יחיאל קפלן “מגמה חדשה בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין: שיקולי מדיניות לאור עקרונות המשפט העברי וחוקי היסוד” (2005)

יחיאל קפלן “מגמה חדשה בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין: שיקולי מדיניות לאור עקרונות המשפט העברי וחוקי היסוד” מחקרי משפט 21 (2004-2005) 609

 

“מגמה חדשה בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין: שיקולי מדיניות לאור עקרונות המשפט העברי וחוקי היסוד” יחיאל ש’ קפלן

 

א. מבוא

ב. עקרונות המשפט עברי

1. ‘גט מעושה’ – עקרונות-יסוד בדיני גירושין

(א) רצון המגרש והמתגרשת

(1) שלב ראשון: גירושי בעל בנסיבות המצדיקות כפייה

(2) שלב שני: גירושי אשה בנסיבות המצדיקות כפייה

2. ההתאמה בין דרגת הכפייה לסנקציה המתאימה

3. הרחקות רבנו תם

4. הפעלת אמצעים חריפים לצורך קיום פסקי-דין של גירושין

(א) מאסר

(ב) הימנעות משחרור ממאסר

5. התחשבות במצוקתם של מסורבי/ות-הגט

ג. ההסדר במשפט הישראלי

1. ההסדר בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953

(א) בחינת ההסדר לאור עקרונות המשפט העברי

(ב) הליקויים בהסדר

(1) הסעד אינו מהיר

(2) הסעד מותנה בפסק-דין ש’כופין’ לגרש

(3) סעד המאסר אינו יעיל במקרים מסוימים

(4) מאסר – הסדר בלעדי

(5) הצורך בהסדר הלכתי וחקיקתי נוסף

2. סמכויות בית-הדין הרבני מכוח חקיקה בעניין כפיית ציות ומניעת הפרעה

3. ההסדר בחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995

(א) צווי-הגבלה

(ב) צו-הגבלה נגד אשה

(ג) הליקויים בהסדר

(1) היעדר מנגנון פיקוח נוסף

(2) היעדר מדרג בחוק בנוגע להפעלת הסנקציות

ד. בחינת ההסדר המשפטי בישראל לאור חוקי-היסוד החדשים

1. פגיעה בזכויות-אדם בחוק שהתקבל לאחר חוקי-היסוד החדשים

2. בחינת “חוק חדש” לאור המבחנים של פסקת ההגבלה

(א) “בחוק”

(ב) “ההולם את ערכיה של מדינת ישראל”

(ג)”לתכלית ראויה”

(ד) “במידה שאינה עולה על הנדרש” [3

3. שלושת מבחני-המשנה לעקרון המידתיות

(א) מבחן ההתאמה או מבחן הקשר הרציונלי

(ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה

(1) ההיסטוריה החקיקתית

(2) התחשבות במדרג זכויות האדם

(3) השוואה להסדרים חקיקתיים אחרים בעניין מאסר אזרחי

(4) המדיניות בנוגע להפעלת אמצעים חריפים בבית-הדין

(5) חלופות אפשריות לסנקציות בחוק בתי-דין רבניים

(6) מבחן הפגיעה הפחותה כאשר זכויות-אדם מתנגשות

(ג) מבחן המידתיות במובן הצר או מבחן האמצעי המידתי

(1) התחשבות בנסיבות העניין

(2) חובת הנמקה

4. הימנעות מהפעלת סמכות – הפעלה מועטה של צווי-הגבלה

5.פרשנות ההסדר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים לאור חוקי-היסוד

ה. סיכום

 

א. מבוא

 

חירות האדם וכבודו הינם ערכים חשובים – הן לדעת חכמי המשפט העברי [1] והן לדעת הוגי-דעות [2] ומשפטנים [3]. לדעת חז”ל, אין אדם בן-חורין לחלוטין – הוא משועבד לציווייו של בורא עולם, ולכן אין זה ראוי שישעבד עצמו לבני-אדם [4].

עם זאת יש לאזן בין חירות האדם לבין ערכים חשובים אחרים. אילו היו כל בני-האדם חופשיים לנהוג כאוות-חפצם, הייתה נוצרת אנדרלמוסיה, כל דאלים גבר, וצרכים בסיסיים של אנשים לא היו מוגשמים. פעולות כל בני-האדם אינן עולות בקנה אחד, ויש להתחשב, נוסף לחירות האדם, גם במטרות אחרות, כגון צדק, ביטחון, שוויון ועוד. לכן, בנסיבות המתאימות, יש הצדקה להגבלת חירותו של האדם [5]. גם בעולם המשפט, בחקיקה הישראלית [6] ובפסיקה [7], קיים איזון בין ערכים שונים.

בסוגיית סרבנות-הגט באה לידי ביטוי בעיית ההתנגשות בין שלילת חירותו של האדם לבין מצוקתו של מסורב-הגט שאשתו מסרבת לקבל גט, או מסורבת-הגט שבעלה מסרב לתת לה גט, שאינם יכולים לממש את רצונם להתגרש מבת/בן-זוגם. המסורבים/ות אינם/ן בני/ות-חורין. הוא או היא חייבים לחיות את שארית ימיהם עם אדם שהם קשורים עמו/ה בקשר נישואין שאינם/ן חפצים/ות בו. לעיתים, מסורבת-הגט היא אשה מבוגרת יחסית שלא ילדה עדיין, והסירוב להתיר את קשר הנישואין פוגע באפשרותה לממש את זכות ההורות שלה. אף שלילת זכות האדם לבחור כיצד ועם מי ינהל את חייו היא שלילה משמעותית של חירות בסיסית ושל כבוד האדם.

במאמר זה נדון בכמה מעקרונות-היסוד של המשפט העברי בנוגע לגירושין ובאיזון בין שיקולים הלכתיים שונים בהפעלת סנקציות לצורך קיום פסקי-דין של גירושין [8]. ננסה להסיק מסקנות בנוגע למדיניות רצויה, לאור עקרונות המשפט העברי, ביחס לצווי-הגבלה נגד סרבני-גט.

בפתח הדיון בעקרונות המשפט העברי בנוגע לגירושין נדון בעמדתם של חכמי המשפט העברי בסוגיית ‘גט מעושה’. הגט צריך להינתן ולהתקבל מרצון חופשי, ושימוש בסנקציות כדי להניע סרבן/נית לתת/לקבל גט חייב לעלות בקנה אחד עם עקרונות-היסוד של המשפט העברי בנוגע לשימוש בסנקציות הללו. שימוש שאינו הולם בסנקציות אלה עלול להביא לידי מתן גט או קבלתו שלא מרצון חופשי, שבגינו/ה הגט הינו “מעושה” – כפוי, שלא כדין.

היבט נוסף שיידון במאמר זה הוא מִדרג בנוגע לשימוש בסנקציות במשפט העברי לצורך קיום פסקי-דין של גירושין, המושתת על דרגות שונות בנוגע לכפיית גט: כפייה, חיוב, מצווה, המלצה. בדרגות מסוימות של כפייה, שימוש בסנקציה חריפה, בנסיבות המתאימות, הוא “כדין”, ולכן אינו פוגע ברצון החופשי של המגרש, והגט שניתן לאחר השימוש בסנקציה זו שריר וקיים; ובדרגות אחרות, גט שניתן או התקבל בעקבות שימוש בסנקציה חריפה הינו “מעושה”, שלא כדין.

מנקודת-המבט של המשפט העברי יש צורך בריסון וזהירות בהטלת הסנקציה על בן/בת-הזוג, שלדעת חכמי בית-הדין צריך/ה לקבל/לתת גט מרצון חופשי. ריסון זה נחוץ מפני שכאשר ניתן גט שאינו תקף לאור עקרונות המשפט העברי משום שהוא מעושה שלא כדין, קיים חשש שמא האשה, הסבורה שהיא מגורשת כדין, תינשא שוב, וצאצאיה מנישואיה האחרונים ייחשבו ממזרים. כמו-כן נדון להלן גם בצורך לאזן בין שיקול זה לבין השיקול שכנגד: הצורך בשחרור בן/בת-הזוג מכבלי סרבנות-הגט. יש לאפשר לבן/בת-זוג החפץ/צה בכך להשתחרר מקשר נישואין שאינו רצוי ולהינשא לבן/בת-זוג מתאים יותר בעיניו/ה. השיקול שכנגד הוא, בין היתר, החובה להתחשב במצוקת מסורב/ת הקשור/ה בעל כורחו/ה לבת/בן-זוג, והחשש שגבר או אשה מעוכבי-גט לא יחיו בבדידות. מציאות החיים בחברה מתירנית יוצרת חשש מפני תקלות חמורות כאשר אנשים יבחרו לחיות חיי אישות עם בן/בת-זוג לפני שהשתחררו מקשר הנישואין. מציאות זו עלולה לגרום, בין היתר, להולדת ילדים ממזרים.

לאחר-מכן נדון בעקרונות המשפט הישראלי. נבחן את החקיקה והפסיקה בישראל בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין, ובמיוחד את החקיקה המאוחרת יותר, המאפשרת הטלת צווי-הגבלה לצורך פיתרון מצוקתם של מסורבי/ות-גט. נייחד דיון מיוחד לבחינת המדיניות הרצויה ביחס להפעלת צווי-הגבלה לאור עקרונות המשפט העברי וחוק-יסוד: כבוד האדם. מוקד הדיון לאור חוק-יסוד זה הוא הפגיעה בזכויות-אדם, האיזון הראוי בין זכויות הבעל והאשה והמדרג ההולם בנוגע לפגיעה בזכויות-אדם.

הדיון במאמרנו, על היבטיו השונים, מוביל למסקנה שכאשר בית-דין רבני מטיל צווי-הגבלה על סרבן/נית-גט, עליו לפעול בהדרגה, מן הקל אל הכבד, לאור מדרג הלכתי ומדרג ביחס לפגיעה בזכויות האדם. צווי-הגבלה חריפים, כגון מאסר או בידוד האסיר, הפוגעים באופן קשה ברצון המתגרש/ת ובזכויות האדם של הבעל/האשה, צריכים להיות המוצא האחרון, והשימוש בהם צריך להיות מצומצם ומבוקר. כמו-כן, כאשר המאסר או בידוד האסיר, שהם אמצעים חריפים, מופעלים, יש להקפיד שהם יופעלו בנסיבות הולמות, שבהן עקרונות המשפט העברי והישראלי מאפשרים להפעילם.

עם זאת, השימוש במדרג זה אינו צריך למנוע פיתרון צודק לבעייתם של מסורבי/ות-גט. על-מנת לפתור, במידת האפשר, את מצוקתם, שהיא בעיקר מצוקת הנשים מסורבות-הגט, יש לשקול – במקביל לשימוש מצומצם ומבוקר במאסר או באמצעים חריפים אחרים המשפיעים במידה משמעותית על רצון המגרש/ת, שצריכים לתת/לקבל גט מרצון חופשי, ופוגעים במידה רבה בזכויות האדם – את האפשרות של שימוש רב יותר בצווי-הגבלה חריפים פחות, הפוגעים פחות ברצון המגרש/ת ובזכויות האדם.

 

ב. עקרונות המשפט העברי

 

1. ‘גט מעושה’ – עקרונות-יסוד בדיני גירושין

 

(א) רצון המגרש והמתגרשת

ממקורות קדומים של המשפט העברי עולה שתחילה הייתה האשה מתגרשת גם שלא לרצונה [9]. בשלב זה היה נחוץ שיתוף-פעולה של אחד מבני-הזוג: הבעל. לאחר-מכן חל שינוי בנוגע לרצון האשה בגירושין. ממקורות מתקופה מאוחרת יותר עולה שנדרש, ביחס למשתייכים לעדות שונות בעם ישראל שאסרו בהן גירושי אשה בעל-כורחה, שיתוף-פעולה של שני בני-הזוג, ובלעדיו לא היה הגט תקף [10].

 

(1) שלב ראשון: גירושי בעל בנסיבות המצדיקות כפייה

ממקורות מתקופת המשנה והתלמוד עולה שהפער בנוגע ליכולתם של הבעל והאשה להתיר את קשר הנישואין ביניהם צומצם באמצעות עיקרון הלכתי המקנה לאשה אפשרות לקבל גט בעל-כורחו של הבעל, אשר ‘כופין’ אותו לתת גט לאשתו בנסיבות מסוימות [11]. לא כל אמצעי כפייה שיופעל נגד בן-הזוג או בת-הזוג כדי לשכנעם לתת או לקבל גט ייחשב אמצעי פסול הפוגם בתוקף הגט. בנסיבות מיוחדות, שקיימת בהן עילת גירושין המאפשרת שימוש באמצעי כפייה נגד בעל, מתירים את השימוש באמצעי כפייה מסוימים. בנסיבות אלה כפו למעשה בעל לגרש את אשתו בעל כורחו [12].

לאור פרשנות העקרונות הנזכרים במשנה ובתלמוד, בספרות ההלכה בימי-הביניים, כאשר הנסיבות או ההתנהגות מתאימות לעילת גירושין מסוימת שניתן לפסוק בגינה ש’כופין’ לגרש, יפסוק בית-הדין ש’כופין’ לגרש וינקוט באמצעי כפייה חריפים, כגון מלקות בשוטים, כדי להניע את סרבן-הגט לתת גט [13]. רבים מחכמי ההלכה בימי-הביניים התייחסו לרשימת המקרים ש’כופין’ בגינם לגרש בספרות התנאים והאמוראים כאל רשימה סגורה באופן בסיסי [14]. המקרים שהיו תחילה ברשימה הם אלה הנזכרים במשנה, בכתובות, בפרק המדיר, ומקרים אחרים שבהם נאמר במקורות הקדומים במפורש ש”כופין לגרש” [15]. עם זאת סברו שניתן להסיק בדרך של קל וחומר, ולהחיל את הכלל ש’כופין’ לגרש גם במקרים חמורים מאלה שבגינם קיימת עילת גירושין ברשימה סגורה זו [16]. כמו-כן הרחיבו רשימה זו של עילות גירושין ש’כופין’ בגינן לגרש באמצעות הוספת מקרים חדשים שקיים בהם רציונל הלכתי זהה או דומה לזה הקיים במקרה מן המקרים ש’כופין’ בהם לגרש בספרות חז”ל [17]. אולם חכמי ההלכה לא נהגו כך כדבר שבשגרה. במקרים רבים הם נמנעו מלפסוק ש’כופין’ לגרש משום שחששו לפסוק בניגוד לדעת הסוברים שאין להרחיב את הרשימה של עילות הגירושין ש’כופין’ בגינן לגרש [18]. אף במקרים שבהם נחלקו הדעות נמנעו רבים מלסמוך על דעת פוסקי הלכה שסברו ש’כופין’ לגרש [19].

 

(2) שלב שני: גירושי אשה בנסיבות המצדיקות כפייה

בימי-הביניים התקבלה בחלק מתפוצות ישראל תקנה המכונה חרם דרבנו גרשום, האוסרת על הבעל לגרש את אשתו בעל-כורחה [20]. בזמננו רווחת הדעה שהאיסור לגרש אשה בעל-כורחה חל בישראל על יהודים שמוצאם מתפוצות ישראל השונות [21]. כמו-כן רווחת הדעה שאף הגבלת זמן אינה קיימת ביחס לתקנה זו: תוקפה לא פג, והיא חלה בזמננו [22]. על-כן, במדינת-ישראל, מעמד הנשים שהאיסור לגרש אשה בעל-כורחה חל ביחס אליהן הושווה במידה רבה, לעניין הרצון לגרש או להתגרש, למעמד הגברים בתקופת המשנה והתלמוד. הבעל והאשה מתגרשים בעל-כורחם כאשר קיימת עילת גירושין המאפשרת שימוש באמצעי כפייה כדי להניעם לתת גט או לקבלו [23].

אף לאחר שניתקנה תקנה זו, אין שוויון מלא בין הגבר לאשה. בנסיבות מסוימות, כגון כאשר אין אפשרות לאתר את הבעל, תיוותר האשה עגונה, ובעל, בנסיבות אלה, יכול לקבל היתר נישואין. כמו-כן, לעיתים קל יותר לגבר לקבל היתר נישואין ולאשה קשה יותר להוכיח עילת גירושין שבגינה ‘כופין’ או מחייבים לגרש [24]. כמו-כן, אשה מסורבת-גט שחיה חיי אישות עם גבר שאינו בעלה עוברת עברה שתוצאותיה חמורות מאלה הקיימות כאשר גבר נוהג בדרך דומה: היא “אסורה לבעל ולבועל”. קיים הבדל בין הגבר והאשה, בין היתר, כאשר נולדים ילדים מקשר אסור זה: צאצאי הגבר מן הפנויה אינם ממזרים, אך צאצאי האשה הם ממזרים.

עם זאת ברור שהתקנה הנזכרת לעיל צימצמה במקרים רבים את הפער בין מעמד הגבר והאשה היהודיים בתחום הגירושין. במקרים רבים, כשם שצריך להוכיח שקיימת, בנסיבות העניין, עילת גירושין כדי שתהא אפשרות לגרש גבר בעל-כורחו, צריך להוכיח שקיימת, בנסיבות העניין, עילה כדי שתהיה אפשרות לסיים בפועל קשר נישואין של אשה בעל-כורחה

 

2. ההתאמה בין דרגת הכפייה לסנקציה המתאימה

 

במשנה ובסוגיות תלמודיות מסוימות נזכר הביטוי “יוציא וייתן כתובה” [25]. רבים מחכמי ההלכה בימי-הביניים סברו שבמקרים שכתוב בהם “יוציא”, משמעות הדבר היא שדרגת הסנקציה נמוכה יותר. אין לעשות שימוש בסנקציות המופעלות כאשר ‘כופין’ לתת גט. כאשר ‘כופין’ על הכתובה (=לתת כתובה), הבעל מתבקש בדברים לגרש את אשתו, ואומרים לו שהוא חייב לגרש, ואם לא יגרש, אין רוח חכמים נוחה הימנו, ובגין התנהגותו הלא-ראויה יהא מותר לכנותו “עבריין” [26].

הפוסקים בימי-הביניים הבחינו בין שתי דרגות בלבד: ‘כופין’, ודרגה המכונה בספרות ההלכה בימינו “חיוב”. הדרגות מצווה והמלצה לגרש, במובן המקובל בפסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל בזמננו, לא היו קיימות באותה תקופה. בספרות ההלכה הקדומה התקיימה במשך דורות רבים “מצווה” לגרש בנסיבות מסוימות, אך דרגת פסק-הדין לגירושין בנסיבות אלה היא ‘כופין’ [27].

המלצה לגרש אינה נזכרת כקטיגוריה בפני עצמה בספרות ההלכה הקדומה. המלצה לגרש היא פסק שנועד להדריך את המתדיין הנשמע להוראות חכמי בית-הדין לעניין מהותה של ההתנהגות הרצויה. כמו-כן, לא מן הנמנע שאחת ממטרות פסק-דין של בית-דין רבני בישראל הממליץ לגרש היא, לעיתים, המשך הקנייה של סמכות שיפוט לבית-הדין בעניין הנכרך בתביעת הגירושין מכוח הוראת המחוקק הישראלי, שלפיה ניתן לכרוך בעיקר – שהוא תביעת הגירושין – את הטפל: עניינים הנכרכים אגב תביעת הגירושין [28]. הפסיקה הישראלית קובעת שאם נדחתה תביעת הגירושין, העניינים הטפלים אינם כרוכים בה עוד. אולם אף כאשר דרגת פסק-הדין של גירושין הינה המלצה, פסק-הדין נחשב לפסק-דין של גירושין לכל דבר ועניין [29], והסמכות של בית-הדין הרבני בעניינים שנכרכו בתביעת הגירושין, בנסיבות אלה, בעינה עומדת.

 

3. הרחקות רבנו תם

 

סעד אפשרי, שיושם לאחר זמנו של רבנו תם גם כאשר קיים “חיוב” לגרש [30], הוא שימוש ב”הרחקות רבנו תם”. “הרחקות רבנו תם” נזכרות תחילה במאה הי”ב, בתשובה של רבנו תם – רבי יעקב בן מאיר – בספר הישר.

אשה טענה שבעלה מאוס עליה. בנסיבות אלה, לדעת רבנו תם, שימוש באמצעי כפייה מתון יותר ממלקות בשוטים, חרם או נידוי מונע חשש שאמצעי הכפייה הננקט יביא לידי מתן גט כפוי – מעושה, שלא כדין. לדעתו, מותר במקרה זה לעשות שימוש באמצעים אחרים לצורך קיום פסק-דין של גירושין:

“אם כל רבותינו שוין בדבר, תגזרו באלה חמורה על כל איש ואישה מזרע בית ישראל הנלווים אליכם, שלא יהיו רשאין לדבר עמו, לישא וליתן עמו, להאריחו [=לארחו] ולהאכילו ולהשקותו וללוותו ולבקרו בחלותו.”

רבנו תם מנה סוגים מסוימים של הרחקות חברתיות נגד הבעל, אך הוסיף וכתב שרשימת ההרחקות הנזכרות בתשובתו אינה סגורה, וניתן להרחיק את הבעל הרחקות נוספות, עקיפות, מעין אלה:

“ועוד יוסיפו חומר כרצונם על כל אדם, אם לא יגרש ויתיר אותו האיש את הילדה הזאת, [=אשתו, הנזכרת בתשובה בספר הישר] שבזה אין כפייה עליו, שאם ירצה מקיים והוא לא ילקה בגופו מתוך נידוי זה, אך אנו נתפרד מעליו …” [31].

כאשר הרחקות רבנו תם מופעלות, אין הן פועלות ב”גופו” של סרבן-הגט, בניגוד לנידוי. אין להן את המאפיינים של מלקות בשוטים, חרם ונידוי, שהם פעולות בלתי-אמצעיות ופיזיות הפועלות בגופו של אדם [32]. רבנו תם הבחין בין חרם או נידוי – הרחקת אדם מן החברה כעונש או כאמצעי כפייה, לבין ההרחקות הנזכרות בתשובתו. ההרחקות פועלות באופן עקיף, בעוד חרם ונידוי ואמצעים אחרים המופעלים כאשר ‘כופין’ לגרש, כגון מלקות בשוטים, פועלים באופן ישיר.

אין להתעלם מחולשתה של הבחנה זו בין פעולה ב”גופו” של אדם לבין פעולה שלא “בגופו” של אדם. החרם והנידוי פועלים לעיתים “בגופו” של המוחרם והמנודה, אך ההשפעות החברתיות של חרם ונידוי פחותות מן ההשפעות החברתיות של הרחקות רבנו תם. המורחק עלול לגרש מחמת רצון להסיר מעליו תחושה קשה של בידוד חברתי רב-עוצמה, החמור באופן משמעותי מן הבידוד החברתי של מוחרם ומנודה. הלחץ החברתי הכבד המופעל על סרבן-הגט המורחק משפיע על רצונו לתת גט, ובנסיבות אלה רצונו החופשי לגרש פחוּת בעוצמתו מן הרצון החופשי לגרש של מוחרם ומנודה [33].

 

4. הפעלת אמצעים חריפים לצורך קיום פסקי-דין של גירושין

 

האמצעים המסורתיים שנעשה בהם שימוש בתקופה הקדומה לצורך קיום פסקי-דין של גירושין היו מלקות בשוטים או חרם ונידוי. סעדים אלה אינם קיימים במשפט הנוהג בישראל, ולא נדון בהם. להלן נדון בסעדים חריפים הקיימים במשפט הנוהג בישראל.

 

(א) מאסר

עקב חשיבותה של חירות האדם במשפט העברי, במיוחד בתקופות הקדומות, לא דגל המשפט העברי, בדרך-כלל, במאסר או במעצר לצורכי חקירה כאמצעי כפייה או כעונש. בעבר הופעל המאסר במשפט העברי כמוצא אחרון, בדלית בררה, כאמצעי ענישה במקרים קשים [34].

במקורות הקדומים נזכר לעיתים מאסר, בין היתר לצורך קיום פסקי-דין של גירושין. במשנה נזכר בית-האסורים [35]. בדיון בסוגיה בתלמוד הבבלי כתוב:

“אמר רבה בר הונא אמר רבי יוחנן: לא שנו אלא בית האסורין דעכו”ם, אבל בית האסורין דישראל – שוחטין בפני עצמו.” [36].

רש”י פירש שבית-אסורין יהודי – “דישראל”, נועד לאפשר, בין היתר, כפייה באמצעות מאסר נגד מי שחייב על-פי דין לגרש את אשתו, כפייה שתוביל בסופו של דבר להסכמתו לתת גט לאשתו: “‘בית האסורין של ישראל’: כגון לכופו להוציא [=לגרש] אישה פסולה [=שאסור לו לשאתה], או לשלם ממון. אי נמי כדתניא [=או גם כפי שלמדנו [37]: “אם יקום והתהלך בחוץ כו'” – וכי תעלה על דעתך זה מהלך בשוק וזה נהרג? אלא מלמד שחובשין אותו, עד שנראה מה תהא עליו.” [38]. לדעתו, נוסף למאסר של סרבן-גט, המאסר משמש גם כאמצעי שמטרתו כפייה לתשלום ממון וכאמצעי-ביניים בהליך של דיון משפטי.

הרשב”א נתן תוקף לחרם “במאסר”; דהיינו, הוא התיר לנקוט באמצעי של מאסר כדי להביא לקיצו קשר נישואין שאינו ראוי: “שתופס ישראלית, או אפי'[לו] יהודית.” [39]. לדעתו, חרם זה חל בעניין “שיש אחד שהוא תופס ישמעאלית מיוחדת וגיירה, ונתן לה קידושין והוא עמה בלא כתובה”. בנסיבות אלה נראה שעקב נסיבות העניין: שנשא אשה שאין ראוי שיישאנה, וחייו עמה בלא כתובה אסורים, הדין הוא ש’כופין’ לגרש, והשימוש במאסר מותר לצורך קיום פסק-דין של גירושין.

הריב”ש, במאה הי”ד, הזכיר באחת מתשובותיו אמצעי ענישה חריגים, ובכללם מאסר, שניתן לעשות בהם שימוש נגד בעל עבריין: “כהן שנשא את גרושתו: אם אין יכולת בידכם להכותו ולכופו בדרך זה, וגם לא על ידי העובד כוכבים, עשו לו כפייה אחרת: אם לאסרו במאסר צר, אם לנדותו ולעשות לו הרדפה.” [40]. שימוש באמצעים אלה הינו חריג, והוא ייעשה רק בנסיבות מיוחדות ויוצאות-דופן, כגון אלה הקיימות במקרה שבו הזכיר הריב”ש אמצעים אלה: הנישואין הם נישואי איסור, ויש למנוע את המשכם, כשם שיש למנוע כל עברה מתמשכת אחרת [41].

בנסיבות שאינן חריגות ויוצאות-דופן, קבע הרשב”א בתשובה נוספת מתי מותר לעשות שימוש במאסר, או באיום במאסר, לצורך שכנוע הבעל לתת גט. הבעל גירש מחמת חשש שמא “יאסרוהו בנחושתיים” אם לא יגרש, או שמא יתנכלו לו “פריצים”, שאיימו להורגו בעבר [42]. הרשב”א פסק שהגט אינו תקף מחמת פגם האונס. עצם העובדה שיש יכולת לאסור אותו מהווה איום עליו. הוא פועל מכוח איום שיאסרו אותו אם לא יגרש, ולכן נחשב אנוס שאינו פועל מרצון חופשי, והגט שנתן חסר תוקף. לדעה זו שותפים פוסקים רבים נוספים [43].

רק כאשר ‘כופין’ לגרש מותר שימוש ישיר באמצעי כפייה חריף מעין זה: איום במאסר. לדעת הרשב”א, הגט חסר תוקף בין היתר משום שאין במקרה זה עילה שבגינה ‘כופין’ לגרש, ועל-כן הגט מעושה, שלא כדין.

 

(ב) הימנעות משחרור ממאסר

 

ברוב המקרים, כאשר מאסר סרבן-גט נזכר בספרות ההלכה, סרבן-הגט נתון במאסר מלכתחילה מטעם אחר, ולא לצורך קיום פסק-דין של גירושין, כגון כאשר הבעל שבית-דין הורה לו לגרש, או אביו, נאסר בגין חוב כספי או עשה מעשה שאינו ראוי שבגינו הושת עליו עונש מאסר.

פוסקים בימי-הביניים הבהירו בפסקיהם שהימנעות משחרור סרבן-גט החבוש בבית-האסורים שלא בגין סרבנות-גט מותרת אף בנסיבות שבהן אסור להפעיל מאסר באופן ישיר כדי להניע סרבן/נית-גט לתת/לקבל גט.

בתשובת רבנו תם מבואר שהימנעות משחרור ממאסר של סרבן/נית-גט החבושים בבית-האסורים שלא בגין סרבנות-גט מותרת לצורך השגת התוצאה הרצויה: מתן גט [44]. הסנקציה פועלת באופן עקיף. כשם שהחברה מאפשרת מתן הטבות שונות לכל אחד מן המשתייכים אליה, היא רשאית למנוע מתן הטבות אלה לאנשים שהתנהגותם מאיימת על החברה או פוגעת בקוד האתי שלה. הפעולה אינה ישירה. החופש של הבעל אינו נשלל ולא נעשה מעשה פיזי בגופו בשל סרבנות-הגט. הוא ממילא נתון במאסר, שלא בגין סרבנות-הגט. הרב יוסף קולון הסביר שפסיקת רבנו תם בנוגע להימנעות משחרור ממאסר של סרבן-גט שנכלא שלא בגין סרבנות-הגט מושתתת על ההנחה שפעולה סבילה, “מניעת טובה”, אינה נחשבת אונס הפוסל את תוקף הגט [45].

במקביל לעיקרון זה, שמקורו בספרות ההלכה האשכנזית במאה הי”ב, רווח העיקרון שיש נפקות להבחנה בין כפייה עקיפה לכפייה ישירה בפסיקת ההלכה של חכמי ספרד וצפון-אפריקה במאות י”ד-ט”ו. אולם בספרות ההלכה הספרדית לא נזכר במפורש הרציונל של “מניעת טובה”. בפסיקת הרב יצחק בן ששת ברפת, הריב”ש והרב שמעון בן צמח דוראן (הרשב”ץ) קיימת נטייה להכיר בתוקף גט שניתן כאשר אין כפייה ישירה. אין כופין לגרש באופן ישיר, אלא כופין את הבעל לעשות מה שהוא מחויב לעשות על-פי דין, ובעקיפין התוצאה היא שהוא מגרש [46]. ההימנעות משחרור ממאסר של סרבן-גט או קרוב משפחתו שנאסר שלא מחמת סרבנות-גט נועדה לאפשר לו לעשות את מה שהוא מחויב לעשות על-פי דין.

מגמה זו, של שימוש בכפייה עקיפה, רווחה גם בפסיקת חכמי ההלכה באימפריה העות’מנית [47] וכן בפסיקת הלכה של חכמים מתפוצות ישראל אחרות [48].

ההנחה היא שכאשר מדובר בפעולה עקיפה, כגון הימנעות מהושטת גלגל-הצלה לטובע, ולא ישירה, כגון השלכת אדם שאינו יודע לשחות למים עמוקים, אין הגט מעושה שלא כדין. ההבחנה בין פעולה ישירה – הכנסת אדם למאסר לצורך קיום פסק-דין של גירושין, לבין פעולה עקיפה – הימנעות משחרורו ממאסר שלא בגין סרבנות-גט, מקובלת על פוסקים רבים, ובכללם פוסקים בדורות האחרונים [49].

 

5. התחשבות במצוקתם של מסורבי/ות-הגט

 

ברוב המקרים אשה היא זו הצריכה לפתור את בעיית סרבנות-הגט. על-כן, הזהירות הרבה של חכמי ההלכה, המונעת במקרים רבים שימוש באמצעים חריפים, כגון מאסר, לצורך קיום פסקי-דין של גירושין, פוגעת בראש ובראשונה בנשים שאינן יכולות להשתחרר מכבלי קשר נישואין שאינו רצוי. לכן, נוסף לשיקולים הלכתיים הנובעים מעקרונות המשפט העברי בעניין גט מעושה והרחקות רבנו תם, יש לשקול שיקולים אחרים הפועלים בכיוון ההפוך ומסייעים לנשים להיחלץ מכבלי סרבנות-הגט.

שיקול הלכתי אחד שראוי שפוסקים הדנים במסורבות-גט ישוו לנגד עיניהם הוא פיתרון מצוקתן של נשים עגונות. חכמי ההלכה הקלו הקלות רבות, לעיתים מרחיקות-לכת, כגון הסתמכות על ראיות שאינן מתקבלות בדרך-כלל, כדי להתיר נשים עגונות שבעליהן נעלמו ולא נודע מה עלה בגורלם מכבלי עגינותן [50]. נשים שבעליהן מסרבים לתת להן גט ואינם מצייתים לפסיקת בית-הדין הרבני האזורי או בית-הדין הרבני הגדול שהורו להם ליתן גט לנשותיהם הינן מסורבות-גט, אולם בספרות ההלכה הן קרויות פעמים רבות אף “עגונות” [51], ומחילים ביחס אליהן את המדיניות המושתתת על חיפוש דרכים להקל, שבה נוקטים כלפי עגונות כדי לאפשר להן להשתחרר מכבלי קשר הנישואין [52]. גם בפסיקת ההלכה בדורות האחרונים, רבים מן הדנים במצוקתה של מסורבת-גט מתייחסים אליה כאל עגונה [53].

שיקול הלכתי נוסף הוא טענת ‘מאיס עלי’ של האשה [54]. בשלב מסוים, בימי-הביניים, היה דומה שלדעת חכמי הלכה חשובים, המסגרת הנוקשה של עילות גירושין מסוימות, מוגדרות, הקיימות בנסיבות אלה ואחרות, אינה מגבילה למעשה את החפצים להתיר את קשר הנישואין שלהם בגין הכרה בעילה סובייקטיבית שהינה רלוונטית ביחס לכל אשה: “מאיס עלי.”

יש רגליים לסברה שלדעת גאוני בבל, מהדיון בתלמוד הבבלי בעניין אשה מורדת הנמנעת מלחיות חיי אישות עם בעלה, משמע שאין ‘כופין’ לגרש אשה כזו כאשר היא טוענת שבעלה מאוס עליה: “מאיס עלי.” אולם חל שינוי בדין התלמודי מכוח חקיקה [55]. לאחר תקופת המשנה והתלמוד, בתקופת הגאונים, הותקנה תקנה, הקרויה “תקנה דמתיבתא”, עקב צורכי הזמן, הקובעת שבגין טענה סובייקטיבית – ‘מאיס עלי’ – ‘כופין’ לגרש. המטרה הייתה שבנות ישראל, שנהגו לעיתים לפנות לבתי-דין של נוכרים כדי שיסייעו בידיהן בפיתרון הבעייה של סרבנות-הגט, יפנו לבית-דין יהודי, יטענו לפניו טענת ‘מאיס עלי’, ולאור הדין החדש הזה יוכל בית-דין זה להושיט להן סעד יעיל שלא יפגום בתוקף הגט [56].

נוסף לתקנת הגאונים, קיימת בימי-הביניים תפיסת-עולם הלכתית הגורסת שלאור הדין התלמודי, ‘כופין’ לגרש מורדת הטוענת ‘מאיס עלי’. הרמב”ם כתב ש’כופין’ לגרש בגין הרציונל המצוי בדין התלמודי: אשה אינה חיה חיי אישות עם בעלה אלא מרצונה, וכשאומרת שמאסה בבעלה ולכן אינה חפצה עוד בחיי אישות עמו, יש לכבד את רגשותיה.

הפיתרון ההולם לאשה כזו הוא פסק ש’כופין’ את בעלה לגרש. הוא כתב: “האישה שמנעה בעלה מתשמיש המיטה היא הנקראת מורדת ושואלין אותה מפני מה מרדה. אם אמרה: ‘מאיסתיהו, ואיני יכולה להבעל מדעתי’ – כופין אותו לשעתו לגרשה, לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה.” [57].

תקנת הגאונים – חקיקה ששינתה את המצב ההלכתי שהיה קיים בתקופת התלמוד – ופרשנות הרמב”ם לדין התלמודי יוצרים עילת גירושין חדשה, סובייקטיבית, זמינה. די בכך שאשה תביע תחושת דחייה ומיאוס בבעלה: ‘מאיס עלי’, ותשיג את מבוקשה: הפעלת סנקציות חריפות נגד הבעל המופעלות כאשר ‘כופין’ לגרש. למעשה, עילת גירושין סובייקטיבית רחבת-טווח זו פורצת את גדרות הרשימה הסגורה של עילות הגירושין המותנות בקיומן של נסיבות מיוחדות, מוגדרות [58].

עם זאת, בסופו של דבר, רבים מחכמי ההלכה בימי-הביניים סברו שאין ‘כופין’ גט כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’ [59]. באשר לתקנת הגאונים רווחה השקפה שהיא ניתקנה עקב המציאות ששררה בתקופת הגאונים, כשבנות ישראל היו חצופות ונתלו בנוכרים, ואינה חלה במציאות החדשה, שתופעה זו אינה קיימת בה. היא ניתקנה לשעתה, וכבר בטלה ועברה מן העולם [60]. פסיקת הרמב”ם בנוגע לכפיית גט כאשר האשה מורדת בטענת ‘מאיס עלי’ לא התקבלה אף היא על דעתם של חכמי הלכה חשובים בדורות הבאים [61]. החשש מפני כפיית גט בנסיבות שלא נאמר בהן בדין המשנה והתלמוד במפורש ש’כופין’ לגרש נחשב חשש שיש להתחשב בו לדעת פוסקים רבים בימי-הביניים [62].

אולם לדעת רבים מחכמי ההלכה, הרציונל ההלכתי שהיה הבסיס לתקנת הגאונים ו/או לפסיקת הרמב”ם בעניין ‘מאיס עלי’ לא בטל ועבר מן העולם. בעניין תקנת הגאונים בנוגע ל”מאיס אלי” נזכר לעיתים בספרות הגאונים הנימוק של רב נטרואי גאון לתקנה: “כדי שלא יצאו בנות ישראל לתרבות רעה.” [63]. בימי-הביניים כתב הראבי”ה כי מכיוון שקיימת מחלוקת בקרב חכמי הלכה גדולים בנוגע להתייחסות ההלכתית למורדת, “יתנו לב, לפי העניין, להעמיד דבר על אופניו, שלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה” [64]. בחברתנו המתירנית, חשש זה שמא תחיה האשה חיי אישות שלא במסגרת הנישואין שריר וקיים.

בדורות האחרונים עמד חשש זה, בין היתר, לנגד עיניו של הרב עובדיה הדאיה בתשובתו הנזכרת לעיל [65]. גם הרב עובדיה יוסף והרב אליעזר יהודה וולדינברג [66] ייחסו חשיבות לשיקול זה בתשובותיהם: הרב עובדיה יוסף כתב:

“ובאמת שאפילו לדעת הפוסקים דס”ל [=דסבירא ליה = שסוברים] שאין כופים אותו להוציא [=לגרש] בטענת מאיס עלי, י”א [=יש אומרים] שמצווה מוטלת על הבעל לגרשה, ומכ”ש [=ומכל שכן] כשיש חשש שע”י השהייתו תצא לתרבות רעה… שבזה”ז [=שבזמן הזה]… בארצות החופש והדרור ואיש הישר בעיניו יעשה, ורבתה החוצפה בעולם, והניסיון הורה שכאשר עוזבות את בעליהן בטענת מאיס עלי, ואשתהויי אשתהו [=שוהות] מבלי לפטרם בגט, הולכות ויושבות עם גברים אחרים, וגם בוש לא יבושו, וגם הכלם לא ידעו, ומרבין ממזרים בעולם… ראוי להתחשב מאוד בתקנת הגאונים ומכ”ש [=מכל שכן] כשהיא צעירה, ויש חשש ממשי שתצא לתרבות רעה, ואין סיכויים כ”כ [=כל כך] שתחזור לבעלה, שנראה שהרוצה לעשות מעשה לכופו להוציא [=לגרש] יש לו ע”מ [=על מה] שיסמוך, שהרי חזרה חששת הגאונים ‘פן תצא לתרבות רעה’ למקומה, והכל לפי העת והזמן.” [67].

מלומדים בני-זמננו הדגישו שגם רבנו תם, אף שסבר שכאשר האשה היא מורדת מסוג מאיס עלי אסור לגרום לגירושין באמצעות שימוש באמצעי הכפייה החריפים המופעלים כאשר ‘כופין’ לגרש, כגון כפייה בשוטים או “בגזירות וחרמות” [68], פסק שיש לסייע לאשה הטוענת ‘מאיס עלי’, ולכן התיר שימוש בהרחקות נגד סרבן-גט, וזאת מכיוון “שגם ליבו של ר”ת [=רבנו תם] היה עם הטוענת מאיס עלי, ואף הוא חיפש תקנה שלא תיתעגנה בנות ישראל … יגע ומצא פיתרון לבעיית המאיסה.” [69]. אף לאחר שחלה נסיגה מן התפיסה ש’כופין’ לגרש כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’, היו פוסקים שכתבו ש’כופין’ לגרש אשה הטוענת ‘מאיס עלי’ כשיש בכך “תקנה לאישה וצורך השעה”. ב”תקנה לאישה” הכוונה למצב שקיים בו חשש לעיגון מתמשך, ובמיוחד כאשר חוששים שעקב כך תצא האשה לתרבות רעה ותידרדר לשמד ולזנות [70].

לאור האמור לעיל, יש לאזן בין הזהירות שראוי לנקוט בה כאשר מופעלות סנקציות נגד סרבן/נית-הגט, שמא יהא הגט מעושה שלא כדין, לבין השיקול שכנגד: הצורך למצוא פיתרון הולם למצוקת מסורב/ת-הגט.

 

ג. ההסדר במשפט הישראלי

 

1. ההסדר בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953

ההסדר שנהג בחוק עד שנת ה’תשנ”ה בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין נקבע בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953 (להלן: חוק שיפוט בתי-דין רבניים) [71]. נוסחו של סעיף זה, כאשר התקבל החוק בכנסת, היה:

“ציווה בית דין רבני בפסק דין סופי לכפות איש לתת גט פיטורין לאשתו או לכפות אישה לקבל גט פיטורין מאישה, רשאי בית-המשפט המחוזי, כתום שישה חודשים מיום מתן הצו, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לכפות במאסר לציית לצו.”

 

(א) בחינת ההסדר לאור עקרונות המשפט העברי

חכמי המשפט העברי בדורות האחרונים דנו בבסיס ההלכתי של ההסדר שהוצע ונקבע בסופו של דבר בחוק בישראל. בעניין זה התגלעו חילוקי-דעות בין הפוסקים. היו שהביעו חשש שמא סנקציית המאסר חריפה מדי, שוות-ערך בחומרתה למלקות בשוטים, ולכן אין הצדקה להפעלתה, במיוחד כאשר אין ודאות ש’כופין’ לגרש [72].

בין היתר עמדה לפני הפוסקים פסיקתו של הרב דוד בן זמרא בדונו בבעל “הרגיל להכות את אשתו ולבזותה תמיד”. הוא פסק שאין לעשות שימוש באמצעי כפייה חריפים לצורך קיום פסקי-דין של גירושין: “כפייה בדברים או ע”י פרעון כתובה, או קנס – ניחא. אבל כפייה בשוטים… לא הייתה כזאת.”. עם זאת סבר הרדב”ז כי שימוש עקיף באמצעים חריפים, ובכללם במאסר, אפשרי:

“וחובשין אותו [בבית-האסורין], מפני שהכה אותה, ואין מזכירין לו שיוציא את אשתו כלל. ואם עמד הוא, מעצמו, מחמת עונשו [=מאסרו] וגירש – אין זה אונס, שהרי הוא מביא על עצמו האונס מדעתו – לא יכנה ולא יגרשנה.” [73].

כמו-כן, כאשר אוסרים אדם, מפרישים אותו מאשתו; בהפרשה זו יש לנהוג זהירות, והיא מותרת רק בנסיבות מיוחדות המצדיקות הפעלת אמצעי חריף זה [74].

עם זאת, רבים מן הפוסקים בדורות האחרונים סברו שכאשר המאסר הנזכר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים מופעל בנסיבות המתאימות, אין חשש שהגט יהא מעושה שלא כדין. הרב הרצוג סבר שניתן לכפות סרבן/נית-גט באמצעות מאסר כאשר בית-דין רבני פסק ש’כופין’ לגרש [75]. נראה שהמבחן הקובע, לדעת הרב הרצוג, הוא מידת הלחץ המופעל על סרבן/נית-הגט כתוצאה מהפעלת אמצעי כפייה מסוים. נראה שאם תנאי המאסר הם כאלה שאינם גורמים ללחץ חמור מדי לגרש, יש מקום להתיר הפעלת מאסר בנסיבות שבהן חוק שיפוט בתי-דין רבניים הסמיך בתי-דין רבניים לאסור סרבן/נית: ‘כופין’ לגרש [76]. רבנים ודיינים בישראל התחשבו בין היתר בעובדה שתנאי המאסר בבתי-הכלא בדורות האחרונים קשים פחות משהיו לפני שנים רבות. לכן, סנקציית המאסר פוגעת כיום פחות ברצון החופשי של המגרש [77]. כפועל יוצא מהשקפת-עולם זו, הורו בתי-דין רבניים בישראל, לעיתים, לאסור בעל סרבן-גט מכוח סמכות בית-הדין בהוראת החוק הישראלית. לאור התקדימים בספרות ההלכה כתב הרב שאר-ישוב כהן: “סוג הכפייה העומד לרשותנו במדינת ישראל היינו ע”י מאסר. גם המתנגדים לכפייה בשוטים יסכימו לכפות מאסר. רש”י פירש, שהשימוש בבתי אסורין של ישראל הוא כדי ‘לכופו להוציא אישה פסולה’ [78]. כבר העיר ה”ר [=הרב] עובדיה יוסף שליט”א: ‘אין כל דמיון בית בתי-הסוהר של זמננו לבתי-הסוהר שבזמנים הקודמים’. באגרתו לרבני ישראל ודייניה מיום ה’ מנ”א [=מנחם אב] תשי”ג קיבל מרן הרא”ה הרצוג ז”ל את ההצעה לכפייה ע”י מאסר.” [79]

 

(ב) הליקויים בהסדר

היו ליקויים מספר בהסדר החוקי של סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים שבגינם הגיע המחוקק לכלל מסקנה שיש צורך בחקיקה נוספת.

 

(1) הסעד אינו מהיר

פרק-זמן ארוך חלף מתחילת ההתדיינות בעניין הגירושין עד אשר ציווה בית-הדין “בפסק דין סופי לכפות איש לתת גט פיטורין לאשתו, או לכפות אישה לקבל גט פיטורין מאישה” [80]. בדרך-כלל, רק לאחר תום המועד לערעור או כאשר הערעור נדחה בבית-הדין הרבני הגדול היה ניתן לכפות את הסרבן/נית לתת או לקבל גט באמצעות מאסר [81].

גם לאחר שניתן פסק-דין סופי, בהנחה שבן/בת-הזוג עומד/ת בסירובו/ה לתת או לקבל גט, נאלץ/ה בן/בת-הזוג מסורב/ת-הגט להמתין פרק-זמן נוסף, משום שבסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים לא חפץ המחוקק להניח את הסמכות החוקית בנוגע לכפיית הגט בידי בתי-הדין הרבניים בלבד [82]. בית-הדין הרבני הוסמך לקבוע שהדין מאפשר לכפות, אך לא ניתנה לו סמכות ביצוע בשלב של הטלת מאסר. בחוק נקבעו שני מנגנוני פיקוח חיצוניים על פסיקת בית-הדין הרבני בטרם יוטל מאסר על סרבן/נית-הגט: היועץ המשפטי לממשלה הגיש בקשה ובית-המשפט המחוזי החליט להיענות לה.

נוסף לשני מנגנוני הבקרה הללו קיים גם מנגנון השהיה שמטרתו מניעת פעולה חפוזה: ניתן ליישם את פסק-הדין הרבני רק לאחר שחלף פרק-זמן מוגדר מיום מתן פסק-הדין. בתקופה שקדמה לחקיקת חוק בתי-דין רבניים היה פרק-זמן זה שישה חודשים מיום מתן צו ה”כפייה” בפסק-דין סופי של בית-הדין הרבני [83]. כל המנגנונים הללו לא אפשרו יישום מהיר של סנקציית המאסר נגד סרבן/נית-הגט [84].

 

(2) הסעד מותנה בפסק-דין ש’כופין’ לגרש

הסדר חוקי זה לא ענה על כל הצרכים גם מסיבות נוספות. בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים קבע המחוקק כי לאחר שציווה בית-דין רבני “לכפות איש… או לכפות אישה”, בית-המשפט המחוזי רשאי, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, “לכפות במאסר לציית לצו”. הטלת מאסר אפשרית רק לאחר שבית-הדין ציווה “לכפות איש” או “לכפות אישה”, ולא לאחר חיוב, ציווי או המלצה בפסק-דין של בית-דין רבני הנופל בחומרתו מ”כפייה” [85]. המחוקק קבע מגבלה זו כדי למנוע חשש של גט מעושה כאשר נוקטים באמצעי אכיפה חריף, כגון מאסר, לצורך קיום פסק-דין של גירושין.

החשש שמא יהא הגט מעושה פגם עד שנת ה’תשנ”ה באפשרות לפתור באופן יעיל את מצוקת מסורבות-הגט באמצעות ההסדר שנקבע בחוק. הדיינים חששו שכאשר יפסקו ש’כופין’ לתת או לקבל גט ויופעל האמצעי החריף שבסעיף 6 – מאסר – כשאין ודאות, לאור נסיבות העניין, שקיימת עילת גירושין ש’כופין’ בגינה לגרש על-פי הדין העברי, יהיה הגט מעושה, שלא כדין.

הדיינים בבתי-הדין הרבניים בישראל ייחסו חשיבות רבה לשיטות מחמירות של כמה פוסקים. לדעת הרא”ש, רשימת עילות הגירושין במשנה ובתלמוד ש’כופין’ בגינן לגרש סגורה באופן בסיסי, ואין להוסיף עליה: אין ‘כופין’ לגרש אלא באותם מקרים שחכמים בתלמוד אמרו ביחס אליהם במפורש ש’כופין’ [86]. דעתו מצמצמת את האפשרות להורות ש’כופין’ גט בזמננו מפני שהעילות לכפיית גט במקורות ההלכתיים הקדומים הינן מוגדרות ומועטות. הרמ”א פסק שאין ‘כופין’ כאשר נחלקו חכמי ההלכה אם ‘כופין’ לגרש, ולכן אסר שימוש באמצעי כפייה ישירים – כגון מלקות, חרם ונידוי (או מאסר) – כאשר אין תמימות-דעים ש’כופין’ לגרש [87]. הרב שבתי בן מאיר הכהן, הש”ך, נטה להחמיר בעניין אכיפת גירושין, ובין היתר כתב: “ויהיה איך שיהיה, כל היכא דאיכא למידק לחומרא ולקולא – פשיטא דלחומרא דייקינן [=היכן שיש לדייק להחמיר או להקל – פשוט שלהחמיר מדייקים], ואין כופין, דלא ליהוי [=שלא יהיה] גט מעושה, ובניה ממזרים.” [88]. הרב משה סופר סבר שכאשר אין כל הפוסקים תמימי-דעים ש’כופין’ בעילה מסוימת, אין לעשות שימוש באמצעי כפייה ישירים כדי לאלץ את הסרבן או את הסרבנית לתת גט או לקבלו [89]. בנסיבות אלה, המסרב לקבל או לתת גט יכול לטעון שאינו עובר על ציווי לקיים את מה שהורו לו חכמים, שהרי לדעת חלק מחכמי המשפט העברי אין לכוף עליו מתן גט. בתי-הדין הרבניים התחשבו בדעת הפוסקים הללו [90].

התחשבות זו בשיטות המחמירות אינה מאפשרת לפסוק ש’כופין’ לגרש כאשר עילת הגירושין שנויה במחלוקת. הדיינים בבתי-הדין סברו שאינם מוסמכים לפסוק ש’כופין’ לגרש כשאין הכרעה ברורה, משום שקיים ספק בדין אם אפשר לכפות, ומכיוון שהספק הוא באיסור אשת-איש, שהוא מדאורייתא – וספק איסור דאורייתא לחומרה – אין ‘כופין’.

אולם כשם ששוקלים שיקולים אלה, מן הראוי לייחס משקל גם לשיקול הסותר: פיתרון המצוקה של מסורב/ת-גט, שאף הוא ערך חשוב במשפט העברי. בתקופה שקדמה לחקיקת חוק בתי-דין רבניים לא נעשה די מנקודת-מבטו/ה של המסורב/ת, מכיוון שרק לעיתים נדירות קבעו הדיינים שדרגת הכפייה בפסק-דין גירושין היא הגבוהה ביותר – ‘כופין’ [91]: “ההיסוסים של בתי-הדין הם רבים והרתיעה משימוש בכפייה היא עדיין רבה ביותר, ולפעמים המסקנה אינה הולמת את הנימוקים, כאילו בית-הדין נמנע ברגע האחרון מלהשתמש בכוח שניתן לו.” [92]. “בתי-הדין מעדיפים גם במקרים בהם יש מקום לדיון על כפייה בגט להשתמש באמצעי לחץ מוסריים או כספיים, כגון פסיקת מזונות גבוהים, ורק במקרים קיצוניים ביותר נזקקים לצו כפייה במאסר.” [93].

 

(3) סעד המאסר אינו יעיל במקרים מסוימים

יעילותו של המאסר הייתה מוטלת בספק במקרים בעייתיים, כמו במקרה של סרבן-גט שסירב להתיר את אשתו מכבלי עגינותה למרות מאסר ממושך [94].

נוסף על כך, בפועל, סעד המאסר לא היה יעיל כלפי אשה המסרבת לקבל גט. בדין התלמודי, כאשר נאמר ‘כופין’, הסנקציה שהוטלה הייתה כפייה בשוטים [95]. אולם בעקבות העמדה שבאה לידי ביטוי בכתבי הראב”ד [96], רווחת הדעה בקרב הפוסקים שאין להלקות אשה. בתי-הדין הרבניים נמנעו ככל האפשר משימוש בסנקציה חריפה אחרת – מאסר – נגד אשה המסרבת לקבל גט. אף בנסיבות שבהן היה ניתן לפסוק שדרגת הכפייה היא הגבוהה ביותר – ‘כופין’, נמנעו בתי-הדין מלפסוק ש’כופין’ אשה לקבל גט, וכן נמנעו מפסיקת סנקציה חריפה: מאסר. הם העדיפו לתת לבעלה היתר נישואין [97]. תוך מתן פטור לבעל מחיוביו הנובעים מן הנישואין כלפיה, כגון תשלום מזונותיה [98].

אף מעורבות היועץ המשפטי לממשלה מנעה מאסר נשים. במקרה נדיר ביותר, שבו הורה בית-דין רבני לאסור אשה בגין סירובה לקבל גט, היא לא נאסרה בסופו של דבר. היועץ המשפטי לממשלה לא רצה במקרה זה לפנות לבית-המשפט המחוזי בבקשה שיבצע צו של בית-הדין הרבני המורה לכפות על אשה קבלת גט באמצעות מאסרה [99]. מכיוון שאחד התנאים המקדמיים בחוק שיפוט בתי-דין רבניים לאכיפה של פסק-דין לגירושין באמצעות מאסר הוא אישור היועץ המשפטי לממשלה, מדיניותו זו בעניין מאסר נשים מנעה שימוש בסעד זה נגד סרבניות-גט.

כמו-כן, לפי סעיף 47 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977, נדחה אומנם ריצוי עונש המאסר הפלילי עד לאחר תום הריצוי של תקופת המאסר האזרחי, כגון מאסר בגין סרבנות-גט, אך בעבר חששו, במקרה שבו ריצה אסיר סרבן-גט עונש מאסר פלילי ממושך, שתקופת המאסר הפלילי הארוכה שנגזרה עליו תניע אותו לעמוד בסירובו לתת גט [100].

 

(4) מאסר – הסדר בלעדי

בתקופה שקדמה לחקיקה החדשה בעניין קיום פסקי-דין של גירושין, בשנת ה’תשנ”ה, רווחה הדעה בפסיקה הישראלית כי בית-הדין הרבני מנוע מלהפעיל אמצעי כפייה ואילוץ נוספים שאינם מפורטים בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים. האמצעי הנזכר בסעיף זה נחשב בלעדי. בית-המשפט העליון סבר שאסורה הפעלת אמצעים אחרים, כגון מזונות עונשיים, המכונים גם מזונות הפחדה [101]. לאור פסיקה זו היה ניתן להטיל ספק בסמכות החוקית של בית-הדין להפעיל אמצעי כפייה ואילוץ נוספים הנזכרים במקורות המשפט העברי לצורך קיום פסקי-דין של גירושין, כגון הרחקות רבנו תם. בין היתר, רווחה בעבר הדעה שאין לבית-הדין הרבני סמכות חוקית להפעיל נגד אסיר אמצעי כפייה נוסף, כגון מאסר בצינוק, לשם אילוצו לתת או לקבל גט [102]. על-כן, במקרים שבהם לא היה סעד המאסר יעיל או לא ניתן לעשות בו שימוש מפני שלא פסקו ש’כופין’ לגרש, נותרו מסורבי/ות הגט לעיתים ללא פיתרון חלופי יעיל למצוקתם/ן.

 

(5) הצורך בהסדר הלכתי וחקיקתי נוסף

בגין כל הליקויים, הנזכרים לעיל, בהסדר שנהג על-פי סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, לא פתר המחוקק הישראלי עד שנת ה’תשנ”ה את הבעייה שעמה התמודדו מסורבי/ות-הגט [103]. קשה במיוחד הייתה מצוקת נשים מסורבות-גט. רבנים [104], שופטים [105], ומלומדים [106] פנו אל רבני ישראל ואל הכנסת בקריאה למצוא הסדר חקיקתי נוסף שיהלום את עקרונות המשפט העברי ויפתור את מצוקת המסורבים.

 

2. סמכויות בית-הדין הרבני מכוח חקיקה בעניין כפיית ציות ומניעת הפרעה

נוסף לסמכות לאסור סרבן/נית-גט, הנזכרת לעיל, הוקנתה בעבר לבית-הדין סמכות לעשות שימוש באמצעים נוספים, חלקם חריפים, נגד מתדיין שאינו סר למרותו מכוח האמור בסעיף 7א(א) לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), ה’תשט”ז-1956 (להלן: חוק כפיית ציות): “לבית דין, כשהוא דן בעניין שבשיפוטו, יהיו כל הסמכויות על-פי סעיפים 6]. ו-7 לפקודת ביזיון בית-המשפט, בשינויים המחויבים.” [107]. סעיף 6 לפקודה זו קובע סמכות “לכוף אדם בקנס או במאסר לציית לכל צו”, וסעיף 7 קובע את סמכות בית-המשפט ל”ירידה לנכסיו” של “מי שהאשימוהו בהמראה”, ובכלל זה “ליתן צו המטיל קנס או מאסר”.

חוק נוסף, שמטרתו מניעת הפרעה לדיונים בבית-הדין הרבני, מאפשר הטלת מאסר על מתדיין/נת בבית-דין רבני. סעיף 2(א) לחוק בתי-דין דתיים (מניעת הפרעה), ה’תשכ”ה-1965, מאפשר לבית-דין להטיל על מתדיין/נת המפריע/ה לדיונים בבית-הדין מאסר למשך תקופה של עד שלושה חודשים [108].

 

3. ההסדר בחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995

 

(א) צווי-הגבלה

 

בגין הליקויים בהסדר החוקי שנהג בעבר לקיום פסקי-דין של גירושין, במיוחד כאשר דרגת פסק-הדין לגירושין פחותה מ’כופין’, נחקק חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995 [109] (להלן: חוק בתי-דין רבניים).

חוק בתי-דין רבניים מרחיב את האפשרות להפעיל אמצעי כפייה ואילוץ נגד סרבן/נית-גט. הצעת-החוק שקדמה לחוק בתי-דין רבניים מציינת במפורש שמטרת החוק היא רתימת מכשיר הלכתי – הרחקות רבנו תם – לצורך פיתרון מצוקתם של מסורבי/ות-גט [110].

חוק בתי-דין רבניים מסמיך את בתי-הדין הרבניים ליתן מגוון של צווי-הגבלה נגד סרבן/ית-גט: כאשר בית-דין רבני קבע בפסק-דין שאיש ייתן גט לאשתו או שאשה תקבל גט מבעלה, וסרבן/נית-הגט לא קיים/מה את פסק-הדין, בית-הדין רשאי ליתן צווי-הגבלה לתקופה ובתנאים שיקבע. הוא רשאי לפגוע, בצו-הגבלה, בין היתר, בזכויות-אדם, כגון זכות תנועה או זכויות אחרות, כולן או מקצתן, בתחומים שונים.

סעיף 2 לחוק קובע:

“מבלי לגרוע מסמכותו של בית הדין הרבני לפי סעיף 7א לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות), ה’תשט”ז-1956, רשאי בית הדין הרבני, בצו הגבלה, לפגוע בזכויות המפורטות להלן, כולן או מקצתן, לתקופה ובתנאים שיקבע:

(1) לצאת מן הארץ;

(2) לקבל דרכון ישראלי או תעודת מעבר לפי חוק הדרכונים, ה’תשי”ב-1952, להחזיק בהם או להאריך את תוקפם, ובלבד שיהיו תקפים לצורך שיבה לישראל;

(3) לקבל, להחזיק או לחדש רישיון נהיגה;

(4) להתמנות, להיבחר או לשמש במשרה על-פי דין או במשרה בגוף מבוקר כמשמעו בחוק מבקר המדינה, ה’תשי”ח-1958 [נוסח משולב];

(5) לעסוק במקצוע שהעיסוק בו מוסדר על-פי דין או להפעיל עסק הטעון רישוי או היתר על-פי דין [111];

(6) לפתוח או להחזיק חשבון בנק או למשוך שיקים מחשבון בנק בדרך של קביעה כי הוא לקוח מוגבל מיוחד, כמשמעותו בחוק שיקים ללא כיסוי, ה’תשמ”א-1981;

(7) היה האדם שנגדו ניתן צו ההגבלה אסיר או עצור –

(א) לקבל חופשה מיוחדת לפי סעיף 36 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], ה’תשל”ב-1971 (להלן: הפקודה);

(ב) לקבל ולשלוח מכתבים, למעט כתבי בי-דין או מכתבים לעורך דינו או מעורך דינו, לטוען רבני או מטוען רבני וכן למבקר המדינה או ממבקר המדינה;

(ג) לקבל מבקרים, פרט לאלה: עורך דין, איש דת, טוען רבני, מבקר רשמי, וכן ילדיו הקטינים של האסיר או העצור שבית משפט או בית דין מוסמך קבע הוראות בדבר ביקוריהם; אין בצו הגבלה שניתן לפי פסקה זו למנוע ממנהל בית סוהר או בית מעצר להתיר ביקור של אדם אצל אסיר או עצור אם שוכנע כי יש בביקור כדי להביא לקיום פסק הדין;

(ד) להחזיק חפצים אישיים בבית הסוהר או בבית המעצר, למעט חפצים הדרושים לשם שמירה על בריאותו ומסמכים הקשורים לחקירתו או למשפטו;

(ה) לעבוד בעבודה אשר משולם בעבורה שכר;

(ו) לקנות מצרכים בבית הסוהר או בבית המעצר למעט מצרכים הדרושים לו לשם שמירה על בריאותו;

(ז) לקבל רישיון להתהלך חופשי לפי סעיף 28 לפקודה;

(ח) להשתחרר שחרור מנהלי לפי סימן ט’1 בפרק ב’ לפקודה;

(ט) להשתחרר לפני תום תקופת המאסר, לפי סעיף 49 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977, למעט שיחרור בשל חולניות מתמדת.”

סעיף 2(7) לחוק בתי-דין רבניים נועד לפתור בעיקר את מצוקתם של גברים/נשים מסורבי/ות-גט, שבן/בת-זוגם/ן שפוט/ה לתקופת מאסר. הוא/היא יושב/ת בכלא, ולכן קיים חשש שמא עונש מאסר בגין סרבנות-גט לא ימריץ אותו/ה לתת גט. סעיף זה קובע שבית-הדין מוסמך להפעיל צווי-הגבלה נוספים שימריצו אסיר מסוג זה לציית לפסק-הדין.

סעיף 3 לחוק קובע: “(א) ציווה בית דין רבני בצו הגבלה לכוף אדם במאסר לציית לפסק הדין (להלן – מאסר כפייה), יחולו הוראות סעיף 6(3) עד (5) לפקודת ביזיון בית המשפט, אלא שבמקום ‘בית משפט שהטיל את המאסר’ יראו לצורך חוק זה כאילו נאמר ‘בית הדין הרבני שנתן את הצו’ ויחולו השינויים הנובעים מכך. (ב) תקופת מאסר הכפייה לא תעלה על חמש שנים; אולם רשאי בית הדין, אם ראה שהדבר דרוש לקיום פסק הדין, להאריכה מפעם לפעם ובלבד שתקופת מאסר הכפייה הכוללת לא תעלה על עשר שנים.”

סעיף 3א לחוק קובע:

“(א) נתן בית הדין צו הגבלה לפי סעיף 2(7) נגד אסיר או עצור, ואדם שנגדו ניתן הצו לא קיים את פסק הדין בתוך 30 ימים מיום מתן הצו, רשאי בית הדין להורות שהוא יוחזק בבידוד לתקופה שלא תעלה על ארבעה עשר ימים וכל עוד לא קיים את פסק הדין.” [112].

 

(ב) צו-הגבלה נגד אשה

האפשרות להפעלת הסנקציות בחוק בתי-דין רבניים לא חלה מלכתחילה על אשה המסרבת לקבל גט. לאחר-מכן תוקן החוק ואִפשר להטיל צווי-הגבלה גם על אשה המסרבת לקבל גט. בית-דין רשאי לפגוע באשה באמצעות הפעלת צו-הגבלה כאשר ניתן אישור לכך על-ידי נשיא בית-הדין הרבני הגדול. לאחר שהוצא צו-הגבלה נגד האשה, לא תידון בקשת בעל ליתן לו היתר נישואין עד תום שלוש שנים מיום הוצאת הצו [113]. דומה כי העיקרון הנזכר לעיל, המפלה לרעה לכאורה את הגבר שצווי-הגבלה ללא אישורו של נשיא בית-הדין הרבני הגדול מופעלים נגדו, הוא הבחנה מותרת, שאינה הפליה אסורה [114]. מאחר שבעל יכול לקבל היתר נישואין, אך אפשרות זו אינה נתונה בידי אשה נשואה, קבע המחוקק שנחוץ שיקול-דעת נוסף, של נשיא בית-הדין הרבני הגדול, שיבחן, בין היתר, אם היתר נישואין אפשרי ורצוי כפיתרון טוב יותר למצוקתו של מסורב-הגט. כמו-כן, הפעלת צו-הגבלה חוסמת במידה מסוימת את האפשרות לבקש היתר נישואין. לגבר מסור שיקול-דעת. הוא יכול לבחור בדרך של הפעלת צו-הגבלה נגד האשה או לבחור בדרך של בקשה להיתר נישואין. שימוש של הגבר נגד האשה בצווי-ההגבלה הנזכרים בחוק בתי-דין רבניים מקפיא את זכותו לקבל היתר נישואין למשך שלוש שנים.

הלכה למעשה, הכללים שקבע המחוקק בנוגע להטלת צו-הגבלה על אשה, ובמיוחד הצורך באישור להפעלתו של צו-הגבלה זה על-ידי נשיא בית-הדין הרבני הגדול, יצרו מציאות שאינה שוויונית. בפועל, צו-הגבלה הוא אמצעי שאינו מופעל כמעט נגד אשה. בעבר, במקרים המועטים שבהם הטיל בית-הדין הרבני האזורי צו-הגבלה על אשה, לא ניתן בדרך-כלל, בסופו של דבר, האישור הדרוש מטעם נשיא בית-הדין הרבני הגדול [115]. רק במקרים נדירים אישר נשיא בית-הדין הרבני הגדול הפעלת צו-הגבלה שהטיל בית-דין רבני אזורי על אשה [116]. לאחרונה פסק בית-הדין הרבני הגדול, לאחר שהורה להפעיל נגד אשה צווי-הגבלה חריפים פחות, ללא הועיל, שיש להפעיל נגד סרבנית-גט צו-הגבלה – מאסר [117].

 

(ג) הליקויים בהסדר

שני הליקויים העיקריים בהסדר שנקבע בחוק הם:

א. היעדר מנגנון פיקוח יעיל – למצער מנגנון פיקוח פנימי, של בית-הדין הרבני הגדול – לפני הפעלת צווי-הגבלה חריפים בחוק בתי-דין רבניים. מנגנון פיקוח זה יופעל, בין היתר, לפני תחילתו של ריצוי מאסר. מנגנון זה נחוץ כדי למנוע הפעלת סנקציית מאסר לצורך קיום פסק-דין של גירושין ללא התחשבות בנסיבות העניין, ללא הנמקה כנדרש ובמידה העולה על הנדרש לאור המתחייב מעקרונות המשפט העברי והמשפט הישראלי.

ב. היעדר מדרג המוסדר בחוק בנוגע להפעלת הסנקציות, הנובע מעקרונות רלוונטיים של המשפט העברי והמשפט הישראלי.

 

(1) היעדר מנגנון פיקוח נוסף

הפיקוח על החלטת בית-דין רבני אזורי להפעיל צווי-הגבלה חריפים השוללים חירותו של אדם או מגבילים את חירותו, כגון מאסר או בידוד אסיר, וצווי-הגבלה השוללים זכויות אסיר הנזכרים בסעיף 2(7) לחוק צריך להיות שונה מן הפיקוח על החלטה להפעיל את יתר צווי-ההגבלה הפחות חריפים הנזכרים בסעיפים 2(1)-2(6) לחוק, הפוגעים בזכויות-אדם אחרות, כגון הזכות לחופש התנועה, הקניין, העיסוק ועוד. כאשר צווי-ההגבלה שבסעיפים 2(1)-2(6) לחוק מופעלים, מידת הפגיעה אינה שוות-ערך למידת הפגיעה באדם המוכנס לכלא, שנוסף לפגיעה בחירותו ובכבודו, אינו יכול לממש את זכויותיו החוקתיות לצאת מן הארץ, לנהוג, לכהן במשרה, לעסוק במקצוע וליהנות מן האפשרות להחזיק רישיון נהיגה, לקבל דרכון ולפתוח חשבון בנק. בית-דין המטיל צווי-הגבלה הנזכרים בסעיפים 2(1)-2(6) לחוק פוגע בזכויות-אדם, אך אינו שולל את חירותו של סרבן/נית-הגט, שכן הוא ממשיך להתהלך חופשי, וייתכן שבנסיבות אלה, עקב הצורך לפתור את מצוקתו של מסורב/ת-הגט, יש הצדקה להסדר שקבע המחוקק: בית-הדין הרבני האזורי עצמו מפעיל את הצווים בהתאם לשיקול-דעתו, ללא מנגנוני בקרה נוספים, פנימיים או חיצוניים. אולם לדעתנו, השוואת מעמדם של צווי-ההגבלה בסעיפים 2(1)-2(6) עם מעמדו של צו-הגבלה שבסעיף 2(7) לחוק ועם מעמדו של צו-הגבלה המתבטא במאסר או בבידוד אסיר או עצור, הנזכרים בסעיף 3 לחוק, אינה מוצדקת. בית-הדין הרבני האזורי אינו צריך להפעיל לבדו, ללא פיקוח של גוף נוסף, את הסמכויות המוקנות לו להפעיל צווי-הגבלה חריפים.

כאשר צווי-ההגבלה החריפים שבסעיפים 2(7), 3 לחוק בתי-דין רבניים מופעלים, חשוב במיוחד שיהיה מנגנון פיקוח נוסף על החלטות בית-הדין הרבני האזורי. למרות הצורך ההלכתי שהדיינים יפרטו את העובדות הרלוונטיות ואת הנימוקים ההלכתיים לאור מקורות ההלכה כאשר צווי-הגבלה חריפים, העלולים להוציא לעז על הגט, מופעלים; ובניגוד לדרישה המפורשת של המחוקק הישראלי, בסעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים, שפסקי-הדין הרבניים המטילים צווי-הגבלה יהיו מנומקים; ועל-אף הדרישה, הקיימת לאור תחולתו של חוק-יסוד: כבוד האדם על בתי-הדין הרבניים, שפגיעה בזכויות-אדם המעוגנות בחוק זה לא תהיה במידה העולה על הנדרש כאשר צווי-הגבלה מופעלים – ברבים מפסקי-הדין שבהם הטיל בית-הדין הרבני צווי-הגבלה נעדרת בפועל הנמקה מפורטת שתבהיר מדוע העדיף בית-הדין להפעיל צו/צווי-הגבלה מסוימים.

אומנם, בנוגע לצו הגבלה מאסר החיל המחוקק את הוראות סעיפים 6(3) עד 6(5) לפקודת ביזיון בית-המשפט, ובפקודה זו קיים מנגנון פיקוח על השימוש בסנקציה: דרושה הודעה ליועץ המשפטי לממשלה על הטלת המאסר; נדרשת הפעלת שיקול-דעת חוזר בנוגע לסנקציה אחת לשישה חודשים לכל הפחות; ובדיון ששיקול-דעת נוסף מופעל בו יש לאפשר זכות טיעון לאדם שצו-הגבלה הופעל נגדו. כמו-כן, כאשר אחד מצווי-ההגבלה החריפים, מאסר, מוטל, מנגנון הפיקוח הפנימי מופעל לעיתים שוב מפני שחוק בתי-דין רבניים מגביל את משך המאסר: תקופה ראשונה עד חמש שנים, שניתן להאריכה עד לעשר שנים, וכל החלטה בנוגע להארכת המאסר מאפשרת עיון מחדש בשיקולים הרלוונטיים השונים. עם זאת, מנגנון פיקוח פנימי זה מופעל רק בנוגע לצו-הגבלה חריף אחד: מאסר, והוא משמעותי פחות ממנגנון הפיקוח החיצוני המופעל מכוח הוראות המחוקק כאשר מופעל מאסר הנזכר בחוק שקדם לחוק בתי-דין רבניים, בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים. שיקול-הדעת בנוגע להפעלת צו-הגבלה נתון כולו בידי בית-הדין הרבני האזורי, ולמצער צריכה להיות חובה שבית-הדין הרבני הגדול יאשר כל החלטה של בית-דין רבני אזורי להטיל צו-הגבלה חריף, כגון צו השולל מאסיר חירות או מגביל את חירותו. כך תהא בחינה נוספת של דרך הסקת המסקנות לאור מקורות המשפט העברי ושיקולים רלוונטיים נוספים.

כמו-כן יש אפשרות לממש מנגנון פיקוח חיצוני של בית-המשפט העליון, הקיים לאור הוראות המחוקק בסעיפים 15ד(4) ו-15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה. מכיוון שבית-הדין הרבני המפעיל צווי-הגבלה כפוף למגבלות שנקבעו בחוק הישראלי, קיימת אפשרות פיקוח של בית-המשפט העליון במקרים שצו-הגבלה מופעל בהם, בין היתר עקב תחולת הוראותיו של חוק-יסוד: כבוד האדם על בתי-הדין הרבניים. מתדיין בבית-הדין הסבור כי הפעלת צו כזה נגדו אינה מוצדקת רשאי לפנות לבית-המשפט העליון ולטעון כי הופעלה נגדו סנקציה במידה העולה על הנדרש. בית-המשפט יפעיל על החלטת בית-הדין ביקורת שיפוטית בדומה לזו המופעלת ביחס להחלטות של בתי-דין אחרים שהם רשות מרשויות השלטון, כגון בית-הדין לעבודה. עם זאת, מנגנון זה אינו בוחן שיקולים הלכתיים. כמו-כן, בית-המשפט העליון נמנע מלהתערב בתחום של “ענייני גירושין”.

רצוי שתחילה, לפני הפעלת צווי-הגבלה חריפים, יופעל מנגנון פיקוח פנימי: בית-הדין הרבני הגדול יבחן כל פסק-דין של בית-דין רבני אזורי שהחליט להטיל צו-הגבלה חריף. לדעתנו, מכיוון שיש להימנע ככל האפשר מפגיעה ביעילות הטיפול של בתי-הדין הרבניים בסוגיה הכאובה של סרבנות-גט, די בפיקוח זה, ואין צורך שיהא גם מנגנון פיקוח חיצוני בנוגע להפעלת צווי-הגבלה מכוח הסמכות בחוק בתי-דין רבניים, כגון מנגנון הפיקוח החיצוני הנזכר בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים.

אין לשלול לחלוטין אפשרות שיופעל מנגנון פיקוח חיצוני על החלטת בית-הדין הרבני להפעיל צו-הגבלה חריף, כגון פיקוח היועץ המשפטי לממשלה, שיבחן את צו-ההגבלה מנקודת-המבט של העקרונות הרלוונטיים של המשפט הישראלי. נראה שאין חשש שמנגנון פיקוח חיצוני בתחום זה יפגע יתר על המידה באוטונומיה השיפוטית של בתי-הדין הרבניים. לאור ניסיון העבר, יש להניח שאף אם ייקבע הסדר חדש שיחייב מעורבות של מנגנון פיקוח חיצוני לפני הפעלת צו-הגבלה חריף, ינהג גורם הפיקוח החיצוני באיפוק, יכבד את עצמאותה של מערכת בתי-הדין הרבניים ויתערב רק כאשר ניכר בעליל, לאור נסיבות העניין, שהפעלת צו-הגבלה חריף אינה מוצדקת. פיקוח זה עשוי למנוע זילות בית-הדין כאשר יידרש בית-המשפט העליון להכריע בעתירת הסרבן/נית לבית-המשפט הגבוה לצדק נגד החלטת בית-הדין הרבני.

 

(2) היעדר מדרג בחוק בנוגע להפעלת הסנקציות

עיקרון חשוב בהסדר שהוצע בהצעת-החוק שקדמה לחקיקת חוק בתי-דין רבניים היה מדרג שנקבע בחוק בנוגע להפעלת הסנקציות נגד סרבן/נית-הגט, המושתת על הבחנה של חכמי המשפט העברי בין דרגות שונות של כפיית גט.

ההסדר שהוצע בהצעת-החוק משנת תשנ”ד היה אמור לשמר את ההבחנה בין הדרגה הגבוהה ביותר של האכיפה: ‘כופין’, לבין הדרגות האחרות של כפיית גט. הסעד החריף, המאסר, במתכונת הנזכרת בחוק שיפוט בתי-דין רבניים, היה אמור לשמש אמצעי אכיפה בידי בית-הדין רק כאשר יפסוק בית-הדין ש’כופין’ איש לתת גט לאשתו או לתת חליצה לאלמנת אחיו [118]. מאידך גיסא הוצע שהשימוש ביתר אמצעי האכיפה הנזכרים בהצעת-החוק כעומדים לרשות בית-הדין יהא אפשרי גם כאשר ניתן פסק לגירושין בדרגה נמוכה יותר, כגון חיוב לגרש. הסנקציות של צו-הגבלה המטיל מאסר ובידוד אסיר, הנזכרות בסעיף 3 לחוק, וצו-הגבלה השולל זכויות אסיר, בסעיף 2(7) לחוק, לא נזכרו בהצעת-החוק.

המתכונת שנקבעה בהסדר שהתקבל בחוק זה משנת ה’תשנ”ה שונה. ההסדר הישן: סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, נותר על כנו, ומאפשר הטלת מאסר על סרבן/נית-גט שבית-דין פסק ש’כופין’ אותו/ה לגרש באמצעות מאסר בדרך הנזכרת לעיל. השינוי היחיד בסעיף זה, שנקבע בסעיף 11 לחוק בתי-דין רבניים, הוא קיצור תקופת ההמתנה להליכים של כפיית-גט באמצעות מאסר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים מ”ששה חודשים” ל”ששים ימים” [119]. כמו-כן, לאור הוראות המחוקק בסעיף 1 לחוק בתי-דין רבניים, צווי-ההגבלה בחוק זה, ובכללם החריפים יותר, השוללים זכויות אסיר ומאפשרים מאסר או בידוד אסיר או עצור, ניתנים ליישום אף כאשר דרגת הכפייה פחותה מ’כופין’. דהיינו, גם כאשר חייב בית-הדין או ציווה או הציע שהסרבן ייתן גט לאשתו או שהסרבנית תקבל גט מבעלה.

אולם הדיינים הנהיגו מדיניות של ריסון עצמי בהפעלת הצווים, ובמיוחד צווי-הגבלה חריפים. מעיון בפסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל עולה שהדיינים בישראל נוקטים במדיניות של מדרג ביישום צווי-ההגבלה, הנובעת מפרשנותם לעקרונות המשפט העברי. הם נמנעים בדרך-כלל מעשיית שימוש בצו-הגבלה כלשהו, ובוודאי נמנעים משימוש בצו-הגבלה חריף כאשר מדובר בדרגת כפייה נמוכה, כגון המלצה לגרש. כאמור, בהצעת-החוק שקדמה לחוק זה מבואר שמטרת החוק היא “שלילת הזכויות האזרחיות” ה”עולה בקנה אחד עם יישום רעיון ‘ההרחקה דרבנו תם’ בקהילות היהודיות בזמנו” [120]. מן האמור בכתבי פוסקים חשובים – ובכללם הרב מרדכי בן הלל [121] והרב משה איסרליש [122] – משתמע שהרחקות רבנו תם יופעלו רק כאשר קיים חיוב לגרש או ‘כופין’ לגרש. ניכר שבתי-הדין הרבניים מתחשבים בעובדה זו במקרים רבים כשהם שוקלים באילו נסיבות ראוי להפעיל צווי-הגבלה הנזכרים בחוק זה נגד סרבן/נית-גט [123].

בתי-הדין הרבניים בישראל מפעילים לעיתים גם את הרחקות רבנו תם במובנן המקובל מדורי דורות וגם צווי-הגבלה שבחוק בתי-דין רבניים. מפסיקתם בפסקי-הדין הללו עולה שהמדיניות ההלכתית הנוהגת באשר להרחקות רבנו תם נוהגת גם ביחס לצווי-ההגבלה הללו [124].

עם זאת, בהיעדר מדרג ברור ואחיד בחוק בנוגע להפעלת צווי-ההגבלה, אין אחידות בפסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל. הזרם המחמיר בקרב הדיינים בישראל נמנע מהפעלת צווי-הגבלה, ובמיוחד צווי-הגבלה חריפים, כגון מאסר, אף כאשר קיים חיוב לגרש [125].

אך קיימת גם דעה אחרת. בתקופה שקדמה לחקיקת חוק בתי-דין רבניים כתב הרב הרצוג כי ניתן להפעיל הרחקות רבנו תם בכל מקרה שבו תקנת בנות ישראל מחייבת היענות למצוקתן [126]. בזמננו, הרב זלמן נחמיה גולדברג, שנמנה עם הדיינים המקילים בנוגע להפעלת צווי-הגבלה, כתב, בעניין בעל שבית-הדין פסק בעבר כי הוא חייב לגרש:

“נראה שיש להחיל על הבעל הרחקה דר”ת [=דרבנו תם], גם אם לא נפסוק שחייב לגרש, מאחר שר”ת [=שרבנו תם] עצמו הורה כן בטענת מאיס עלי [=בתשובה שבה פסק שיש להפעיל את ההרחקות – האשה טענה ‘מאיס עלי’], וכש”כ [=וכל שכן] שיש מקום גדול גם לפסוק שהוא בכלל יוציא וייתן כתובה [=חיוב לגרש], וכשהבעל נמצא בסביבה דתית וחרדית, יש דרכים לקיום הרחקה דר”ת [=דרבנו תם].” [127].

אולם בדרך-כלל, הדעה שיש להחיל את הרחקות רבנו תם גם כאשר אין חיוב לגרש לצורך קידום “תקנת בנות ישראל” אינה רווחת בפסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל.

ההסדר שבחוק בנוגע לשלילת זכויות אסיר או עצור, שנקבע תחילה בשנת ה’תשנ”ה, עולה בקנה אחד עם פסיקת דיינים מסוימים בבתי-הדין הרבניים בעבר, שסברו לעיתים כי מותרת שלילת זכויות אסיר כדי להמריצו לתת גט לאשתו, והסבירו שכאשר פועלים בדרך עקיפה זו, אין הגט מעושה, שלא כדין. לדעתם, הבסיס ההלכתי לשלילה זו של זכויות אסיר הוא, בין היתר, “מניעת טובה” [128]. לאור השקפת-עולם זו, רציונל זה, “מניעת טובה”, הולם לפחות חלק מן הסנקציות בעניין שלילת זכויות מאסיר. ניתן לראות זכויות אלה כזכות-יתר שהחברה נותנת לאסיר, והחברה רשאית לשלול אותה במקרים מסוימים [129]. רבנו תם עצמו כתב שניתן למנוע סיוע מבעל סרבן-גט המבקש להשתחרר מבית-האסורים כאשר הוא נתון במאסר שלא בגין סרבנות-גט [130]. אף בפסיקת בית-המשפט העליון בישראל יש סימוכין לתפיסה כי זכויות מסוימות של האסיר הן זכות-יתר שהחברה רשאית לשלול אותה בנסיבות מסוימות [131].

אולם לא מן הנמנע שהמאפיינים של כל צווי-ההגבלה אינם זהים, ובחלקם אין הם הולמים את ההגדרה של “מניעת טובה”. תחילה, בחקיקה בשנת ה’תשנ”ה בעניין שלילת זכויות אסיר או עצור, נזכרה אפשרות של פגיעה בזכויות אסיר לקבלת רישיון להתהלך חופשי, לקבלת חופשה מיוחדת או להקדמת שחרור. בשנת תש”ס נוספו בחוק סוגים נוספים של שלילת זכויות מאסיר. יש שיאמרו כי במיוחד הסנקציות החדשות, שהוספו בתיקון לחוק בשנת ה’תש”ס, המאפשרות לשלול זכויות כאלה או חלק מהן, כגון אלה השוללות את זכותו להחזיק חפצים אישיים, פוגעות בעוצמה קשה מדי ברצון החופשי של האסיר ואינן “מניעת טובה”.

בפועל, אף צווי-הגבלה חריפים מאוד, כגון שלילת זכויות בענייני דת מאסיר שומר מצוות, הופעלו לעיתים בפסיקת בית-הדין הרבני הגדול [132]. עם זאת יש רגליים לסברה שבית-הדין ינקוט בדרך זו רק כאשר ‘כופין’ לגרש.

בעייה דומה קיימת בנוגע לצווי-הגבלה חריפים נוספים. אין כל ודאות שהרציונל ההלכתי להרחקות רבנו תם הנזכרות לעיל – “מניעת טובה” – מתאים לסנקציה של מאסר הנזכרת בסעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים או לסנקציה של בידוד אסיר או עצור הנזכרת בסעיף 3א לחוק זה. הפעולה ישירה: כולאים בעל או אשה חופשיים או מכניסים אותם לבידוד לאחר שנאסרו או נעצרו כדי שיתנו או יקבלו גט.

בפסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל ניכרים חילוקי-הדעות בנוגע לדרגה המתאימה להפעלת צו-הגבלה של מאסר. קיימות בסוגיה זו דעות מקילות. יש הנוקטים בגישה מקילה בנוגע לנסיבות המאפשרות לדיינים לפסוק ש’כופין’ לגרש. פסק זה מאפשר לדיינים להורות שיש לאסור סרבן/נית-גט [133].

יש דיינים בבתי-הדין האזוריים בישראל הסבורים כי מכיוון שתנאי המאסר בכלא בזמננו קשים פחות מאלה שהיו בעבר, ניתן כיום לאסור סרבן-גט בנסיבות שבהן ניתן להפעיל הרחקות רבנו תם. בתיק 022642730-21-1, בפסק-דין מיום יז שבט ה’תשנ”ט (03/02/1999), כתב בית-הדין הרבני האזורי בנתניה: “ועיין מש”כ [=מה שכתב] הגרי”א [=הגאון רבי יצחק אייזיק] הרצוג, שגם בית הסוהר שבימינו במדינת ישראל אינו כבית הסוהר המוזכר בפוסקים, ודומה כיום יותר להרחקה דר”ת [=דרבנו תם].”

אולם מפסק-דין אחר של דיינים בבית-הדין האזורי בנתניה עולה כי ייתכן שלדעת הדיינים בהרכב שפסק בעניין זה צווי-הגבלה חריפים, שהפעלתם אפשרית לאור הוראות המחוקק בחוק בתי-דין רבניים, יופעלו ככל הנראה רק כאשר ‘כופין’ לגרש. בפסק-דין בתיק 054378443-21-1 של בית-הדין הרבני האזורי בנתניה כתבו הדיינים יעקב זמיר, שלמה שפירא ודוד בירדוגו, ביום י אלול ה’תשנ”ט, כי ניתן להפעיל את רוב צווי-ההגבלה כאשר דרגת פסק-הדין לגירושין פחותה מחיוב לגרש. חלקם יופעלו רק כאשר קיים חיוב לגרש, וחלקם “רק אם נפסק שכופין את הבעל לגרש את אשתו”. נראה שסברו כי סנקציות חריפות, כגון מאסר, יופעלו רק כאשר ‘כופין’ לגרש [134].

בעבר, כאשר הופעל סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים רק כאשר “כופין לגרש”, לא הפעילוהו בדרגות של כפיית גט הפחותות מ’כופין’, ובהן הופעלו לעיתים הרחקות רבנו תם. אולם אין להחיל בהכרח את העקרונות שנקבעו בנוגע למאסר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים על מאסר לגבי חוק בתי-דין רבנים. המאסר לפי חוק בתי-דין רבניים אינו זהה למאסר שהיה קיים בעבר לפי חוק שיפוט בתי-דין רבניים. מחד גיסא, מאפיינים מסוימים שלו חמורים פחות ממאפייני המאסר שנהג בעבר [135], ומאידך גיסא, למאסר זה יש היבטים מסוימים המחייבים ריסון הלכתי רב מזה שנהג בעבר בנוגע למאסר הנזכר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים [136].

מפסיקת בית-הדין הרבני הגדול עולה שדיינים בבית-דין זה סבורים כי אין להתייחס למאסר כאל סנקציה שוות-ערך לכל סנקציה אחרת המופעלת כאשר הרחקות רבנו תם מופעלות. לדעת דיינים בבית-הדין הרבני הגדול, מאסר הוא סנקציה חריפה וקשה, ולכן יש להפעיל צו-הגבלה מאסר בזהירות, לאחר שיקול-דעת הלכתי מעמיק.

הרב יוסף נדב סבר שמאסר הנזכר בחוק בתי-דין רבניים יופעל רק כאשר ‘כופין’ לגרש. בתיק 023574569-21-1, בפסק-דין מיום כא כסלו ה’תשס”א (18/12/2000), דנו דייני בית-הדין הרבני הגדול בעניינו של סרבן-גט שנפסק לגביו בעבר כי הוא חייב לגרש את אשתו. הדיינים שלמה דיכובסקי וזלמן-נחמיה גולדברג סברו שיש נימוקים רבים לפסוק במקרה זה ש’כופין’ לגרש. הם כתבו בקצרה מה הן העובדות המאפשרות קביעה ש’כופין’ לגרש. עם זאת, בשלב זה לא פסקו ש’כופין’ לגרש [137]. בנסיבות אלה הם פסקו שבית-הדין מטיל על הבעל מאסר למשך שלושים יום מכוח סמכותו בסעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים. הרב יוסף נדב כתב, בדעת המיעוט:

“הטלת מאסר בפועל על המשיב בגין סירובו למתן גט לאשתו המערערת כדרישתה – כמוהו ככפייה. והואיל וביה”ד לא פסק כי מן הדין שיש לכפות על המשיב לגרש את אשתו, אין להטיל עליו מאסר בפועל, אם אינו רוצה לגרש מרצונו.”.

עם זאת, לאור עמדה זו אין תועלת רבה במאסר שנקבע בחוק בתי-דין רבניים; הוא ייושם רק במקרים הנדירים שבהם ‘כופין’ לגרש ושבהם היה ניתן ליישם גם את המאסר לפי חוק שיפוט בתי-דין רבניים.

ההצדקה ההלכתית לעמדת הדיינים בבית-הדין הרבני הגדול המאפשרים שימוש בצו-הגבלה מאסר בנסיבות שאין ‘כופין’ בהן לגרש נידונה בפסק-דין של בית-דין זה. בפסק-הדין כתב הרב דיכובסקי כי ניתן לפסוק שהסרבן ייאסר בנסיבות אלה, שכן “יש כאן הרחבה לסעיף 6 הנ”ל [=סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים]. הרחבה זו [=של המקרים שמותר להפעיל בהם סנקציות נגד סרבני-גט] מאפשרת ‘טיפול’ בסרבני גט, שניתן נגדם פס”ד ברמה נמוכה יותר: חיוב או מצווה לגרש” [138].

לדעת הרב דיכובסקי, ההצדקה ההלכתית לשימוש בצו-הגבלה של מאסר כאשר דרגת פסק-הדין לגירושין פחותה מ’כופין’ נובעת מטיב הסנקציה: סנקציה בגין ביזיון בית-הדין. כך עולה, לדעתו, מנוסח החוק:

“ציווה בית דין רבני בצו הגבלה לכוף אדם במאסר לציית לפסק הדין יחולו הוראות סעיף 6(3) עד (5) לפקודת ביזיון בית המשפט.”.

לדעת הרב דיכובסקי, הפיתרון ההלכתי שמצא המחוקק לבעיית השימוש במאסר כאשר דרגת פסק-הדין של גירושין פחותה מ’כופין’ הוא שהמאסר ייחשב למאסר עונשי עקב ביזיון בית-הדין, שהורה לבעל/ת-דין שהוא/היא חייב/ת לגרש, או ציווה לנהוג כך, ובעל/ת-הדין לא ציית/ה להוראתו. לדעתו, פיתרון זה פותר את בעיית החשש מפני ‘גט מעושה’ כאשר דרגת פסק-הדין לגירושין פחותה מ’כופין’. הוא סבר שכאשר הפנה המחוקק, בחוק בתי-דין רבניים, לסעיף 6 לפקודת ביזיון בית-המשפט, הוא התכוון להדגיש שהסנקציה של צו-הגבלה מאסר הינה עונשית, ולא כפייתית. לדעתו, כאשר סירב הבעל שוב ושוב לציית לפסק-הדין המורה שהוא חייב לגרש, או שמצווה עליו לגרש, פסק בית-הדין להפעיל צו-הגבלה של מאסר: “לא בא לכפות גט, אלא לענוש את הסרבן על ביזיון בית-הדין.”

אך הסבר זה, עם כל הכבוד, אינו נקי מספקות, מפני שבפסיקת בתי-המשפט האזרחיים רווחת הדעה כי מטרת הסנקציה בסעיף 6 לפקודת ביזיון בית-המשפט הינה כפייתית, ולא עונשית [139]. כמו-כן, אף אילו היה המצב שונה, והסנקציה הינה עונשית מנקודת-המבט של המשפט הישראלי, יש שיאמרו כי מנקודת-המבט של המשפט העברי יש מקום לבחינת הסוגיה במבחן התוצאה. הרצון החופשי של המגרש/המתגרשת נפגע במידה רבה כאשר המאסר מופעל על-פי סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, ולכן סברו שהוא יופעל רק כאשר ‘כופין’ לגרש, ולכאורה זה הדין בנוגע למאסר על-פי סעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים. יש אומנם להתחשב בהבדלים שבין המאסר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים לבין המאסר בחוק בתי-דין רבניים, אולם אין ודאות שבגין הבדלים אלה דרגת פסק-הדין של גירושין, כאשר צו-הגבלה מאסר מופעל, יכולה להיות פחותה מ’כופין’ לגרש.

יש להניח שהרב דיכובסקי לא קבע בפסק-דין זה כלל גורף בנוגע להפעלת מאסר-כפייה בכל מקרה שבו דרגת פסק-הדין לגירושין פחותה מ’כופין’. במקרה זה דובר על “חיוב” לגרש, והבעל סירב שוב ושוב לקיים את פסק-הדין. הרב דיכובסקי הזכיר אומנם גם “מצווה” לגרש, אולם ספק אם ניתן להסיק מפסק-דין זה שקיימת הצדקה הלכתית להפעלת צו-הגבלה של מאסר בכל מקרה שבו נפסק פסק-דין של גירושין בדרגת “מצווה”. כמו-כן ייתכן שלא בכל מקרה שפוסקים בו “חיוב” לגרש יגיע בית-הדין לכלל מסקנה שהפעלת מאסר מוצדקת. בנסיבות העניין הנידון בפסק זה סברו הדיינים שקיים צידוק ענייני מיוחד להפעלת סנקציה חריפה לצורך קידום מטרה צודקת: התרת מסורבת-גט, שסבלה סבל רב בהיותה כבולה בכבלי סרבנות-הגט [140]. אין ודאות שבכל מקרה אחר שבו נפסק “חיוב” לגרש היה הרב דיכובסקי פוסק שיש מקום להפעלת המאסר על-פי סעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים.

בשנת תש”ס נוספה אפשרות – בעייתית יותר מבחינת העקרונות בנוגע לגט מעושה – של הכנסת האסיר או העצור לבידוד. יש לבחון היטב אם הסמכות להכניס לבידוד אסיר או עצור סרבן-גט עולה בקנה אחד עם הרציונל של “מניעת טובה”. ייתכן שייעשה שימוש בצו-הגבלה זה רק כאשר ‘כופין’ לגרש. הסנקציה של הכנסת אסיר או עצור לבידוד אינה תגובה סבילה, הימנעות מעשיית פעולה. כמו-כן חשובה, בין היתר, נקודת-מבטו של סרבן-הגט, שעליו לתת או לקבל גט מרצון. מנקודת-מבטו של האסיר או העצור, פגיעה זו ברצונו החופשי חמורה.

החשש מפני גט מעושה ניכר במיוחד בנוגע לצווי-הגבלה חריפים. שלילת זכויות מאסיר או עצור, ובוודאי מאסרו של אדם חופשי או הכנסת אסיר או עצור לבידוד, עלולים לפגוע קשה מאוד ברצונו החופשי לגרש [141]. וייתכן שבנסיבות מסוימות אין צווי-ההגבלה השוללים זכויות אלה עומדים כלל במבחן שקבעו כמה מחכמי ההלכה בנוגע ליישום הרחקות רבנו תם [142]. יש שיטענו כי צווי-הגבלה חריפים, כגון מאסר, בידוד ואף סוגים מסוימים של שלילת זכויות אסיר או אף הפעלת כמה צווי-הגבלה יחדיו, פוגעים קשה ברצון החופשי לגרש, ולכן הפעלתם אפשרית רק בנסיבות שבהן ‘כופין’ לגרש.

מן הראוי שתיקבע בחוק מדיניות אחידה במידת האפשר, המושתתת על בחינה מדוקדקת של נסיבותיו של כל מקרה. מדיניות זו תנחה את כל בתי-הדין הרבניים בישראל הקובעים איזה צו-הגבלה יופעל, אם בכלל, לצורך פיתרון מצוקתן של מסורבות-גט. רצוי שדיינים בבית-הדין הרבני הגדול יטכסו עצה ויגבשו מדיניות שתהיה מקובלת על רובם ותנחה את הדיינים בבתי-הדין הרבניים האזוריים. אומנם, אף בקרב הדיינים בבית-הדין הרבני הגדול קיימים חילוקי-דעות בעניין דרך היישום הראויה של צווי-ההגבלה [143]. אולם רוב הדיינים בבית-הדין הרבני הגדול שותפים למגמה הניכרת בפסקי-הדין של הרב שלמה דיכובסקי, שמטרתה פיתרון למצוקתן של מסורבות-הגט באמצעות הפעלת צווי-הגבלה. פסיקת בית-הדין הרבני הגדול אינה תקדים מחייב מבחינתם של הדיינים בבתי-הדין האזוריים, אך יש להניח שרוב הדיינים בבתי-הדין האזוריים יפעלו ברוח המדיניות של בית-הדין הרבני הגדול, שדייניו נחשבים בני-סמכא מבחינה הלכתית.

לאחרונה ניכרת לעיתים בפסיקת דיינים בבית-הדין הרבני הגדול מגמה של קביעת מדיניות מנחה, אקטיביסטית יותר, שתוליך להפעלת צווי-הגבלה בנסיבות שבהן הרכבים מסוימים בבתי-דין רבניים אזוריים נמנעים כיום לעיתים מהפעלת צווי-הגבלה עקב חששות הלכתיים.

כך, למשל, בפסק-דין מיום טז שבט ה’תשס”ב (29/01/2002), בבית-הדין הרבני הגדול, לפני הדיינים ישראל מאיר לאו, שלמה דיכובסקי ושלמה-משה עמאר, ניכר ניסיון של בית-הדין לקבוע מדיניות מנחה מחמירה, בנסיבות מסוימות, שלפיה ינהגו הדיינים בבתי-הדין האזוריים בשאלות הקשורות לאלימות במשפחה [144]. מפסק-דין זה עולה שלדעת כל הדיינים בהרכב, ניתן להפעיל צווי-הגבלה, ואף צווי-הגבלה חריפים, כאשר קיים חיוב לגרש בגין אלימות במשפחה, ולעיתים יש אף לפסוק ש’כופין’ לגרש.

המדרג ההלכתי המחייב הפעלת צווי הגבלה חריפים, כגון צו-הגבלה מאסר, בשלב מאוחר יותר, רק לאחר הפעלת צווי-הגבלה פחות חריפים ללא הועיל, בא לעיתים לידי ביטוי בפסיקת בתי-הדין הרבניים [145]. עם זאת, מדיניות זו עמומה, המדרג אינו נזכר במפורש,146]. וכמו-כן אין נזכרות אמות-המידה המדויקות המנחות את בתי-הדין הרבניים הנוהגים בדרך של מדרג בהפעלת צווי-הגבלה. מן הראוי שבתי-הדין הרבניים בישראל יקבעו אמות-מידה ברורות ומדויקות בנוגע להפעלת צווי-הגבלה המתאימים לכל דרגה של פסק-דין של גירושין.

 

ד. בחינת ההסדר המשפטי בישראל לאור חוקי-היסוד החדשים

 

קיים, לדעתנו, מדרג נוסף בהפעלת הסנקציות שבחוק בתי-דין רבניים, הנובע מתחולת העקרונות של חוקי-היסוד החדשים – חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק – על בתי-הדין הרבניים.

היו שסברו בעבר כי העקרונות של חוקי-היסוד החדשים אינם חלים על בתי-הדין הרבניים. סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם קובע:

“כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה.”

תחילה סברו דיינים בבתי-הדין הרבניים כי הוראות החלות ביחס ל”בית משפט”, כגון הוראות חוקי-היסוד החדשים, אינן חלות עליהם [147]. אולם בפסיקת בית-המשפט העליון רווחת הדעה שבית-הדין הרבני הוא יציר חוק של המדינה, רשות מרשויות המדינה, ומכאן נובעת כפיפותו, לדעת רבים משופטי בית-משפט זה, לחוקי המדינה. לדעת השופטים הללו, עקרון החוקיות חל בבית-הדין הרבני כשם שהוא חל ביחס לפעילות של כל גוף אחר המכונן על-פי חוק [148].

נשיא בית-המשפט העליון, אהרן ברק, כתב בספרו שכאשר קבע המחוקק, בסעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי החוק חל ביחס ל”כל רשות מרשויות השלטון”, הוא התכוון לומר שחוק-יסוד זה חל, בין היתר, לא רק על בתי-המשפט האזרחיים, אלא על הרשות השופטת בכללותה, ובכללה על בתי-דין אחרים הפועלים מטעם מדינת-ישראל ומתוקצבים על-ידיה, כגון בית-הדין הרבני ובית-הדין לעבודה [149].

לאחר-מכן נקבע עיקרון זה בפסיקת בית-המשפט העליון. בעקבות מגמה של הרמוניזציה בין הדין החל בבתי-הדין הרבניים לבין הדין החל בבתי-משפט אזרחיים בעניינים המוגדרים כ”סוגיות אזרחיות נלוות”, כלומר נלוות לענייני המעמד האישי, שבאה לידי ביטוי בהלכה שנקבעה בבית-המשפט העליון בעניין בבלי [150], נקבע בהלכת בית-המשפט העליון בעניין לב, ולאחר-מכן שוב בהלכת בית-המשפט העליון בעניין סבג, שגם בית-הדין הרבני, בדומה לבית-משפט אזרחי, חייב לנהוג בריסון ובאיפוק בהגבלת חופש תנועה של אדם שיציאתו מן הארץ מעוכבת, מפני שגם בית-הדין הרבני כפוף להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו [151].

בסופו של דבר, הנחת-המוצא של בית-המשפט העליון כי הוראות חוק-היסוד חלות גם על בתי-הדין הרבניים מקובלת כנראה על הדיינים, לפחות במידה מסוימת. אף הדיין הרב שלמה דיכובסקי, שכתב תחילה, בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול, כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו חל על בתי-הדין הרבניים במקרה שבו החלתו מגבילה את סמכויותיהם [152], היה שותף לאחר-מכן להחלטות בית-הדין הרבני הגדול בעניינים אחרים שהתבססו, בין היתר, על עקרונותיו של חוק-יסוד זה. בעניינים אחרים אלה נזכר חוק-יסוד זה כמקור המצדיק הענקת סמכות שיפוט לבתי-הדין הרבניים בנוגע לסרבן/נית-גט [153].

יש אומנם להתחשב בהבחנה הבסיסית שהבחין השופט ברק בפסק-דין בבלי בין “ענייני נישואין וגירושין”, שבית-הדין הרבני אוטונומי בהם, לבין “סוגיות אזרחיות נלוות”, שביחס אליהן דרש השופט ברק התאמה בין דוקטרינות הפסיקה האזרחית הישראלית לבין דוקטרינות בתי-הדין הרבניים. אולם הבחנה זו נקבעה בנוגע לתחולת הדוקטרינות של הפסיקה האזרחית הישראלית, ולא בנוגע לתחולתן של הוראות חוק אזרחיות ישראליות המכוונות כלפי בתי-הדין הרבניים, כגון סעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים והוראות חוק-יסוד: כבוד האדם. פעולה בניגוד להוראות המחוקק הינה חריגה מסמכות. מכוח תחולתן של הוראות חוק אלה, חובה על בית-הדין הרבני ליישם את עקרונות המשפט הישראלי בנוגע להנמקה והתחשבות בנסיבות העניין הנזכרים בסעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים, או ליישם את העיקרון שהפגיעה בזכויות-אדם המעוגנות בחוק-יסוד לא תהא “במידה שאינה עולה על הנדרש”. לכן, בית-המשפט העליון עשוי לבחון באיזו מידה פעולת בית-הדין הרבני עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הישראלי, במיוחד לאור העקרונות של חוק-יסוד: כבוד האדם, וזאת בהמשך למדיניות של בית-משפט זה שבאה לידי ביטוי בפסק-דין לב, שקבע, כאמור לעיל, שבית-הדין הרבני כפוף לעקרונות של חוק זה.

המשמעות של האוטונומיה של בית-הדין הרבני בתחומים שבהם הוא אוטונומי היא שבית-הדין הרבני רשאי לפסוק כאוות נפשו בענייני הלכה, אולם מאז ומתמיד לא הייתה זו אוטונומיה מוחלטת. גם “בענייני גירושין”, פגיעה בכללי הצדק הטבעי, כגון שמיעת צד אחד בלבד, מצדיקה התערבות בג”צ [154]. פגמים מהותיים בהליך הדיון ודרך הסקת המסקנות בבית-הדין הרבני הם עילה להתערבות בג”צ בכל החלטה של בית-דין זה. לכן קיימת אפשרות שפגמים מהותיים, כגון פגמים משמעותיים בנוגע להנמקה, התחשבות בנסיבות העניין ומידתיות הסנקציה הננקטת, עשויים להצדיק לעיתים התערבות בג”צ בהחלטות בית-הדין הרבני בענייני גירושין.

עם זאת ראוי שהתערבות כזו של בג”צ תהא זהירה, שקולה ומבוקרת. חשוב אומנם שזכויות דיוניות ומהותיות של מתדיין בבית-הדין הרבני לא ייפגעו כאשר בית-דין רבני דן בעניינו ופוסק פסק-דין של גירושין, אך מן הראוי שבית-המשפט העליון ינקוט במשנה זהירות ובמדיניות של כבוד הדדי בין הערכאות בנוגע להתערבות בהחלטות של בתי-הדין הרבניים המפעילים צווי-הגבלה נגד המתדיינים. ככלל, כאשר צווי-הגבלה מופעלים, מדובר על “ענייני גירושין” שבהם נמסרה לבתי-הדין הרבניים סמכות שיפוט ייחודית. הדיינים בקיאים במלוא המשמעות של עקרונות ההלכה בנוגע לגט מעושה והרחקות רבנו תם, ובית-המשפט העליון אינו מודע לעיתים למלוא המשמעות של השיקולים ההלכתיים. נראה שפיקוח הדוק של בית-הדין הרבני הגדול, כערכאת ערעור, על דרך קבלת ההכרעות, המדיניות השיפוטית וההנמקה בפסקי-הדין של בתי-הדין הרבניים האזוריים המפעילים צווי-הגבלה עשוי למנוע, לפחות במידה מסוימת, עימות אפשרי בנושא זה בין ערכאת השיפוט הדתית לבין בית-המשפט העליון.

משנה-זהירות זה ניכר בפסק-דינו של השופט רובינשטיין בעניין סבג. מסורבת-גט הגישה תביעת מזונות, וניכר בעליל, לאור נסיבות העניין, שמטרת תביעה זו הייתה לנהוג בבעל “מידה כנגד מידה”, שהוא יינזק כתוצאה מהתנהגותו הרעה, דהיינו שיחויב בתשלום מזונות כתוצאה מסרבנותו המונעת את האשה מלהינשא לאדם אחר. השופט רובינשטיין איזן את זכות הבעל לא להיות מעוכב בעיכוב יציאה מן הארץ בגין תביעת המזונות מכוח עקרון חופש התנועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לבין שלילת חירותה של האשה לחיות את חייה כשאינה כבולה לבעלה. לדעתו, האיזון הנכון שומר על “המידתיות הראויה” [155].

 

1. פגיעה בזכויות-אדם בחוק שהתקבל לאחר חוקי-היסוד החדשים

הפגיעה בזכויות-אדם בחוק בתי-דין רבניים בולטת יותר כאשר מופעלים צווי-הגבלה חריפים. מאסר, הכנסת אסיר לבידוד או שלילת זכויות אסיר פוגעים בזכויות-אדם המוגנות, בין היתר, בסעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע: “אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת.” [156]. פעולות אלה פוגעות גם בכבוד האדם המוגן בסעיף 2 לחוק-יסוד זה, הקובע: “אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם.” סעיף 4 לחוק זה קובע שלכל אדם מוקנית זכות לכבוד [157].

נוסף לחירות, מאסר פוגע גם בזכויות-אדם אחרות. כאשר אדם נתון במאסר, נשללת ממנו זכות החירות והתנועה, ובין היתר זכות היציאה מישראל והכניסה אליה הנזכרת בסעיף 6 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כמו-כן נפגעת זכות העיסוק של האסיר במקצועו, המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק. הזכות לחופש עיסוק נפגעת אף כאשר הסרבן/נית יכולים לממש במידה מסוימת, מוגבלת, את חופש העיסוק שלהם. הוראת חוק המצמצמת את חופש העיסוק היא גם כל הסדר המטיל הגבלות על עצם הבחירה בעיסוק, במקצוע או במשלח-יד. כמו-כן, כל הסדר המטיל הגבלות על חופש המימוש או הביצוע של עיסוק, מקצוע או משלח-יד פוגע בחופש העיסוק [158]. אף אם מקפידים שלא תהא שלילת-יתר של זכויות-אדם המוענקות לאסיר או לעציר [159], הפגיעה בזכויות-אדם של אסיר או עציר היא עדיין פגיעה של ממש [160].

 

2. בחינת “חוק חדש” לאור המבחנים של פסקת ההגבלה

חוק בתי-דין רבניים הוא חוק “רגיל” שנחקק בשנת ה’תשנ”ה, לאחר שנחקקו חוקי-היסוד החדשים. הלכת צמח קבעה שחוק רגיל שסותר חוק-יסוד ואינו עומד בדרישה “במידה שאינה עולה על הנדרש” שבסעיף 8 לחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו, המכונה פסקת ההגבלה, בטל [161]. חוק רגיל כזה, שאינו עומד במבחנים של פסקת ההגבלה, ייפסל [162]. מכיוון שחוק בתי-דין רבניים נחקק לאחר שהתקבלו חוקי-היסוד החדשים, ההוראות שבו, הפוגעות בזכויות-אדם, יושארו על כנן רק אם הן יעמדו במבחנים שנקבעו בפסקת ההגבלה שבחוקי-היסוד הללו [163]. על-כן יש לבחון באיזו מידה, אם בכלל, ההסדר שנקבע בחוק בתי-דין רבניים עומד במבחנים של פסקת ההגבלה שבחוקי-היסוד החדשים.

פסקת ההגבלה בשני חוקי-היסוד החדשים קובעת: “אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.” [164]. לדעתנו, ההסדר שנקבע בחוק בתי-דין רבניים עומד בדרישות הנזכרות בפסקת ההגבלה. החוק עצמו לא ייפסל. עם זאת, הפעלה לא-נאותה של צווי-ההגבלה עלולה להיות עילה להתערבות בג”צ.

 

(א) “בחוק”

הפגיעה בזכויות-אדם בחוק בתי-דין רבניים היא בחוק מפורש שצווי-ההגבלה נזכרים בו. אולם לדעת המלומד ברק, המבחן אינו רק פורמלי-טכני, כלומר אם קיים חוק של הכנסת המתיר את הפגיעה. אין די בכך שהפגיעה היא “בחוק”. החוק חייב לעמוד במבחן שלטון-החוק במובן המהותי. עליו להיות כללי, פומבי ובעל תחולה פרוספקטיבית, ולא רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית [165]. חוק בתי-דין רבניים עונה גם על דרישה מהותית זו.

הדרישה שהפגיעה תהיה “מכוח הסמכה מפורשת” בחוק התפרשה בפסיקה כפגיעה מכוח הסמכה מפורטת הכוללת אמות-מידה להפעלת אמצעים הקיימים מכוח סמכות המאפשרת פגיעה בזכויות [166]. חוק בתי-דין רבניים מכיל הוראות ברורות בנוגע לחלופות שונות. בית-הדין יודע אילו צווי-הגבלה ניתן להטיל. אך החוק אינו מכיל הוראות הקובעות מדרג בהפעלתם של צווי-ההגבלה או הנחיות מפורטות בדבר אמות-מידה הקובעות אילו נסיבות מצדיקות הפעלת צו-הגבלה זה או אחר. המדרג ייקבע על-ידי הדיינים לאור העקרונות הרלוונטיים. לדעתנו, היעדר אמות-מידה מפורטות אלה לא יביא לידי פסלות החוק. סעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים קובע קווים כלליים שהם אמות-מידה להפעלתם של צווי-ההגבלה שבחוק. אמות-המידה הספציפיות, המתאימות לכל מקרה, ייקבעו על-סמך שיקול-דעת הלכתי ועקרונות המשפט הישראלי, שהחשוב בהם הוא עקרון המידתיות.

 

(ב) “ההולם את ערכיה של מדינת ישראל”

בקרב חכמי המשפט רווחת הדעה שהביטוי “ערכיה של מדינת ישראל” בפסקת ההגבלה שבחוקי-היסוד החדשים צריך להתפרש לאור הביטוי המפורט יותר, “מדינה יהודית ודמוקרטית”, שבסעיפי ה”מטרה” בחוקים הללו [167]. סעיף המטרה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מייחס חשיבות רבה ל”ערך האדם, קדושת חייו והיותו בן-חורין” [168].

בענייננו אין צורך, לדעתנו, לקבוע את היחס המדויק בין “יהודית” ל”דמוקרטית” [169] מפני שנקודת האיזון היהודית בין הערך של התרת מסורבות-גט מכבלי סרבנות-הגט לבין החשש מפני אכיפת-יתר – הפוגעת יתר על המידה ביכולתו של הסרבן/נית להחליט אם הוא/היא חפץ/צה בגירושין ועלולה לגרור קביעה שהגט מעושה, שלא כדין – דומה לנקודת האיזון הנובעת מעקרונות של מדינה דמוקרטית בין הזכויות של הסרבן/נית והמסורב/ת. מדובר על איזון בין זכות המסורב/ת להשתחרר מכבלי סרבנות-הגט לבין האינטרס לא לפגוע יתר על המידה בזכויות האדם של הסרבן/נית.

 

(ג) “לתכלית ראויה”

בפסק-דין בנק המזרחי קבע השופט ברק כי תכלית ראויה נועדה להגשים זכויות-אדם או מטרות חברתיות חשובות לקיומה של המסגרת החברתית המבקשת לקיים את הזכות [170]. השופט שמגר סבר שיש לבחון אם לחקיקה הפוגעת בזכות-יסוד יש חשיבות ומשקל שהפגיעה מוצדקת בגינם. לא ניתן להעניק משקל לתכלית שולית שתועלתה החברתית זניחה כאשר זכות-אדם המעוגנת בחוק-יסוד נפגעת מהותית. לדעתו, תכלית ראויה הינה מטרה חיובית מבחינת זכויות האדם וערכי החברה. קיימת לעיתים התנגשות בין זכויות-אדם של שני צדדים. בנסיבות אלה, התכלית הראויה נקבעת לאור איזון סביר והוגן בין זכויות של בני-אדם שונים, בעלי אינטרסים מנוגדים [171]. תכלית ראויה צריכה לשרת מטרות חיוניות לקיום המדינה והחברה. כמו-כן דרוש שהמטרה המבוקשת בחוק הפוגע תהיה חשובה וחיונית דיה להצדיק את הפגיעה בזכות המוגנת [172].

לאור המבחנים הללו, האם תכלית ההסדר החקיקתי בחוק בתי-דין רבניים הינה תכלית ראויה? ההסדר שנקבע בחוק בתי-דין רבניים היה חיוני לנוכח המציאות ששררה בישראל בעניין קיום פסקי-דין של גירושין בתקופה שבה נחקק חוק בתי-דין רבניים. החוק הוסיף אמצעים חדשים לפיתרון מצוקתם של מסורבי/ות-גט, שהיו נחוצים לנוכח העובדה שהאמצעים שנזכרו בחקיקה בעבר לא ענו על כל הצרכים.

בהצעת-החוק שקדמה לחוק מבואר שהתכלית היא לרתום מכשיר הלכתי – “הרחקות דרבנו תם” – לפיתרון מצוקתן של מסורבות-גט [173]. מטרת המחוקק בחוק בתי-דין רבניים הייתה קידום זכויות האדם של מסורב/ת-גט שבן/בת-הזוג מסרב/ת לתת לו/לה או לקבל ממנו/ה גט. סירוב זה פוגע בחירות המסורב/ת הקשור/ה בעל-כורחו/ה בכבלי נישואין שאינם רצויים לו/לה. הוא/היא מונע/ת ממנו/ה לממש את זכותו/ה להקים משפחה חדשה. לעיתים מדובר באשה שאינה צעירה ואשר לא ילדה עדיין ילדים, ותקופה ממושכת של סרבנות-גט עלולה למנוע ממנה אפשרות לממש את זכות ההורות שלה [174]. הפגיעה בזכות ההורות חריפה במיוחד כאשר מדובר במתדיינת שומרת מצוות, כאשר האשה אינה שוקלת כלל אפשרות של הורות כתוצאה מקשר עם גבר מחוץ למסגרת הנישואין.

אין ספק שהמבחן הכללי בנוגע לתכלית הראויה, הנזכר בפסקת ההגבלה ומפורש בכתבי השופטים שמגר וברק, המצדיק פגיעה בזכות-אדם, מתקיים ביחס לחוק בתי-דין רבניים. המטרה של שחרור מסורבי/ות-גט מכבלי סרבנות-גט חשובה וחיונית, ומצדיקה פגיעה, במידה שאינה עולה על הנדרש, בזכות-אדם [175].

אף אם ההסדר בחוק בתי-דין רבניים עומד במבחן של “תכלית ראויה”, יש להבחין בין חוקתיות החוק לבין אופן הפעלתו במקרים ספציפיים. “תכלית ראויה” נבחנת גם באופן ספציפי בכל מקרה ולאור נסיבות העניין. לעיתים, לאור נסיבות אלה אין הצדקה להפעלת צו-הגבלה. מפסיקת בית-המשפט העליון ניתן להסיק כי אף את שיקול-הדעת ביחס לאופן הפעלתו של דבר חקיקה יש להפעיל בהתאם למבחנים של פסקת ההגבלה, ובין היתר לאור המבחן של “תכלית ראויה” [176].

 

(ד) “במידה שאינה עולה על הנדרש”

יש לבחון באיזו מידה, אם בכלל, הפעלת צווי-הגבלה עומדת במבחן המידתיות. מסקנתנו היא שהאפשרות להפעיל צווי-הגבלה חריפים, הנזכרים בחוק בתי-דין רבניים, כגון מאסר ושלילת זכויות אסיר, לא תגרום לפסלות חוק בתי-דין רבניים, שנחקק לאחר חוק-יסוד: כבוד האדם. הוראותיו, הצריכות לעמוד במבחן שנקבע בסעיף 8 לחוק-היסוד, בין היתר בנוגע למידתיות, עומדות במבחן זה. עם זאת יש הצדקה לשימוש בצווי-הגבלה, במינון המתאים ובנסיבות המתאימות, לצורך פיתרון מצוקתו של מסורב/ת-גט. יכולה להיפסל הפעלה חמורה מדי של צווי-ההגבלה, במינון מופרז ולא-נחוץ בהתחשב בנסיבות העניין, שלא בהתאם למדרג הראוי.

להלן נדון בשלושת מבחני-המשנה לעקרון המידתיות.

 

3. שלושת מבחני-המשנה לעקרון המידתיות

ההגדרה המקובלת בישראל של שלושת מבחני-המשנה לעקרון המידתיות [177] הנזכרים בפסקת ההגבלה בחוקי-היסוד החדשים מצויה בכתבי הנשיא ברק. לדידו, קיימים שלושה מבחני-משנה למבחן המידתיות שעל חוק הפוגע בזכויות-אדם המעוגנות בחוקי-היסוד החדשים לעמוד בהם [178]: מבחן ההתאמה או מבחן הקשר הרציונלי; מבחן הסולם או מבחן האמצעי שמידתו פחותה; מבחן המידתיות במובן הצר או מבחן האמצעי המידתי.

 

(א) מבחן ההתאמה או מבחן הקשר הרציונלי

נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי. האמצעי צריך להוביל באופן רציונלי להגשמת המטרה.

בענייננו, האמצעי שננקט, צו-ההגבלה, צריך להתאים למטרה החקיקתית: השגת גט תקף. לפיכך, אם צו-ההגבלה אינו יעיל, כלומר לא ישיג את מטרתו, והגט המיוחל לא יינתן, או, לחלופין, הגט יינתן, אך הוא לא יהיה תקף מכיוון שייחשב לגט מעושה, שלא כדין – ייחשב האמצעי שננקט בלתי-מתאים למטרה, וככזה הוא לא יעמוד בדרישת “ההתאמה”.

חוק בתי-דין רבניים אינו מכיל הוראה מסייגת מפורשת בנוגע להפעלת צווי-ההגבלה רק במצבים שבהם הצו מתאים למטרתו: דהיינו קיים סיכוי סביר שהצו ישיג את מטרתו ואין חשש ממשי שהגט יהיה מעושה, שלא כדין. החוק מיושם על-ידי דיינים בבתי-הדין הרבניים, ויש להניח שהכוונה היא שהם יפעילו את סמכותם בתבונה, דהיינו יפעילו צווי-הגבלה רק כאשר יש סיכוי שישפיעו על סרבן/נית-הגט לתת/לקבל גט, ואין חשש שהגט ייחשב מעושה, שלא כדין. הוראות החוק צריכות להתפרש בדרך שתיישב בינן לבין עקרונות חוקי-היסוד, ובין היתר העקרונות הנוגעים בדרישת ההתאמה, דהיינו החוק יפורש כמורה לבתי-הדין הרבניים לא ליתן צווי-הגבלה אלא במקרה שבו תתקיים לדעת הדיינים דרישת ההתאמה [179].

הבדיקה בנוגע להתקיימות הדרישות של עקרון ההתאמה צריכה להיעשות גם באופן פרטני, בכל מקרה לגופו [180]. במקום שבו הניסיון המצטבר מלמד כי הסיכוי שצו-ההגבלה שניתן ישיג את מטרתו נמוך ביותר, כמו במקרה של סרבן-גט מסוגו של יחיא אברהם המתמיד בסירובו לתת גט, ועומדת על הפרק הסוגיה של הארכת מאסרו של הסרבן, יש רגליים לסברה שהארכתו של צו מאסר כפייה למשך פרק-זמן נוסף אינה עומדת בדרישת ההתאמה. צו-הגבלה אינו עונש או אמצעי שנועד לנקום בסרבן, אלא אמצעי אכיפה, ובמקום שבו ניסיון העבר מלמד שאין סיכוי רב שהסרבן ייאות לתת/לקבל גט, אין כנראה מקום לשימוש בו.

בדומה לכך, אם קיים חשש ממשי בנסיבות העניין שהגט ייחשב מעושה, שלא כדין, אין מקום לצו-ההגבלה, משום שהוא לא ישיג את מטרתו. השאלה היא, כמובן, מהו “חשש ממשי” לגט מעושה שיהיה ראוי להתחשב בו לעניין זה. מבלי להכריע בשאלות ההלכתיות הנכבדות בנושא זה, נראה שרצוי מנקודת-מבט חוקתית שכל בית-דין המפעיל סנקציה על-פי חוק בתי-דין רבניים יתחשב בדעות המקובלות בהלכה, ולא ינקוט במדיניות לא-מקובלת, שבגינה הגט עלול להיחשב מעושה, שלא כדין. כל בית-דין אזורי חייב להתחשב במדיניות הכללית של בתי-הדין הרבניים האזוריים ובמדיניות בית-הדין הרבני הגדול שהדיון עשוי להגיע אליו בערעור כדי לא לסבך את מסורב/ת-הגט בקבלת גט שעלולים לא להכיר בתוקפו. יש לזכור שדרישת ההתאמה אינה מוחלטת, אלא יחסית, ולכן אין לחשוש מעמדת בית-דין כלשהו המחמיר מאוד בעניין ‘גט מעושה’. תמיד עשוי להיות בית-דין מחמיר מאוד שיפסול את תוקף הגט. העיקר הוא שבית-הדין לא יפעל בדרך חריגה מאוד, שאינה רווחת, וכתוצאה ממנה עלולים להוציא לעז על הגט.

היחסיות של דרישת ההתאמה מתבטאת גם בכך שככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר באופן יחסי, כן תידרש התאמה רבה יותר [181]. מכאן שאם בית-הדין, הפועל, בין היתר, מנקודת-מבט של יישום עקרון המידתיות, עשה שימוש באמצעי חריף, כגון מאסר, עליו להקפיד יותר שלאור נסיבות המקרה יעמוד השימוש בצו-הגבלה בדרישת ההתאמה, והקפדה זו תהא פחותה יותר כאשר ננקט אמצעי חריף פחות, כגון צו עיכוב יציאה מהארץ.

יש להניח שממילא ינקוט בית-הדין הרבני, בדרך-כלל, במדיניות זו מכוח כפיפותו לעקרונות ההלכה.

 

(ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה

נדרש שהאמצעי שנבחר לצורך השגת התכלית הראויה יהיה זה הפוגע במידה הפחותה, הקטנה ביותר האפשרית. אם קיים אמצעי המשיג את המטרה ופגיעתו בזכויות חוקתיות קטנה מזו של האמצעי שנעשה בו שימוש, אין האמצעי שננקט עומד במבחן-משנה זה, הדורש שהאמצעי שייעשה בו שימוש יפגע פגיעה מזערית בזכויות-אדם [182].

לאור דרישה זו יש לבדוק חלופות. דהיינו: האם ניתן להשיג את מטרת החקיקה באמצעי אחר, שפגיעתו בזכות-אדם קטנה יותר? מבין החלופות, על המחוקק להתחיל במדרגה הפוגעת פחות, ולטפס אט-אט עד שיגיע למדרגה שבה תושג התכלית הראויה בלא לפגוע בזכויות חוקתיות מעבר לדרוש. השופט ברק כתב: “המידתיות אינה מחייבת אך בחירת האמצעי הפוגע פחות, אלא גם בחירת האמצעי הפוגע פחות שיש בו עדיין כדי להגשים את התכלית המונחת ביסוד הפעולה.” [183].

 

(1) ההיסטוריה החקיקתית

כאשר בוחנים אם צווי-ההגבלה בחוק בתי-הדין רבניים עומדים במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, אין להתעלם מן העובדה שהייתה אפשרות לקבוע בחוק סנקציות חמורות הרבה יותר, ובסופו של דבר בחר המחוקק לקבוע בחוק רק צווי-הגבלה מסוימים מוגדרים, ברשימה סגורה המפורטת בחוק.

בעבר הוצע להפעיל את הרחקות רבנו תם בלבוש מודרני: החברה תתרחק מסרבן-הגט בכך שתשלול ממנו זכויות-יתר שהמדינה נותנת לאזרח. לדעת יעקב וינרוט, ניתן לפגוע בזכויות-אדם לצורך יישום דיני הגירושין העבריים: “אם המחוקק החילוני מצא לנכון למסור מערכת מסוימת לשלטון הנורמות הדתיות [184], הוא חייב למסור לשלטונן המוחלט את אותה המערכת.” [185].

החוק שהתקבל בסופו של דבר, חוק בתי-דין רבניים, מתון במה שנוגע במגוון האמצעים המופעלים העלולים לפגוע בזכויות-אדם בהשוואה להצעה המקורית של יעקב וינרוט. צווי-ההגבלה שבו פוגעים פחות בכבוד האדם ובזכויות האדם של הסרבן/נית בהשוואה לפגיעה הנגרמת כתוצאה מהפעלת הסנקציות הנזכרות בחיבורו של וינרוט. הסדרים שהוצעו בחיבורו – כגון הימנעות מטיפול בתלונתו של סרבן במשטרה, מתן הרשאה ליועץ המשפטי לבטל כל זכות משפטית של אדם שידע על ההרחקות נגד הסרבן ולא שיתף-פעולה; היתר לגוף ציבורי, למעט בית-דין רבני ולרבות בית-המשפט, לא להיזקק להליך משפטי של הבעל – אינם קיימים בחוק בתי-דין רבניים.

יש חשיבות לעובדה שהסנקציות החריפות יותר הנזכרות בהצעתו של יעקב וינרוט לא נכללו בסופו של דבר בחוק בתי-דין רבניים; לעובדה שבית-הדין חייב להתחשב בנסיבות העניין בכל מקרה שמופעלים בו צווי-הגבלה; ולהחלטת המחוקק לא לאפשר לבית-הדין הרבני לשלול מסרבן/נית-גט, במידה גורפת ומשמעותית, את כל ההטבות השלטוניות, אלא לחייב אותו להתמקד בצווי-הגבלה ספציפיים. יש על-כן רגליים לסברה שבית-המשפט יגיע לכלל מסקנה כי קביעת המחוקק בחוק בתי-דין רבניים שניתן להפעיל צווי-הגבלה מסוימים שנקבעו בחוק אינה עומדת בסתירה למדיניות המשפטית המתחייבת ממבחן האמצעי שפגיעתו פחותה.

 

(2) התחשבות במדרג זכויות האדם

אחד השיקולים שיש להתחשב בהם כאשר בוחנים אם נעשה שימוש נכון בסנקציה נגד סרבן-גט הוא מידת הפגיעה בזכויות האדם. כאמור לעיל, הפגיעה בזכויות האדם צריכה להיות מזערית. לכן, צו-הגבלה חריף, כגון מאסר, צריך להיות האמצעי האחרון שיופעל, שהרי הוא פוגע קשה בזכויות-אדם. המדיניות בנוגע להפעלת צווי-הגבלה צריכה להיות, בין היתר, פועל יוצא של מדרג זכויות האדם. הפגיעה בחירות האדם צריכה להיות הפגיעה האחרונה, לאחר שפגעו תחילה, בצווי-הגבלה אחרים, בזכויות שמעמדן חשוב פחות במדרג. כך עולה גם מפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין צמח:

“החירות האישית היא זכות חוקתית מן המדרגה הראשונה, והיא גם, מבחינה מעשית, תנאי למימוש זכויות יסוד אחרות. הפגיעה בחירות האישית, כמו פגיעת אבן במים, יוצרת מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות: לא רק בחופש התנועה אלא גם בחופש הביטוי, בצנעת הפרט, בזכות הקניין ובזכויות נוספות… רק בן-חורין יכול לממש באופן מלא וראוי את זכויות היסוד שלו. והחירות האישית, יותר מכל זכות אחרת, היא העושה אדם בן-חורין. משום כך, שלילת החירות האישית היא פגיעה קשה במיוחד. אכן שלילת החירות האישית בדרך של מאסר, היא העונש הכבד ביותר שמדינה מתוקנת מטילה על עבריינים… מבחינה עקרונית רמת ההגנה על זכות יסוד צריכה לעמוד ביחס ישר לדרגת החשיבות של הזכות ולעוצמת הפגיעה בזכות. בהתאם לכך, יכול להיות הבדל, לדוגמה, בין רמת ההגנה על החירות האישית לבין רמת ההגנה על זכות הקניין כשם שיכול להיות הבדל ברמת ההגנה בין מקרה של שלילה מוחלטת של החירות לבין מקרה של פגיעה מוגבלת בחירות” [186]

לאור מדרג זה נראה שתחילה יש לעשות שימוש בצווי-הגבלה הפוגעים בקניין, ורק בסוף התהליך יש לעשות שימוש בצווי-הגבלה הפוגעים בחירות [187]. יש הסבורים שמדרג זכויות האדם בישראל מבוסס על הבחנה בין זכויות בסיסיות: בין זכויות לכבוד ולשוויון, לחירות ועוד זכויות בנושאים שאינם טעונים מתחים קשים ושאינם נובעים מהשקפה פוליטית כלכלית-חברתית שנויה במחלוקת לבין זכויות ועקרונות המעידים על בחירתה של חברה מסוימת, חברה נתונה, במדיניות חברתית כלכלית, כגון זכות הקניין, הממוקמת במקום נמוך יותר במדרג זכויות האדם [188].

אין להתעלם מן הפגיעה הקשה לעיתים בזכויות-אדם כאשר צווי-הגבלה שבחוק בתי-דין רבניים מופעלים. החוק מאפשר הפעלת כמה צווי-הגבלה בעת ובעונה אחת, וחלק מהצווים, אלה המטילים מאסר, השוללים זכויות אסיר או כולאים אסיר בבידוד, פוגעים קשה בזכויות-אדם. לפיכך, לאור הוראות המחוקק, יש מקום לבחון בכל מקרה, ובמיוחד כאשר מופעלים צווי-הגבלה חריפים, אם קיימת התאמה בין הצווים שהופעלו לבין עקרונות המדרג של זכויות-האדם, וזאת נוסף להתאמה, הנזכרת לעיל, בין צווי-ההגבלה המופעלים לבין המדרג הקיים בנוגע להפעלתם לאור עקרונות המשפט העברי.

 

(3) השוואה להסדרים חקיקתיים אחרים בעניין מאסר אזרחי

להלן נעמוד על השפעתו של חוק-יסוד: כבוד האדם בנוגע להסדרים חקיקתיים בעניין מאסר אזרחי. מאסר אזרחי אינו רק מאסר של סרבן-גט, אלא גם מאסר של אחרים, כגון מאסר חייבים בהוצאה-לפועל ומאסר בגין ביזיון בית-המשפט. ניתן להסיק מסקנות בנוגע למדרג הנוהג כאשר מופעלים צוי-הגבלה נגד סרבן-גט מן הדוקטרינות בנוגע למאסר חייבים בהוצאה-לפועל, בסעיפים 70(א) ו-74 לחוק ההוצאה לפועל, ה’תשכ”ז-1967 [189], למאסר בגין ביזיון בית-המשפט, בסעיף 6 לפקודת ביזיון בית-המשפט [190], וחקיקה בעניין כפיית ציות לבית-הדין. דוקטרינות אלה קובעות כי יש להפעיל תחילה סנקציות אחרות, חריפות פחות, ורק לאחר-מכן סנקציות חריפות יותר, כגון מאסר. כמו-כן, המדיניות הכללית של בתי-המשפט היא שיש להפעיל מאסר זה בזהירות ולא לעיתים קרובות לאור חשיבות העיקרון של חירות האדם שבסעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם.

מאסר חייבים בהוצאה לפועל נועד “לשם גבייה ולא לשם ענישה” [191]. מאסר זה דומה במהותו למאסר בגין חוב, הקיים במשפט העברי החל בתקופה מסוימת, שמטרתו אינה ענישה, אלא גביית חוב בלבד [192]. בעקבות תיקון מס’ 15 לחוק ההוצאה לפועל, ה’תשכ”ז-1967, משנת ה’תשנ”ד, נהפך המאסר מאמצעי שמטרתו אכיפה של תשלום חוב לסנקציה בגין ביזיון בית-משפט. מרכז-הכובד הועבר מהליכים נגד גופו של החייב להליכים נגד רכושו [193].

מגמה חדשה זו בתקופה שלאחר חקיקתו של חוק-יסוד כבוד האדם, שמטרתה מניעת שימוש-יתר במאסר אזרחי, צריכה לבוא לידי ביטוי, לדעתנו, גם כאשר אמות-המידה להפעלת צווי-הגבלה נבחנות. ניתן לגזור גזרה שווה, לפחות במידה מסוימת, בין מאסר של סרבן-גט לבין הסדרים חקיקתיים דומים בעניין המאסר האזרחי. מאסר חייבים, שהותר בסופו של דבר עקב צורכי השעה והחברה, מטרתו אינה ענישה, אלא אמצעי כפייה – לכפות על אדם עמידה בהתחייבויותיו. תחילה אין מחמירים עמו יתר על המידה. בדומה לכך, מתן פסק-דין המחייב מתן גט או קבלתו כאשר בית-הדין סבור כי בן/בת-הזוג לא עמד/ה בהתחייבויות, או בחלק מן ההתחייבויות, שנטל/ה על עצמו/ה כשבא/ה בברית הנישואין עם בת/בן-זוגו/ה, מאפשר, לפחות במידה מסוימת, להסיק על דרך הגזרה השווה: כשם שהתפיסה הרווחת כיום היא שסנקציה חריפה – מאסר חייבים, היא האופציה האחרונה, לאחר שיתר אמצעי הגבייה לא הועילו, אף צו-הגבלה חריף, כגון מאסר, צריך להיות האמצעי החריף האחרון, שיש להפעילו רק לאחר שהופעלו נגד הסרבן/נית, ללא הועיל, אמצעים חריפים פחות במדרג הסנקציות.

אומנם, מנקודת-מבט מסוימת, דין סרבן-גט שונה מדין חייב שאינו פורע חוב. הפגיעה במסורב/ת-גט קשה יותר. חירותו/ה להשתחרר מכבלי נישואין לא-רצויים נשללה ממנו/ה. אין זו פגיעה בזכות הקניין שלו/ה. כמו-כן, דין מאסר של סרבן-גט צריך להיות שונה מדין מאסר חייב, משום שברוב המקרים הגבר הוא סרבן-הגט, בעוד שהסכסוך לפירעון חוב אינו אופייני בין גברים ונשים דווקא. הצורך לפעול באמצעות סנקציות חריפות לצורך יצירת איזון ראוי בין המינים אינו קיים בנוגע לסנקציות נגד חייב בהוצאה-לפועל. עם זאת, אף שבמובנים מסוימים, הנסיבות שבהן מאסר אזרחי מופעל, במקרים השונים, אינן שוות, נראה שניתן לגזור גזרה שווה לעניין מאסר סרבן/נית-גט, לפחות במידה מסוימת, מן הדוקטרינות המופעלות בנוגע למאסר אזרחי במקרים אחרים, שאף בהם הסנקציה המוטלת הינה כפייתית, ולא עונשית, וניכרת בהם מגמה של הימנעות במידת האפשר משימוש באמצעים חריפים, כגון מאסר, לאור תחולת עקרונותיו של חוק-יסוד: כבוד האדם.

סעיף 3(א) לחוק בתי-דין רבניים קובע:

“ציווה בית דין רבני בצו הגבלה לכוף אדם במאסר לציית לפסק הדין יחולו הוראות סעיף 6(3) עד (5) לפקודת ביזיון בית המשפט, אלא שבמקום “בית משפט שהטיל את המאסר” יראו לצורך חוק זה כאילו נאמר “בית הדין שנתן את הצו” ויחולו השינויים הנובעים מכך.”

על-כן נראה שיש מקום ליישום המדיניות של בתי-המשפט האזרחיים באשר למאפייני המאסר בפקודת ביזיון בית-המשפט, ובין היתר המדיניות בנוגע למידתיות, כאשר מופעל מאסר אזרחי הנזכר בחוק בתי-דין רבניים.

הדעה הרווחת בספרות המשפטית ובפסיקה בישראל היא שמטרת המאסר בפקודת ביזיון בית-המשפט הינה כפייתית, ולא עונשית [194]. היא נועדה להביא לידי קיומו של צו בית-המשפט או של פסק-דין של גירושין ולהוצאתו מן הכוח אל הפועל. הצו מופעל בגין ביזיון בית-המשפט או בית-הדין, והוא נועד לאפשר אכיפה יעילה לצד המעוניין בקיומה של הוראת בית-המשפט או בית-הדין [195]. הסנקציה הנזכרת בחוק בתי-דין רבניים מוטלת לצורך השגת התוצאה: קיום פסק-דין של גירושין של בית-דין מוסמך לשם השגת גט למסורב/ת-גט. לכן יש להימנע משימוש-יתר באמצעי זה. אין לאסור סרבן-גט או להמשיך להחזיקו במאסר, אם נכלא מכוח הוראת המחוקק בסעיף זה, כאשר בית-הדין משוכנע שאמצעי זה לא יועיל, כלומר שהמאסר לא יביא לידי מתן גט או קבלתו. 196עיקרון זה קיים ביתר שאת לאחר שנחקק חוק-יסוד: כבוד האדם. עקרון חירות האדם בחוק-היסוד מחייב מדיניות שיפוטית המצמצמת ככל האפשר את האפשרות להשתמש באמצעים הפוגעים במידה רבה בזכויות-אדם.

אולם פרשנות אחרת, עונשית, ולא כפייתית, קיימת בפסיקת בית-הדין הרבני הגדול בנוגע לצו-הגבלה מאסר על-פי בסעיף 3(א) לחוק בתי-דין רבניים. כמבואר לעיל, בתקופה שבה היה המאסר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים האמצעי הבלעדי המופעל נגד סרבן/נית-גט, הייתה ההתייחסות ההלכתית אל מאסר כאל סנקציה המופעלת כאשר ‘כופין’ לגרש. דיין בית-הדין הרבני הגדול, הרב שלמה דיכובסקי, רצה להצדיק את המדיניות של הפעלת המאסר הנזכר בסעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים גם בנסיבות שקיים בהן חיוב לגרש, ואין ‘כופין’ לגרש. הוא סבר שהמחוקק פעל בחוק בתי-דין רבניים “באופן יצירתי”, באמצעות הפניה לפקודת ביזיון בית-המשפט, כדי לאפשר את הכללת המאסר בחוק בתי-דין רבניים בקטיגוריה של סנקציה עקיפה. בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול, בתיק 002106561-21-1, עמד הדיין דיכובסקי על הבעייה הנוצרת לנוכח העובדה שהחוק האזרחי מסמיך את בתי-הדין הרבניים להטיל מאסר בכל דרגה של פסק-דין לגירושין: “כפייה, חובה, מצווה, הצעה או לשון אחרת”, אולם בעייה הלכתית של ‘גט מעושה’ עלולה להיווצר אם תופעל סנקצית המאסר כאשר פסק-הדין לגירושין אינו בדרגת ‘כופין’. המוצא ההלכתי שמצא המחוקק, לדעת הרב דיכובסקי, הוא שהמאסר בחוק בתי-דין רבניים ייחשב עונשי, ולא כפייתי. בנסיבות שבהן אין ‘כופין’ לגרש וקיים חיוב לגרש, סרבן-הגט נאסר בגין ביזיון בית-הדין – הימנעות מציות לפסק-הדין של בית-הדין הרבני שניתן בעבר. הוא הדגיש שההפניה לפקודת ביזיון בית-המשפט בחוק בתי-דין רבניים הייתה מצומצמת וממוקדת: רק לסעיף 6 בפקודה זו, ולא ליתר הסעיפים בה, וההפניה בסעיף 6 היא רק לסעיפים-קטנים (3) עד (5), ולא ליתר הסעיפים-הקטנים. הפניה זו מעידה, לדעתו, כי המחוקק יצר את הפיתרון ההלכתי של הפניה לפקודת ביזיון בית-המשפט כדי להתגבר על בעיית “הגט המעושה” כאשר מטילים צו-הגבלה חריף בנסיבות שאין בהן ‘כופין’ לגרש [197].

עם זאת, פרשנותו של הרב דיכובסקי אינה נקייה מספקות. הסברה שביסוד פסק-הדין שלו, שהסנקציה של ביזיון בית-המשפט אינה סנקציה שמטרתה כפייה, אלא היא עונש שערכאה שיפוטית, כגון בית-הדין הרבני, מטילה על מי שמבזה אותה, אינה עולה בקנה אחד עם ההנחות המקובלות בפסיקה האזרחית בנוגע למטרת הסעד שבסעיף 6 לפקודת ביזיון בית-המשפט: כפייה, ולא עונש [198]. אף בנוגע למאסר שבסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים הובהר בעבר שהמטרה הינה אכיפה, ולא עונש:

“הסמכות המוקנית לפי סעיף 6 האמור, אין עניינה ענישתו של מי שהפר צו של בית-המשפט בשל הפרות שאירעו בעבר, אלא מטרתו היא הקניית סמכות לבית-המשפט לדון בבקשתו של צד שטוען כי הצד השני לא ציית לצו של בית-המשפט וזאת כדי שבית-המשפט יכפה על צד המפר את הציות.” [199

אף שהטיעון בפסק-דין זה, בנוגע למאפיינים העונשיים של המאסר בפקודת ביזיון בית-המשפט, צריך עיון, עם כל הכבוד, יש להדגיש שבנסיבות העניין, השימוש בו סייע לבית-הדין להגיע לתוצאה צודקת. הרב דיכובסקי דן בעניין בעל שהיה סרבן-גט שנים רבות ונקט בתחבולות שונות כדי למנוע גט מאשתו. אף במקרים אחרים שבהם דרגת פסק-הדין של גירושין היא “חיוב” לגרש, נסיבות העניין, כגון סרבנות-גט ממושכת, מצריכות לעיתים נקיטת אמצעים יעילים לצורך פיתרון בעייתן של מסורבת-גט. הפרשנות שבאה לידי ביטוי בפסק-דינו של הרב דיכובסקי מאפשרת פיתרון הלכתי רצוי למצוקתן.

כמו-כן ייתכן שפרשנות מיוחדת לפקודת ביזיון בית-המשפט מוצדקת בתחום זה. כאמור לעיל, בית-הדין הרבני אוטונומי בענייני גירושין, ואינו חייב לפעול בהרמוניה עם הדוקטרינות של הפסיקה האזרחית [200]. מדיניות הפעלתם של צווי-הגבלה נגד סרבן-גט היא “ענייני גירושין”, ופרשנות של בית-הדין הרבני בנוגע למטרת הסעד בפקודת ביזיון בית-המשפט יכולה להיות שונה מפרשנות הפסיקה האזרחית [201].

יתר על-כן, אף במשפט האזרחי נידונה השאלה אם דיני ביזיון בית-המשפט האזרחי הינם כפייתיים או עונשיים [202]. עצם הדיון בשאלה זו מורה כי אף מנקודת-המבט של המשפט האזרחי יש אפשרות שדיני ביזיון בית-המשפט, ככלל או בנסיבות מסוימות, הינם עונשיים. ייתכן שעקב המצוקה הקשה של מסורבי-גט, ובעיקר של מסורבות-גט, שצריך להתירן מכבליה של סרבנות-הגט, יפרשו בתי-דין רבניים פירוש מיוחד לאור כוונת המחוקק בחוק בתי-דין רבניים והוא שיפור המצב שנהג בעבר, כאשר היה קיים רק המאסר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים שניתן להפעילו רק כאשר ‘כופין’ לגרש. לאור פירוש זה יש להתיר מסורב/ת-גט מכבלי סרבנות-גט, בין היתר באמצעות הפעלת מאסר, גם במקרים שבהם דרגת פסק-הדין לגירושין פחותה מ’כופין’ לגרש. כדי שתהא אפשרות לממש תוצאה רצויה זו, יש לפרש כי בכל הנוגע בקיום פסקי-דין של גירושין קיים רציונל מיוחד, עונשי, לסעד שבפקודת ביזיון בית-המשפט.

 

(4) המדיניות בנוגע להפעלת אמצעים חריפים בבית-הדין

שימוש בסעד המאסר נגד מתדיין בבית-דין רבני במידה העולה על הנדרש נזכר במפורש בפסיקה האזרחית ביחס לפסקי-דין של בתי-הדין הרבניים שעניינם אינו מאסר על-פי חוק בתי-דין רבניים, אלא מאסר שבית-הדין הרבני מפעיל מכוח סמכותו בחוק אחר. נראה לכאורה שניתן להסיק מסקנות מפסקי-הדין הללו, מפני שעולה מהם כי עקרון המידתיות מחייב קביעת מדרג בנוגע לשימוש בסנקציות, ובמיוחד משנה זהירות בנוגע לשימוש בסנקציות חריפות, כגון מאסר, נגד מתדיינים בבית-הדין הרבני.

בפסק-הדין בעניין אוריאל נאמר: “המבקש הפריע בשתי הזדמנויות לניהול הדיון בבית הדין הרבני. ההפרעה התבטאה בעיקר בהפרעה לדברי אשתו, בגדרי הליך גירושין המתנהל בין הצדדים. המבקש הוזהר על-ידי בית הדין. לאחר ההפרעה השנייה החליט בית הדין להפעיל את סמכותו לפי סעיף 2(א) לחוק בתי דין דתיים (מניעת הפרעה), ה’תשכ”ה-1965. בית הדין הטיל על המבקש שלושה חודשי מאסר.” [203].

מכיוון שהחוק הנזכר לעיל הסמיך את בית-הדין הרבני להטיל סנקציה זו, פסק הנשיא ברק שבית-הדין הרבני האזורי באשדוד לא חרג מסמכותו. עם זאת, לאור הכללים בנוגע לעקרון המידתיות, שנקבעו, בין היתר, בפסק-הדין בעניין בן-עטייה [204], פסק השופט ברק כי יש לשחרר את המבקש מן המעצר שבו היה נתון שלושה-עשר יום ביום הדיון לפניו. נימוקו היה:

“הסנקציה שהוטלה היא מעבר למידה הדרושה. גם בעניין זה, על בית-הדין לפעול על-פי עיקרון המידתיות. יש לבחור בסנקציות מתונות, ולהעלות במדרגות, עד לאותה סנקציה המבטיחה את מטרת הענישה והפוגעת במפריע במידה הפחותה. נראה לי כי הטלת סנקציה של שלושה חודשי מאסר, שיש בה מיצוי מירב הסנקציה החמורה ביותר, היא מעבר למידה הדרושה.”

מבחן המידתיות נזכר גם בפסק-דינו של השופט חשין בעניין רידר [205]. בנוגע להחלטת בית-הדין הרבני בפתח-תקוה לאסור את גברת רידר למשך שבועיים ימים בעוון “הפרעה ואי ציות לבית הדין”, מכוח הסמכות המוקנית לו בסעיף 2 לחוק בתי דין דתיים (מניעת הפרעה), ה’תשכ”ה-1965. השופט חשין כתב כי סעיף 2]. משרת מטרה חשובה: מניעת הפרעה. עם זאת, לדעתו, מכיוון שהחוק פוגע בזכויות המתדיין, דרושה זהירות כפולה ומכופלת בהפעלתו [206].

במקרה זה פסק השופט חשין שזכויותיה של גב’ רידר לא נשמרו בדרך הראויה. בין היתר עמד בית-המשפט על העובדה שהיעדר הנמקה ראויה לפסק-הדין מונע בחינה באיזו מידה הייתה הפעלת הסנקציה מוצדקת ואם השיקולים בנוגע למידתיות נשקלו בדרך הראויה.

במקרה נוסף אמרה גברת זגורי לדיינים: “תתביישו לכם.”. הדיינים ציוו שהאשה תיאסר לארבעים ושמונה שעות. כאשר נודע לנשיא ברק על מאסרה של האשה, הוא זימן דיון מיידי בעניין, ופסק: “מאסרו של אדם הנו עונש כבד, גם אם הוא לתקופה קצרה. אינני סבור שהלשון בה נקטה גב’ זגורי מצדיקה מאסר לארבעים ושמונה שעות. התוצאה היא כי אני מורה על שחרורה.” [207].

במקרה אחר, שבו הבעל, מר מוזס, עזב את אולם בית-הדין הרבני, התרה בו בית-הדין שאם לא יחזור לאולם – ייאסר. הבעל הגיב באומרו “זה מושב לצים … הרב יהיה בגיהינום”, ובשל כך נאסר לשבעה ימים. לאחר-מכן הסתפקו הדיינים במאסר של עשרים ושש שעות, שאותו ריצה הבעל עד לדיון לפני הנשיא ברק. הנשיא ציווה בהחלטתו לשחררו: “הנני סבור שעונש המאסר שהוטל על המערער בגין דבריו הוא כבד מדי.” [208].

נראה שבין השיטין של ההחלטות בעניין זגורי ובעניין מוזס מסתתר עיקרון דומה, שלפיו אין להפעיל במידה העולה על הנדרש את סנקציית המאסר נגד מתדיין בבית-הדין הרבני בגין הפרעה לדיונים.

במבט ראשון נראה שניתן להקיש מסוגיית המידתיות בהפעלת סנקציית המאסר בחוק בתי דין דתיים (מניעת הפרעה), ה’תשכ”ה-1965, לסוגיית המידתיות בהפעלת הסנקציות בחוק בתי-דין רבניים. דרך הפעלתו של המאסר בחוק הראשון בפסקי-הדין בעניין אוריאל, עניין רידר, עניין זגורי ועניין מוזס מדגישה את הצורך במדרג בהפעלת הסנקציות בחוק האחרון. אומנם, במקרים הנזכרים לעיל הופעלה סנקציית המאסר בגין ביזיון בית-הדין, בעוד שצו-הגבלה של מאסר בנוגע לגירושין מופעל לצורך שחרור בן-זוג או בת-זוג מכבליה של סרבנות-הגט; אך במבט ראשון נראה שניתן להסיק מהפסיקה בנוגע למאסר בגין הפרעה לדיוני בית-הדין שכל הפעלה של מאסר תיעשה לאור עקרון המידתיות. אף הפעלת מאסר לצורך קיום פסק-דין של גירושין תהא תואמת מדרג רלוונטי לאור אמות-מידה, כגון חומרתה של עילת הגירושין ונסיבותיו של כל מקרה [209].

בדומה לפרשנות הפסיקה באשר לחוק בעניין מאסר לצורך מניעת הפרעה, ניכרת בפסיקה בישראל התחשבות בעקרון המידתיות בנוגע להפעלת אמצעים חריפים אחרים בבית-הדין הרבני, כגון צו-תפיסה מכוח הוראת המחוקק בסעיף 4א לחוק זה [210]. כמו-כן, בדברי ההסבר להצעת-חוק המסדירה את סמכותו של בית-דין רבני לתת סעדי-עזר, כגון צו עיכוב יציאה מן הארץ, צו עיקול זמני וצו למינוי כונס נכסים, הציע המחוקק לקבוע הסדר העולה בקנה אחד עם העקרונות של חוק-יסוד: כבוד האדם [211]. יש להניח שהכוונה היא שיש להפעיל את סעדי-העזר לאור עקרון המידתיות [212].

אולם בסופו של דבר נראה שאין להסיק בהכרח מסקנות מאופן היישום של עקרון המידתיות בפסקי-הדין הללו ובהצעת-חוק זו כאשר דנים במדיניות הפעלה של צווי-הגבלה. בפסקי-הדין הנ”ל ובהצעת-חוק זו מדובר בשימוש בסמכות בית-הדין ביחס למתדיין. לא קיים צד שכנגד שזכותו נפגעת כתוצאה מהקפדה שהפעלת האמצעי על-ידי בית-הדין תהא במידה שאינה עולה על הנדרש. מאידך גיסא, בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין, הקפדה שהפגיעה בצד אחד תהא במידה שאינה עולה על הנדרש עלולה לקפח את זכותו של הצד האחר, שהוא האשה בדרך-כלל, להשתחרר מכבליה של סרבנות-הגט. כמו-כן ייתכן שסוגיית סרבנות-הגט הינה ייחודית במובן נוסף: סרבן/נית-גט, שהוא בדרך-כלל גבר, יכול לפעול בכל עת לאור הנחיות בית-הדין, ובדרך זו למנוע הפעלת סנקציות נגדו. העיקרון בנוגע למאסר הוא: “מפתחות הכלא” מסורים בידי סרבן-הגט. הסרבן יכול לקיים פסק-דין של גירושין בכל עת ולהשתחרר בדרך זו מעולו של צו-ההגבלה. לכן ייתכן שיש מקום להפעיל נגדו סנקציות חריפות יותר לאור העקרונות בנוגע למידתיות הסנקציה.

 

(5) חלופות אפשריות לסנקציות בחוק בתי-דין רבניים

נוסף לשלילת חירות ופגיעה בכבוד האדם, המאסר פוגע גם בזכויות-אדם אחרות. על-כן יש לבחון אם קיימים אמצעים נוספים, יעילים ומקובלים, נגד סרבן-גט שפגיעתם בזכויות האדם שלו קטנה מן הפגיעה בגין שימוש באמצעים החריפים הנזכרים בחוק בתי-דין רבניים, כגון מאסר, שניתן להשיג באמצעותם אותה מטרה: פיתרון מצוקתם של מסורבי-גט. יש לבחור מבין האמצעים האפשריים את האמצעי המתון ביותר שהשימוש בו מאפשר השגת תוצאה רצויה. יש להימנע ככל האפשר משימוש באמצעים חריפים בנסיבות שבהן הפעלתם אינה מוצדקת, שמא יהיה הגט מעושה שלא כדין וייפגעו זכויות-אדם יתר על המידה.

קיימים אמצעים הלכתיים ישירים ועקיפים שניתן לפתור באמצעותם, לדעת רבנים ומלומדים, את מצוקתם של מסורבי/ות-הגט. אמצעים אלה עשויים לשמש חלופה אפשרית לצווי-הגבלה שבחוק בתי-דין רבניים, ובמיוחד לצווי-ההגבלה החריפים.

אחד הפתרונות שהוצעו מבוסס על התחייבויות שונות של בני-הזוג בטקס הנישואין עצמו, כגון הכללת תנאי בקידושין [213], או הבטחה בשבועה או בחרם לתת גט או לקבלו [214].

בנסיבות מסוימות. פיתרון אחר הוא הסמכת בית-דין לפעול בדרך של חיוב בתשלום כסף כאשר בן/בת-זוג אינו/ה מציית/ת להוראותיו. בית-הדין הוסמך לאכוף התחייבות בכתובה או הסכם ממון שנכרת בשעת הנישואין [215], שבהם התחייב הבעל לשלם תשלום מסוים אם יסרב לתת גט לאחר שחכמי בית-הדין יורו לו לתיתו [216].

כמו-כן הוצע שתהא אפשרות, במקרים מסוימים, לבטל תוקף קידושין מכוח זיכוי גט לבעל [217], או נוסחת קידושין [218] המאפשרת פקיעת הקידושין לאחר מתן פסק-דין של גירושין על-ידי בית-דין מוסמך. כמו-כן הוצע שתהא אפשרות של הפקעת קידושין או הכרזה על בטלותם מלכתחילה בנסיבות שבהן פסקו בעבר שהפקעת קידושין אפשרית [219]. או בנסיבות שיש הסבורים כי ניתן לפסוק בגינן שהנישואין בטלים, כגון כאשר היו הנישואין מלכתחילה אזרחיים, קונסולריים או לפני רב רפורמי [220]. בין היתר הוצעו תחבולות המאפשרות הפקעת קידושין, כגון גירושין על-ידי שליח שהמשלח ביטל את שליחותו [221].

רבנים ומלומדים הציעו שוב לאחרונה לפתור את בעיית סרבנות-הגט באמצעות הפקעת קידושין. הרב שלמה ריסקין הציע שהפקעת קידושין תהיה מכוח חקיקה של חכמי ההלכה – תקנת חכמים. הוא הציע שבית-דין מוכר על-ידי הרבנות הראשית הוא שיחייב את הבעל בגט והוא שיחליט על הפקעת הקידושין אם יסרב הבעל למלא אחר צו של בית-הדין. שום רב בישראל לא יהיה רשאי להשתמש בכוח ההפקעה על-פי שיקול-דעתו בלבד [222].

פרופסור ברכיהו ליפשיץ העלה הצעה לפיתרון מצוקתן של מסורבות-הגט שאף היא מושתתת על הפקעת קידושין. בעוד הרב ריסקין משתית את הצעתו על תקנת חכמים, פרופסור ליