הטלת אחריות בגין הפגיעה באוטונומיה, אשר נידונו ונדחו על-ידי בית-המשפט, נגעו בסיטואציה המיוחדת של היעדר הסכמה מדעת לטיפול רפואי, ניתן לפיכך לטעון כי ההכרה בראש-הנזק האמור מוגבלת לאותה הסיטואציה.

אלא שבעניין תנובה [272] הבהיר בית-המשפט העליון כי ‘פגיעה באוטונומיה’ עשויה להתקיים גם בנסיבות אחרות. באותו מקרה נקבע כי נזק מן הסוג האמור נגרם לאדם שרכש חלב שהוחדר אליו סיליקון מבלי שהצרכנים ידעו על כך, אך הוא לא נפגע בגופו בשל השימוש בחלב. בית-המשפט קבע, מפי השופטת נאור, כי הטעיה בדבר תכולת החלב היא לכאורה בגדר פגיעה באוטונומיה של הפרט. זכותם של צרכנים היא לקבוע מה יכניסו לפיהם ולגופם וממה יימנעו. לדוגמה: שומר כשרות שגילה בדיעבד כי המזון שנמכר לו במזון כשר אינו כזה יחוש בוודאי תחושה של “גועל ופגיעה באוטונומיה שלו”. הוא הדין באדם שביקש לצרוך מזון דל-שומן או דל-קלוריות והסתבר לו כי מזון שנחזה כמתאים להעדפותיו ונרכש על-ידיו אינו כזה. בכל המקרים הללו, ובמקרים אחרים שניתן להעלות על הדעת, “ישנה פגיעה באוטונומיה של הפרט, אף שאין עמה נזק גוף או סכנה ממשית לנוק גוף. לכל צרכן וצרכן העדפות בנוגע למזונותיו, העדפות המבטאות לעיתים את האידיאולוגיה בה הוא מאמין כדרך לחיים נכונים או בריאים” [273].

יטען הטוען שגם לאחר פסק-הדין בעניין תנובה, ההכרה בראש-הנזק של פגיעה באוטונומיה עודנה מוגבלתף אף-על-פי שההגבלה מצויה עתה בדרגת הפשטה גבוהה יותר. הן בעניין דעקה והן בעניין תנובה הפר הנתבע את חובתו למסור לתובע מידע שהיה נחוץ לאחרון לשם קבלת החלטה מושכלת. בשני המקרים לא נגרם נזק לגופו, לרכושו או לממונו של התובע, ונזקו היחיד התבטא בכך שנשלל ממנו מידע שהיה עשוי לשנות את החלטתו. ברגע שנשלל מן המטופל המידע הדרוש באופן סביר לשם קבלת החלטה בדבר טיב הטיפול שיינתן לו, נשללה ממנו למעשה האפשרות לבחור את הטיפול שנראה בעיניו כטוב ביותר. באופן דומה, שלילת המידע הדרוש לצרכן באופן סביר כדי להחליט אם לרכוש מוצר מסוים אם לאו נוטלת ממנו את היכולת לבחור את המוצר המתאים להעדפותיו האינדיווידואליות. מבחינה פורמלית, הבחירה בין דרכי טיפול שונות ובין מוצרים שונים עודנה אפשרית, אולם היעדר מידע מדויק על יתרונותיה וחסרונותיה של כל אחת מן החלופות מרוקן את אפשרות הבחירה מתוכן מהותי. ניתן איפוא לטעון כי ההכרה בראש-הנזק של פגיעה באוטונומיה מוגבלת למקרים שבהם נשלל מן התובע מידע מהותי שהיה דרוש לו לשם בחירה בחלופה התואמת את שאיפותיו, את העדפותיו ואת אמונותיו. עניינה של מסורבת-גט אינו נכנס להגדרה זו.

אנו מסכימים כי הנזק שנגרם למסורבת-גט שונה מנזקה של המטופלת בעניין דעקה ומנזקו של הצרכן בעניין תנובה; אולם אין זאת אומרת שלא ניתן לראות בו משום ‘פגיעה באוטונומיה’. נראה לנו כי בהשוואה לשני המקרים שהזכרנו, המקרה שאנו עוסקים בו עתה הינו מקרה מובהק הרבה יותר של פגיעה באוטונומיה. בעוד שמן התובעים בעניין דעקה ו- תנובה נשלל מידע שהיה עשוי להשפיע על גיבוש רצונם, הרי שבענייננו מצוי בידי התובעת כל המידע הדרוש לה לשם גיבוש הרצון, אך נשללת ממנה האפשרות להוציא את רצונה אל הפועל. האיש אינו מאפשר לה להינשא לאחר או להביא ילדים לעולם. לא זו אף זו: הפגיעה ביכולתה של האשה להגשים את רצונה נוגעת במרכיבים מרכזיים ומהותיים של השאיפה להגשמה עצמית: קיום קשר זוגי והורות [274]. מדובר בפגיעה קשה ומהותית בחופש הבחירה של הפרט; קשה הרבה יותר מאי-מסירת המידע בעניין דעקה ובעניין תנובה [275].

מכל מקום, בענייננו אין צורך להגדיר את נזקה של מסורבת-גט כ’פגיעה באוטונומיה’. ראיית סבלה של האשה כ’נזק’ והאפשרות לתבוע פיצוי בגינו לא היו ואינן תלויות בנכונות להכיר בראש-הנזק החדש, שכן הסבל האמור הוא מסוג הנזקים המוכרים במשפטנו בלאו הכי זה עשרות שנים. כבר ראינו לעיל כי בעניין גורדון קבע בית-המשפט העליון שגם נזק לא-מוחשי טהור הוא ‘נזק’ לצורך הפקודה, וכי ניתן לפסוק פיצוי בגינו. באופן דומה קבע בית-המשפט, בסיטואציה המהווה את תמונת-הראי לסיטואציה בה עסקינן, כי הסבל הנפשי שנגרם לאשה שגורשה בעל-כורחה מהווה אף הוא ‘נזק’ בר-תביעה [276]. חשוב להדגיש כי מעולם לא הוטל אצלנו ספק בכך שנזק לא-מוחשי הוא ‘נזק’ (ובלבד שניתן להוכיחו). עיקר הדיון המשפטי נסב סביב שאלת קיומה של חובת זהירות שעניינה מניעת נזק כזה. הצער, הדכדוך, המועקה, הלחץ, התסכול, העצבנות, החרדה, הפחד והבושה שהם מנת-חלקה של מסורבת-גט טיפוסית הם בלי ספק ‘נזקים’ לצורך הפקודה. אין צורך לתת להם כותרת ססגונית על-מנת שייחשבו לכאלה [277].

המושג של ‘פגיעה באוטונומיה’ היה יכול להיות, לדעתנו, בעל ערך-מוסף אילו התייחס למרכיב האובייקטיבי של הפגיעה בזכות (בלי קשר למידת הסבל הסובייקטיבי שנגרם בגינה). לשון אחר: בית המשפט היה יכול לראות בזכותו של כל אדם להגשים את רצונו ‘נכס’ שכל גריעה ממנו עולה כדי ‘נזק’ (בדיוק כמו פגיעה בנכסים אחרים). בנסיבות אלה היה ניתן לומר שאכן נגרם למסורבת-גט נזק של ‘פגיעה באוטונומיה’, אולם לא כנזק בלבדי או עיקרי, אלא כנזק לא-ממוני אובייקטיבי המצטרף לנזקים הבלתי-ממוניים הסובייקטיביים (הסבל, התסכול וכולי). דא עקא, לפי שעה הדין הישראלי רואה בנזק של ‘פגיעה באוטונומיה’ נזק סובייקטיבי שעניינו ב”פגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם” (כדברי השופט אור בעניין דעקה).

 

ד. תביעה בגין הפרת חובה חקוקה

 

1. הגדרת תחום הדיון

העוולה של הפרת חובה חקוקה מוגדרת בסעיף 63(א) לפקודת הנזיקין בזו הלשון:

“מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על-פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופת המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.”

מקובל בפסיקה להתייחס לעוולה כבעלת חמישה יסודות פוזיטיביים ויסוד נגטיבי אחד [278]. בחיבור הפרשנות היחיד שנכתב על העוולה עד כה הבחינה המחברת בין שבעה יסודות [279]. נראה לנו, עם זאת, כי פירוק מלא של העילה מניב תשעה מרכיבים. על-מנת לבסס תביעה בעילה זו התובע נדרש להוכיח את קיומם המצטבר של היסודות הבאים: (1) קיומה של חובה; (2) החובה מעוגנת בחיקוק; (3) החיקוק אינו פקודת הנזיקין; (4) החיקוק מיועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר; (5) הנתבע הפר את החובה; (6) התובע סבל נזק; (7) הנזק הוא מסוגו או מטבעו של הנזק שהחיקוק התכוון אליו; (8) קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק. אם הוכיח התובע את היסודות הללו, קמה לו זכות לפיצוי, אלא אם יראה הנתבע שהחיקוק התכוון להוציא תרופה אזרחית (זה היסוד התשיעי, ה’נגטיבי’, של העוולה). בתמ”ש (משפחה ירושלים) 9101/00 ציין סגן הנשיא מרכוס כי ייתכן שניתן לבסס את תביעתה של מסורבת-גט גם על הפרתה של החובה לציית להוראה שניתנה על-ידי בית-משפט, הקבועה בסעיף 287 לחוק העונשין [280]. עם זאת לא בחן השופט באופן שיטתי ויסודי אם מתקיימים בענייננו יסודות העוולה של הפרת חובה חקוקה. הטעם לכך הוא שההחלטה עוסקת כל כולה בבקשתו של הבעל הנתבע למחוק את התביעה על הסף, ולשם דחיית הבקשה די בקיומה של אפשרות תיאורטית, אפילו קלושה, לזכייתו סל התובע בסעד על-יסוד העובדות המפורטות בכתב-התביעה [281]. דעתנו היא כי האינטואיציה הראשונית של השופט מרכוס היתה נכונה; אולם שלא כמותו, איננו רשאים להסתפק בהצגה פשטנית של אפשרויות תיאורטיות. אנו נדרשים איפוא להשלים את המלאכה שבה החל השופט המלומד, ולבחון אם מתקיימים בענייננו יסודות העוולה של הפרת חובה חקוקה. מטבע הדברים, נתמקד ביסודות שטמון בהם הפוטנציאל להכשלתן של תביעות מן הסוג הנידון, ולא נרחיב את הדיבור על יסודות שאינם מעוררים קושי כזה. לא נעסוק כלל בשאלת קיומו של נזק, הואיל ושאלה זו נידונה בהרחבה בפרק הקודם.

 

2. החובה החקוקה המוטלת על הבעל

סעיף 287 לחוק העונשין מורה:

“המפר הוראה שניתנה כשורה מאת בית משפט או מאת פקיד או אדם הפועל בתפקיד רשמי ומוסמך לאותו עניין – דינו מאסר שנתיים,”

פסק-דין המורה לאיש ליתן גט לאשתו הוא בגדר הוראה שניתנה כשורה על-ידי בית-דין רבני, ואי-מתן הגט הוא בגדר הפרה של הוראה זו. השאלה הפרשנית הראשונה שאנו נדרשים להתמודד עמה כדי לבחון את אפשרות השימוש בסעיף 287 כמקור לחובה החקוקה היא אם הדיבור “בית משפט” כולל גם בית-דין רבני. שאלה זו נידונה והוכרעה בע”פ 741/83 גדרון נ’ מ”י [282]. באותו מקרה הורה בית-הדין הרבני לאשה למסור לבן-זוגה את בתם המשותפת. האשה הפרה את הצו והורשעה על-ידי בית משפט השלום בעברה לפי סעיף 287. ערעורה לבית-המשפט המחוזי נדחה ברוב דעות. בערעור לבית-המשפט העליון טען בא-כוחה, בין היתר, כי הצירוף “בית משפט” בסעיף 287 אינו כולל בית-דין רבני. לתמיכה בטענתו הפנה עורך-הדין לסעיפים אחרים בחוק העונשין שבהם ראה המחוקק להבחין בין “בית משפט” ל”בית דין”, כגון סעיפים 265 ו- 266. בית-המשפט העליון דחה את הטענה. העובדה שבסעיפים אחרים, בחוק העונשין (וכן בחוקים אחרים, דוגמת חוק בתי המשפט [נוסח משולב], ה’תשמ”ד-1984 [283]) אין המונח “בית משפט” כולל “בית דין” אינה מעלה ואינה מורידה, שכן המחוקק לא נקט קו-אחיד בשאלת המינוח האמורה. כך, למשל, בסעיף 264 לחוק העונשין, שעניינו הכשלת עיקול, דיבר המחוקק בלשון “כית משפט” ואין כל ספק שהתכוון גם לבית-דין; ואף לצורך חוקים אחרים היה בית-המשפט העליון מוכן לקבוע כי המונח “בית משפט” משתרע גם על בתי-דין. אחידות, מכל מקום, אין.

לגוף העניין קבע בית-המשפט כי המונת “בית משפט” בסעיף 287 כולל גם בית-דין. פרשנות זו נתמכת על-ידי שלושה טעמים. ראשית, בשורה של פסקי-דין הניח בית-המשפט העליון באופן עקבי, כהנחה מובנת מאליה, שסעיף 148 לפקודת החוק הפלילי, 1936 [284], אשר קדם לסעיף 287, מתייחס גם לבית-דין דתי. שנית, בסעיף 143 לפקודת החוק הפלילי השתמש המחוקק המנדטורי במונח “court”, המתייחס הן לפי הגדרתו בפקודה זו ובפקודת הפרשנות

(“a court of competent jurisdiction”)

והן לפי השימוש שנעשה בו בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922 (סימן 51), גם לבתי-דין דתיים. שלישית, פרשנותו המצמצמת של בא-כוח המערערת מניבה תוצאה בלתי-מתקבלת על הדעת, שלפיה ניתן להעמיד לדין מי שמפר הוראה של בית-משפט שלום או הוראה של “פקיד או אדם הפועל בתפקיד רשמי ומוסמך לאותו ענין”, אך מי שמפר צו של בית-דין רבני אינו צפוי לשום סנקציה פלילית בשל ההפרה. סיכומו של דבר: סעיף 287 מחייב כל אדם לציית להוראות שניתנו לו על-ידי בית-דין רבני.

אלא שכאן מתעורר קושי נוסף. כבר ציינו לעיל שלפסק-דין של גירושין יש אופי מיוחד. לא ניתן להוציאם אל הפועל כפי שמוציאים לפועל פסקי-דין אחרים. הטעם לכך הוא שהגט צריך להינתן ברצונו של האיש. כל ניסיון לכפות מתן גט בניגוד לעקרונות ההלכתיים עלול להפוך את הגט למעושה שלא כדין, יתר על-כן: גם בנסיבות שבהן ניתן – על-פי כללי המשפט העברי – לעשות שימוש באמצעי כפייה ישירים או עקיפים, ברי, על רקע פרשנות תכליתית של מערך החקיקה, כי הכפייה אמורה להיעשות אך ורק באמצעות הסנקציות הקבועות בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים ובחוק בתי-דין רבניים (קיום פסק-דין של גירושין), וכפוף לסייגים ולמגבלות הקבועים באותם חיקוקים.

לאור הנחות-יסוד אלה, לא ניתן לכפות על סרבן-גט לציית לפסק-דינו של בית-הדין הרבני באמצעות סעיף 287 לחוק העונשין [285]. האם מתבקשת מכאן המסקנה שסעיף 287 אינו מטיל חובה על מי שבית-דין רבני הורה לו ליתן גט פיטורין לאשתו? תשובה חיובית לשאלה זו היתה שומטת את הקרקע מתחת לתביעה בגין הפרת חובה חקוקה הנסמכת על סעיף 287; אולם דומה כי זו אינה התשובה הנכונה. העובדה שלא ניתן להעניש את מפר החובה החקוקה על-פי החיקוק מכונן-החובה אין פירושה שהחובה אינה מוטלת עליו. יש להבחין בין שאלת עצם קיומה של החובה (שהיא המעניינת אותנו כאן) לבין שאלת קיומה של סנקציה בגין הפרת החובה. חיקוק מסוים יכול להטיל על אדם חובה מבלי להטיל עליו, מטעם זה או אחר, סנקציה כלשהי אם הפר אותה. היעדר הסנקציה אינו שולל את קיומה של החובה. ואומנם, בית המשפט העליון הניח בפסיקה עקבית, מבלי לדון בעניין לגופו, שגם חובה שהחיקוק שהיא מוגדרת בו אינו מטיל סנקציה בגין הפרתה היא בגדר “חובה” לצורך סעיף 63 לפקודת הנזיקין [286].

הבעיה המתעוררת במקרה דנן שונה מעט מזו שנידונה על-ידי בית המשפט העליון. בפסיקה הנזכרת לעיל התייחס בית המשפט לחיקוקים המטילים חובות “חסרות שיניים”, שאיש אינו צפוי לסנקציה בגין הפרתן, דוגמת סעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, ה’תשי”ז-1957 [287], וסעיף 5 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 [288]. ניתן לכאורה לטעון שכאשר החיקוק אכן מטיל סנקציה על אדם שלא פעל על-פי הוראתו אלא אם אותו אדם משתייך לקבוצה מסוימת, הבחנה זו מבטאת את כוונת המחוקק לא להחיל את החובה על אנשים מאותה קבוצה. ההיגיון העומד ביסודה של טענה זו אינו נסתר מעינינו; אלא שבמקרה דנן אין היא רלוונטית כלל, מכיוון שלא ניתן לומר שסרבן-גט, בניגוד לאנשים אחרים שאינם מצייתים להוראה שיפוטית, אינו צפוי לסנקציה בגין הפרתה של החובה הקבועה בסעיף 287. אף-על-פי שלא ניתן לכפות על הסרבן את חובת הציות לפסק-דינו של בית-הדין הרבני באמצעות העונש הקבוע בסעיף זה, ניתן לכפות עליו את קיום החובה באמצעים אחרים (כגון חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין)). פירוש הדבר הוא שהמחוקק לא ביקש להימנע מהטלת החובה הכללית לציית לפסקי-דין על מי שחויב לתת גט לאשתו, אלא להגביל, מטעמי זהירות, את הסנקציות שניתן להטיל על אותו אדם בגין הפרתה כל עוד ההפרה נמשכת. מכאן שחוסר האפשרות לכפות על סרבן-גט ציות לחובה הקבועה בסעיף 287 באמצעות העונש הקבוע באותו סעיף אינו מעיד על כוונה לפטור אותו מן החובה גופא.

אשר לאפשרות להעמיד את הסרבן לדין לפי סעיף 287 עצמו לאחר השלמת הליך הגירושין, נראה לנו כי אפשרות זו אינה רצויה. נכון שבשלב זה אין ההליך הפלילי מיועד לאלץ את האיש ליתן גט, אלא להענישו על אי-הציות לצו שיפוטי בעבר; אלא שמדיניות של העמדה לדין בדיעבד עלולה לגרור אחת משתי תוצאות; או שהאיום בסנקציה פלילית לאחר מתן הגט יניע את הסרבן להתמיד בסירובו (כדי להתחמק מן האישום הפלילי), או שהאיום יניע אותו למהר לתת גט שתוקפו מוטל בספק (משום שניתן בצילו של איום).

 

3. גבולות החובה החקוקה

שתי השאלות העיקריות בתביעות על הפרת חובה חקוקה – בכל השיטות שעילה כזו מוכרת בהן – הן אם החיקוק שהופר נועד להגן על התובע או על אנשים מסוגו ולמנוע נזק מן הסוג שאירע בפועל [289]. השאלה המרכזית בענייננו היא, לפיכך, אם סעיף 287 לחוק העונשין נועד להגנתן של מסורבות-גט. הסעיף אינו מציין במפורש מיהו בעל האינטרס המוגן על-ידיו. דומה עם זאת כי לפחות אחת ממטרותיו היא להגן על האינטרס הציבורי בקיום הוראות של רשויות מוסמכות. הציות להוראות אלה מתחייב מעקרון שלטון-החוק. סעיף 287 נועד אם-כן להגן על הציבור בכללותו. לכאורה, אין בכך כדי לשלול את המסקנה שהסעיף נועד גם לטובתם של פרטים. סעיף 63(ב) לפקודת הנזיקין מורה: “לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל [ההדגשה שלנו – י’ ק’, ר’ פ’] או של בני אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני”. מכאן שגם חובה המיועדת להגן על כל הפרטים כולם עשויה להיחשב למיועדת לטובתו של היחיד. אולם אם כך הדבר, אימתי לא ניתן לראות בחובה החקוקה חובה המיועדת להגנתו של הפרט? על כך אומר השופט ברק בעניין ועקנין [290]:

“לכאורה, כל חיקוק נועד, בסופו של דבר, לטובתו ולהגנתו של הפרט, שהרי אין המדינה קיימת אלא למען פרטיה. דומה שפילוסופיה משפטית זו אינה מסייעת לנו בפירושה של הוראת סעיף 63 … הוראה זו מבחינה בין חיקוקים, שנועדו לטובתו או להגנתו של היחיד, לבין חוקים, שלא נועדו לטובתו או להגנתו של היחיד. להבחנה זו עלינו ליתן תוקף. נראה לי, כי חיקוק בא ‘לטובתו או להגנתו של אחר’, אם אותו חיקוק קובע נורמות ורמות התנהגות, אשר נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. כנגד חיקוק מסוג זה באים אותם חיקוקים, אשר לא נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. ביניהם ניתן לכלול אותם חיקוקים, שבאו להגן על האינטרסים של המדינה, של הממשלה, ושל מירקם החיים הקולקטיביים ואורחות חיי האומה.”

על-פי תפיסה זו נדמה כי חובה המיועדת כל-כולה להבטיח את שלטון-החוק אינה יכולה להיחשב למיועדת לטובתו של אדם מסוים. חובה כזו מיועדת להגן על מרקם החיים הקולקטיביים ואורחות חיי האומה, ולא על אינטרס פרטי מובהק. אלא שבכך אין כדי לשלול את המסקנה שסעיף 287 מיועד, בין היתר, לטובתן של מסורבות-גט. להוראה פלונית יש לעיתים קרובות מטרה כפולה, והיא כוללת בחובה הן כוונה להגן על האינטרסים של כל פרט ופרט – או סוג של פרטים – והן כוונה להגן על האינטרסים של הציבור בכללותו [291]. כזה הוא המקרה דנן. נוסף להגנה על שלטון-החוק, נראה כי סעיף 287 בא להבטיח (יחד עם אמצעים אחרים, דוגמת פקודת בזיון בית המשפט וחוק ההוצאה לפועל, ה’תשכ”ז-1967 [292]), שזכייתו של פלוני במשפט או בהליך-ביניים לא תהא ריקה מתוכן. הסעיף מיועד להגן על האינטרס של הצד שלטובתו ניתנת ההוראה על-ידי בית-משפט או בית-דין בקיומה של ההוראה. ובפרט החובה לקיים את הוראתו של בית-הדין הרבני לבעל ליתן גט לאשתו מיועדת, בלי ספק, לטובתה של האשה [293].

השאלה השנייה היא אם הפרת החובה הקבועה בסעיף 287 על-ידי הבעל גורמת למסורבת-הגט נזק מסוגו של הנזק שאליו התכוון החיקוק. שאלה דומה התעוררה לפני בית-המשפט העליון בעניין סולטאן [294]. באותו מקרה דובר באיש מוסלמי שגירש את אשתו המוסלמית בעל-כורחה מבלי שהיה בידו פסק-דין של בית-הדין השרעי המחייב את האשה להתיר את קשר הנישואין, וזאת בניגוד להוראת סעיף 181 לחוק העונשין [295]. אף שמעשהו של האיש עלה כדי עברה, תפסו הגירושין לפי הדין השרעי ושללו מן האשה את זכויותיה כאישה נשואה. בית-המשפט העליון נדרש, בין היתר, לשאלת היותו של הנזק שנגרם לאשה “מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק”, והשיב בזו הלשון:

“משאמרנו כאן, שהוראת סעיף 181 לחוק העונשין נועדה לא רק למען האינטרס החברתי הכללי אלא גם לטובתה ולהגנתה של האשה, שבעלה מגרשה בעל-כורחה, עולה מכאן גם התשובה, כי הנזק, אותו ביקש החיקוק הנדון למנוע, הוא הנזק, שנגרם לה כתוצאה מגירושיה אלה, משינוי מעמדה מאישה נשואה לאישה גרושה, ללא שהוצא פסק-דין של בית-משפט או של בית-דין מוסמך, שחייבה בגירושין.” [296]

באופן דומה ניתן לומר כי הואיל וסעיף 287 נועד להגן לא רק על האינטרס הציבורי בקיום הוראות שיפוטיות, אלא גם על מי שלטובתו ניתנה הוראה כזו (להלן: המוטב המיועד). הנזק שביקש החיקוק לחסוך הוא הנזק שנגרם למוטב המיועד כתוצאה מאי-הציות להוראה. הנזק שהתכוון המחוקק למנוע הוא ההפרש בין המצב שהמוטב המיועד מצוי בו בשל אי-הציות להוראה למצב שבו היה מצוי אילו קויימה. ובענייננו: הנזק שהחיקוק היה אמור למנוע הוא הפער השלילי בין מצבה של המעוכבת מחמת בעלה להינשא למצבה של גרושה.

 

4. היעדר כוונה להוציא תרופה אזרחית

השאלה האחרונה שאנו נדרשים להשיב עליה היא אם סעיף 287 התכוון “להוציא תרופה אזרחית”. בישראל, שלא כמו בגרמניה, הפרתו של חיקוק שנועד להגן על התובע או על אנשים מסוגו מפני נזק מן הסוג שאירע אינה מבטיחה פיצוי לנפגע מן ההפרה [297]. אולם שלא כמו באנגליה, אין התובע הישראלי נדרש להראות שהחיקוק הספציפי שהופר נועד להעניק לנפגע מן ההפרה סעד אזרחי. נקודת-המוצא היא שכל חיקוק המקיים את דרישותיו של סעיף 63(א) רישא לפקודת הנזיקין נועד להעניק סעד אזרחי, אלא אם הוכח אחרת [298]. בענייננו, סרבן-הגט עשוי לנסות לטעון שסעיף 287 התכוון להוציא תרופה אזרחית, ניתן לחשוב על שלושה נימוקים אפשריים לטענה זו, אך כולם בלתי-משכנעים.

הנימוק החלש מכולם הוא שהטלת סנקציה פלילית על מפר החובה הקבועה בסעיף 287 מבטאת את כוונת המחוקק לא להטיל על המפר סנקציות אחרות זולתה. נימוק זה מתיישב לכאורה עם הנחתו הבסיסית של המשפט האנגלי, ולפיה, כאשר החיקוק מטיל חובה ואוכף את קיומה באמצעות סנקציה פלילית, אין לאכוף את קיומה בדרך אחרת [299]. הכלל כפוף אומנם לשני חריגים שהיקף תחולתם הפוטנציאלי רחב למדי [300], אך הנחת-היסוד עודנה בעייתית מבחינתו של הקורבן הטיפוסי של מעשה עברה. אצלנו, לעומת זאת, הלכה רבת שנים היא שהטלת סנקציה פלילית אינה מצביעה על כוונה לשלול סעד אזרחי [301]. אדרבה: רוב החיקוקים שעליהם נסמכו תביעות בגין הפרת חובה חקוקה היו כאלה שבהם נקבעה החובה בהיקוק המטיל סנקציה עונשית בגין ההפרה, כגון תקנות הבטיחות בעבודה [302], חוק התכנון והבניה, ה’תשכ”ה-1965 (לרבות תוכניות מתאר שהוצאו מכוחו) [303], פקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], ה’תש”ל-1970 [304], תקנות התעבורה, ה’תשכ”א-1961 [305], וחוק העונשין [306]. מן הבחינה העיונית, חיקוק המכוון להגן על אינטרס של הפרט אינו מגשים את ייעודו באופן מלא על-ידי הטלת סנקציה עונשית על מי שפגע באותו אינטרס. ההגנה האופטימלית על האינטרס צריכה לכלול את השבת מצבו של הניזוק לקדמותו במקרה של פגיעה. לכן, ההנחה צריכה להיות שאם חיקוק עונשי נועד להגן על פרטים מפני נזקים מסוימים, אין החיקוק מתכוון לשלול תרופה לפי סעיף 63. ניתן לומר כי העוולה של הפרת חובה חקוקה באה להשלים את ההוראות העונשיות. אותן הוראות מגדירות את האינטרסים הראויים להגגה ומטפלות בהיבט הציבורי של פגיעה בהם, והעוולה של הפרת חובה חקוקה מטפלת בהיבט הפרטי של הפגיעה. על כל פנים, בענייננו לא ניתן ממילא להפעיל נגד סרבן-גט את הסנקציה הקבועה בסעיף 287 מטעמים שהובהרו לעיל; ובהיעדר סנקציה פלילית, אין כל חשיבות לשאלה אם סנקציה פלילית מוציאה תרופת אזרחית אם לאו.

הנימוק השני הוא שהמחוקק קבע – בחוק שיפוט בתי-דין רבניים ובחוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) – רשימה מפורטת של אמצעים לאכיפה של חובת הציות של הבעל לפסק-דינו של בית-הדין הרבני, ובכך הבהיר כי אין לעשות שימוש באמצעים אחרים, לרבות סעדים אזרחיים, לשם כפיית ציות כאמור [307]. נכון שלפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין אין הנפגע זכאי לפיצוי אם החיקוק שהופר התכוון להוציא סעד אזרחי בעוד האמצעים לאכיפת פסקי-דין של גירושין מצויים מחוץ לחיקוק שהופר; אבל כאשר בוחנים את “כוונתו” [308] של סעיף 287, לא ניתן להתעלם מן המערך הכולל של החקיקה. ההנחה הפרשנית היא שצריכה להתקיים הרמוניה חקיקתית בתוך מערכת החקיקה, באופן שהפירוש שיינתן לחיקוק מסוים יישזר “נאמנה עם רקמת החקיקה ויהא לגוף אחד, שלם, עמה” [309].

התשובה העיקרית לטענה זו היא שהמחוקק התכוון אומנם ליצור רשימה סגורה של אמצעים לכפיית ציות לפסקי-דין של גירושין, אך הסעד שהאשה מבקשת אינו אמצעי כזה (או לפחות אינו מיועד אך ורק לכפיית ציות). מטרתו לתקן את העוול שעשה הבעל עד למועד הדיון בתביעה, הגם שאחת מתוצאות-הלוואי שלו עשויה להיות הגברת הנכונות ליתן גט. יתר על-כן, השימוש באמצעים המיוחדים לכפיית גט נתון תמיד לשיקול-דעתה של ערכאת שיפוט דתית, שלא תעשה בהם בהכרח שימוש. פירוש הדבר הוא שאם נשלול מן האשה את הסעד האזרחי של תביעת נזיקין, אין מובטחת הגנה כלשהי לאינטרס שלה. תוצאה זו הינה בלתי-הגיונית בעליל. לבסוף, האמצעים לכפיית הגירושין המסורים בידי בית-הדין הדתי אינם רלוונטיים עוד לאחר שהגט ניתן והתקבל. אם האשה מגישה את תביעת הנזיקין לאחר מתן הגט, ברי כי אין עומדים לרשותה ה”אמצעים” הקבועים בחוק שיפוט בתי-דין רבניים ובחוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין). אין זה מתקבל על הדעת לשלול ממנה את הסעד האזרחי על-יסוד טענה בדבר קיומם של סעדים חלופיים, כאשר סעדים כאלה אינם קיימים כלל. דעתנו היא, לפיכך, כי אין בקיומם של מנגנונים חיצוניים המסורים בידי בית-דין דתי לאכיפת החובה הקבועה בסעיף 287 על סרבני-גט כדי להצביע על כוונה לשלול מן האשה – באופן גורף – את הזכות לפיצוי על סבלה בבית-המשפט האזרחי.

עם זאת ברי כי על-ידי התניית השימוש בכל אחת מן הסנקציות שניתן להפעיל נגד סרבני-גט בהחלטה של בית-דין רבני התכוון המחוקק לסלק את החשש מפני גט מעושה שלא כדין [310]. ואם אלה הם פני הדברים, ודאי שהתכוון “להוציא תרופה אזרחית” שעלולה לגרום למתן גט מעושה שלא כדין. עלינו להבטיח איפוא שההכרה בזכות תביעה אזרחית בגין הפרתו של סעיף 287 לא תסכל תכלית זו. לשם כך יש להגביל את נסיבות הגשתה של תביעת הנזיקין בעילה של הפרת חובה חקוקה ואת גובה הפיצוי שניתן לפסוק בה בהתאם לעקרונות שעמדנו עליהם לעיל.

הנימוק השלישי הוא שלטובת הנפגע ממעשה עבירה עומדת זכות לפיצוי מכוח סעיף 77 לחוק העונשין. הסעיף מורה כי אם הורשע אדם, בית-המשפט רשאי לחייבו לשלם למי שניזוק על-ידי העברה שבה הורשע סכום מסוים כפיצוי על הנזק והסבל שנגרמו לו. אף שמבחינה ‘גיאוגרפית’ הסעיף מצוי בממלכת העונשין, אין ספק שהוא מעניק סעד בעל אופי אזרחי [311]. ניתן לטעון שאם נתן המחוקק את דעתו על תרופה אזרחית לאדם שנפגע מהפרת החובה הקבועה בחיקוק פלוני, וקבע שסעד כזה יינתן בתנאים מסוימים ותחת הגבלות מסוימות, הרי שהתכוון בכך כי לא יינתן לנפגע מן ההפרה סעד אזרחי נוסף מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין, שכן קבלתה של תביעה לפי סעיף 63 תרוקן מתוכן את התנאים והמגבלות לפסיקת פיצוי לפי החיקוק הספציפי [312].

נראה לנו עם זאת כי בחקיקתו של סעיף 77 לא התכוון המחוקק לשלול מן הנפגע מהפרת החובות הקבועות בחוק העונשין את זכות התביעה בגין הפרת חובה חקוקה כאשר מתקיימים יסודותיה של עוולה זו. נהפוך הוא. הנחת-המוצא של המחוקק היתה שהסעד הקבוע בסעיף 77 הינו בלתי-ממצה [313]. בראש ובראשונה מדובר בתרופה הנתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט (כאשר המגמה היא לא להשתמש בסמכות דרך שגרה [314]). הנפגע אינו זכאי לפיצוי, קשה להאמין שבחקיקתו של סעיף 77 התכוון המחוקק לשלול מאדם שנפגע על-ידי מעשה עוולה את הזכות לתרופה [315]. שנית, גובה הפיצוי שניתן לפסוק לפי אותו סעיף כפוף לתקרה נמוכה למדי (84,400 ש”ח), ההנחה הפרשנית צריכה להיות שכאשר סכום הפיצוי הקבוע בחיקוק מסוים כפוף לתקרה, אדם שקיבל פיצויים מכוחו יכול לתבוע – בעילת נזיקין מסורתית – את השלמת הפיצוי עד לגובה הנזק שנגרם לו, אלא אם אותו חיקוק אוסר על כך במפורש [316]. הנחה זו הינה פרשנית כללית, ואינה תלויה בנסיבותיהם של מקרים קונקרטיים. במילים אחרות: לא ניתן לפרש את סעיף 77 כמתכוון להוציא תרופה אזרחית הואיל וייתכנו מקרים שבהם הסכום שייפסק מכוחו לא יכסה את מלוא הנזק. העובדה שייתכנו גם מקרים שבהם הסכום שייפסק מכוחו יכסה את מלוא הנזק אינה צריכה לשנות את פירושו, שהוא – כאמור – בעל תחולה כללית. שלישית, לקורבן (או לשאיריו) אין כל זכות להציג ראיות לגבי גובה הנזק שנגרם לו (או להם) לפני ההכרעה בעניין עצם פסיקת הפיצוי לפי סעיף 77 ובעניין גובהו [317]. ושוב, קשה להניח שהמחוקק התכוון לשלול מן הנפגע על-ידי מעשה עוולה את הזכות האוניוורסלית האלמנטרית לטעון את טענותיו ולהוכיח את נזקו. רביעית, פסיקת פיצויים לפי סעיף 77 מותנית בהרשעה. פירוש הדבר הוא שללא העמדה לדין או בלית הרשעה לא ניתן לפסוק פיצוי על-פיו. פיצוי התלוי בשיקול-הדעת של רשויות התביעה באופן ניהול ההליך על-ידי מי שאינו בעל עניין ישיר בסעד האזרחי ובהוכחת העובדות המקימות את העילה מעבר לספק סביר אינו יכול להיות סעד אזרחי ממצה. בענייננו, התניית הפיצוי בהרשעה הינה בעלת חשיבות מיוחדת, מכיוון שכפי שהסברנו לעיל, לא ניתן להעמיד את הסרבן לדין לפי סעיף 287, ועל-כן אי-אפשר לפסוק לאשה פיצוי לפי סעיף 77. לא ניתן אם-כן לומר שעומד לרשותה של מסורבת-גט סעד אזרחי חלופי; ואם כך הדבר, הטענה כי סעד אזרחי חלופי מעיד על כוונה לשלול תביעה אזרחית על-יסוד סעיף 63 נעשית ממילא בלתי-רלוונטית.

 

סיכום

 

במאמר זה ניסינו להראות כי מסורבת-גט תוכל לתבוע מבן-זוגה פיצויי נזיקין בערכאה אזרחית בגין הסבל שנגרם לה מחמת סרבנותו. ציינו כי יש רגליים לסברה שבית-המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון בתביעה כזו. לאחר-מכן הראינו כי למסורבת-גט עומדות, לכאורה, שתי עילות-תביעה: רשלנות והפרת חובה חקוקה. עם זאת הסברנו כי יש להגביל את זכות התביעה של מסורבת-גט לפחות לפני מתן הגט וכל עוד היא מעוניינת בקבלת גט תקף בהתחשב בעקרונות-היסוד של המשפט העברי בענייני גירושין, לנוכח החשש שמא הגט שיינתן לה בעקבות פסיקת פיצויי נזיקין בלי המגבלות הללו יהא מעושה שלא כדין. הצבת מגבלות שמקורן במשפט העברי נועדה אם-כן להבטיח ששכרה של האשה (פיצויים) לא ייצא בהפסדה (גט מעושה); והיא בת-ביצוע בשתי העילות, מכיוון שמרכז-הכובד בעוולות המסגרת אינו בקיום יסודות עובדתיים, אלא ב”תפיסה המשפטית של היקף האחריות בנזיקין” [318].

אימתי אם-כן תוכל מסורבת-גט לזכות בפיצוי? במקרים שבית-הדין הרבני פוסק בהם ש’כופין’ על הבעל לגרש את האשה ניתן, על-פי עקרונות המשפט העברי, להטיל עליו סנקציה כספית משמעותית. אלא שמקרים אלה נדירים המה. בדרך-כלל פסקי-דין של גירושין הם מדרגה נמוכה יותר. גם במקרים שבית-הדין פוסק בהם כי האיש ‘חייב’ לגרש את האשה ניתן, לדעת פוסקים חשובים, להטיל עליו סנקציות מסוימות (אם כי לא את כל הסנקציות שניתן להטיל בדרגת ‘כופין’). מאידך גיסא, הטלת סנקציות על סרבני-גט כשדרגת פסק-הדין של גירושין היא ‘מצווה’ או ‘המלצה’ לגרש מעוררת חשש משמעותי מפני גט מעושה שלא כדין, על-כן סברנו שראוי לאפשר את זכות התביעה בנזיקין כשפסק-הדין של גירושין הוא בדרגת ‘כופין’ או ‘חיוב’ לגרש.

מקרים שבהם ניתן פסק-דין של גירושין בדרגת ‘כופין’ אינם מעוררים קושי מיוחד, שכן השימוש בכל אמצעי הכפייה הכספיים מותר בנסיבות אלה. כאשר ניתן פסק-דין בדרגת ‘חיוב’ אין כל ודאות שניתן להשית על האיש נטל ממוני בגין סרבנותו, אך ניתן, עקרונית, להשתמש בטכניקה של כפייה בדרך בררה המבוססת על חיוב האיש בקיום חובה המוטלת עליו ממילא על-פי המשפט העברי כל עוד הנישואין נמשכים, כגון חובת תשלום המזונות. הצענו שבית-משפט אזרחי הדן בתביעת נזיקין של מסורבת-גט יפסוק פיצויים על-פי אמות-מידה המקובלות במשפט העברי ביחס לפסיקת מזונות, וכך יוכל בית-הדין הרבני, שיתבקש לאחר-מכן לסדר את הגט, לראות בהטלת האחריות משום כפייה בדרך בררה שאינה פוגעת בתוקף הגט.

הצעה זו מעוררת שתי קושיות הכרוכות זו בזו. ראשית, האשה זכאית ממילא למזונות כל עוד לא ניתן הגט. אם כך, במה תועיל לה זכות תביעה בנזיקין המבוססת על חובת המזונות? תשובתנו לשאלה זו נסמכת על פסיקת הרב הרצוג. לדידו, ניתן לחייב את הסרבן בתשלום מזונות “מוגדלים שאינם מופרזים”, דהיינו מזונות רגילים בצירוף סכום כסף שעל-סמך האמצעים הפיננסיים של הסרבן אינו כבד מנשוא (“מהרס”). תוספת בשיעור זה לחיוב המזונות אינה אמורה לפגוע בתוקפו של הגט שיינתן לאחר-מכן. הצעתנו היא לפיכך שבית-משפט אזרחי יפסוק פיצויי נזיקין ששיעורם כשיעור הרכיב העונשי במזונות עונשיים, כלומר אותו סכום שניתן להוסיף למזונות כך שיהיו מוגדלים אך לא מופרזים לפי גישתו של הרב הרצוג.

שנית, השימוש באמצעי לחץ נגד סרבן-גט צריך להיעשות, ככלל, על-ידי בית-הדין הרבני ובהתאם לדין העברי, גם הרב הרצוג התייחס ל’הגדלה’ של סכום המזונות על-ידי בית-דין רבני, ולא להטלת אחריות בנזיקין על-ידי ערכאה אזרחית. עם זאת, פוסק חשוב חיווה דעה שכאשר ערכאה אזרחית מטילה על האיש חובת תשלום מזונות לפי הדין האזרחי, חיוב זה אינו מעורר חשש מפני גט מעושה שלא כדין כל עוד הסכום הנפסק קטן משיעור המזונות שבית-דין רבני היה יכול להטיל על האיש בנסיבות אלה, זהה לו או גדול ממנו אך במקצת [319]. בענייננו, בית-המשפט האזרחי מתבקש אומנם לפסוק פיצויי נזיקין, ולא לקבוע את שיעור המזונות המגיעים לאשה; אבל הואיל ועל-פי הצעתנו, פיצויי הנזיקין ייפסקו במתכונת של מזונות, ושיעורם ייקבע תוך זיקה לסכום שניתן לפוסקו על-פי המשפט העברי, יוכל בית-הדין הרבני – כאשר יתבקש לסדר את הגט – להתייחס לפיצויים כאל מזונות (וביתר דיוק, כאל תוספת מזונות), ופסיקתם לא תעורר את החשש מפני גט מעושה שלא כדין.

כדי להסיר ספק בנוגע לתוקפם ההלכתי של גיטין, יחיאל קפלן סבור כי רצוי שייקבעו בחוק אמות-מידה לפסיקת פיצויי נזיקין בגין סרבנות-גט, הן לעניין הנסיבות שבהן ניתן לפסוק פיצויים כאלה (כגון דרגת פסק-הדין של גירושין הן לעניין הסכום שניתן לפוסקו והן לגבי אופן התשלום, תחת הסדר כזה יהיה ניתן להתייחס לפסיקת פיצויי נזיקין על-ידי ערכאה אזרחית כאל פעולת הנעשית בשליחותו של בית-הדין הרבני לשם קיום פסק-דינו בעניין הגירושין. רונן פרי סבור, לעומת זאת, כי אין צורך בחקיקה, וכי יצירת המודעות של הערכאות האזרחיות לקשיים ולפתרונם האפשרי במסגרת דיני הנזיקין הקיימים מספיקה.

אנו מקווים שהרבנים והדיינים בבתי-הדין הרבניים לא ישללו על הסף את השימוש בתביעות נזיקין על-ידי מסורבות-גט כפוף למגבלות ההלכתיות שבוארו לעיל. פוסקי הלכה חשובים כתבו כי יש לגלות רגישות מיוחדת למצבן של מסורבות-גט, וניסו לפתח פתרונות יצירתיים להקלת מצוקתן [320]. אנו מאמינים שגם יישום הצעתנו יוכל לתרום לפתרונה של בעיה זו.

 

 

* מרצה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.

** מרצה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.

המחברים מבקשים להודות למשתתפי הxמינר המחלקתי באוניברסיטת חיפה על הערות מעוררות מחשבה, ולחברות מערכת עיוני משפט (איילת עוז (עורכת), עידן נצר, מיכל שריג ונועה תבור) על עבודתן היסודית ועל הערותיהן החשובות והמועילות. טיוטת המאמר, שהוצגה בתמצית בכנס מדעי שנערך באוניברסיטת חיפה באייר ה’תשס”ד (מאי 2004), כבר זכתה באזכור בפסיקתם של בתי המשפט. ראו, למשל: החלטתו של השופט שלמה אלבז מבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים בבקשה למחיקה על הסף ב-תמ”ש (משפחה ירושלים) 12130/04 א’ נ’ ח’ (31/05/2004); פסק-דינה של השופטת נילי מימון מבית המשפט לענייני משפחה בירושלים בתמ”ש (משפחה ירושלים) 18551/00 ק’ מ’ נ’ ק’ מ’, דינים משפחה (אוקטובר 2004) ב 654. לאחרונה ניתן פסק-דינו של השופט מנחם הכהן בתמ”ש (משפחה ירושלים) 19270/03 כ’ ש’ נ’ כ’ פ’ (21/12/2004) שבו קיבל בית-המשפט, לראשונה בישראל, תביעת נזיקין של מסורבת-גט. פסק-הדין מצטט אומנם את טיוטת המאמר פעמים מספר, אך מגיע למסקנות שונות מאלה שאנו מגיעים אליהן כאן. מכיוון שפסק-הדין פורסם רק לאחר שעריכת המאמר הושלמה, הוספנו התייחסות תמציתית וממוקדת לגדרי המחלוקת במקומות המתאימים. ראו במיוחד להלן הערות 18-17, 25, 294. ויתרנו לחלוטין על הצגת טענות ביקורת החורגות מגבולות הטיעון שהוצג במאמר מלכתחילה. יודגש כי לנגד עיניהם של השופטים בכל ההחלטות הללו לא עמדה הגרסה האחרונה של המאמר, אלא אחת הטיוטות המאוחרות. בשל אילוצי זמן ומקוס של כתב-העת לא יכולנו להתייחס – במסגרת חוברת זו – לתגובתה של יפּעת ביטון. ביקורתנו המפורטת על דבריה תובא באחת החוברות הבאות. לפי שעה נציין רק כי התפיסה הרדיקלית-הכוחנית העומדת בבסיסן של חלק מטענותיה עלולה להניב תוצאות הפוכות לגמרי מאלה שהיא מתיימרת להגשים, ובכך נעוצה – לדעתנו – סכנה גדולה לעניינן של מסורבות-הגט.

[1] במאמר זה נשתמש לעיתים במלה “בעל” כדי לתאר את הגבר המצוי בקשר של נישואין (husband), למלה זו יש אומנם קונוטציה בעייתית (הרי אין לאדם בעלות בזולתו), אולם לא מצאנו מלה נרדפת שהינה שוות-משמעות בכל הקשר, בכל הטיה ובכל תחביר (הגם שבהקשרים, בהטיות ובמבני משפט מסוימים ניתן להשתמש גם במילים אחרות, כגון “איש”, “בן-זוג” וכיוצא באלה). ראו את הגדרת המלה “בעל” במילונים הבאים: א’ אבן-שושן המלון החדש – המהדורה המשלבת (כרך א, ה’תש”ס) 183; ש’ בהט ומ’ מישור מילון ההווה (תשנ”ה) 62; מילון ספיר (א’ אבניאון עורך, כרך א, ה’תשנ”ט) 293.

[2] ס”ח 139 (להלן: חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין)).

[3] לדיון בהתניית הגט ברצון האשה ראו גט להלן פרק ג1(ג)(3).

[4] רמב”ם משנה תורה גירושין י, ד.

[5] ראו דברים כג, ג; רמב”ם, משנה תורה איסורי ביאה טו, ז, כא,

[6] הסדר שאף הוכר על-ידי המחוקק כסייג לאחריות פלילית בגין עברת הפוליגמיה. ראו סעיף 179 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977, ס”ח 226 (להלן: חוק העונשין).

[7] Trib. civ. Metz (27.4.1955), J.C.P. 1960.11.11632; Trib. civ. Seine (22.2.1957), Gaz.Pal. 1957.1.246, J.C.P. 1957.11.9892; Trib. civ. Grenoble (7.5.1958), Gaz.Pal. 1958.2.98, J.C.P. 1960.11.11632; Paris (4.2.1959), J.C.P. 1960.11.11632

(ההחלטות הטריבונל האזרחי במץ, הטריבונל האזרחי בגרנובל והטריבונל האזרחי בפריס נזכרו יחדיו בכרך של שנת 1960 של ה- .J.C.P). וראו גם פסק-דינו של בית המשפט לקסציה באותו עניין:

Cass. civ. 2e (13/12/1972) D.S. :

למעשה, תביעות נזיקין נגד סרבני-גט הוגשו כבר במחצית השנייה של המאה התשע-עשרה ובראשית המאה העשרים במושבות הצרפתיות בצפון-אפריקה. ראו:

H.-Patrick Glenn “Where Heavens Meet: The Compelling of Religious Divorces” American Journal of Comparative Law 28 (1980) 1, 32

[8] עוולת הרשלנות, שהיא עקרון האחריות המקיף והרחב ביותר בחוק הישראלי, כוללת מרכיב שאינו קיים בסעיף 1382 לקוד האזרחי הצרפתי (הרכיב של חובת הזהירות).

[9] ראו במיוחד:

C. civ. §§74-75, 229-245.

לפני המהפכה הצרפתית נידונו ענייני מעמד אישי במסגרת המשפט והשיפוט הדתיים (בדומה למצב הנוהג כיום בישראל). ראו:

Glenn, supra note 7, at p. 7

והאסמכתות המובאות שם.

[10] Loi de 9 décembre 1905, D. 1906.4.1; Const. Fr. art. 2.

[11] ראו, למשל:

Efstathios-K. Banakas “Tender is the Night: Economic Loss – the Issues Civil Liability for Pure Economic Loss” (1996) 1, 17

והשוו:

I. Kant Metaphysical Elements of Justice (John Ladd trs., 2nd ed., 1999) xxxii:

“… in Roman or Civil law systems … the judges’ role is simply to apply the decrees that are given to them and their role is reduced to that of bureaucratic functionaries”

[12] קושי דומה מעורר גם פסק-דינו של בית-המשפט העליון של הולנד המכיר בזכותה של מסורבת-גט לפיצויי נזיקין

(NJ 1982 No. 489).

פסק-הדין נזכר אצל:

Martin-B. Cohen “The Right to a Get in Dutch Law” Bulletin International Association of Jewish Lawyers and Jurists 32 (1983-1984) 10

הוא הדין בהצעות שהועלו מזמן לזמן בספרות האמריקאית להטלת אחריות על סרבן-הגט (ראו להלן הערה 115).

[13] ראו תמ”ש (משפחה ירושלים) 3950/00 פלונית נ’ אלמוני, דינים משפחה (אוקטובר 2004) א 662; בש”א (משפחה ירושלים) 54233/01, תמ”ש (משפחה ירושלים) 9101/00 פלוני נ’ אלמונית (03/02/2002).

[14] אם האיש אינו חייב לגרש את אשתו, דהיינו עומדת לו החירות שלא ליתן גט, נשמטת הקרקע מתחת לכל תביעה בנזיקין בגין אי-מתן גט; והיות שענייני הגירושין (ובכללם החיוב לתת גט) מסורים על-פי חוק לסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני, לא ניתן לבסס עילת-תביעה בנזיקין על סירוב לתת גט בהיעדר פסק-דין של גירושין שניתן על-ידי ערכאה מוסמכת.

[15] בשתי ההחלטות שצויינו לעיל נאמר כי בכתבי הטענות של התובעות נזכרה גם העילה של כליאת-שוא, עילה זו בוודאי אינה מתאימה לעניין, שכן היא עוסקת בשלילת חירות במובן הצר, דהיינו בכליאה פיזית. ראו דוד קרצמר “תקיפה וכליאת שווא” דיני הנזיקין – העוולות השונות (ג’ טדסקי עורך, ה’תשמ”ה) 47-48. יתר על כן, העוולה עוסקת בשלילת החירות באמצעים פיזיים, שם, בעמ’ 54-55.

[16] ראו, למשל:

P. Cane “Retribution, Proportionality, and Moral Luck in Tort Law” The Law of Obligations (Peter Cane, Jane Stapleton – eds, 1998) 141

גם אלה הסבורים שמטרתם של דיני הנזיקין היא לפצות ניזוקים או לתקן עוולות שנוצרו באינטראקציות בילטרליות (או כל מטרה אחרת שאינה

defendant-oriented)

יסכימו שעצם הטלת האחריות על המזיק הינה סנקציה ממונית. לא ניתן להתעלם ממאפיין זה של האחריות האזרחית, וגם הדגשת מאפייניה האחרים של האחריות אינה יכולה להעלימו.

[17] אי לכך, טענתו של השופט הכהן בתמ”ש (משפחה ירושלים) 19270/03 כ’ ש’ נ’ כ’ פ’ (21/12/2004), בפסקות 4, 20 לפסק-הדין, כי “במסגרת התביעה שבפני, אין מדובר בקביעת סנקציה נוספת כנגד סרבן הגט, שתכליתה לזרז את מתן הגט … אלא אך ורק בהשלכות הישירות הנובעות מאי מתן הגט, על זכות האשה לפיצויים נזקיים”, נראית לנו בעייתית. גם אם המטרה הרשמית של התובעת היא לזכות בפיצוי על נזקי עבר, לא ניתן להתעלם מן ההיבט העונשי-ההרתעתי של הטלת אחריות על הנתבע. אנו מתחזקים בעמדתנו זו לנוכח ההודעות שמסרו באות-כוח התובעת באותו מקרה לכל אמצעי-התקשורת שעות ספורות לאחר מתן ההחלטה, ראו, למשל, ר’ סיני ועמ’ ברקת “תקדים: סרבן גט חויב לפצות את אשתו ב- 425 אלף שקלים” הארץ (22/12/2004). באת-כוח התובעת אומרת שם: “הפסיקה … מעניקה לנשים קלף מיקוח חשוב במשא ומתן על גירושים … חשוב שבעלים ידעו מעכשיו שהם ישלמו על כל יום שהם מסרבים למלא פסק דין שמחייב אותם לתת גט.” דברים דומים אמרה באותו יום ממש בתוכנית האקטואליה “מהיום למחר” בערוץ הטלוויזיה הממלכתי.

[18] במובן זה אנו חולקים על עמדתו של השופט הכהן בתמ”ש (משפחה ירושלים) 19270/03, שהתעלם מן החשש מפני גט מעושה בתואנה ש”לא לי לקבוע (הגם שהעליתי סוגיה זו במהלך ישיבת קדם המשפט), האם במידה והתביעה המונחת בפני תתקבל, ובעקבות כך יתרצה הבעל וימסור לאשה הגט המיוחל, יחיה זה גט מעושה או לא”, שם, בפסקה 4 לפסק-הדין. לדעתנו, ודאי וודאי שבית משפט הבא להטיל אחריות מכוח עוולות המסגרת נדרש לשקול מה תהא התוצאה של הטלת האחריות, על אחת כמה וכמה כאשר עצם הטלתה עלול להסב לתובעת נזק חמור. בית משפט לענייני משפחה אינו מוסמך אומנם לקבוע אם הגט שיינתן יהא מעושה, אך הוא יכול להשתדל למנוע את עישוי הגט כדי לא להוסיף עוד מנת סבל למסכת ייסוריה של מסורבת-הגט.

[19] איננו מפחיתים, חלילה, מחשיבותו של הוויכוח הערכי, אלא מבקשים להותירו בידי אחרות ואחרים. ודוק: גם רפורמה חקיקתית שתכיר בנישואין אזרחיים לא תפתור לחלוטין את הבעיה הנידונה במאמר זה לגבי נשים שיבחרו להינשא בשיטה המסורתית.

[20] עיינו, למשל, בתמ”ש (משפחה ירושלים) 19021/00 ש’ פ’ נ’ ש’ פ’ (14/09/2004), בפסקה 33א להחלטתו של השופט בן-ציון גרינברגר:

“גירושין של בני זוג יהודיים אזרחי מדינת ישראל אשר מבוססים על הדין האזרחי המקומי ולא על מתן גט כדת משה וישראל מנוגדים מהותית לנורמות החברתיות המקובלות שבחברה הישראלית, ועל כן לא יזכה לאכיפה במדינת ישראל פסק זר, או חלק כלשהו של פסק זר, השואב את קיומו מגירושין אזרחיים אלה … לענייננו, באספקלריה של המערכת המשפטית הקיימת היום במדינת ישראל, בה חלות אקסקלוסיבית לדין האישי בענייני נישואין וגירושין, ובהתחשב באופיים של הגירושין כדת משה וישראל כמרכיב סגולי באושיות העם היהודי, אין אלא לייחס לגירושין האזרחיים שבפסק הזר את אותו‏ ‘repugnance’, או סלידה, שהביע בית המשפט העליון באירלנד. הגירושין האזרחיים הכלולים בפסק הזר, והעומדים בבסיס הפסק הזר, מנוגדים לתקנת הציבור בישראל באופן שבית משפט אזרחי בישראל לא ייתן יד להכרה בגירושין הנ”ל, ואף לא ייתן יד לאכיפה של חלק כלשהו של פסק דין המתבסס על הגירושין, אי לכך, גם טענה זו של פגיעה בתקנת הציבור די בה לדחיית הבקשה לאכיפת הפסק הזר בישראל.”.

[21] לאור דבריהם של חברי-הכנסת יצחק הרצוג (עבודה) וגדעון סער (ליכוד) בהיוועדות השנתית של הפקולטה למשפטים של אוניברסיטת חיפה, ב-חשוון ה’תשס”ה (אוקטובר 2004), עולה בבירור כי מסתמנת הסכמה גורפת בכנסת כי חוקת ישראל תנציח את המצב המשפטי הקיים ביחס לנישואין וגירושין של יהודים בישראל.

[22] ראו:

YS. Kaplan “Enforcement of Divorce Judgments by Imprisonment: Principles of Jewish Law” The Jewish Law Annual 15 (2004) 57, 61-107

[23] מכיוון שהפתרון המוצע מושתת על תשלומי מזונות, וחיוב המזונות מוטל על האיש כלפי האשה, ולא על האשה כלפי האיש, אין בכוחו לסייע למסורבי-גט. אולם כפי שהסברנו לעיל, תופעת מסורבי-הגט שכיחה פחות, ומצוקתם של מסורבי-גט חמורה פחות מזו של מסורבות-גט.

[24] בכל הדרגות של פסק-דין של גירושין, כולל מצווה והמלצה, ואף כאשר לא נפסק פסק-דין של גירושין, תוכל האשה לתבוע בערכאת שיפוט מוסמכת מזונות המגיעים לה על-פי דין.

[25] נראה לנו, בכל הכבוד, כי הסכום שנפסק בתמ”ש (משפחה ירושלים) 19270/03, לעיל הערה 17, אינו עומד במבחן שאנו מציעים כאן. מדובר בפיצויים בסכום כולל של 425,000 ש”ח בגין תקופת סרבנות של תשעה-עשר חודשים וחצי (דהיינו; כ- 21,800 ש”ח לכל חודש של סרבנות). מעבר לבעייתיות שעלולה להתעורר מנקודת-המבט של המשפט העברי, יצוין כי מדובר בסכום חריג מנקודת-המבט של דיני הנזיקין, סכום זה עולה במידה ניכרת על הסכומים שמקובל לפוסקם בגין נזקים נפשיים טהורים (ראו להלן הערה 189). אדרבה: הוא דומה, מבחינת סדר-הגודל, לסכומים הנפסקים בגין כאב וסבל לאנשים הסובלים מפגיעות גופניות קשות ומייסרות למשך כל ימי חייהם. ראו, למשל, ת”א (חי’) 1058/94 מלול נ’ בית חולים “כרמל” חיפה, תק”מח (דצמבר 2004) 2002 (2) 12797, בפסקה נד לפסק-הדין. באותו מקרה פסק בית-המשפט סכום של 500,000 ש”ח בגין כאב וסבל לילדה שסבלה מקוואדריפלגיה ספסטית קשה ופיגור שכלי בינוני עד חמור למשך כל חייה מחמת רשלנות רפואית. בין היתר נטען שם כי התובעת לא תוכל – בשל מוגבלותה – להקים משפחה וליהנות מחייה.

[26] ס”ח 165 (להלן: חוק שיפוט בתי-דין רבניים).

[27] פ”ד כא(1) 673 (להלן: עניין מרום).

[28] שם, בעמ’ 679.

[29] שם, בעמ’ 682. בית המשפט הדגיש כי “ייתכן שהצדדים יוסיפו להסכם גם תנאים והוראות בעניינים כספיים שאינם כרוכים מטבעם בגירושין, ושהצדדים גם לא כרכו זאת בהליכי הגירושין, והיה אם יתעורר סכסוך ממוני גרידא בעקבות אותם תנאים והוראות, יהיה הדבר נתון לסמכותו של בית-המשפט האזרחי”.

[30] והשוו פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך א, מהדורה שנייה, ה’תשנ”ה) 36. לדבריו, המושג “ענייני גירושין” מתייחס ל”תקפם של גירושין שנערכו בעבר, ובתביעות לגירושין שייערכו בעתיד, לרבות אישור הסכם גירושין, או תביעות על יסוד הסכם שכזה”.

[31] שם, בעמ’ 36-32

[32] ראו סעיפים 1 ו-3 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, ה’תשנ”ה-1995, ס”ח 393. הסמכות המקומית נתונה לבית המשפט לענייני משפחה שמקום מגוריהם המשותף של בני-הזוג מצוי בתחום שיפוטו, ואם אין להם מקום מגורים משותף – מקום מגוריהם המשותף האחרון (תקנה 258ג(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשמ”ד -1984, ק”ת 2220).

[33] ס”ת תשנ”ב 150, סעיפים 2 ו-4 בהתאמה (להלן: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו).

[34] אהרן ברק “כבוד האדם כזכות חוקתית” הפרקליט מא (תשנ”ד) 271, 276 -281; אהרן ברק “זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות” משפט וממשל א (תשנ”ג) 253, 259 -261.

[33] וזאת בהנחה שתתקבל אצלנו הפרשנות האמריקאית למושג “פרטיות”. ראו, למשל:

Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 541, 62 S. Ct. 1110, 1113 (1942): “[The right to have offspring is] one of the basic civil rights of man”; Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438, 453, 92 S. Ct. 1029, 1038 (1972): “If the right of privacy means anything, it is the right of the individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into matters so fundamentally affecting a person as the decision whether to bear or beget a child”; Cleveland Board of Education v. LaFleur, 414 U.S. 632, 639-640, 94 S. Ct. 791, 796: “freedom of personal choice in matters of marriage and family life is on of the liberties protected by the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment” .(hereinafter: Lafleur).

[36] דינים משפחה (אוקטובר 2004) א 662, פסקה 8 להחלטה.

[37] לעיל הערה 13, פסקה 8 להחלטה. יצוין כי לצד אימוץ נימוקו של השופט גרינברג, שאינו מתיישב עם דין הנזיקין המצוי, הציע השופט מרכוס נימוקים נוספים – משכנעים יותר – לדחיית הבקשה למחיקה על הסף.

[38] ע”א 153/54 וידר נ’ הי”מ, פ”ד י(2) 1246; ע”א 358/56 דגני נ’ סולל בונה בע”מ, פ”ד יא(2) 871, 875: “דיני הנזיקים בארצנו קובצו בחוק חרות … ואם לא ימצא הניזוק בתוך החוק החרות ‘כל יתד משפטית כדי לתלות בה פסק פיצויים’ – המזיק יהא פטור”; ע”א 68/56 רבינוביץ נ’ מירלין, פ”ד יא(2) 1224, 1225: “גם ‘זכות הפרטיות’ לא יכלה לעמוד למערערת כעילת תביעה לפי המשפט הישראלי, אין לזכות מעין זו זכר ברשימת מעשי העוולה האזרחיים שבפקודת הנזיקים האזרחיים,” (פסק-הדין ניתן לפני חקיקת חוק הגנת הפרטיות, ה’תשמ”א-1981, ס”ח 128 (להלן: חוק הגנת הפרטיות)); ע”א 572/74 רויטמן נ’ בנק המזרחי המאוחד בע”מ, פ”ד כט(2) 57; ע”א 732/80 ארנס נ’ ‘בית אל – זכרון יעקב’, פ”ד לח(2) 645, בפסקה 6 לפסק-דינו של הנשיא שמגר.

[39] פ”ד נג(4) 526 (להלן: עניין דעקה).

[40] ראו, לדוגמה, סעיף 13 לחוק למניעת מפגעים, ה’תשכ”א-1961, ס”ת 58; סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע, ה’תשכ”ה-1965, ס”ח 240; סעיף 28לה לחוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981, ס”ח 293; סעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות; סעיף 15 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ה’תשמ”א-1981, ס”ח 258; סעיף 31 לחוק הגנת הצרכן, ה’תשמ”א-1981, ס”ח 248; סעיף 38 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), ה’תשמ”ב-1982, ס”ח 218; סעיף 4א(ג) לחוק זכויות מבצעים ומשדרים, ה’תשמ”ד-1984, ס”ח 157; סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים, ה’תשמ”ח-1988, ס”ח 128; סעיף 7 לחוק המחשבים, ה’תשנ”ה-1995, ס”ח 466; סעיף 6 לחוק למניעת הטרדה מינית, ה’תשנ”ח-1998, ס”ח 166; סעיף 39 לחוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, ה’תשנ”ו-1996, ס”ח 192; סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות, ה’תשנ”ט-1999, ס”ח 146.

[41] ראו, למשל, ב’ נויברגר ממשל ופוליטיקה במדינת ישראל (יחידה 3: סוגיית החוקה בישראל, ה’תש”נ) 10:

“תפקידה העיקרי של חוקה הוא … למנוע שימוש לרעה בכוח השלטון ולהבטיח שהרוב בפרלמנט לא יוכל לפגוע בחירויות היסוד באמצעות חקיקה שרירותית”

[42] השוו אהרן ברק “זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי” ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (י’ זמיר עורך, ה’תשנ”ג) 163, 173-172. המחבר מציג את הטיעון שלפיו חוקה פורמלית נועדה – בכל הנוגע בזכויות-אדם – להגן על הפרט מפני השלטון, ואין זה מעניינה כלל לעסוק בזכותו של פרט כלפי פרט אחר, עם זאת, הוא עצמו אינו מקבל טיעון זה.

[43] ראו, למשל:

S.H. Nahmond et al. Constitutional Torts (1995) 1.

[44] 42 U.S.C. §1983 (2004):

“Every person who, under color of any statute, ordinance, regulation, custom, or usage, of any State or Territory or the District of Columbia, subjects, or causes to be subjected, any citizen of the United States or other person within the jurisdiction thereof to the deprivation of any rights, privileges, or immunities secured by the Constitution and laws, shall be liable to the party injured in an action at law, suit in equity, or other proper proceeding for redress…”.

[45] Bivens v. Six Unknown Named Agents of Federal Bureau of Narcotics, 403 U.S. 388.(1988).

[46] ד’ ברק-ארז עוולות חוקתיות – ההגנה הכספית על הזכות החוקתית (תשנ”ד).

[47] ועל כל פנים, המחברת אינה סבורה שהמסלול של הכרה בעילת-תביעה חוקתית עצמאית הינו רצוי.

[48] ראו, למשל, ע”א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ’ מ”י (19/08/1993), בפסקה 11 לפסק-דינו של הנשיא ברק; ע”פ 1767/94 יוסף נ’ מ”י, פ”ד נג(1) 505, 518-519, מפי הנשיא ברק; ת”א (ת”א) 2524/00 פלונית נ’ צברי (15/11/2004), בפסקה 40(ב) לפסק-דינה של השופטת ברון (להלן: עניין צברי).

[49] השוו סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק, ס”ח ה’תשנ”ד 90.

[50] ברק, לעיל הערה 42, בעמ’ 170, 207.

[51] בג”צ 1255/94 בזק נ’ שרת התקשורת, פ”ד מט(3) 661, 682.

[52] ראו, למשל, ברק, לעיל הערה 42, בעמ’ 170. ברק טוען שסעיפים 3-2 לחוק-היסוד מנוסחים בלשון “אין פוגעים …” ולא “רשות שלטונית לא תפגע …”, וכן שלפי סעיף 1א לחוק-היסוד, מטרתו היא “להגן על כבוד האדם וחירותו”, ולא “להגן על כבוד האדם וחירותו מפני פגיעה בידי רשות שלטונית”. מכאן שחוק-היסוד חל גם על היחסים בין פרטים. אולם דעתנו היא שסעיף 11 לחוק-היסוד, לצד התפיסה המקובלת בדבר מושא הרגולציה החוקתית, שוללים פרשנות כזו.

[53] ראו, למשל, שם, בעמ’ 184 (מתייחס להחלת הזכות החוקתית לשוויון על היחסים בין פרטים במשפט ההודי).

[54] קיומם של תאגידי-ענק ופרטים בעלי עוצמה אינו מחליש את טיעוננו, שכן בסופו של דבר, רוב בני האדם אינם תאגידי-ענק ופרטים רבי-עוצמה, אלא פרטים שעוצמתם נחותה מזו של הרשות. מכל מקום ברור שאם אנו מעוניינים למנוע שימוש-לרעה-בכוח על-ידי תאגידי-ענק ופרטים רבי-עוצמה, אין לעשות זאת על-ידי הטלת חובות זהות על כלל הפרטים (שרובם, כאמור, חלשים יחסית לרשות). לבסוף, תאגידי-ענק ופרטים רכי-עוצמה אינם נושאים באחריות של נאמני-ציבור. המדינה ורשויותיה קיימות אך ורק לטובת הציבור ותועלתו, ולא לתועלתן הן, בעוד הפרט רשאי לפעול לטובתו שלו.

[55] ברק, לעיל הערה 42, בעמ’ 171.

[56] וכך, למשל, בתי-המשפט בישראל נוטים להרחיב את אחריותה של המשטרה בגין אכיפה לקויה של החוק הגורמת לפגיעה בזכויות אדם. ראו ע”א 1678/01 מ”י נ’ וייס, דינים עליון (אוקטובר 2004) סה 37; ת”א (י-ם) 2555/00 רביב נ’ מ”י (20/09/2004).

[57] לגבי האיזון שנוצר בתוך המשפט הפרטי ראו ברק, לעיל הערה 42, בעמ’ 193-194.

[58] לדיון מפורט ביסודות העוולה ראו להלן פרק ד.

[59] לדיון מפורט ביסודות העוולה ראו להלן פרק ג.

[60] נראה לנו כי גם בספרה החלוצי של פרופסור ברק-ארז, לעיל הערה 46, באה לידי ביטוי השקפה דומה לזו המוצגת כאן. ממבנה הטיעון של המחברת, מן הנימוקים שהיא מציגה ומלשונה עולה בבירור שהצעתה להשתמש בעוולות של הפרת חובה חקוקה ורשלנות כבסיס לתביעת פיצויים בגין פגיעה בזכות-יסוד מתייחסת אך ורק לפגיעה על-ידי רשות שלטונית, שם, בעמ’ 190-193. המחברת כותבת, למשל;: “הרשות חייבת לצפות את הנזקים הנובעים מהפרתן של הזכויות המיוחדות המוטלות עליה כלפי הפרט.” שם, בעמ’ 192; “החובה מושתתת על הזכויות החוקתיות, הזכויות שקיימות במערכת היחסים שבין האזרח לרשותו,” שם, בעמ’ 193.

[61] במובן זה איננו מסכימים, בכל הכבוד, עם קביעתה של השופטת ברון בעניין צברי, לעיל הערה 48, בפסקה 45(ב) לפסק-הדין, כי פגיעה בזכות-יסוד המוגנת על-ידי חוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו היא בגדר הפרת חובה חקוקה. כאמור, המשמעות המעשית של קביעה כזו היא שעל כל פרט מוטלת אחריות מוחלטת בגין כל גרימה של נזק.

[62] ברק, לעיל הערה 42, בעמ’ 196, הערת-שוליים 165.

[63] השוו שם, בעמ’ 177, 197-195.

[64] אשר מוגן על-ידי הוראת שמירת הדינים שבסעיף 10 לחוק-היסוד.

[65] ע”פ 186/80 יערי נ’ מ”י, פ”ד לה(1) 169, 779.

[66] ס”ח תשכ”ח 266 (להלן: פקודת הנזיקין).

[67] ע”א 360/59 הי”מ נ’ ברקוביץ, פ”ד יד(1) 206, 213.

[68] ע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז(1) 113, 123 (להלן: עניין ועקנין): “קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על פי מבחן הצפיות. המבחן הוא האם אדם סביר ‘צריך היה’ (ought) לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו … הצפיות הנורמאטיבית – במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה – באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה.” הלכה זו מאמצת למעשה את ההלכה שנקבעה באנגליה בעניין:

Anns v. Merton London Borough Council, [1977] 2 All E.R. 492 [1978] A.C. 728

[69] ע”א 915/91 מ”י נ’ לוי, פ”ד מח(3) 45, 70-65 (להלן: עניין לוי).

[70] המבחן התלת-שלבי שאומץ אצלנו בעניין לוי זהה למעשה למבחן שנקבע באנגליה שנים ספורות קודם-לכן בעניין .

Caparo industries pic v. Dickman [1990] 2 A.C.

והופעל מאז בשורה ארוכה מאוד של מקרים. ראו:

Clerk & Lindseil: 617-618,605, .on Torts (A.M. Dugdale ed., 18th ed., 2000) 282 (hereinafter: Clerk & Lindsell)

[71] היה ניתן לכאורה לחשוב כי גרימת נזק נפשי בזדון עשויה להניב אחריות פלילית גם בלית הפרה של פסק-דין. ברם, אין בחוק העונשין עברה פלילית של גרימה זדונית של נזק נפשי, אלא אם הנזק נגרם לחסר-ישע או קטין (סעיפים 323-322, 368ג לחוק), וגם אז נדרשים, על-פי רוב, ביטויים פיזיים לנזק (כגון פגיעה בריאותית). גרימה זדונית של נזק נפשי טהור לבת-זוג אינה מהווה, כשהיא לעצמה, עברה פלילית. החוק למניעת אלימות במשפחה, ה’תשנ”א-1991, ס”ח 138, עוסק אומנם גם בהתעללות נפשית בבן-או בבת-משפחה, אך אין בו קביעה של איסורים או חיובים כלשהם, אלא אך ורק הסמכה למתן צווי הגנה במקרים של התעללות נפשית מתמשכת (סעיף 3(3) לחוק).

[72] עניין לוי, לעיל הערה 69, בעמ’ 67. בית-המשפט מסביר שכאשר הנזק אינו פיזי, אין השכנות נובעת באופן אוטומטי מן הצפיות. ההבחנה שהשופט שמגר מציג היא אומנם בין נזק פיזי לנזק כלכלי, אולם בין השורות ניתן לקרוא כי ההבחנה האמיתית היא בין נזקים פיזיים לנזקים שאינם פיזיים. נזקה של האשה עלול להגיע כדי נזק פיזי במקרים שבהם הסבל הנפשי גורר שינוי לרעה במצבה הבריאותי או הגופני.

[73] שם בעמ’ 66, 67.

[74] Canadian National Railway Co. v. Norsk Pacific Steamship Co. Ltd (1992) 91 D.L.R. 4th 289 (hereinafter: CNR).

עיינו והשוו י’ גלעד “על הנחות עבודה, אינטואיציה שיפוסית ורציונליות בקביעת גדרי האחריות ברשלנות” משפטים כו (תשנ”ו) 295, 322.

[75] Sutherland Shire Council v. Heyman (1985) 60 A.L.R. 1, 55-56 (H.Ct. Aust.); 75 CNR, ibid, at pp. 368, 369, 371.

[76] ההתחייבות נזכרת בשטר הכתובה: “אפלח ואוקיר ואיזון ואפרנס ואכלכל ואסובר ואכסה” [ההדגשה שלנו – י’ ק’ ו- ר’ פ’]. רוב ההתחייבויות בכתובה הן בעלות אופי ממוני, אולם מצויה ביניהן גם התחייבותו של האיש לנהוג באשתו בכבוד ולא להתעמר בה. בנוגע לחובה זו ראו תלמוד בבלי בבא מציעא נט א, יבמות סב ב, נדרים נא א, שבת נט ב, כתובות סא א, סו ב, עז א; גיטין ו ב – ז א, חולין פד ב. נימוקי יוסף יבמות סב ב (בדפי הרי”ף: יט ב); שולחן ערוך, חושן משפט רכח, ג; יד רמה, סנהדרין עו, ע”ב; רמב”ם משנה תורה מתנות עניים ח, טו; רמב”ם משנה תורה אישות טו, יט; תשובות הגאונים שערי צדק, חלק ד, שער א, סימן יג.

[77] אם כי מבחינה עקרונית ניתן לחשוב על מצבים שבהם אי-מתן הגט גורר גם נזקים ממוניים, ראו להלן פרק ג3.

[78] פד לט(1) 113 (להלן: עניין גורדון).

[79] שם בעמ’ 139.

[80] פ”ד יא(3) 1464, 1469 (להלן: עניין נדיר).

[81] לדיון ביקורתי בשיקולים השונים ששימשו את בתי-המשפט (האמריקאיים) לשלילת הפיצוי בגין נזקים נפשיים, ראו גם:

P .A. Bell “The Bell Tolls: Toward Full Tort Recovery for Psychic Injury” Florida Law Review 36 (1984) 333.

לביקורת על הביקורת, ראו:

R.N. Peasron “Liability for Negligently Inflicted Psychic Harm: A Response to Professor Bell” Florida Law Review 36 (1984) 413

[82] ראו ע”א 444/87 אלסוחה נ’ עזבון דהאן, פ”ד מד(3) 397, 432, מפי הנשיא שמגר.

[83] רונן פרי ריקושטים כלכליים (תשס”ב) 533.

[84] לעיל הערה 80, בעמ’ 1468, ראו גם: ע”א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ ראבי, תק-על (דצמבר 2004) 2003 (2) 1522, בפסקה 12 לפסק-דינה של השופטת פרוקצ’יה (להלן: עניין תנובה).

[85] פרי, לעיל הערה 84, בעמ’ 480 -496, 525 -526, 529-528, 541-537, 576 -577, 582 585. ראו גם:

Clerk & Lindsell, supra note 70, at p. 286.

[86] לעיל הערה 78, בעמ’ 140.

[87] השוו:

Bell, supra note 81, at p. 349.

[88] לשון אחר: לא ניתן לומר שעל סולם-הערכים מצויים כל האינטרסים הלא-גשמיים מתחת לכל האינטרסים הגשמיים. לדוגמה: ניתן לומר כי ההגנה על השם-הטוב, שהוא אינטרס לא-גשמי, חשובה יותר מן ההגנה על שלמות הרכוש או על אינטרס כלכלי טהור.

[89] השוו לדברי השופט ברק בעניין נדיר, לעיל הערה 80, בעמ’ 141. נימוק נוסף שהציע השופט ברק בעניין גורדון נוגע בהרמוניה הפנימית של המשפט הפרטי. בדיני החוזים בית-המשפט רשאי לפסוק פיצויים על נזק לא-ממוני טהור (סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ה’תשל”א-1970, ס”ח 118). לדעת השופט ברק, קשה להצדיק פסיקת פיצוי בגין נזק כזה בתביעה חוזית ולשלול את הפיצוי בגינו בתביעת רשלנות, עניין גורדון, לעיל הערה 74, בעמ’ 141.

[90] השוו:

Bell, supra note 81, at p. 353.

[91] ראו עניין גורדון, לעיל הערה 78, בעמ’ 141;

Bell, ibid, at pp. 354-355.

[92] כשם שאין מתעלמים ממנו גם בהקשרים אחרים. ראו, למשל, פרי, לעיל הערה 83, בעמ’ 480-496, 525-526, 528-529, 537-541, 576-577, 582-585.

[93] השופט ברק בעניין גורדון, לעיל הערה 78, בעמ’ 142.

[94] באנגליה:

Clerk & Lindseil, supra note 70, at p. 187.

בישראל: סעיף 18(א) לפקודת הנזיקין. בית המשפט העליון פסק בשורה של מקרים כי החסינות הקבועה בסעיף 18(א) הינה דיונית (ע”א 479/60 אפלשטhין נ’ אהרוני, פ”ד טו(1) 682; ע”א 591/61 דנצר נ’ לוי, פ”ד טז(3) 1793), לענייננו, אין בכך כל רבותא. דוקטרינה זו נתפסת – ובצדק – כאחת הדוגמות הקלסיות למבנה הפטריארכלי של דיני הנזיקין המסורתיים. ראו:

Leslie Bender “A Lawyer’s Primer on Feminist Theory and Tort” Journal of Legal Education 38 (1988) 3, 7-8

[95] Law Reform (Husband and Wife) Act 1962, Ch. 48.

[96] סעיף 3 לחוק להסדר התדיינות בין בני-זוג, ה’תשכ”ט-1969, ס”ח 151 (להלן: חוק להסדר התדיינות בין בני-זוג).

[97] סעיף 1 לחוק להסדר התדיינות בין בני-זוג.

[98] ביטוי כללי למדיניות המשפטית ניתן למצוא בדברי השופט זמיר בע”א 1581/92 ולנטין נ’ ולנטין, פ”ד מט(3) 441, 454: “מעל כל אלה מרחפת השאלה הכללית עד כמה ניתן וראוי להסדיר את יחסי המשפחה, ובכלל זה היחסים שבינו לבינה באמצעות כללים משפטיים.”

[99] ראו, למשל, ע”א 257/57 ברנט נ’ ברנט, פ”ד יב(1) 565, 576, מפי השופט לנדוי; ע”פ 135/59 הד נ’ הי”מ, פ”ד יד(3) 1501, 1507, באנגליה התבסס הכלל המסורתי על רציונל שונה: האיש והאשה אינם יכולים לתבוע זה את זה מכיוון ש”הבעל והאשה הם בשר אחד”, ואין אדם מבצע עוולה כלפי עצמו, אולם, כאמור, גישה זו לא התקבלה אצלנו. ראו דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג’ טדסקי עורך, מהדורה שנייה, ה’תשל”ז) 361-362.

[100] עיינו והשוו ברק, לעיל הערה 42, בעמ’ 183 (החוקה הגרמנית מעניקה הגנה מיוחדת למשפחה).

[101] השוו, למשל:

Hastings v. Hastings 33 N.J. 247, 250-251 163 A.2d 147, 149-150 (1960)

שם הוענקה חסינות להורה מפני תביעת רשלנות של ילדו לצורך הגנה על אחדות המשפחה. הלכת Hastings אינה ההלכה הנוהגת כיום בניו-ג’רזי. וראו עוד:

Hewellette v. George, 9 So. 885 (Miss. 1981)

לרמת האבסורד שהדבקות בטיעון של הרמוניה משפחתית עלולה להוביל אליה, ראו:

Roller v. Roller, 79 P. 788 (Wash, 1905)

הרציונל של הגנה על שלמות התא המשפחתי עומד גם ביסודו של הכלל כי אין להביא במניין בחישוב תקופת ההתיישנות של תביעה אזרחית את הזמן שבו היו בעלי-הדין נשואים זה לזה: סעיף 13 לחוק ההתיישנות, ה’תשי”ח-1958, ס”ח 112.

[102] עיינו והשוו ביחס לחסינות הורים מפני תביעות של ילדיהם, רונן פרי “להיות או לא להיות – האם זו השאלה? תביעות נזיקין בגין ‘חיים בעוולה’ כטעות קונספטואלית” משפטים לג (תשס”ג) 507, 534-534; י’-ש’ קפלן “זכות הילד לתבוע את הוריו בגין התעללות נפשית” מגמות בקרימינולוגיה: תאוריה, מדיניות ויישום (מ’ חובב, ל’ סבה, מ’ אמיר עורכים, ה’תשס”ג) 463, 516.

[103] להטלת אחריות במקרה של הזנחה ראו ע”א 2034/98 אמין נ’ אמין, פ”ד נג(5) 69; קפלן, שם, בעמ’ 494 ואילך.

[104] יש הסבורים שתחילה, בתקופת המקרא, היה הבעל מגרש את אשתו בעל-כורחה וניתן לו

כוח מוחלט בתחום הגירושין. ראו א”ג אלינסון “הגבלות חז”ל בגירושין – תוקפן וטיבן” דיני ישראל ה (תשל”ד) 37, הערת-שוליים 1. חכמי ההלכה בימי-הביניים הסבירו שמלשון התורה ניתן להסיק כי האיש מגרש רק לרצונו. ב-דברים כד, א, נאמר: “והיה אם לא תמצא-חן בעיניו וכתב לה ספר כריתת ונתן בידה ושלחת מביתו.”. ה-רשב”ם, בפירושו ל-בבא בתרא מח א, ד”ה “וכן אתה אומר בגיטי נשים”, סבר שהעיקרון במשנה הוא פועל יוצא של המלה “ונתן” בפסוק הנזכר לעיל. “‘ונתן’ – מדעתו משמע.” הרמב”ם משנה תורה גירושין א ב, הסביר שעיקרון זה נובע ממלות פסוק זה: “אם לא תמצא-חן בעיניו”: “‘אם לא תמצא-חן בעיניו’ – מלמד שאינו מגרש אלא ברצונו.”. בספרות ההלכה הקדומה, במשנה ובתלמוד, נזכר העיקרון שהבעל נותן גט לאשתו רק מרצונו, והאשה מקבלת גט “לרצונה ושלא לרצונה” – משנה, יבמות יד, א. ראו גם תוספתא כתובות יב, ג; תלמוד בבלי יבמות קיג ב, גיטין פח ב; ראו גם:

Mordechai-Akiva Friedman Jewish Marriage in Palestine (Tel Aviv, New York, 1980) 312-313

עיקרון דומה נזכר בדרשה בספרי (פינקלשטיין), דברים, פסקה רסט, 290. ראו גם תלמוד בבלי גיטין עז א, בבא מציעא י ב, נו ב. הפער בין הגבר והאשה בתחום הגירושין צומצם בתקופה זו, בין היתר מכיוון שחכמים קבעו הגבלות בנוגע לנסיבות המצדיקות את הגירושין. בית שמאי סברו שפעולת הגירושין מוצדקת רק כאשר הבעל מצא באשתו “ערות דבר”, דהיינו, שאשתו זנתה תחתיו, או לפי פירוש אחר: התנהגותה אינה צנועה. בית הלל סברו שמותר לגרש אפילו אם האשה הקדיתחה את תבשילו של בעלה. ראו משנה גיטין ט י, ראו גם אלינסון, שם, בעמ’ 40-38. בתלמוד נזכרת הגבלה של האמוראים: הם הסתייגו מגירושין של אשה ראשונה. ראו תלמוד בבלי, גיטין צ ב, סנהדרין כב א. ראו גם אלינסון, שם, בעמ’ 45-40. בין היתר בעקבות הגבלת כוחו של הבעל, בספרות המשנה והתלמוד נזכרים מקרים מעטים באופן יחסי שבהם גירש הבעל את אשתו. ראו ט’ אילן מעמד האשה היהודיה בארץ ישראל בתקופה ההלניסטית רומית (332 לפנה”ס – 200 לספירה) (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, ירושלים, ה’תשנ”א) 235-236.

[105] ראו אלינסון, שם, בעמ’ 37, הערת-שוליים 2.

[106] התקנה התפשטה תחילה בקרב יהדות אשכנז וצרפת. ראו אבישלום וסטרייך “ריבוי נשים וכפיית האשה להתגרש בפסיקת חכמי אשכנז במאה האחת-עשרה ובמאה השתים-עשרה” מחקרי משפט ו (תשמ”ח) 118 (להלן: וסטרייך “ריבוי נשים”); אבישלום וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין של האשה היהודייה בישראל: מפגש בין מסורות משפטיות של עדות שונות” פלילים ז (תשנ”ט) 273, 284-286 (להלן: וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין”). היא מיוחסת לרבנו גרשום מאור הגולה. בנוגע לנכונותו על ייחוס התקנה לחכם זה ראו זאב פלק נישואין וגירושין – תיקונים בדיני המשפחה ביהדות אשכנז וצרפת (ירושלים, ה’תשכ”ב) 31-28; אברהם גרוסמן חכמי אשכנז הראשונים: קורותיהם, דרכם בהנהגת הציבור, יצירתם הרוחנית מראשית יישובם ועד לגזירות תתנ”ו (1096) (תשמ”ט) 147-148. לאחר-מכן התפשטה גם בקרב יהודים בתפוצות ישראל נוספות. ראו מרדכי-עקיבא פרידמן ריבוי נשים בישראל: מקורות חדשים מגניזת קהיר (תשמ”ו) 1-11; שניאור-זלמן הבלין “תקנות רבנו גרשום מאור הגולה בענייני אישות בתחומי ספרד ופרובאנס (לאור תשובות הרשב”א ור’ יצחק די מולינא מכתבי יד)” שנתון המשפט העברי ב (תשל”ה) 200, 210-205 (להלן: הבלין “תקנות רבנו גרשום”); אברהם בארי חיוב הבעל במזונות אשתו בדיני ישראל: המורדת ומזונותיה (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, רמת גן, ה’תשמ”ב) 34; שניאור-זלמן הבלין “בירורים חדשים בענייני תקנות רגמ”ה, ייחוסן, תחולתן והתפשטותן” שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ”ד-תשמ”ו) 317, 328-326 (להלן: הבלין “בירורים חדשים”); שו”ת הר”ן מח; אריאל רוזן-צבי דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול (תש”ן) 260-268. בנוגע לתחולת התקנה בעבר בעדות השונות ראו שו”ת הרשב”א, ד, קפו; פרידמן, שם.

[107] יש הסוברים שתקנה זו ניתקנה כדי שתחול תקופת זמן מסוימת, וכבר פג תוקפה, ראו גרוסמן, שם, בעמ’ 149; הבלין “תקנות רבנו גרשום”, שם, בעמ’ 200, 219-218; הבלין “בירורים חדשים”, שם, בעמ’ 325-324. בנוגע לתחולת התקנה בישראל בזמננו ראו בנציון שרשבסקי דיני משפחה (תשנ”ג) 67-65.

[108] בתי-הדין הרבניים בישראל גורסים שבזמננו, במדינת-ישראל – מכוח חרם דרכנו גרשום, תנאי בכתובה, המנהג או חרם ירושלים – האיסור לגרש אשה בעל-כורחה חל לגבי כל היהודים שעלו למדינת-ישראל מכל תפוצות ישראל. לעניין זה ראו שרשבסקי, שם, בעמ’ 67-63, 279, ראו גם וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין”, לעיל הערה 106, בעמ’ 273, 326-308, בנוגע לתחולתו של איסור זה ביחס ליהודים יוצאי תימן ראו רצון ערוסי “הגורם העדתי בפסיקת ההלכה” דיני ישראל י-יא (תשמ”א-תשמ”ג) קכה, קלא-קמח.

[109] אף שקיים שוויון פורמלי בין גברים ונשים, שחרי הבעל צריך להסכים לתת גט והאשה צריכה להסכים לקבל גט, מצבם בפועל אינו שווה, מפני שגבר יכול לקבל היתר המאפשר לו לשאת אשה שנייה כאשר קיימת עילה המצדיקה מתן היתר זה, ואשה אינה יכולה לקבל היתר המאפשר לה לשאת גבר שני, ראו להלן סמוך להערות 141-142.

[110] ראו שו”ת בצלאל אשכנזי טו; שו”ת שם אריה צד; שו”ת יריעות שלמה כב; ‘גט מעושה’ אנציקלופדיה תלמודית ה (תשי”ג) תשג-תשה; ב’ רבינוביץ-תאומים “אונס עצמו בגירושין” נעם א (תשי”ח) רפז, רצט; א”ג אלינסון “סירוב לתת גט” סיני סט (תשל”א) קלה, קלו; זרח ורהפטיג “כפיית גט להלכה ולמעשה” שנתון המשפט העברי ג-ד (תשל”ו-תשל”ז) 153, 165-164; ש”י לאנדעסמאן “בירור הבסיס ההלכתי לחוק הגירושין החדש במדינת ניו יורק” מוריה טז (ג-ד) קפג-קפד (תשמ”ח) סה, עא-עה; י”ד בלייך “הצעה לפתרון בעיית בעל המסרב להתגרש” תורה שבעל פה לא (תש”ן) קכד, קכז (להלן: בלייך “הצעה לפתרון בעיית בעל המסרב להתגרש”); י”ד בלייך “הסכם ממון למניעת סירוב לגרש” אור המזרח מא (קנ-קנא) (תשנ”ג) 280-272 (להלן: בלייך “הסכם ממון למניעת סירוב לגרש”); שו”ת שושנים לדוד אבן העזר נז; תיק מב/1530 פד”ר טו 145, 179-172; תיק 224/תשנ”ג פד”ר טז 260, 270-264;

Moshe Meiselman Jewish Woman in Jewish Law (New York, 1978) 109-110

[111] ראו לעיל הערה 7; וכן ז’ ק’ נידאם “עמדתם של בתי המשפט האזרחיים בצרפת כלפי תביעות נגד בעלים יהודיים למסירת גט” דיני ישראל י-יא (תשמ”א-תשמ”ג) שפה.

[112] ראו שו”ת שבט הלוי ה, רי.

[113] ראו שו”ת מנחת יצחק ח, קלו, ועיינו עוד:

Glenn, supra note 7, at p. 16

[114] Restatement (Second) of Torts §46 (1965).

[115] ראו:

Steven-F. Friedell “The First Amendment and Jewish Divorce: A Comment on Stern v. Stern” Journal of Family Law 18 (1979-1980) 525, 532-533; Barbara-J. Redman “Jewish Divorce: What Can Be Done in Secular Courts to Aid the Jewish Woman?” Georgia Law Review 19 (1985) 389, 416-425.

[116] ראו, למשל:

Perl v. Perl, 126 A.D 2d 91, 96, 512 N.Y.S. 2d 372, 376 (1987)

לגבי המגמה הכללית של הפסיקה בארצות-הברית בסוגיה זו, ראו:

Cobin, supra note 111, at pp. 421-415; Irving Breitowitz “The Plight of the Agunah: A Study in Halacha, Contract, and the First Amendment” Maryland Law Review 51 (1992) 312, 397-398 (hereinafter: Breitowitz (Plight)); Irving Breitowitz Between Civil and Religious Law: The Plightof the Agunah in Modern Society (1993) 239 (hereinafter: Breitowitz (Between)); Edward-S. Nadel “New York’s Get Laws: A Constitutional Analysis” Columbia Journal of Law and Social Problems 27 (1993-1994) 55, 69; Lisa Zornberg “Beyond the Constitution: Is the New York Get Legislation Good Law?” Pace Law Review 15 (1995) 703, 727, note 117; M. Greenberg-Kobrin “Civil Enforceability of Religious Prenuptial Agreements” Columbia Journal of Law and Social Problems 32 (1999) 359.

לביקורת על מגמה זו, ראו:

[117] Weiss v. Goldfeder (unpublished, S. Ct. N.Y., 26.10.1990).

[118] ראו:

Cobin, supra note 111, at pp. 421-415; Breitowitz (Plight), supra note 116, at pp. 406-407; Breitowitz (Between), supra note 116, at p. 239; Greenberg-Kobrin, supra note 116, at p. 392; J. Bleich “Jewish Divorce: Judicial Misconceptions and Possible Means of Enforcement” Connecticut Law Review 16 (1983-1984) 201, 287; Linda-S. Kahan “Jewish Divorce and Secular Courts: The Promise of Avitzur” Georgetown Law Journal 73 (1984-1985) 193, 210; B. N. Fox, H. C. Krasnow “Secular Solutions to Obtain a Jewish Divorce” Illinois Bar Journal (1988) 274, 280

[119] הוא הדין בפסק-הדין שניתן לאחרונה על-ידי השופט הכהן בתמ”ש (משפחה ירושלים) 19270/05, לעיל הערה 17. ראו גם לעיל הערה 18.

[120] ראו תלמוד בבלי גיטין יד, ב.

[121] שו”ת הרשב”א ב, רעו. ראו גם חידושי הרשב”א בבא בתרא מ ע”ב, ד”ה אי, בשם ר”ח.

[122] שו”ת הרשב”א א, תתפג. ראו גם במקבילה: שו”ת הרשב”א ב, רצח, ובתשובות נוספות של חכמי ספרד וצפון-אפריקה: שו”ת הריב”ש החדשות, כז, לב; שו”ת הרשב”ש, שלט.

[123] ראו שו”ת מהרי”ק קפה. כמו-כן, הרב יוסף קולון התבסס על נימוקים נוספים, כגון הנימוק שהאיום אינו כה חריף במקרה זה, מפני ש”לא כל המביאים חבריהם בערכ[א]ות של גויים נוצחים [זוכים בתביעתם] והרבה עשו כן ולא הצליחו”. ראו גם הגהות הרמ”א, חושן משפט רה, ז.

[124] ראו שו”ת יכין ובועז ב, כא; שו”ת בצלאל אשכנזי טו; פתחי תשובה, אבן העזר קלד, סעיף-קטן טו, בשם הרדב”ז; שו”ת צמח צדק, אבן העזר רסב, אות יג; שו”ת אבני נזר, אבן העזר קעז, סעיפים קטנים ב-ג; שו”ת תפארת צבי, אכן העזר קב. ראו גם בג”צ 54/55 רוזנצוייג נ’ יו”ר ההוצל”פ ירושלים, פ”ד ט(3) 1542, 1552 (להלן: עניין רוזנצוויג); מ’ זילברג המעמד האישי בישראל (תשכ”ז) 123.

[125] המשמעות האופרטיבית של גישה זו, אם יאומץ המודל המוצע כאן, היא לכאורה שהאשה לא תוכל לתבוע פיצוי לאחר מתן הגט. הפתרון שנציע מבוסס על התייחסות לחיוב בתשלום פיצויים כאל “הגדלה” של הסכום שנדרש האיש לשלם במסגרת חיוב המזונות הקיים בלאו הכי ביחסים בינו לבין האשה במשך תקופת הנישואין. דא עקא, לאחר מתן הגט אין האשה זכאית עוד למזונות ואינה יכולה לתבוע מזונות גם אם לא קיבלה את מזונותיה במהלך הנישואין (שרשבסקי, לעיל הערה 107, בעמ’ 124-123), כך שלא ניתן לכאורה לטעון שפיצויי הנזיקין נפסקים במסגרת חיוב זה. פתרון חלקי לבעיה מצוי בכלל שלפיו, אם האשה לוותה כסף למזונותיה בעבר, עומדת לה בנסיבות המתאימות הזכות להשבת הכספים על-ידי האיש גם לאחר הגט, שם, בעמ’ 129-124. במקרה כזה החיוב עדיין קיים לאחר הגט, וניתן אולי “להגדילו” על-ידי פסיקת פיצויי נזיקין. על כל פנים, לדעת רונן פרי, תביעת נזיקין המוגשת לאחר מתן הגט צריכה להיות משוחררת לחלוטין ממגבלות שמקורן במשפט העברי מטעמים שיתבהרו להלן.

[126] ראו להלן הערות 197-206 והטקסט הנלווה.

[127] ואכן ישנם מלומדים שזו עמדתם:

Zomberg, supra note 116, at p. 727;

חיים מלינוביץ “בדין כשרות הגיטין ע”פ [על-פי] החוקה החדשה בארצות-הברית” מוריה יט (תשנ”ג) נג-נז;

Chaim Malinowitz “The New York State Get Bill and It’s Halachic Ramifications” Journal of Halacha and Contemporary Society 27 (1994) 13.

[128] ראו להלן הערות 129-130 והטקסט הנלווה.

[129] ראו יוסף גולדברג גט מעושה (תשס”ג) קכד-קכה, סימן ה: “במקרה שאיימו על הבעל שיתבעוהו בערכאות בנידון מסויים כאשר ידוע לכל שהחוק שם הנידון זה הוא לרעת הבעל, וכן במקרה שכבר בעבר זכה המאיים בערכאות בתביעה מעין זו” – האיום נחשב לאונס.

[130] ראו גם שם, בעמ’ נד, סימן יז “גרש את אשתו מחמת חששות רחוקות להפסד ממונו, אינו נחשב לאנוס.” שם, בעמ’ קל, סימן יח. וכן:

Breitowitz (Plight), Supra note 116, at p. 406:

“it may be that a generalized fear of a possible common-law exposure in a tort suit is too remote and attenuated to rise to the level of actual duress, particularly because the magnitude of the consequences are not spelled out in advance …”.

[131] במשנה כתוב: “האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא [לגרש את אשתו]. אמר רבן שמעון בן גמליאל: במה דברים אמורים – במומין הקטנים, אבל המומין הגדולים כופין אותו להוציא. ואלו שכופין אותו להוציא: מוכה שחין, ובעל פוליפוס, והמקמץ והמצרף נחושת והבורסי וגו’.” משנה כתובות ז ט-י. מן האמור במשנה עולה שהאיש מגרש אף שלא לרצונו בנסיבות מסוימות, כגון מחלת שחין, או כשהוא עוסק במלאכות שהעוסקים בהן משתמשים בחומרים מאוסים או כאלה המדיפים ריח רע. ראו גם משנה גיטין ט ח. בתלמוד נזכרות עילות נוספות שבגינן ‘כופין’ בעל לגרש את אשתו בעל” כורחו, נוסף למומים, מחלות ועיסוקים בעייתיים, נזכרים סוגי התנהגות של בן-זוג שאינם ראויים המצדיקים גירושין בעל-כורחו של הבעל. ראו תלמוד בבלי כתובות ע א, ראו גם תלמוד בבלי יבמות קו א, קידושין נ א.

[132] נוסף למקורות בהערה הקודמת, במשנה כתוב: “שלוש נשים יוצאות ונוטלות כתובה: (א) האומרת: ‘טמאה אני לך’ [אשת איש שתחיה חיי אישות עם גבר שאינו בעלה, אומרת לבעלה]. (ב) אומרת ‘שמים ביני לבינך’ [באה בטענות על בעלה בדברים שבינו לבינה, כגון שבגללו אין להם ילדים, או לפי פירוש אחר, אינו חי עמה חיי אישות]. (ג) אומדת ‘נטולה אני מן היהודים’ [נדרה נדר שבו אסרה על עצמה הנאת חיי אישות עם כל היהודים ואף בעלה בכלל].” משנה נדרים יא, יב. עם זאת, בסיפא של המשנה כתוב כי בסופו של דבר נטרלו חכמים במידה רבה את האפשרות הנתונה לאשה להתגרש מבעלה בעל-כורחו בגין טענות אלה. במקורות נוספים במשנה נזכרות נסיבות נוספות שבהן כופים בעל לגרש את אשתו בעל-כורחו: כופים בעל לגרש את אשתו כאשר היא אסורה עליו (משנה יבמות ג ה, י א; עדויות ד ט, ועוד); כאשר לבני-הזוג אין ילדים לאחר עשר שנות נישואין (משנה יבמות ו ו); או כאשר הבעל הדיר את אשתו מליהנות ממנו (משנה כתובות ז א). בתלמוד הבבלי נזכרים מקרים נוספים שכופים בהם בעל לגרש את אשתו בעל-בורחו, ובין היתר: כאשר אינו מוכן לזון את אשתו (תלמוד בבלי כתובות עז א), או כאשר נשא אשה נוספת (תלמוד בבלי כתובות סה א). התנהגות האשה מצדיקה לעיתים כפייה על הבעל לגרש את אשתו בעל-כורחו: כאשר מרננים על האשה – כאשר יצא עליה “קול” (תלמוד בבלי יבמות כד ב), וכן בנסיבות נוספות. ראו תלמוד בבלי גיטין פו ב.

[133] הגדרת קטיגוריה נפרדת של מקרים שבגינם ‘כופין’ לגרש קיימת לראשונה באופן חד-משמעי בפרשנות חכמי ההלכה בימי-הביניים, כגון; פירוש הרשב”ם בבא בתרא מח א ד”ה “וכן אתה אומר בגיטי נשים”; תוספות כתובות ע א ד”ה “יוציא”; אור זרוע (זיטאמיר, תרכ”ב), שאלות ותשובות, ה’תשס; פסקי הרא”ש יבמות פרק ו יא; שו”ת הרא”ש מג, ד; חידושי הריטב”א בבא בתרא מח א, ד”ה. קיומה של קטיגוריה נפרדת זו משתמע גם מלשון הרמב”ם משנה תורה גירושין ב כ: “מי שהדין נותן שכופין אותו לגרש את אשתו.” ראו גם בית הבחירה קידושין נ א ד”ה “מי”, בבא בתרא מ ב ד”ה “גט”, מז ב ד”ה “הסיקריקון”, מח א ד”ה “גט”; שו”ת הרשב”א ה, רה, א, אלף קצב ז, תיד; שו”ת מהר”ם חלאווה נג; תשובות חכמי פרובינציא מח, עו, עז, עח; שו”ת מהרי”ק החדשות כט; תשב”ץ ב, סח, רנו; שו”ת יכין ובועז א קל, כא.

[134] העיקרון הוא: “אין לכוף שום אדם ולגרש ולעשות מעשה עד שנמצא ראייה [לכפייה, במקורות הקדומים]” – תוספות כתובות ע א ד”ה יוציא. ראו גם שו”ת הרשב”א א, אלף קצב, תקעג, ה, צה; תשובות בעלי התוספות עה; שו”ת הרא”ש יז, ו, ובמקבילה: שו”ת הרא”ש מג, ט (הראשונה); שו”ת הרא”ש מג, ג; טור, אבן העזר קנד; תשובות חכמי פרובינציא מח, עב, עג, עד, עה, עח; שו”ת מהרי”ק החדשות כד, כט; ע’ כהן “שאלת זלמן כ”ץ (מהרז”ך) ורבנו יעקב וויל בעניין גט מעושה” מוריה ו (תשל”ה) יא-יב. “תשובת רבנו נתן איגרא”, שם, בעמ’ יב-יג; תשב”ץ ב, כב.

[135] ראו שו”ת יכין ובועז א, קל, כא.

[135] ראו פסקי הרא”ש, כתובות פרק ה, לד; שו”ת הרא”ש מג, ו; פסקי הרא”ש, כתובות פרק ד, סימן ג; טור, אבן העזר ט: בית יוסף, ד”ה ומ”ש בשם; שו”ת הריב”ש רמא; שו”ת מהרי”ק החדשות ב, 12, כט; תשב”ץ ב, ח; שו”ת מהר”ם אלאשקר, עג. ראו גם ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 183-178; אליאב שוחטמן “מעמד האשה בדיני נישואין וגירושין” מעמד האשה בחברה ובמשפט (ירושלים, תל-אביב, ה’תשנ”ה) 420-417 (להלן: שוחטמן “מעמד האשה בדיני נישואין וגירושין”); אליאב שוחטמן “מחלת האידס כעילת גירושין” משפטים כה (תשנ”ה) 19, 25-28.

[135] ראו תשב”ץ ב, ח; שו”ת מהרי”ק החדשות ב, 12; שו”ת הרא”ש מג, יג; טור, אבן העזר קנד: שו”ת הרשב”ש שפג (הראשונה). ראו גם שוחטמן “מעמד האשה בדיני נישואין וגירושין”, שם, בעמ’ 420-417; ורהפטיג, שם, בעמ’ 194-179, מנה רשימה של עילות גירושין שנלמדו בהיקש מעילות הגירושין שבתלמוד, הכוללות, בין היתר, את העילות הבאות: נכפה וחולה במיוחד, כאשר הוא מסכן את אשתו וילדיו (שו”ת הרא”ש מב, א); המכה אשתו, שיש לנהוג בו ביתר חומרה ממכה חברו, וזאת, בין היתר, לאור היקש מדינו של אדם המדיר את אשתו הנאה (שו”ת מהר”ם בר ברוך תתקז); אסיר שעקב מצבו הוא מנוע מלקיים את חיוב העונה כלפי אשתו, והוא נחשב כמדיר את אשתו מתשמיש המיטה ומשאר הנאות (תשב”ץ ב, סח); כאשר קיימת מחלוקת בין בני-הזוג בנוגע למקום המגורים, וקיימת עילת כפייה בהתחשב בעדיפות ירושלים וישראל על מקומות מגורים אחרים, הסכמת בני-הזוג בנוגע למגורים והמצב שהיה קיים כאשר נישאו (משנה כתובות יג, יא); טענת ‘מאיס עלי’ – לדעת הרמב”ם (משנה תורה אישות יד, ח); חוסר שלום-בית (שו”ת החיים והשלום ב, אבן העזר לה; שו”ת יביע אומר ג, אבן העזר יח), אם כי נימוק זה לא התקבל כנימוק מכריע בנוגע לכפיית גט. ראו שו”ת דברי מלכיאל ג, קמה. רשימה זו אינה סגורה; כך, למשל, ‘כופין’ לגרש כאשר קיים ספק עובדתי או משפטי בנוגע לתוקף הקידושין, כגון כאשר הזוג נישא בקידושי סתר, קידושי שחוק והיתול, קידושי אונס וכדומה. ראו המקורות בספרו של פנחס שיפמן ספק קידושין במשפט הישראלי (ירושלים, ה’תשל”ה) 98-59. נוטים לפסוק ש’כופין’ לגרש אף כאשר הבעל ברח וקיים חשש של ממש שהאשה תיוותר בעגינותה, ולכל הפחות מאפשרים לנקוט באמצעי עיכוב כנגדו. ראו שו”ת מהרש”ם ח, רפב.

[138] ראו שו”ת הריב”ש רמא,,

[139] ראו שו”ת הרא”ש מב, א; טור, אבן העזר קנד, סעיף-קטן ה; שו”ת מהרי”ק החדשות כד; שו”ת מהרי”ט א, קיג; שו”ת חת”ם סופר א, אבן העזר קטז. העיקרון הוא: “ספיקא הוי, ומספיקא אין כופין” – שו”ת הריב”ש רמב. ראו גם שולחן ערוך, אבן העזר יא, ח, ובפירוש בית שמואל, שם, סקי”ח, בנוגע לעיקרון שאין ‘כופין’ כאשר קיים ספק אם ‘כופין’ ראו גם חידושי הרשב”א, כתובות עב ע”ב, ד”ה ואסיקנא. “ספקות הלכתיים” המונעים הפעלת צווי הגבלה לאחר שנפסק שקיים חיוב לגרש נזכרים בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול מיום כ”ח באלול התשנ”ט (09/09/1999), בתיק 022106561-21-1 (שתמציתו נזכרת ב- הדין והדיין 1 (תשס”ג) 7), ספקות אלה התייחסו להחלטת בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, שתחילה הורה להפעיל צווי הגבלה לפי סעיף 2 לחוק בתי-דין רבניים (קיום פסק-דין של גירושין), ולאחר-מכן דן בהחמרה: הפעלת מאסר לאור הוראת סעיף 3 לחוק, אולם נרתע מהפעלת צווי הגבלה עקב ספקות הלכתיים הנובעים מדעת רבי עקיבא איגר שאין ‘כופין’ לגרש כאשר אשה זינתה ברצון. בית-הדין הגדול פסק כי מכיוון שבית-הדין הרבני הורה שקיים חיוב לגרש, ניתן להפעיל, למצער, אמצעי כפייה שהשימוש בהם מותר כאשר אין ‘כופין’ לגרש.

[140] ראו הגהת הרמ”א, אבן העזר קיד, ו; שרשבסקי, לעיל הערה 107, בעמ’ 332.

[141] ראו וסטרייך “ריבוי נשים”, לעיל הערה 106, בעמ’ 119-118; אבישלום וסטרייך “עילות להתרת חרם דרבנו גרשום בימי-הביניים המאוחרים” דיני ישראל טז (תשנ”א-תשנ”ב) לט. בנוגע לעילות למתן היתר נישואין במשפט בישראל ראו סעיף 79 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977; בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פ”ד יח(1) 598; ד”נ 10/69 בורונובסקי נ’ הרבנים הראשיים לישראל, פ”ד כה(1) 7; שיפמן, לעיל הערה 30, בעמ’ 244-241; רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 72, 79, 308.

[142] ראו רוזן-צבי, שם, בעמ’ 141.

[143] ראו גם פרק ג1(ג)(3)(דד) להלן.

[144] ראו להלן הערות 190-192 והטקסט הנלווה להן ביחס להפעלת אמצעי כפייה על-ידי בתי-משפט אזרחיים.

[145] ראו תלמוד בבלי יבמות סד א; סה א; כתובות סג א; עא א; עו א, ראו גם “יוציא ונותן כתובה” – תלמוד בבלי כתובות מח א.

[146] ראו תשובות חכמי פרובינציא עג, עד, פד; תשובות בעלי התוספות עה; ספר מצוות גדול, מצוות עשה מח (סוף). מרדכי, כתובות קצד, רד, רה; שו”ת מהרי”ק כט; ספר האגודה, כתובות צח; תשב”ץ ב, ח, רנו; שו”ת יכין ובועז ב, כא; הגהת הרמ”א, אבן העזר קנד, כא. לדעת רבים מחכמי ההלכה בימי-הביניים, מקור ההבחנה בין “יוציא” לבין ‘כופין’ הוא בתלמוד הירושלמי. ראו תלמוד ירושלמי, כתובות פרק יא, הלכה ז, וב- קרבן העדה, שם, ד”ה יתר מכאן יוציא וייתן כתובה; ד”ה ומשני שמענו שמוציא; עמודי ירושלים, שם, ד”ה שמענו שמוציא שמענו שכופין כו’. הרב משה מקוצי כתב: “גרסינן בירושלמי, דסוף [פרק] אלמנה ניזונת: ‘אין מעשין אלא לפסולו[ת]’. פי[רוש]: כגון אלמנה לכהן גדול [אסורים נישואין בין כהן גדול לבין אלמנה, ויש לפרק קשר נישואין זה], שכופין אותו להוציא [לגרש את אשתו האלמנה]. ומקשה לה: והא תנינן: ‘המדיר את אשתו מליהנו[ת] לו – יוציא וייתן כתובה?’ ומתרץ: שמענו שמוציא [שמגרש], שמענו שכופין?! בתמיהה.” לאור האמור בסוגיה זו הסיק הרב משה מקוצי: “משם יש ללמוד שאין כופין אלא במקום ששונין ‘כופין’, אבל [כשלא כתבו ביחס לעילת גירושין ‘כופין’], אומרים לו חכמים: ‘חייבים להוציא, ואם תעבור – יקראוך עבריין’.” ספר מצוות גדול, מצוות עשה מח (סוף).

[147] לעיתים נאמר בספרות ההלכה הקדומה ש”מצווה לגרש” בנסיבות מסוימות. ראו תלמוד בבלי יבמות סג ב (בעקבות משלי כב, י); רמב”ם משנה תורה גירושין י, כב; בית הבחירה, יבמות סג, ע”ב, ד”ה אשה רעה; טור, אבן העזר קיט ובפירוש הב”ח שם; שולחן ערוך, אבן העזר קיט, ד; שו”ת חת”ם סופר, חושן משפט כג. לדוגמה: נאמר שמצווה לגרש כאשר האשה היא “אישה רעה”. בעניין “אישה רעה” ראו שו”ת הרשב”ש, תיא. השוו שם, שפג (הראשונה). המצווה לגרש “אישה רעה” נזכרת גם בפסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל. ראו פסק-דין 383ד, תיק 1189ב פד”ר ה 286, 291; ערעור תשכ”א/44 פד”ר ה 292, 296, עם זאת, דרגת פסק-הדין לגירושין בנסיבות אלה היא ‘כופין’. כלומר, אין סנקציה ייחודית שנעשה בה שימוש כאשר חכמי ההלכה קבעו ש”מצווה לגרש”. “המלצה לגרש” אינה נזכרת כקטיגוריה בפני עצמה בספרות ההלכה הקדומה.

[148] לא מן הנמנע שאחת המטרות של פסק-דין של בית-דין רבני בישראל הממליץ לגרש אינה רק בתחום הגירושין עצמם. אכן, ייתכן שמטרת פסק-דין זה היא להמשיך להקנות סמכות שיפוט לבית-הדין בעניין הנכרך בתביעת הגירושין, וזאת מכוח הוראת המחוקק הישראלי שלפיה ניתן לכרוך בעיקר – שהוא תביעת הגירושין – את הטפל: עניינים הנכרכים אגב תביעת הגירושין. ראו סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים. הפסיקה הישראלית קובעת שאם נדחתה תביעת הגירושין, העניינים הטפלים אינם כרוכים בה עוד, אולם אף כאשר דרגת פסק-הדין של גירושין היא המלצה, פסק-הדין נחשב פסק-דין של גירושין לכל דבר ועניין, ראו בג”צ 661/77 הבר נ’ בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ”ד לב(3) 324, 329; בג”צ 644/79 גוטמן נ’ בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, פ”ד לד(1) 443, 448-446, והסמכות של בית-הדין הרבני בעניינים שנכרכו בתביעת הגירושין בנסיבות אלה בעינה עומדת.

[149] לעיל הערה 110.

[150] שו”ת הריב”ש קכז, ראו גם הגהת הרמ”א, אבן העזר קנד, כא; עזרא בצרי ‘גט מעושה’ שנתון המשפט העברי טו-יז (תש”ן-תשנ”א) 535, 536.

[151] ראו תשב”ץ א, א: “שאפילו עיכבו המגרש עצמו [את הבן, שצריך לגרש את אשתו] ע”ד [על דרך] שעיכבו אביו לא מיקרי [אינו קרוי] עישוי [כפייה], כיוון שלא חבשו [אסרו] אותו ולא היכוהו והי'[ה] הולך ובא ברצונו, שתוך העיר וגם מחוץ לעיר, ובלבד שלא יעתיק דירתו.”

[152] ראו שם.

[153] הרב משה מטראני דן בעניין בעל שנחבש בכלא והוכה, נציגי הציבור וקרובי אשתו פנו אליו והציעו לו שייתנו לו את הכסף הדרוש לצורך שחרורו מן הכלא תמורת הסכמתו לתת גט לאשתו. לאחר שניתן הגט טען הבעל שהגט חסר תוקף. הרב משה מטראני פסק שהגט תקף. לדעתו, מקרה זה דומה למקרה הנזכר בסוגיה התלמודית ב-תלמוד בבלי בבא בתרא מח א, בעניין אדם שתלו אותו ומכר, ופסק רב הונא שהממכר תקף והעסקה אינה פגומה בפגם האונס. הרב מיטראני פסק כי מכיוון שניתן כסף תמורת שחרורו של הבעל מן המאסר, הלה נתרצה לבסוף לשחרר מרצון. ראו שו”ת מבי”ט א, כב. בתשובה נוספת הרב משה מטראני דן בעניין בעל שנאסר בבית הסוהר בגין חוב. לבסוף מחלו לבעל על החוב, ובגין תועלת כספית זו ניאות לגרש. לדעת הרב מטראני, הגט שניתן במקרה זה אינו פגום בפגם האונס. ראו שו”ת מבי”ט א, עו, הרב שמואל די מדינא כתב בתשובתו כי מקובל עליו העיקרון המנחה ב-תשובת הרשב”ץ: “שאין אונסין כלל דמגרש [המגרש, באופן ישיר] לא בגופו ולא בממונו, אלא שכופין האישה, או אחרים בעדה, לאיש אחר [שאינו המגרש], והמגרש כראותו צער קרובו או בנו – מצטער ומגרש, ולזה אומר הרשב”ץ שאין כאן גט מעושה, דאין כפייה [אסורה, הפוגמת בתוקף הגט], אלא למגרש עצמו [פעולה ישירה עליו], בגופו או בממונו … [שהגט תקף] כשכפוהו בדין באותם דברים אחרים כגון הכא [כאן], שהדין נותן שכופין אותו, אבל אם כפוהו שלא כדין בדב'[ר] אחר [שאינו חיוב כדין] ומתוך אות'[ה] כפי'[ה] גרש אפש'[ר] דהוי גט מעוש'[ה].” שו”ת מהרשד”ם, אבן העזר סג.

[154] ראו שו”ת לב מבין, אבן העזר קמח.

[155] הרב מסעוד מהדאר דן בעניין אדם שנתן גט לאשתו כדי להסיר מעליו איום במאסר. השופט אמר לבעל כי נגזרו עליו עשרים שנות מאסר, אולם אם ייתן גט לאשתו – יעלים את המסמך שלפיו נגזר עליו עונש זה. הוא הזכיר, בין היתר, את תשובת הרב משה מטראני בעניין שחרור סרבן-גט ממאסר. לדידו, אם באמת על-פי דין התחייב סרבן-הגט בעונש – פעולת האכיפה מותרת. אולם אם סרבן-הגט אינו מתחייב בעונש על-פי דין – פעולת השופט, שנועדה להפחידו שלא כדין, פסולה, והגט מעושה שלא כדין, מאחר ש”היתה כוונה על הגירושין”. שו”ת מים טהורים טו. הבחנה זו בין פעולה ישירה לבין פעולה עקיפה מצויה, בין היתר, בתשובה של הרב משה פיינשטיין. הוא דן בעניין בעל שגירש את אשתו לאחר שבית-משפט אזרחי בארצות-הברית חייב אותו לתת לאשה סכום כסף למזונותיה. משלא פרע הבעל את חובו, הוא נאסר עד לתשלום החוב. האשה התרצתה להוציאו ממאסר תמורת מתן גט. הרב משה פיינשטיין פסק שהגט כשר, כי בית-המשפט האזרחי לא אסר אותו כדי שייתן גט, אלא כגין הימנעות מתשלום חוב מזונות, ראו שו”ת אגרות משה, אבן העזר א, קלז. העיקרון הוא שגט שנתן אדם כדי להיפטר מחיובים שהוא חייב על-פי דין הוא גט תקף ואינו פגום בפגם האונס. המשיב דן בשאלה אם חוב מזונות שנפסק בערכאות של נוכרים נחשב לחוב תקף גם לאור עקרונות המשפט העברי. לדעתו, אף אם סכום המזונות שמושת עליו בערכאות של נוכרים גבוה מן הסכום שהיה בית-דין יהודי פוסק למזונות, אין חשש שהטלת חיוב זה תגרום לאונס ממון בגירושין מכיוון שההפרש בין הסכום שנפסק לבין הסכום שחיה בית-דין יהודי פוסק הינו קטן. כמו-כן, לדעתו, הערכאות הנוכריות לא פסקו כנראה סכום מזונות גבוה מן הסכום שהיה בית-דין רבני פוסק, שכן הערכאות האזרחיות בארצות-הברית נוהגות, לרוב, לפסוק שיעור מזונות נמוך מזה שבית-דין רבני נוהג לפסוק באותן נסיבות.

[156] ראו הבחנת הרב שלמה גורן בערעור תשל”ה/26 פד”ר י 115, 128. כמו-כן ראו הבחנת הרב שלמה דיכובסקי בין כפייה ישירה לבין כפייה עקיפה בנוגע להימנעות מניכוי שליש מתקופת מאסרו של אסיר בגין התנהגות טובה, שמטרתה היא המרצתו לתת גט לאשתו. לדעת הרב דיכובסקי, הפעולה של המלצה להימנע מניכוי שליש מתקופת המאסר מותרת במקרה זה, מפני שהיא ננקטה בגין הפרעה לדיוגים בבית-הדין, ולא בגין סירוב הבעל לתת גט. זו מניעת פרס, או ‘מניעת טובה’, ולא פעולה ישירה בתחום הגירושין, ולכן גט שניתן בעקבותיה אינו מעושה שלא כדין. ראו תיק 3767/ל”ח פד”ר יא 500, 307-302, עם זאת ראו דעת הרוב החולקת על מסקנת הרב דיכובסקי, שם, בעמ’ 308. פסק הרב דיכובסקי פורסם כמאמר, ראו שלמה דיכובסקי “‘כפיית גט’ ע”י המלצה לניכוי שליש ממאסר” תחומין א (תש”ם) 254-248. שם, בעמ’ 253-251, הבהיר הרב דיכובסקי כי דרך זו אינה נקייה מספקות הלכתיים, אולם הנימוק שהמלצת בית-הדין לפני שלטונות בית-הסוהר היא המלצה למניעת טובה, ולא מעשה אסור של עישוי שלא כדין, הוא שהכריע את הכף. בין היתר הוא הסתמך על העובדה שניכוי שליש מתקופת מאסרו של אסיר בגין התנהגות טובה אינו אוטומטי, ראו גם חוות-דעת שנשלחה לאחד מבתי-הדין בארצות-הברית על-ידי הדיין עזרא בצרי, שהתפרסמה במאמרו של בצרי, לעיל הערה 150, בעמ’ 535-537, 539-540.

[157] ראו עניין רוזנצוייג, לעיל הערה 124, בעמ’ 1555. ראו גם אלינסון, לעיל הערה 110, בעמ’ קמז.

[158] ראו פתחי תשובה, אבן העזר קנד, סעיף ג, סעיף-קטן ח: “מיהו [אולם] יכולים לכפותו בשוטים לזונה או לשמש [לחיות עימה חיי אישות], או ליתן גט (בדרך ברירה), ואין זה נקרא כפיה על הגט [לצורך גירושין], רק כדי לקיים שארה [כסותה] ועונתה [חיובי הבעל, הנובעים מן הנישואין, כלפי אשתו בתחום המזונות, הביגוד וחיי האישות].” הוא ציטט מספרו של הרב שבתי מאיר הכהן גבורת אנשים (תצ”ו). בסוף כללי הדינים בקצרה אין מופיע הביטוי “בדרך ברירה” המופיע בסוגריים בפתחי תשובה. הנוסח הוא: “מיהו יכולים לכפותו בשוטים לזונה, או לשמש עימה, או ליתן לה גט, וזה [לא] נקרא כפיה על הגט רק כדי לקיים שארה ועונתה.” הביטוי כפייה “בדרך ברירה” לא נזכר גם כאשר נזכר רעיון דומה ב-פתחי תשובה, סעיף-קטן ד, בשם בעל ספר בית מאיר, הרב מאיר פוזנר. הרב מאיר פוזנר כתב בספרו בית מאיר, בנוסח שנדפס בנספח ל- מפעל שולחן ערוך אבן העזר השלם (ירושלים, ה’תשנ”ו), אבן העזר קנד, ד”ה הג”ה ב, שעקב הקושי ההלכתי בנוגע לכפיית מומר לגרש, בין היתר מכיוון שאינו רוצה להיות אחד מישראל ואינו רוצה לשמור מצוות, מוטב “שלא לכפותו על הגט, כי אם על החיוב מזונות ופרנסה, או לתשלומין: הנדוניא והכתובה, עד שמכח זה בעל כורחו ירצה עצמו לגט על-ידי פשרה קצת, ובזה אין שום חשש [שהגט שיינתן ייחשב לגט מעושה]”.

[159] ראו דןד בס מבוא ל”גבורת אנשים” – רקע, מגמה והשפעה (חיבור לשם קבלת תואר “מוסמך למשפטים”, האוניברסיטה העברית בירושלים, ה’תשס”ג) 53.

[160] ראו רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 206, 280, 409-408.

[161] ראו שרשבסקי, לעיל הערה 107, בעמ’ 329-328: “אם הכפייה … היא אמצעי נגד רכושו, כלומר על ידי כפיית תשלום סכומי כסף לאשה שלפי הדין הוא מחויב בתור בעלה לשלמם לה, וכדי להיפטר מהם הוא נותן לה גט, אין זה גט מעושה פסול. כאן אין כופין אותו לגט אלא נותנים לו את הברירה: או לשלם או לגרש, ואם הוא נותן את הגט, מאחר שעם מתן הגט הוא יהא פטור מהתשלום, הוא בוחר מרצונו במתן הגט כדי להיפטר מחובת התשלום המוטלת עליו לפי הדין. לכן אין זאת כפייה בלתי מותרת אם בית הדין מחייב את הבעל לתת גט לאשתו ולשלם לה סכום כסף מסוים למזונותיה המגיעים לה, כל עוד שלא יתן את הגט.”.

[162] ראו שו”ת ציץ אליעזר ד, כא, אות ט, עמ’ קט,

[163] ראו שו”ת ציץ אליעזר ד, סימן כא, אות י, עמ’ קט, ראו גם בספרות המחקר: אלינסון, לעיל הערה 110, בעמ’ קמז-קנ; ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 167; רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 206, 280.

[164] ראו תיק 194/תשי”ג פד”ר א 77, 80; תיק תשי”ג/502 פד”ר א 235, 238; תיק תשי”ז/1197 פד”ר ג 220, 222. שו”ת ציץ אליעזר מב, פרק ג, אות ג.

[165] ראו פסקי-הדין הנזכרים בהערה 164 לעיל.

[166] בית-הדין קבע, בתיק תשי”ג/502, לעיל הערה 164, בעמ’ 237, שבנסיבות אלה קיימת מחלוקת פוסקים אם ‘כופין’ לגרש, לדעת הרמב”ם משנה תורה אישות כד, יז, הבעל חייב לגרש את אשתו, וכן כתב הרמב”ם: “אמרה לו אשתו שזינתה תחתיו ברצונה, אין משגיחין לרבריה, שמא עיניה נתנה באחר. אבל איברה כתובתה, עיקר כתובתה ואיבדה הבלאות, שהרי הודתה בזנות. ואם היה מאמינה וסומך דעתו על דבריה הרי זה חייב להוציאה [לגרשה]. ואין בית דין כופין את האיש לגרש את אשתו בדבר מדברים אלו עד שיבואו שני עדים ויעידו שזינתה אשתו זאת בפניהם ברצונה ואח”כ [ואחרי כן] כופין אותו להוציא,” רמב”ם משנה תורה אישות כד, יח, מאידך גיסא, בעלי התוספות אוחזים בדעה חולקת שלפיה אין ‘כופין’ לגרש בנסיבות אלה. ראו תוספות זבחים ב ב ד”ה “סתם אשה לאו לגירושין עומדת”, בבית-דין רבני נעשה שימוש ב”כפייה בדרך ברירה”, כאשר בעל מנאף עם אשת-איש ומסרב לתת גט לאשתו, באמצעות חיוב הבעל בתשלום מזונות ‘מעוכבת’, מכיוון שאשתו מעוכבת מלהינשא מחמתו ומפני בזיון בית-הדין. חייבוהו בתשלום “סכום כספי גבוה עד שלא יעשה אחת משתיים – יעזוב את מי שהוא מנאף עמה, או ייתן גט”. ראו מאמרו של הדיין חיים-שלמה שאנן “אופנים לכפות גט” תחומין יא (תש”ן) 203, 212.

[167] בית-הדין הרבני, שם, בעמ’ 238, הסתמך במקרה זה, בין היתר, על דעת הרב הראשי עוזיאל, המובאת ב-אוצר הפוסקים, אבן העזר ב, הערות, בעמ’ יב-טז; דעת הרב הראשי הרצוג המובאת שם, בעמ’ א-יב (השוו לדעת הרב הרצוג המופיעה ב-שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, א); דעת הרב טולידאנו, שם, בעמ’ טז, ורבים “מגדולי הפוסקים ויושבי על מדין”, אשר נהגו “לחייב את הבעל במזונות אשתו האסורה לו עד שיגרשנה”. נזכר הנימוק שאשה זו ‘מעוכבת’, ונימוק נוסף “שיש בדבר מצוה דרבים, להסיר המכשול מבני אדם שנכשלים בה ונוהגים בה מנהג הפקר”. נימוק זה נראה כטעם נוסף לחיוב במזונות, לא מכוח דין ‘מעוכבת’, אלא כקנס כספי שמטרתו הסרת מכשול הנובע מהיעדר גירושין.

[168] בנוגע לחיוב במזונות של בעל שגרם שאשתו תעזוב את הבית ראו שו”ת הרשב”א ד, עב; שו”ת הרשב”א המיוחסות לרמב”ן קג; שו”ת הריטב”א קז; שולחן ערוך ו-הגהת הרמ”א, אבן העזר ע, יב.

[169] ראו תיק 194/תשי”ג פד”ר א 77, 80. במקרה זה נהפכו חיי האשה לגיהנום עקב התעמרות הבעל. בית-הדין פסק שהבעל חייב לתת גט לאשתו, ועד שייתן את הגט, הוא חייב לשלם לה את מזונותיה מכיוון שהתנהגותו אילצה אותה לעזוב את הבית.

[170] ראו עניין רוזנצוייג, לעיל הערה 124, בעמ’ 1548, 1558.

[171] בשלב מסוים, בימי-הביניים, היה דומה שלדעת חכמי הלכה חשובים, המסגרת הנוקשה של עילות גירושין מסוימות, מוגדרות, הקיימות בנסיבות אלה ואחרות, אינה מגבילה למעשה את החפצים להתיר את קשר הנישואין שלהם בגין הכרח בעילה סובייקטיבית, שהינה רלוונטית ביחס לכל אשה: רגשות דחייה ומיאוס סובייקטיביים: ‘מאיס עלי’. בנוגע לדיון מפורט בהתפתחות עילה זו ראו אבישלום וסטרייך “עלייתה ושחיקתה של עילת המורדת” שנתון המשפט העברי כא (תשנ”ח-תש”ס) 123. בסופו של דבר סברו רבים מחכמי ההלכה בימידהביניים שאין ‘כופין’ גט כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’. ראו ספר הישר, שו”ת כד; נימוקי הרשב”א, בתשובותיו שו”ת הרשב”א א, תקעג, אלף קצב; שו”ת הרשב”א א, אלף רלה, ובמקבילה: שו”ת הרשב”א המיוחסות לרמב”ן קלד, אולם גם לאחר שחלה נסיגה מן התפיסה ש’כופין’ לגרש כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’, היו פוסקים שכתבו ש’כופין’ לגרש אשה הטוענת ‘מאיס עלי’ כאשר יש בכך “תקנה לאשה וצורך השעה”. “תקנת האשה” פירושה כאשר קיים חשש לעיגון מתמשך, ובמיוחד כאשר חוששים שעקב כך תצא לתרבות רעה. ראו בארי, לעיל הערה 106, בעמ’ 288.

[172] אף-על-פי שפוסקי ההלכה כתבו בדרך-כלל כי מורדת זו אינה מקבלת מזונות לאחר שהלפה תקופת שיהוי של שנים-עשר חודש מתחילת מרידתה. ראו בארי, שם, בעמ’ 825-269. באחת מתשובותיו הסתמך הרב אליעזר יהודה ולדינברג, בין היתר, על דעת הרב רפאל אהרון בן שמעון אבוהב, הסבור שמורדת ‘מאיס עלי’, שבעלה, סרבן-הגט, לא נתן לה גט, מקבלת מזונות לאחר תקופת שיהוי זו. ראו בת נעוות המרדות (תש”ס) פרק ז, 91-67. על-כן, לדעת הרב אבוהב, החיוב במזונות הללו הוא על-פי דין, וה”כפייה בדרך ברירה” מותרת. ראו שו”ת ציץ אליעזר ד, כא, אות י, עמ’ קט-קי. כפייה ב”דרך ברירה” נזכרת בתשובות הרב אליעזר יהודה ולדינברג גם ב-שו”ת ציץ אליעזר ו, מב, פרק ג, אות ג. תיק תשי”ז/1197, לעיל הערה 164, בעמ’ 222-221. שם כתב כי בנסיבות שאין בהן תמימות-דעים ש’כופין’ לגרש, כופין “בדרך ברירה”, ראו גם שו”ת ציץ אליעזר יז, מילואים, לסימן נג, אות ב, עמ’ קפה. לדעת הרב יצחק הרצוג, כשאשה טוענת ‘מאיס עלי’, בעלה חייב לזון אותה כאשר אינה מסוגלת לעבוד ולפרנס את עצמה מחשש שמא תמות ברעב. מכיוון שקיים חיוב על-פי דין לזונה, אין חשש שמא הגט שיינתן עקב הלחץ הכספי של המזונות יהא מעושה שלא כדין. ראו שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, ג, סעיףיקטן יא, לדעתו, אין להניח שתפנה לגבאי הצרקה ותבקש ממנו צדקה מפני הבושה ומחשש שמא גבאי הצדקה יאמר לה שעליה לחזור לבעלה והוא יפרנסה. כמו-כן אין לחשוש שטוענת ‘מאיס עלי’ נתנה עיניה באחר, כי זה חשש בלבד שיוצר ספק, ובספק נפשות, כאשר חוששים שמא תמות ברעב, יש להקל עמה ולזונה.

[173] ראו עניין רוזנצוייג, לעיל הערה 124, בעמ’ 1555; ע”א 127/80 מילר נ’ ברקוביץ, פ”ד לד(4) 1219 ע”א 664/82 סלומון נ’ סלומון, פ”ד לח(4) 365 (להלן: עניין סלומון), 372; תמ”ש (תל-אביב) 17820/96 פלונית נ’ אלמוני, תק-מש (דצמבר 2004) 96(2) 6; רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 419. בפסיקת בתי-הדין הרבניים נחלקו הדעות באשר לשיעור החיוב במזונות ‘מעוכבת’. באחד מפסקי-הדין של בית-הדין הרבני הגדול היתה עמדת הרוב שמזונות אלת מוגדלים מכיוון שאין מקזזים ממזונות ‘מעוכבת’ את “מעשה ידיה” של האשה, ראו ערעור תשל”ג/205 פד”ר י 294. דעת הרוב היא דעת הדיינים שאול ישראלי ויוסף קאפח. שם, בעמ’ 299, כתב הרב ישראלי כי מכיוון שהחיוב במזונות ‘מעוכבת’ הוא קנס, ולא חיוב רגיל על-פי דין, דוגמת החיוב הנובע מן הנישואין של כל בעל לזון את אשתו, אין מקום להקנות לבעל, בתמורה למזונות שהוא נותן לאשתו, את “מעשה ידיה”. לדעתו, התקנה של “מעשה ידיה” כנגד מזונותיה הותקנה רק בנוגע לחיוב המזונות הרגיל, הנובע מן הנישואין. דעה זו מושתתת על ההנחה שחחיוב במזונות ‘מעוכבת’ הוא קנס. אולם לדעת דיינים אחרים, החיוב במזונות ‘מעוכבת’ הוא חיוב מן הדין, ואינו קנס כספי שנועד להמריץ את הבעל לתת גט לאשתו. לכן היקף החיוב על-פי דין זהה להיקף החיוב כלפי אשה רגילה הזכאית לקבל מזונות מבעלה: מן המזונות הללו מקזזים את “מעשה ידיה” של האשה, לדעת הדיין אליעזר גולדשמידט, שם, בעמ’ 305-309, לאור פסק-דין בית-הדין הרבני שהתפרסם בערעור תשכ”ה/34 פד”ר ה 353, מקזזים ממזונות ‘מעוכבת’ את מעשה ידיה. לדעתו, גם המזונות הללו הם חיוב רגיל על-פי דין, ולא קנס, ולכן דינם כדין מזונות אשה נשואה רגילה, שמקזזים מהם את מעשה ידיה. התפיסה שחיוב במזונות ‘מעוכבת’ הוא חיוב על-פי דין מכוח תקנת חכמים, ולא קנס, ניכרת גם בפסיקת הדיינים עדס, י’-ש’ אלישיב וב’ ז’ולטי, בבית-הדין הרבני האזורי בירושלים, בתיק 252/תשי”ד פד”ר א 65. שם, בעמ’ 74, הם הביאו את דעת מהרי”ט, ב-שו”ת מהרי”ט א, קיג: “שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה, אע”פ [אף-על-פי] שנתן לה בתובתה, כל זמן שהיא מעוכבת מלהינשא מחמתו.” בפסק-הדין, שם, הובהר שחיוב זה בתשלום מזונות אינו החיוב הרגיל, הנובע מן הנישואין, של בעל בתשלום מזונות אשתו, אלא חיוב מיוחד “משום דהיא אגידא גביה” [שהיא אגודה לגביו] ומעוכבת על ידיו מלהינשא: “זהו חיוב חדש מתקנת חז”ל, שהוא מחויב במזונותיה כל זמן שהיא מעוכבת להינשא על ידו, וכמו במגורשת ואינה מגורשת.” בנוגע להתבססות בתי-הדין הרבניים על תשובה זו של המהרי”ט ראו אברהם בארי “מזונות לאישה שבעלה חויב לגרשה (‘מעוכבת’)” מחקרי משפט ז (תשמ”ט) 79, 123-120. בפסק-דין של בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, של הדיינים צימבליסט, אזולאי ולוי, בתיק מב/647 פד”ר יב 254, 257, כתבו הדיינים, בעקבות הפסיקה בתיק 7087/7086/תשי”ז פד”ר ג 44, 55 ובערעור תשי”ח/139 פד”ר ג 1, 214, כדעת הרב גולדשמידט, שבעל הנותן לאשה מזונות זכאי לקבל ממנה את “מעשה ידיה”, וכי דעת הרב ישראלי, בפסק-דינו בערעור תשל”ג/205 פד”ר י 294, 303, הינה דחוקה. ראו גם דיון ביקורתי בנוגע לעמדות הדיינים בערעור תשל”ג/205, במאמרו של בארי, שם, בעמ’ 134-123. כמו-כן, הרכב נוסף בבית-הדין הרבני הגדול פסק, שממזונות ‘מעוכבת’ מקזזים את “מעשה ידיה” של האשה, ראו ערעור נא/765 פד”ר טו 3, 17. מלומד שבחן באופן מפורט את פסיקת חכמי המשפט העברי לדורותיהם בסוגיה של מזונות ‘מעוכבת’ הגיע לכלל מסקנה שהדעה הרווחת בקרב החכמים הללו היא שמקזזים ממזונות אלה את “מעשה ידיה”, ראו בארי, שם, בעמ’ 138-134.

[174] ראו תיק 4527/תשי”ג, 3896/תשי”ג פד”ר א 51, 55: “דאם [שאם] כופין אותו להוציא [לגרש], הרי כופין גם בשוטין [באמצעות מלקות בשוטים), וכ”ש [וכל שכן] שאפשר לחייבו במזונות, דכה”ג [דכהאי גוונא] לא הוי כפייה [לא (הוא) אמצעי כפייה, אלא הכפייה היא לבצע חיוב המוטל עליו על-פי דין בדרך בררה].” ראו גם שאנן, לעיל הערת 166, בעמ’ 212. הרב הרצוג כתב שכפיית אדם לגרש באמצעות מלקות בשוטים חמורה מכפיית אדם לגרש באמצעות חיובו בתשלום מזונות, מפני שרוב בני-האדם חביב עליהם גופם יותר מממונם. ראו יצחק-אייזיק הרצוג “בעניין חשש לגט מעושה” הדרום א (תשי”ז) 3; שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, ג; ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 167, 169.

[175] ראו שרשבסקי, לעיל הערה 107, בעמ’ 293, הערות 5 ו-7, לאור תיק מב/647, פד”ר יב, 254, עמ’ 257; ורהפטיג, שם, שם, נראה שהמלומד ורהפטיג סבר שמטילים מזונות עונשיים רק כאשר ‘כופין’ לגרש.

[176] תיק מב/647, שם, בעמ’ 257. בנוגע לנימוקים מדוע ‘כופין’ לגרש בנסיבות הנידונות בפסק-דין זה ראו שם, בעמ’ 256 – 257.

[177] ראו פרק ג1(ג)(4) להלן.

[178] ראו לעיל הערה 124.

[179] בתשובת הרב הרצוג, שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, ב, הרב הרצוג דן באשה של בעל “שעפ”י [שעל-פי] הדין אין לכופו”, ופסק שמותר להפעיל לחץ על הבעל שיגרש באמצעות חיובו בתשלום מזונות מוגדלים שאינם מופרזים.

[182] שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, א. מתשובה זו משמע שהבסיס המשפטי לחיוב במזונות הוא חיוב על-פי דין. הכפייה היא בדרך בררה. באותו עניין נאסרה האשה על בעלה עקב ניאוף, וחפצה לקבל גט שבעלה סירב לתיתו. בגין הימנעותו לתת גט, סבר הרב הרצוג שהאשה ‘מעוכבת’. ראו גם שם, א: “יש פה ספק בעצם הכפייה. כי מה הוא זה שאנו עושים כאן?: אנו מטילים מזונות על הבעל בסכום שהוא במידת יכלתו, ואינו פוגע בפרנסתו במדה חמורה.” אף השופט זילברג, בעניין רוזנצוייג, לעיל הערה 124, בעמ’ 1555-1557, סבר שקיים חיוב על-פי דין לזון אשה נואפת בנסיבות הנזכרות לעיל. בעקבות השופט זילברג כתב גם השופט י’ כהן, בע”א 15/82 אלמוני נ’ פלונית, פ”ד לז(2) 18, 23, בין היתר לאור תשובת הרב עוזיאל ז”ל ב-אוצר הפוסקים, אבן העזר כרך ב, הערות, בעמ’ טו-טז [ב], לעיל הערה 167: “ייתכן שהיא תהיה זכאית לקבל ממנו מזונות, אם יתברר שהיא מוכנה לקבל ממנו גט והוא מסרב לגרשה, אך זהו חיוב חדש, המבוסס על העילה, שאם הבעל מעגן את אשתו, הוא חייב לזון אותה.”

[181] שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, ב.

[182] שם, שם. ראו גם שם, ג: “שכיון שהמזונות הם במדה בינונית אין זה בגדר אונס.”.

[183] בנוגע לבעיית גט מעושה המתעוררת כאשר קיים אונס, ובעקבותיו גתן המגרש גט הפגום בפגם “אונס גמור”, ראו דעת הרב מנחם בן שלמה המאירי, בית הבחירה, גיטין, פרק ח, פירוש משנה א: “כל אונס במשמע, אפילו אונס ממון, כגון שהיו כובשין את ממונו עד שיגרש, או הטילו עליו קנס ע”י גויים … ואף בשהיו מבהילין ומפחידין אותו בכך – אונס גמור הוא.” הרב הרצוג סבר ככל הנראה שרק סכום כסף גדול גורם ל’אונס גמור’.

[184] ראו תלמוד בבלי סנהדרין ח א.

[185] שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א (ירושלים, ה’תש”ך), א. ראו גם: שם, ב-ד; י”א הרצוג, לעיל הערה 179, בעמ’ 4; ראו גם קונטרס הרב הרצוג ז”ל, ב- אוצר הפוסקים, אבן העזר ב, הערות, עמ’ א, בעמ’ ח. באותו מקרה היה קיים טעם נוסף וייחודי, ניאוף האשה, שבגינו סבר הרב הרצוג שהגט ניתן מרצון: “שהדעת נותנת שבאמת הוא מתרצה, כי למה לו להפסיד ממון ולשלם לזו שבגדה בו, רק כדי להתנקם, ובפרט שגם לטובתו לתת גט.” ראו שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, א. נימוק נוסף שם הוא אנלוגיה לרציונל של הרחקות רבנו תם. מותר לגזור על אחרים להתרחק מסרבן-גט בדרכים שונות, כגון לאסור עליהם לשאת-ולתת עמו. הרציונל הוא, לדעת הרב הרצוג: “חזקה שאם לא היה מתרצה לא היה מגרש בגלל הלחץ הזה.”

[186] שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, ב.

[187] ראו תלמוד בבלי, בבא קמא קא ע”ב: תשב”ץ א, א; שולחן ערוך, אבן העזר ע, ג; אלינסון, לעיל הערה 110, בעמ’ קמח, הערה 67.

[188] ראו ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 165; דניאל רצסדופר “דיני גירושין והפרדה – דרכים לכפיית גט” כתלנו יג (תש”ן) 314, 318; שרשבסקי, לעיל הערה 107, בעמ’ 329, הערת-שוליים 13. גם בית-הדין הרבני הגדול הבחין בין שני סוגי חיובים. ביחס לחיוב כספי שהוא קנס גדול, ש”לא נערך לפי שיעור דמי כלכלה”, קיים חשש של גט מעושה שלא כדין, חשש זה אינו קיים בנוגע לחיוב בסכום סביר ולא-מופרז של מזונות (במקרה שבו התחייב הבעל לתת מזונות לאשתו בשיעור מסוים), אם יתחרט ולא ייתן לה גט. ראו ערעור טז/47 וערעור נגד טו/71 פד”ר ב 9, 14. יש הסבורים (בניגוד לרב הרצוג) כי הגבלת גובה המזונות העונשיים (מוגדלים ולא-מופרזים) הלה רק כאשר המזונות מוטלים בבחינת קנס, ולא כאשר הם מוטלים מכוח חיוב על-פי דין (כגון מזונות מעוכבת). לפי גישה זו, כאשר המזונות מבוססים על חיוב על-פי דין, הבעל מחויב לשלמם יהא שיעורם אשר יהא, ואין חשש שמא גט שניתן בעקבות תשלום המזונות הללו ייחשב לגט מעושה שלא כדין. ראו תשובת הרב יחזקאל שרגא הלברשטם, שנדפסה בסוף ספר שובע שמחות (סטריזוב). המשיב סבר שם שאף לדעת הסבורים שכאשר בעל “נכפה”, דהיינו חולה במחלת הנפילה, אין ‘כופין’ לגרש, ניתן להטיל עליו חיוב מן הדין, שאינו קנס, בתשלום מזונות, שבעקבותיו יגרש את אשתו. במקרה זה, מכיוון שהאשה נולדה בבית אב עשיר והורגלה בבית אביה, לפני הנישואין, לרמת חיים גבוהה, לאור הכלל “עולה עמו ואינה יורדת עמו”, ניתן להטיל על בעלה חיוב בתשלום סכום גדול למזונותיה. המשיב כתב שאף שסכום הכסף גדול, הגט שניתן בעקבותיו תקף, מכיוון שכפו את הבעל לתת סכום כסף שהוא חייב לתיתו על-פי דין, ולא הטילו עליו סכום כסף כקנס כדי שיגרש, אף בפסק בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב, של הדיינים רביץ, בורנשטיין וורנר, בתיק 4527/תשי”ג פד”ר א, כתב בית-הדין, בעמ’ 55-54, כי בנסיבות המקרה הנידון שם יש לאשה זכות לקבל מזונות על-פי דין, שהם המזונות המגיעים לה מלכתחילה, כחיוב הנובע מן הנישואין, או מזונות ‘מעוכבת’. בית-הדין לא בחן אם שיעור החיוב במזונות במקרה זה גבוה או נמוך, הוא הדגיש, שם, בעמ’ 55, שהכפייה באמצעות מזונות אינה כפייה לצורך גירושין, אלא כפייה לבצע חיוב המוטל על הבעל על-פי דין, ולכן דרך כפייה זו עדיפה ומותרת. ראו גם ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 165; שרשבסקי, לעיל הערה 107, בעמ’ 293, הערת-שוליים 5; שם, בעמ’ 329, הערה 13.

[189] בתמ”ש (משפחה ירושלים) 18551/00 ק’ ס’ נ’ ק’ מ’, דינים משפחה (אוקטובר 2004) ב 654, נקבע כי סכום של 70,000 ש”ח מבטא את כלל נזקיה (הפיזיים והנפשיים) של אשה שסבלה – במשך חמש שנות נישואין – אלימות פיזית, השפלה וביזוי קיצוניים; בעניין צברי, לעיל הערה 48, נפסק פיצוי של 120,000 ש”ח בגין נזק לא-ממוני לאשה שפנתה לרב שייחס לעצמו כוחות על-טבעיים כדי למצוא מזור למצוקתה הנפשית הקשה וכדי לקבל עצות לריפוי תינוקה החולה באסטמה, וסבלה ניצול מיני מחפיר ומתמשך במהלך ה”טיפולים” (לרבות סדרה של מעשי אונס). כאמור לעיל, דעתנו היא כי הסכום שנפסק בתמ”ש (משפחה ירושלים) 19270/03, לעיל הערה 17, הינו בעייתי מנקודת-המבט של המשפט העברי וחריג מנקודת-המבט של דיני הנזיקין (ראו לעיל הערה 25). הדוגמות המובאות כאן מחזקות את הסיפא של טענה זו.

[190] ראו תלמוד ירושלמי, פרק ט, הלכה י (נ, 64); תלמוד בבלי גיטין פח ב; רמב”ם משנה תורה גירושין, פרק ב, הלכה כ; טור, אבן העור קלד; שולחן ערוך, אבן העזר קלד, ה; שו”ת בצלאל אשכנזי טו; שו”ת יכין ובועז ב, כא; שרשבסקי, לעיל הערה 107, בעמ’ 328 ובהערות-השוליים 7-6 שם; תוספות גיטין פח ב ד”ה “ובנכרים”, בבא בתרא מח א ד”ה “גט”; תשובות הרי”ד כב, נד; תשובות חכמי פרובינציא טח; שו”ת מהר”ם רנא; שו”ת הרשב”ש שלט; שו”ת הרדב”ז, חלק ד, אלף קפח; שו”ת תפארת צבי קב.

[191] ראו יהודה-דוד בלייך “מעמדם של נישואין וגירושין כדת משה וישראל במדינות השונות” דיני ישראל י-יא (תשמ”א-תשמ”ג) שע. לדעתו, עשיית מה שבית-דין של ישראל יפסוק או פסק הינה כפייה המותרת לאור מקורות המשפט העברי, ראו תלמוד בבלי, בבא בתרא מח א; רמב”ם משנה תורה גירושין ב כ; שולחן ערוך אבן העזר קלד, ט.

[192] ראו תיק 224/תשנ”ג, לעיל הערה 110, בעמ’ 270.

[193] ראו שו”ת יכין ובועז ב, כא.

[194] ראו שו”ת אגרות משה, אבן העזר א, קלז, ראו גם תמצית הפסק, לעיל הערה 155.

[195] שו”ת אגרות משה, אבן העזר ד, קו.

[196] ב-שו”ת שמע שלמה א, אבן העזר יא, הסביר הרב שלמה עמאר כי לפי שיטת הרב משה פיינשטיין, כאשר סכום מזונות שנפסק בבית-משפט אזרחי גבוה במעט מזה שנפסק כבית-דין רבני בנסיבות דומות, אין הדבר פוגם בתוקף הגט, מכיוון שסומכים על שיטת חכמי הלכה הסבורים שאונס ממון מועט אינו נחשב אונס. הוא הזכיר בהקשר זה את ההבחנה המצויה ב-שו”ת בית אפרים, מהדורה תניינא, אבן העזר א, ע, עמ’ רמט, ד”ה עוד אחת, בין חיוב הבעל בסכום גדול – “סך שהוא עצום ממנו לפי יכולתו”, הפוגם באופן משמעותי ברצון החופשי לגרש, והגט נחשב למעושה שלא כדין, כי “אדם בהול על ממונו”, לבין חיוב הבעל בסכום מועט, “שרוב בני דעה… לא יהיה קל בעיניו להוציאה [לגרש את אשתו] בשביל הפסד מועט”. מכיוון שסכום כסף לא-משמעותי אינו אונס ממון, אין הגט מעושה שלא כדין. עם זאת, יש החולקים על עמדתו של הרב פיינשטיין  בארצות-הברית ראו:

Breitowitz (Between), supra note 116, at p. 392.

בישראל ראו דעת הדיין שלמה דיכובסקי בעניין חשש גט מעושה שלא כדין, כאשר בית-משפט אזרחי פוסק שיש לתת לאשה סכום כסף למזונות שאינו מגיע לה לאור עקרונות המשפט העברי. ראו שלמה דיכובסקי “הסכמי ממון קדם נישואין” תחומין כא (תשס”א) 279, 280. הרב גדליהו אקסלרוד כתב, בנוגע למציאות במדינת-ישראל, כי שמע “מעורך דין בר סמכא, שמצוי במשפטי אישות בבתי משפט אזרחיים, שמחייבים שם הבעל בסכומים גבוהים, לא לפי דין תודה, וקורה שהבעל נאלץ להיכנס לבית הסוהר ועקב כך נלחץ ונותן גט”. גדליהו אקסלרוד “גט שניתן מחמת חיוב מזונות בסכום גבוה” שורת הדין א (תשנ”ד) רלח, רמא. הוא סבר שמצב זה יוצר חשש שגט שיינתן לאחר-מכן ייחשב למעושה, וקבע (שם, בעמ’ רמד) שאף כאשר ‘כופין’ לגרש, אין תוקף הלכתי לגט שיינתן לאחר פסק על בית-משפט אזרחי, וזאת מפני שבית-משפט אזרחי אינו פועל כשלוח של בית-דין רבני האומר לבעל “עשה מה שישראל אומרים לך”, והגט שניתן לאחר-מכן הינו מעושה שלא כדין, לדעתו, יש להסיר כל חשש של אונס ממון מחמת פסק-דין לתשלום מזונות בבית-משפט אזרחי, ולכן האשה מחויבת לוותר על כל חובות הבעל “באופן שלא תוכל עוד להפעיל נגדו קנסות איומים ומאסר”, לדעתו, רק לאחר ויתור זה, אם ירצה הבעל לתת לאשה גט, אין חשש שהגט שיינתן יהא מעושה שלא כדין. אולם בלא ויתור זה, אין להתיר לבית-דין רבני לסדר גט, בפסק-דין (שלא פורסם) של הדיינים גדליהו אקסלרוד, דוד כהן ויצחק-שמואל גמזו, בבית-הדין הרבני האזורי בחיפה, בתיק 0583111168-21-1, דן בית-הדין בעניין חובות בעל לאשתו שהצטברו לסכום גדול עקב הימנעותו המתמשכת מתשלום דמי מזונות לאשתו מכוח פסק-דין של בית-משפט אזרחי. שוטר שהוזמן לבית-הדין איים על הבעל כי ייאסר בגין אי-תשלום חוב זה אם לא ייאות לתת גט לאשתו. בהחלטה הקודמת של בית-הדין נקבע שדרגת פסק-הדין של גירושין היא מצווה, ולא חיוב, ולכן נמנע בית-הדין מלהטיל על הבעל סנקציות, כגון חיובו בתשלום מזונות מעוכבת מחמתו להינשא. בית-הדין פסק שאף אם כבר עזב השוטר את אולם בית-הדין, קיים חשש שמא הגט שיינתן יהא מעושה שלא כדין, מכיוון שהבעל חש מאוים מפקודת המעצר שהוצאה נגדו. לאור עקרונות המשפט העברי קיימים, לדעת בית-הדין, שני פגמים במקביל במקרה זה. בית-הדין לא פסק ש’כופין’ לגרש, ובית-משפט אזרחי, ולא בית-דין רבני, הוא שהטיל את החיוב במזונות, ובנסיבות אלה דין בית-המשפט האזרחי, כדין ערכאות של כותים [נוכרים], שאינן פוסקות לאור תורה, וכשכפו נוכרים בנסיבות אלה [כשאין ‘כופין’ לגרש, ולא כשלוחי בית-דין רבני], הגט שיינתן לאחר-מכן יהיה מעושה שלא כדין. בנוגע לחשש שהגט יהא מעושה שלא כדין, לאחר פסק-דין של בית-משפט אזרחי המחייב בעל בתשלום מזונות, ראו גם תיק 224/תשנ”ג, לעיל הערה 110, בעמ’ 261, 270.

[197] N.Y. C.L.S. Dom. Rel. §§236 B(5)(h), B(6)(d) (2004).

ראו גם

Breitowitz (Between), ibid, at pp. 209-237; Zornberg, supra note 116, at pp. 733-735; Greenberg-Kobrin, supra, note 116, at p. 374.

[198] Breitowitz (Plight), supra note 116, at pp. 406-407; Breitowitz (Between), ibid, at pp. 166, 210, 246-249.

[199] ראו:

Nadel, supra note 116, at p. 97, foot note 325; Breitowitz (Plight), ibid, at p. 209, foot note 611; Zornberg, supra note 116, at p. 756, foot notes 239-240.

ראו גם הטיעון שטיוטת הצעת-חוק במדינת ניו-יורק, שהופצה בקרב רבנים וארגונים יהודיים, ובכללם אגודת ישראל, לא נתקלה בהתנגדות לפני חקיקת החוק, בשנת 1992:

M. Jacob “The Agunah Problem – Clearing Up Some Misunderstandings About the So-Called New York State Get Law” Jewish Press (21/01/199).

כמו כן, הרב גדליה שוורץ, אב בית-הדין של

Rabbinical Council of America

ובית-הדין של ה-

Chicago Rabbinical Councils

תמך בחקיקה זו. ראו:

Gedalia-Dov Schwartz “Comments on the New York State Get Law” Journal of Halacha and Contemporary Society 27 (1994) 26

הכותב מציין שבית-דין רבני יוכל להבחין בנקל בין מקרה שבו הבעל נותן גט כתוצאה מלחץ כלכלי לבין מקרה שבו הלחץ הכלכלי אינו פוגם ברצונו החופשי והגט אינו מעושה שלא כדין.

[200] Breitowitz (Between), supra note 116, at p. 209, foot note 611; Nadel, ibid, at pp. 96-98; Zornberg, ibid, at pp. 756-757; P. Hellman “Playing Hard to Get: Orthodox Jews and the Women Who Have Trouble Divorcing Them” New York Magazine (25/01/1992).

[201] ראו:

Malinowitz, supra note 127, at p. 13;

מלינוביץ, לעיל הערה 127, בעמ’ נג-נז. ראו גם:

Breitowitz (Plight), supra note 116, at p. 406; Breitowitz (Between), ibid, at p. 248.

[202] ראו פסקי ההלכה של הרב שלמה זלמן אויערבך והרב יוסף שלום אלישיב: ש”ז אויערבך “תשובה בעניין הנ”ל” מוריה יט(א-ב) (ריז-ריח) (תשנ”ג) סא; י”ש אלישיב “תשובה בעניין הנ”ל” שם, בעמ’ נח-ס, ראו גם:

Breitowitz (Between) ibid, at pp. 230-232; Hellman, supra note 200, at p. 45; Nadel, supra note 116, at p. 98.

יש הטוענים שהשאלה ההלכתית לא הוצגה בצורה נכונה לפני הרב שלמה זלמן אויערבך והרב יוסף שלום אלישיב. ראו:

Schwartz, supra note 199, at pp. 5-25.

[203] ראו:

Schwartz, supra note 199, at pp. 33-34.

[204] ראו:

Schwartz, supra note 199, at p. 34.

ראו גם את דעת הרב אברהם ישעיהו קרליץ שלא בהקשר של מזונות בבית-משפט אזרחי, שכאשר היתה כפייה שלא כדין, ולאחר-מכן הסכים הבעל לתת גט מרצון חופשי, שלא מחמת הכפייה, והצהיר לפני מתן הגט שהוא נותן גט מרצון, הגט תקף. ראו חזון איש, אבן העזר, נשים, גיטין צט, סעיף-קטן ג.

[205] שו”ת בית אבי ד, קסט, לדעת הרב ליעבעס, כאשר ניתן פסק-דין של בית-דין רבני שהאיש צריך לגרש והוא אינו מגרש, ולאחר-מכן בית-משפט אזרחי מורה לבעל לגרש ואומר לו שאם לא יגרש, הוא ייענש בקנס כספי, אין חשש של גט מעושה שלא כדין, מכיוון שבית המשפט האזרחי פועל בשירותו של בית-הדין היהודי, וכאילו אומרים לו “עשה מה שישראל (בית-הדין היהודי) אומרים לך”. מכאן ש”עיקר החוק שנתקבל בבתי המחוקקים הוא על פי הצעתם של יהודים ת”ח [תלמידי חכמים], שומרי משמרת הקודש, למען תקנת עגונות, וזהו כמו שאומרים לו העכו”ם [עובדי כוכבים ומזלות – בית משפט של נוכרים] ‘עשה מה שישראל אומר’ וכשר”.

[206] לכן יש הטוענים שפסיקת הרב ליעבעס אינה תומכת למעשה בתיקון של 1992. בראש ובראשונה, הרב ליעבעס הניח שקיים פסק של בית-דין רבני המחייב את האיש לתת גט לפני נקיטת האמצעים בבית-המשפט האזרחי, בעוד שהחוק שהתקבל בסופו של דבר אינו מתנה את סמכותו של בית המשפט האזרחי בכך שניתן פסק-דין רבני. ראו:

Malinowitz, supra note 127, at pp. 12-13.

המחבר מפקפק בתוקף ההלכתי של גט שניתן ללא הסמכה מפורשת של בית-דין יהודי לבית-משפט אזרחי לפעול כשלוחו בתחום כפיית הגט.

[207] J. T. Sytrash Religion and Culture in Canadian Family Law (Toronto, Vancouver, 1992) 128.

[208] Divorce Act, R.S. 1985, c. 3, §21.1.

ראו גם:

Sytrash, ibid, at pp. 147-148, 161, 178.

[209] Sytrash, ibid, at p. 132.

לבית המשפט יש שיקול-דעת בעניין זה, אולם הצד הסרבן יצטרך לשכנע את בית-המשפט כי סרבנותו מוצדקת לאור נסיבות העניין, ובדרך כלל קשה להוכיח שהסרבנות מוצדקת.

[210] ibid, at pp. 134, 150

[211] במקרה זה לא ניתן להסתמך על עמדתו המקילה של הרב משה פיינשטיין.

[212] ראו:

Sytrash, supra note 207, at pp. 134, 150.

לטענה לפיה השימוש באמצעי הקבוע בחוק הקנדי עלול להוביל למתן גט מעושה שלא כדין, ראו גם:

Malinowitz, supra note 127.

[213] ראו תשובות הרב פיינשטיין, לעיל הערות 155 ו- 194-195.

[214] יש מחמירים החוששים שכאשר סנקציה של קנס כספי מופעלת נגד סרבן-גט, ייחשב הגט מעושה שלא כדין מכיוון שקיימת בעיית אונס ממון (ראו לעיל הערות 110 ו-183), אף בנסיבות שבהן פוסקי הלכה, כגון הרב הרצוג והרב פיינשטיין, סבורים שהגט כשר (ראו בלייך “הצעה לפתרון בעיית בעל המסרב לגרש”, לעיל הערה 110, בעמ’ קכו, בהערת-שוליים 7. ראו גם חשש מפני דעת מיעוט בנוגע לאונס ממון: בלייך “הסכם ממון למניעת סירוב לגרש”, לעיל הערה 110, בעמ’ 276, יש הסבורים שיש להתחשב בדעת מיעוט זו מכיוון שבסוגיה של כפיית גט קיים “חשש של איסור חמור של אשת איש וממזרות”, ולדעתם, עקב חששות אלה, “בעלי הוראה [פוסקי ההלכה] מתנגדים בחריפות לכל הצעה המעוררת חשש על כשרות הגט אפילו הגט כשר הוא לדעת רוב הפוסקים”.

[215] לפירוט ההצעות השונות שהועלו לשם פתרון מצוקתן של מסורבות-הגט ראו י’ ש’ קפלן “מגמת חדשה בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין: שיקולי מדיניות לאור עקרונות המשפט העברי וחוקי-היסוד” מחקרי משפט כא (תשס”ה) 609.

[216] לדיון מפורט בהתפתחותה של עילת המורדת ראו וסטרייך, לעיל הערה 171.

[217] לדעת גאוני בבל, מן הדיון בתלמוד הבבלי בעניין אשה מורדת, הנמנעת מלחיות חיי אישות עם בעלה, עולה שאין ‘כופין’ לגרש אשה כזו כאשר היא טוענת שבעלה מאוס עליה (‘מאיס עלי’). ראו מ’ שפירא “גירושין בגין מאיסה” דיני ישראל ב (תשל”א) 117, 117-123; י’ וינרוט דין המורדת (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, ה’תשמ”א) 25-27; בארי, לעיל הערה 106, בעמ’ 31-6;

Friedman, supra note 104, at pp. 323.

עם זאת חל בהמשך שינוי בדין התלמודי מכוח חקיקה. בתקופת הגאונים הותקנה עקב צורכי הזמן תקנה הקרויה ‘תקנה דמתיבתא’, שלפיה כופין את האיש לגרש בגין טענה סובייקטיבית – ‘מאיס עלי’ – כדי שבנות ישראל, שנהגו לעיתים לפנות לבתי-דין של נוכרים כדי שיסייעו בידן בפתרון הבעיה של סרבנות-הגט, יפנו לבית-דין יהודי בטענת ‘מאיס עלי’, ולאור הדין החדש יוכל הלה להושיט להם סעד שלא יפגום בתוקף הגט. ראו תשובות הגאונים, שערי צדק ד, שער ד, טו; תשובות הגאונים, חמדה גנוזה פט, קמ; ב”מ לוין אוצר הגאונים, כתובות (תרצ”ט) 192-191; הלכות הרי”ף, כתובות סג ע”ב; ח’ טיקוצ’ינסקי תקנות הגאונים (תש”ך) 29-11; שפירא, שם, בעמ’ 124-130, בארי, שם, 31-34, 224-228;

Friedman, ibid, at pp. 324-326;

וינרוט, שם, בעמ’ 33-32; מנחם אלון המשפט העברי – תולדותיו מקורותיו עקרונותיו (מהדורה שלישית, ה’תשמ”ח, כרך א) 546-541: רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 257-260. נוסף לתקנת הגאונים, היתה קיימת בימייהביניים תפיסת-עולם הלכתית שגרסה כי לאור הדין התלמודי ‘כופין’ לגרש מורדת הטוענת ‘מאיס עלי’. הרמב”ם כתב ש’כופין’ לגרש בגין הרציונל המצוי בדין התלמודי: אשה אינה חיה חיי אישות עם בעלה אלא מרצונה, וכאשר היא אומרת שמאסה בבעלה ולכן אינה חפצה עוד בחיי אישות עמו, יש לכבד את רגשותיה. הפתרון ההולם לאשה כזו הוא פסק ש’כופין’ את בעלה לגרש אותה. הוא כתב: “האשה שמנעה בעלה מתשמיש המיטה היא הנקראת מורדת ושואלין אותה מפני מה מרדה, אם אמרה: ‘מאיסתיהו, ואיני יכולה להיבעל מדעתי’ – כופין אותו לשעתו לגרשה, לפי שאינה בשבויה שתבעל לשנוא לה,” ראו רמב”ם, משנה תורה אישות יד, ח-יא. תקנת הגאונים ופרשנות הרמב”ם לדין התלמודי יצרו עילת גירושין הדשה, סובייקטיבית, זמינה. כאשר אשה מביעה תחושת דחייה ומיאוס בבעלה די בכך שהיא תשיג את מבוקשה: הפעלת סנקציות חריפות נגד הבעל המופעלות כאשר ‘כופין’ לגרש, למעשה, עילת גירושין סובייקטיבית ורחבת-טווח זו פורצת את גדרות הרשימה הסגורה של עילות הגירושין ש’כופין’ בגינן לגרש, המותנות רובן ככולן בקיומן של נסיבות מסוימות ומוגדרות. על הפוטנציאל הגלום בקביעה ש’כופין’ לגרש כאשר האשה אומרת ‘מאיס עלי’ לצורך פתרון מצוקתן של מסורבות-הגט בזמננו עמד, בין היתר, פרופסור אריאל רוזן-צבי. ראו רוזן-צבי, שם, בעמ’ 257, 268-267.

[218] רבי יעקב בן מאיר, הקרוי “רבנו תם”, היה מחכמי צפון צרפת במאה הי”ב.

[219] ראו נימוקי הרשב”א בתשובותיו, שו”ת הרשב”א א, תקעג, אלף קצב; שו”ת הרשב”א א, אלף רלה, ובמקבילה: שו”ת הרשב”א המיוחסות לרמב”ן קלד. בנוגע לתקנת הגאונים רווחה הדעה שהיא ניתקנה לשעתה, עקב המציאות ששררה בתקופת הגאונים, כשבנות ישראל היו חצופות ונתלו בנוכרים, ואינה חלה במציאות התדשה, שבה תופעה זו אינה קיימת. הרא”ש התחשב בעובדה כי ייתכן שימוש מניפולטיבי, לא-ראוי, בטענת ‘מאיס עלי’ של בנות ישראל “פרוצות”: “כי בעוונותינו בנות ישראל הן פרוצות בזמן הזה, ואיכא למיחהש [:ויש לחשוש] שמא נתנה עינה באחר,” שו”ת הרא”ש, מג, ו-ט; ומה שכתב רבי יעקב בן אשר, בשם אביו, הרא”ש, ב-טור, אבן העזר קנד. ראו עוד בארי, לעיל הערה 106, בעמ’ 243-241; שרשבסקי, לעיל הערה 107, בעמ’ 202-201, והערת-שוליים 72 שם; אלון, לעיל הערה 217, בעמ’ 545-544; רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 257; חגי איזירר “חיוב גט ומזונות למורדת ‘מאיס עלי'” שורת הדין ב (תשנ”ד) סד, עת. גם פסיקת הרמב”ם בנוגע לכפיית גט כאשר האשה מורדת בטענת ‘מאיס עלי’ לא התקבלה על דעתם של חכמי הלכה חשובים בדורות הבאים. ראו שו”ת הרא”ש מג, ו, ח; שו”ת הרשב”א א, תקעג, אלף קצב, ז, תיד; שו”ת מהרי”ק סג; בית יוסף, אבן העזר עז. עם זאת, בנוגע לספרד בראשית המאה הי”ד, העיד הרא”ש בתשובתו, שם: “אני רואה שבאלו הארצות רוב הגיונם בספרי רי”ף ז”ל … נהגו כך.” כמו-כן כתב, סמוך לזמנו, החכם הםפרדי, הרשב”א – שו”ת הרשב”א ב, רעו – שאם נהגו במקום מסוים כדעת הרמב”ם, ש’כופין’ לגרש כאשר האשה מורדת מסוג ‘מאיס עלי’; “אין בנו כוח לחלוק עליהם ולבטל דבריהם”, מפני שגם הגאונים תיקנו ש’כופין’ לגרש בנסיבות אלה. בנוגע לגירושין בגין עילת ‘מאיס עלי’ ראו גם שו”ת הרדב”ז ב, ה’תש; שו”ת שבט הלוי כז; הרצוג, לעיל הערה 179; שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, ג.

[220] שו”ת הגאונים, חמדה גנוזה פט. ראו גם שו”ת מהר”ת אור זרוע סט; ח’ טיקוצ’ינסקי תקנות הגאונים (תש”ך) 11; זאב פלק “המורדת על בעלה” סיני מט (תשכ”א) קפב; שפירא, לעיל הערה 217, בעמ’ 126, 130; ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 186; בארי, שם, בעמ’ 227, 283.

[221] מרדכי, כתובות קפו. ראו גם שו”ת ציץ אליעזר ד, כא.

[222] ראו שו”ת ישכיל עבדי, אבן העזר כו, קו.

[223] ראו שו”ת ציץ אליעזר ד, כא. ראו גם השיקול שמא תצא האשה לתרבות רעה כבסיס להפעלת סנקציה נגד הבעל כדי שיגרש את אשתו בתשובת הרב עובדיה הדאיה: שו”ת ישכיל עבדי ו, אבן העזר כד, הרב עובדיה יוסף כתב באחת מתשובותיו: “ובאמת שאפילו לדעת הפוסקים דס”ל [דסבירא ליה שסוברים] שאין כופים אותו להוציא [לגרש] בטענת ‘מאיס עלי’, י”א [יש אומרים], שמצווה מוטלת על הבעל לגרשה ומכ”ש [ומכל שכן] כשיש חשש שע”י [שעל-ידי] השהייתו תצא לתרבות רעה … שבזה”ז [שבזמן הזה] .. בארצות החופש והדרור ואיש הישר בעיניו יעשה, ורבתה התוצפה בעולם, והניסיון הורה שכאשר עוזבות את בעליהן בטענת מאיס עלי, ואשתהויי אשתהו [שוהות] מבלי לפטרם בגט, הולכות ויושבות עם גברים אחרים, וגם בוש לא יבושו, וגם הכלם לא ידעו, ומרבין ממזרים בעולם … ראוי להתחשב מאוד בתקנת הגאונים ומכ”ש [ומכל שכן] כשהיא צעירה, ויש חשש ממשי שתצא לתרבות רעה, ואין סיכויים כ”כ [כל כך] שתחזור לבעלה, שנראה שהרוצה לעשות מעשה לכופו להוציא [לגרש] יש לו ע”מ [על מה] שיסמוך, שהרי חזרה חששת הגאונים ‘פן תצא לתרבות רעה’ למקומה, והכל לפי העת והזמן.” שו”ת יביע אומר ג, אבן העזר יח. ראו גם רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 256, 263.

[224] ראו בארי, לעיל הערה 106, בעמ’ 288. הוא הסתמך, בין היתר, על תשובת מהר”א אבן טוואה, שבה נכתב: “אפילו לדעת האומרים שאין לכפות את הגט אלא באותם שהזכירו חז”ל כפייה [במקרים שבהם נאמר בספרות חז”ל ש’כופין’ לגרש], ומכל מקום ראיתי שהם עצמם מתירים לכתחילה לכוף כשיראה להם שהעניין צריך לכך … אפילו לדעת הסוברים שלא לכוף, אם יש צורך שעה בכפייה – יכופו.” תשב”ץ ד, הטור השלישי לה. כמו-כן הזכירו מלומדים בהקשר זה את הסבר הרדב”ז (רבי דוד בן שלמה זמרא). ראו שו”ת הרדב”ז א, קפז, ראו גם בארי, שם, שם; ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 216-215.

[225] ספר הישר, שו”ת כד.

[226] וינרוט, לעיל הערה 217, בעמ’ 431-432. בעמ’ 439 הסביר יעקב וינרוט כי לדעתו, הרחקות דבנו תם הן גישור קונספטואלי בין דעת הרמב”ם, שסבור ש’כופין’ גט במורדת בטענת ‘מאיס עלי’, ובין דעת רבנו תם. גם רבנו תם מכיר בצורך למנוע מהאשה נישואין כפויים שהתגלה בהם פגם חוסר ההתאמה. כל המחלוקת בינו ובין הרמב”ם היא מהו האמצעי שבו מותר וראוי לנקוט כדי להתיר את קשר הנישואין, בנוגע לרציונל השימוש בהרחקות רבנו תם כשהאשה טוענת ‘מאיס עלי’, לדעת רבנו תם, ראו תיק 3977/מא פד”ר יב 324, 337-338.

[227] ראו שפירא, לעיל הערה 217, בעמ’ 153-146; שו”ת יביע אומר ג, אבן העזר יח-כ; איזירר, לעיל הערה 219, בעמ’ סד, עח; אריאל רוזן-צבי פתרונות לבעיות אישות (תשמ”ו) (להלן: רוזן-צבי פתרונות); רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 257, 267 -268, היו שהציעו לעשות שימוש בעילת הגירושין שבגינה, לדעת הרב חיים פאלאג’י, ‘כופין’ לגרש: עילת היעדר שלום-בית. לדידו של הרב חיים פאלאג’י, פירוד של שמונה-עשר חודש בין בני-הזוג מהווה הוכחה להיעדר סיכוי להשכנת שלום-בית, ובגינו קיימת עילה לפסיקה ש’כופין’ לגרש. ראו ערעור של”ב/122 פד”ר ט 200; ערעור תשל”ד/67 פד”ר י 168. במקרה אחר התייחס בית-הדין באהדה לטיעון מעין זה של הבעל. ראו תיק תשל”ב/404 פד”ר ט 149; ערעור תשל”ג/12 פד”ר ט 152. ראו גם רוזן-צבי פתרונות, שם, בעמ’ 139. כנסיבות קשות במיוחד, כגון קידושין בכפייה ותשש שהאשה תיוותר עגונה עקב סרבנות-גט של הבעל, התייחסו באהדה לשיטת הרב חיים פאלאג’י כאחד השיקולים המאפשרים פסק ש’כופין’ לגרש. ראו שו”ת יביע אומר ג, אבן העזר יח, כ. עם זאת, עילה זו כשלעצמה אינה מקובלת על בתי-הדין הרבניים כעילה המצדיקה פסק ש’כופין’ לגרש. ראו רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 257. בתי-הדין הרבניים, שלא קיבלו את שיטת הרמב”ם המאפשרת לפסוק ש’כופין’ גט בטענת ‘מאיס עלי’, ואת שיטת הרב חיים פאלאג’י, מיעטו לפסוק ש’כופין’ לגרש, רק לעיתים נדירות צירפו יחדיו את שיטות הרמב”ם והרב חיים פאלאג’י, ופסקו ש’כופין’ לגרש, עקב כך, במצב החוקי שהיה קיים בעבר, לפגי שנתקק חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין), בהתחשב בעובדה שנפסק כי ניתן להפעיל את המאסר בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים רק כאשר ‘כופין’ לגרש (ראו בג”צ 822/88 רוזנצוייג (בורוכוף) נ’ היועמ”ש, פ”ד מב(4) 759 (להלן: עניין רוזנצוייג (בורוכוף), 760), נותרו נשים רבות ללא סעד יעיל.

[228] ראו תיק מב/1530 פד”ר טו 145, בעמ’ 161, 171-168. עם זאת ראו דעה חולקת של הרב ח”ש שאנן, שם, בעמ’ 181-172, ראו גם במקבילה לחלק מפסק-הדין: שאר-ישוב כהן “כפיית הגט בזמן הזה” תחומין יא (תש”ן) 195, 201, נראה, למשל, שנסיבות חמורות ומיוחדות היו קיימות במקרה הנידון בתשובת הרב עובדיה יוסף: שו”ת יביע אומר ג, יח-כ.

[229] ראו איזירר, לעיל הערה 219, בעמ’ עג-קיד, ראו גם את פסק הדיינים שלמה דיכובסקי, יוסף נדב וחיים גדליה צימבליסט בבית-הדין הרבני הגדול, בתיק 023574569-64-2 מיום י”ב בכסלו התשנ”ט, בשלב מאוחר יותר החליט בית-הדין הרבני הגדול להטיל על הבעל דהתם את צווי ההגבלה המופיעים בסעיפים 1(2)-(4) ו-(6) לחוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין). בנימוקי הפסק נאמר, בין היתר, ש”יש להחיל על הבעל הרחקה דר”ת [דרבנו תם], גם אם לא נפסוק שתייב לגרש, מאחר שר”ת [שרבנו תם] עצמו חורה כן בטענת ‘מאיס עלי'”. ראו החלטת הדיינים שלמה דיכובסקי, יוסף נדב וזלמן נחמיה גולדברג מיום כ”ז אדר ה’תשנ”ט. במועד מאוחר יותר הוציא בית-הדין הרבני הגדול גם צו האוסר על האיש עיסוק במקצוע המוסדר על-פי דין מכוח סעיף 5(2) לחוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) וצו מאסר, ראו החלטת הדיינים שלמה דיכובסקי, יוסף נדב וזלמן נחמיה גולדברג מיום כא כסלו ה’תשס”א. ההחלטה בעניין צו ההגבלה התקבלה ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של הרב יוסף נדב, בנימוקי הפסק נזכרו העובדות שהיוו בסיס לטענה שקיימת ‘אמתלא מבוררת’ המצדיקה את טענות האשה שכעלה מאוס עליה. בדיון במקרה זה לא חזר הרב דיכובסקי על טענתו המקילה בעניין הוכחת ‘אמתלא מבוררת’ מפני שנסיבות המקרה לא הצריכו טיעון מעין זה.

[230] תיק נד/68 אבן צור נ’ אבן צור (מיום יד כסלו ה’תשנ”ה). לתמצית הפסק ראו הדין והדיין 2 (תשס”ג) 5.

[231] בפסק-הדין הפנו לתיק 1016/לד פד”ר י 193, 201, ושם נידונה סוגיה אחרת. ראו פסק-דין אחר שטיעון זה נזכר בו: ערעור תשכ”ו/6 פד”ר ו 325, 344.

[232] בג”צ 1371/96 רפאלי נ’ רפאלי, פ”ד נא(1) 198 (להלן: עניין רפאלי), 210.

[233] נימוקיהם של הדייגים הנוספים בהרכב, הרבנים ישראל-מאיר לאו ואליהו בקשי-דורון, הצרו את היקף תחולתה של עילת הגירושין ‘מאיס עלי’ בהשוואה לפסק-דינו של הרב דיכובסקי. הרב ישראל-מאיר לאו הסכים אומנם במקרוה זה שניתן לפסוק חיוב לגרש, אך לא ניכר מפסיקתו שהקל הקלות כלשהן בעניין דרישת הוכחה של “אמתלא מבוררת”. הוא הזכיר תשובה של הרשב”ץ בעניין מקרה שנסיבותיו קשות יותר, אשר בו נפסק שהבעל חייב לגרש את אשתו. ראו תשב”ץ ב, ח. כמו-כן הזכיר הרב לאו את שיטת הרשב”א, שלפיה טענת ‘מאיס עלי’ אינה כשלעצמה עילה לפסק ש’כופין’ את הבעל לגרש או שמחייבים אותו לגרש. ראו שו”ת הרשב”א, המיוחסות לרמב”ן, קלח. עם זאת סבר הרב לאו שכלל זה קיים בנסיבות חמורות פחות מהנסיבות שנידונו בפסק-הדין, שבו, לדעת הרב לאו, הבעל “עבר כל מידה … נראית מגמתו לצער אותה ואינני רואה כל אפשרות סבירה כי ייכון שלום בית ביניהם”. לכן סבר הרב לאו כי במקרה זה ניתן לפסוק שהבעל חייב לגרש את אשתו. ואילו הרב אליהו בקשי-דורון בחן באיזו מידה קיימת ‘אמתלא מבוררת’ שהאשה כנה בטענתה שבעלה מאוס עליה. הוא סבר כי ההתנצחות בבתי-הדין ובבתי-המשפט במשך שנים רבות והחלחלה שאוחזת באשה בכל פעם שהיא גדרשת לחזור ל”שלום-בית” עם בעלה הן ראיות מספיקות הדרושות לצורך הוכחת ‘אמתלא מבוררת’ במקרה זה. הרב בקשי-דורון הזכיר דעת כמה פוסקים כי ‘כופין’ לגרש כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’ ב’אמתלא מבוררת’. עם זאת נראה כי חשש לפסוק ש’כופין’ לגרש רק על-סמך עילת גירושין זו, ולכן לא הםתפק בהתקיימות התנאים הדרושים לצורך קיומה של עילת הגירושין “מאים עלי”, אלא הוסיף וציין כי לדעת הרב חיים פאלאג’י קיימת עילת גירושין נוספת שבעטיה כופין לגרש – עילת היעדר שלום-בית. ראו שו”ת חיים ושלום ב, אבן העזר לה. בסופו של דבר לא כתב הרב בקשיידורון ש’כופין’ לגרש, אלא הסתפק בפסק שלפיו הבעל חייב לגרש את אשתו, פסיקת הרב חיים פאלאג’י כשלעצמה, ללא תוספת סיוע של גורם נוסף שבגינו ‘כופין’ לגרש בנסיבות אלה, לא התקבלה על דעת בתי-הדין הרבניים במדינת-ישראל כאסכמתה לפסיקה ש’כופין’ לגרש. ראו רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 257, ובמקורות הנזכרים שם בהערת-שוליים 13.

[234] ראו בארי, לעיל הערה 106, בעמ’ 259- 261.

[235] ראו שם, בעמ’ 275-271.

[236] ראו, בין היתר, את עמדת הרב קוק: שו”ת עורת כהן נו; עמדת הרב יצחק הרצוג: שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א, ב, אות כ. מכללא משמע שזו גם עמדת בית-הדין הרבני הגדול, ראו ערעור שכא/134, פד”ר ד 244, 252, וכן בארי, שם, בעמ’ 275,

[237] ראו שו”ת עזרת כהן נו, עי רג.

[238] ראו תיק 4237/תשי”ב, פד”ר א 340, 343; בארי, לעיל הערה 106, בעמ’ 275.

[239] ראו בארי, שם, בעמ’ 367; רוזן-צבי, לעיל הערה 106, בעמ’ 280,

[240] ראו לעיל הערות 193-194 והטקסט הנלווה.

[241]‎ תקופה זו אף היתה עלולה להתמשך מעבר לשישה חודשים “מיום מתן הצו” הנזכרים בסעיף 6 לחוק. ראו זילברג, לעיל הערה 124, בעמ’ 391-890. בסעיף 11 לחוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) קיצרו את תקופת ההמתנה משישה חודשים לשישים יום.

[242]‎ ראו ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 210; שלמה דיכובסקי “בתי-דין רבניים ממלכתיים: בעיותיהם והישגיהם” דיני ישראל יג-יד (תשמ”ו-תשמ”ח) יב, ליקוי זה היה קיים גם בנוגע להסדר שקבע המחוקק בסעיף 7 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים בעניין איש המסרב לחלוץ לאלמנת אחיו, לאחר שבית-דין רבני ציווה בפסק-דין סופי לכפות איש לעשות כן, במקרה זה “רשאי בית משפט מחוזי, כתום שלושה חודשים מיום מתן הצו, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לכפות במאסר לציית לצו”.

[243]‎ ראו עניין רוזנצוייג (בורוכוף), לעיל הערה 227. בית-הדין קבע בפסיקתו כי הבעל ‘חייב’ לתת גט לאשתו, ולא הורה ש’כופין’ אותו לגרש. במקרת זה ניכרת הבעייתיות של פסק בדרגת ‘חיוב’ בתקופה שבה הוסדרה הסוגיה של כפיית גט בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, האשה היתה נתונה במצב קשה עקב סרבנות-גט שנמשכה תשע שנים, בית-המשפט נותר חסר-אונים במקרה זה. השופט אלון כתב: “אין ביכולתנו אלא להשיא עצה לעותרת, שתמשיך להביא ולהעלות טענותיה ומצוקותיה לפני כבוד בית הדין הרבני בחיפה, על שטרם הותרה מעגינותה … בטוחים אנו כי כבוד בית הדין יחזור וידון בעניינה, כפי שכך נאמר בפסקי דין קודמים של בית הדין האזורי ובית הדין הגדול, וימצא דרך לכפות על בעל מתן גט לאשתו, כדי להציל אישה מכבלי עגינותה.” שם, בעמ’ 761.

[244]‎ ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 210; שיפמן, לעיל הערה 30, בעמ’ 297; שוחטמן “מעמד האישה בדיני נישואין וגירושין”, לעיל הערה 136, בעמ’ 421.

[245]‎ לעיל הערה 124.

[246]‎ ראו במיוחד בפסק-דינו של השופט ויתקון, שם, בעמ’ 1559: “לאחר שהכנסת חוקקה את חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ובו סעיף 6 חמורה את הדרך כיצד לכפות איש לתת גט פיטורין לאשתו, אין מקום לכפיה בדרך אחרת.”

[247]‎ שם, בעמ’ 1550, מפי השופט זילברג, ובעמ’ 1559 מפי השופט ויתקון.

[248]‎ שם, בעמ’ 1559.

[249]‎ ראו ספר הישר, שו”ת כרד. בנוגע להרחקות רבנו תם והיקף תחולתן ראו גם ורהפטיג, לעיל הערה 110, בעמ’ 162; אברהם בארי ‘הרחקות רבנו תם’ שנתון המשפט העברי יח-יט (תשנ”ב-תשנ”ד) 65, 73-74.

[250]‎ בתלמוד נאמר במפורש שחרם ונידוי פועלים על גופו של אדם. ראו תלמוד בבלי, מועד קטן יז א.

[251]‎ בנוגע לרציונל ההלכתי של ‘מניעת טובה’ כבסיס להרחקות רבנו תם וההבחנה בין כפייה ישירה ועקיפה בהקשר זה ראו:

Kaplan, supra note 22, at pp. 80-93.

[252] הצעת חוק בתי דין רבניים (קיום פסק-דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995, ה”ח 496.

[253] ראו גם עניין רפאלי, לעיל הערה 232, בפסקה 14 לפסק-דינו של השופט חשין.

[256] שם, בעמ’ 371.

[257] עיקרון זה אושר גם על-ידי בית המשפט העליון בעניין מילר, לעיל הערה 173, בעמ’ 223.

[258] עניין סלומון, לעיל הערה 173, בפסקה 17 לפסק-הדין,

[259] עם ההיבט הפרוספקטיבי של הטלת האחריות ניסינו להתמודד בתת-פרק הקודם.

[260] לדוגמה: ע”א 30/72 פרידמן נ’ סגל, פ”ד כז(2) 225. לחיובו של נתבע שהיכה את אשתו, התובעת, בפיצויים עונשיים ראו תמ”ש (ת”א) 64901/96 פולק נ’ פולק, תק-מש (דצמבר 20044) 2001 (3) 83.

[261] ראו, למשל, ע”א 732/80 ארנס נ’ “בית אל – זכרון יעקב”, פ”ד לח(2) 645, בפסקה 6 לפסק-דינו של הנשיא שמגר; ע”א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע”מ נ’ ציזיק ז”ל, פ”ד מא(3) 169; ע”א 2034/98 אמין נ’ אמין, פ”ד נג(5) 69, בפסקה 13 לפסק-דינו של השופט אנגלרד; נילי כהן “נזקי שביתה, הרשלנות הודונית, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה” עיוני משפט יד (התשמ”ט) 173, 185. כן ראו סעיף 461(ב) להצעת חוק דיני ממונות:

.[URL: https://www.justice.gov.il/MOJHeb/Codex]

[262] Ernest-J. Weinrib The Idea of Private Law (Cambridge, 1995) 147-152; Richard-W. Wright “The Standards of Care in Negligence Law” Philosphical Foundations of Tort Law (D.G. Owen ed., Oxford, 1995) 249, 255-263

ודוק: המושג “ממשי” (real) משמש כאן במובן של “מוחשי”, כהיפוך משמעותה של המלה “דמיוני” (farfetched), ולא כמלה נרדפת למלה “מהותי” (substantive). זה המובן המשמש הן ברטוריקה השיפוטית והן בכתביהם של אגשי האסכולה הקנטיאנית. לכן הוספנו מרכאות כפולות במופע הראשון. בהתאם לתפיסה הקנטיאנית, כל בני-האדם שווים זה לזה בחירותם; לכן אין האדם יכול לממש את חירותו על-ידי פעולה חיצונית בדרך שאינה יכולה להתיישב עם חירותו של כל אדם אחר לעשות כמותו. הואיל והטלת חובה להימנע לחלוטין מיצירת סיכונים תשלול מן הבריות את חירותם לא ניתן להטיל חובה גורפת כזו. בה-בעת, הענקת חסינות למבצע פעולה בגין כל סיכון שהוא יוצר (בין שהינה אבסולוטית ובין שהיא מותנית בכך שעלות הסרת הסיכון גבוהה מתוחלת הנזק) פירושה התעלמות מחירותם של הניזוקים-בכוח. התניית האחריות בכך שהנתבע חשף את התובע לסיכון שאינו בלתי-מציאותי מהווח שביל-זהב בין שני הקצוות, ומבטאת את השוויון הקנטיאני בין הצדדים.

[263] על התפיסה המבחינה בין מעשה למחדל נמתחה ביקורת נוקבת מצד האסכולה הפמיניסטית למשפט. ראו, למשל:

Bender, supra note 94, at pp. 33-36.

הבחנה זו הינה בלתי נמנעת לפי הגישה הקנטיאנית. פירוש הדבר הוא שהגישה הפמיניסטית חולקת על המתודולוגיה הקנטיאנית (והמחלוקת עזה למדי), אלא שהדיון בכך חורג ממסגרת דיוננו כאן.

[264] Weinrib, supra note 262, at p. 154

(בהערת שוליים 16, במסגרת ההתייחסות לקבוצה הראשונה של המקרים שהמשפט המקובל מטיל בהם אחריות בגין מחדל).

[265] ראו במיוחד הערה 76 לעיל.

[266] השוו:

Weinrib, supra note 262, at p. 154.

[267] ניסוח זה מדויק אומנם יותר מן הנוסחה הידועה שהציע השופט

Learned Hand

בעניין

United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947)

אבל גם אינו ממצה את מלוא מורכבותה של התפיסה הכלכלית המודרנית של המושג ‘התרשלות’. בעניין זה, ראו:

Steven Shavell Eonomic Analysis of Accident Law (Cambridge, 1987) 5-46; William-M. Landes, Richard-A. Posner The Economic Structure of Tort Law (Cambridge, 1987) 54

[268] שאיפה כנה לשיקום קשר הנישואין ורצון להסב צער לאשה סותרים זה את זה, ולכן אינם יכולים להתקיים במקביל.

[269] ראו:

J.-W. Harris Legal Philosophies (London, 2nd ed., 1997) 44

מזכיר כי בנת’האם (Bentham) הכניסם לתחשיב התועלתני את ה-

pleasures of malevolence).

[270] לעיל הערה 39.

[271] פסקה 21 לפסק-הדין (ההדגשה שלנו – י’ ק’ ור’ פ’),

[272] לעיל הערה 84,

[273] פסקה 10 לפסק-דינה של השופטת נאור. שופטת המיעוט פרוקצ’יה מצדדת בהשקפה שלפיה הטעיית הצרכן ביחס לתכונותיו של המוצר שנמכר לו עשויה לעלות כדי פגיעה באוטונומיה, הגם שאין היא מסכימה למסקנתה הקונקרטית של השופטת נאור משום שלדידה, לא הוכיח התובע העדפה מוגדרת וברורה לרכוש מוצר בעל תכונות מסוימות דווקא, כפי שמתקיימת אצל שומר כשרות, אצל אדם הצורך מזון אורגני מטעמי בריאות או אצל שומר-משקל (פסקות 13-15 לפסק-דינה).

[274] להכרה בחשיבותן של החלטות בענייני זוגיות והוראות להגשמה העצמית ראו, למשל, ע”א 5587/93 נחמני נ’ נחמני, פ”ד מט(1) 485, 499, מפי השופטת שטרסברג-כהן:

“האוטונומיה להקמת משפחה, לתכנון משפחה ולהולדת ילדים היא תחום של צנעת הפרט. חירותו של אדם כוללת את חירות ההחלטה העצמאית בענייני נישואין, גירושין, הולדה, ובכל נושא אחר מתחום צינעת הפרט והאוטונומיה של הפרט,”.

והשוו בארצות-הברית:

LaFleur, supra note 35, at p. 639-640:

“freedom of personal choice in matters of marriage and family life is one of the liberties protected by the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment”

[275] ודוק: על-פי פסיקתו של השופט אור בעניין דעקה, “ההפרה של זכות יסודית זו שלא על פי כוח או זכות שבדין, פוגעת פגיעה קשה ברווחתו של הפרט, ומגבשת נזק בר פיצוי בנזיקין”. הואיל ואנו עוסקים במקרים שבהם חויב האיש על-ידי בית-דין לתת גט, אין לו כוח או זכות שבדין לפגוע באוטונומיה של אשתו, סרבנותו היא עתה בניגוד להוראת הדין, ולא בהתאם לה.

[276] ע”א 1730/92 מצראווה נ’ מצראווה, תק-על (דצמבר 2004) 95(1) 1218, בפסקה 9 לפסק-דינו של השופט גולדברג. באותו מקרה דובר אומנם בתביעה על הפרת חובה חקוקה, אולם מבחינת יסוד הנזק אין הבדל בין שתי העוולות. מדובר בתמונת-הראי לסיטואציה שאנו עוסקים בה, מכיוון שענייננו הוא באדם המסרב ליתן גט לאשתו חרף רצונה, בעוד שבעניין מצראווה דובר באדם שגירש את אשתו נגד רצונה.

[277] אנו ערים לכך שאת ביקורתנו זו ניתן להפנות גם נגד השימוש במושג “פגיעה באוטונומיה” בפסקי-הדין בעניין דעקה ובעניין תנובה.

[278] ראו, לאחרונה, ע”א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתיות בע”מ נ’ אלתא תעשיות אלקטרוניקה בע”מ, פ”ד נח(1) 1, 14 (והאסמכתות המובאות שם).

[279] עדה בר-שירה הפרת חובה חקוקה (מהדורה שנייה, גד טדסקי עורך, מאת ד’ לוינסון-זמיר, ה’תשמ”ט) 21 ואילך.

[280] פסקה 8.ג.4 להחלטה.

[281] יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש’ לוין עורך, 1995) 387.

[284] פ”ד לח(2) 698, בפסקה 4 לפסק-הדין (להלן: עניין גדרון).

[283] ס”ח 198.

[284] ע”ר תוס’ 1.

[285] על-פי אותו היגיון לא ניתן לכפות על האיש לציית לפסק-הדין באמצעות פקודת בזיון בית המשפט, חא”י 356 (להלן: פקודת בזיון בית-המשפט).

[286] ע”א 457/64 מנטל נ’ עיריית פתח תקוה, פ”ד יט(1) 540 (להלן: עניין מנטל); ע”א 672/66 דג’ני נ’ רשות הפיתוח, פ”ד כא(1) 365. השוו בר-שירה, לעיל הערה 279, בעמ’ 22-32 (במיוחד בהערת שוליים 74).

[287] ס”ח 58.

[288] ע”ר 32. ראו עניין מנטל, לעיל הערה 286.

[289] ראו, למשל, במשפט המקובל:

Clerk & Lindseil, supra note 70, at pp. 622-625; Peter Cane, Francis Trindade The Law of Torts in Australia (3rd ed., 1999) 686

בגרמניה:

Jacques Herbots “Economic Loss in the Legal Systems of the Continent” The Law of Tort – Policies and Trends in Liability for Damage to Property and Economic Loss (M. Furmston ed., London, 1986) 137, 149; Kwame Opoku “Delictual Liability in German Law” International and Comparative Law Quarterly 21 (1972) 230, 234; Basil-S. arkesinis The Law of Torts: A Comparative Introduction (3rd ed., 1997) 890-892.

[290] לעיל הערה 68, בפסקה 36 לפסק-הדין.

[291] שם, בפסקה 37 לפסק-הדין; ע”א 245/81 סולטאן נ’ סולטאן, פ”ד לח(3) 169, בפסקה 6 לפסק-הדין (להלן: עניין סולטאן); ע”א 119/86 קני בתים בע”מ נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתניה, פ”ד מו(5) 727, 744, מפי השופט בן-יאיר (להלן: עניין קני בתים), לאפשרות קיומה של “מטרה כפולה”, ראו גם:

RGZ (18.10.1920) 100, 142, 146.

[292] ס”ח 116.

[293] השוו תמ”ש (משפחה ירושלים) 9101/00, לעיל הערה 13, בפסקה 8.ג.4 להחלטה. בתמ”ש (משפחה ירושלים) 19270/03, לעיל הערה 17, בפסקה 38 לפסק-הדין, נטה השופט הכהן למסקנה הפוכה (הגם שלא הכריע בדבר). את הטעמים לדחיית נימוקיו בהקשר זה כבר הסברנו למעשה בגוף המאמר.

[294] לעיל הערה 291.

[295] “התיר איש את קשר הנישואין על כרחה של האשה, באין בשעת התרת הקשר פסק דין סופי של בית המשפט או של בית הדין המוסמך המחייב את האשה להתרה זו, דינו – מאסר חמש שנים.”

[296] עניין סולטאן, לעיל הערה 291, בעמ’ 180.

[297] לגבי המצב בגרמניה ראו סעיף 823(2) ל- BGB ופירושו אצל:

Markesinis, supra note 289, at p. 891.

[298] להצעה לקבוע בדין האנגלי נקודת-מוצא דומה, ראו

Law Commission No. 21 The Interpretation of Statutes, para. 38 and App. A(4)

הצעת הוועדה לא התקבלה.

[299] Doed. Rochester (Bp.) v. Bridges (1831), 1 B. & Ad. 847, 859 perTenterden L.J. as applied in C u t l e r v. Wandsworth Stadium Ltd. [1949] A.C. 398, [1949] 1 .All E.R. 542 (H.L.)

[300] Lonrho v. Shell Petroleum Co. Ltd (No. 2) [1982] A.C. 173 (H.L.), 185-186 per 300 Diplock L. J.

[301] עניין סולטאן, לעיל הערה 291, בפסקה 8 לפסק-הדין; עניין קני בתים בע”מ, לעיל הערה 291, בעמ’ 752-751 מפי השופט בן-יאיר (אגב אורחא).

[302] ע”א 165/73 עובדיה נ’ יפודמור בע”מ, פ”ד כח(1) 348.

[303] ע”א 416/58 ג’דעון נ’ סלימאן, פ”ד יג(2) 916, 923; ע”א 711/82 י’ בלומנטל בי”ח בע”מ נ’ תיכון, פ”ד לט(2) 477; ע”א 273/80 מרינה נ’ כהן, פ”ד לז(2) 29; עניין קני בתים בע”מ, לעיל הערה 291, בפסקה 6 לפסק-דינו של השופט בן-יאיר.

[304] ע”א 132/56 זייברט נ’ בישקו, פ”ד יב(1) 40.

[305] ע”א 335/80 בריגה נ’ מוסטפה, פ”ד לו(3) 32, 39.

[306] עניין סולטאן, לעיל הערה 291.

[307] הגיונו של נימוק זה דומה לזה של הנימוק הראשון, אולם הוא חזק יותר, מכיוון שכאשר המחוקק מציג רשימה מפורטת של סנקציות (להבדיל מסנקציה בודדת), קל יותר להניח כי התכוון בכך לשלול אחרות.

[308] השתמשנו במלה “כוונה” מפני שהיא תואמת את לשונו של סעיף 63 לפקודת הנזיקין. בהקשר זה מדובר במלה נרדפת ל”תכלית”.

[309] ביד”מ 1/62 אבו-אנג’לה נ’ פקיד הרישום של לשכת מרשם התושבים תל-אביב יפו, פ”ד יז(4) 2751, 2759, מפי השופט זוסמן; א’ ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (כרך שני, ה’תשנ”ג) 327-331.

[310] ראו גם עניין רפאלי, לעיל הערה 232, בעמ’ 208.

[311] רע”פ 2976/01 אסף נ’ מ”י, פ”ד נו(3) 418.

[312] השוו בר-שירה, לעיל הערה 279, בעמ’ 73.

[313] בית-המשפט העליון לא דן כלל בהשפעתו האפשרית של סעיף 77 על עילת-התביעה בנזיקין אף-על-פי שנדרש לתביעות בגין הפרת חובה חקוקה שנסמכו על הוראות בחוק העונשין (עניין סולטאן, לעיל הערה 291). בשתיקתו של בית-המשפט ניתן לראות משום ראיה לכאורה לכך שסעיף 77 אינו מעיד על כוונה להוציא תרופה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. מובן שאנו לא נסתפק בראיה לכאורה. בר שירה, שם, בעמ’ 78, מציגה נימוקים נוספים התומכים לכאורה במסקנתנו, איננו מכיאים את נימוקיה העיקריים בגוף הטקסט מכיוון שהם נראים לנו “טכניים” מדי ולא לגמרי משכנעים. עיינו והשוו עניין גורדון, לעיל הערה 78, בעמ’ 128-127 (סמכותו של בית-המשפט לפצות נאשם שזוכה לפי סעיף 80 לחוק העונשין אינה שוללת מאותו אדם את הזכות לתבוע פיצוי מלא בעילת רשלנות).

[314] יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים (חלק שני – ספר שני, ה’תשנ”ח) 1078.

[315] ראו:

Groves v Lord Wimbourne [1898] 2 QB 402

באותו מקרה הטיל החוק קנס על מפר החובה וקבע שמזכיר המדינה רשאי להעביר את הקנס או את חלקו לקורבן העברה. העובדה שהתשלום לנפגע הוא עניין שבשיקול-דעת (ולא בגדר זכות) היתה אחד השיקולים שהוליכו את בית-המשפט למסקנה כי המחוקק לא התכוון לשלול תרופה אזרחית. חשוב להדגיש, עם זאת, כי במקרה Groves דובר בסמכות להעביר לנפגע את הקנס שהוטל בגין הפרת החובה, ולא בסמכות לפסוק לו פיצוי על נזקו. העובדה שהקנס נקבע לפי חומרת העברה, ולא לפי גובה הנזק, היוותה חיזוק נוסף, כבדימשקל, למסקנה האמורה.

[316] הפיצוי שנפסק לקורבן תאונת דרכים כפוף לתקרות הן במישור הממוני והן במישור הבלתי-ממוני, סעיף 8 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, ה’תשל”ה-1975, ס”ח 234, שולל מן הנפגע הזכאי לפיצוי לפי החוק כל עילת תביעה אחרת, לעומת זאת, חוק האחריות למוצרים פגומים, ה’תש”ם-1980, ס”ח 86, קובע תקרות לפיצוי, אך אינו כולל הוראת ייחוד עילה. על-כן, הנפגע מפגם במוצר רשאי לתבוע את היצרן, במקביל, בעילות נזיקין מסורתיות, כדי לזכות בפיצוי על מלוא הנזק שנגרם לו. הוא הדין בפיצוי לנפגעי תאונות עבודה לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], ה’תשנ”ה-1995, ס”ח 210.

[317] לעיתים קרובות אין הנפגע מודע כלל לכך שבית-המשפט מתכוון לעשות שימוש בסמכות הנתונה לו לפי סעיף 77. כך הדבר, למשל, כאשר ההליך הפלילי מסתיים בהודאת הנאשם לאחר ההקראה.

[318] מישאל חשין “דין נזיקין ודין אבות נזיקין במשפט הישראלי” משפטים א (תשכ”ח) 346, 348.

[319] ראו לעיל הערה 194 והטקסט הנלווה.

[320] ראו בהקשר זה גם פסק-הדין שניתן לאחרונה בבג”צ 6751/04 סבג נ’ בית הדין הרבני הגדול לערעורים (29/11/2004). בפסקי-דינם של השופטים פרוקצ’יה ורובינשטיין ניתן למצוא דיון בשיטות השונות שנעשה בהן שימוש בישראל ובארצות אחרות, ובין היתר על-ידי פוסקי הלכה, לשם פתרון בעייתן של מסורבות-גט. פסק-דין זה ניתן לאחר שעריכת המאמר הושלמה.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *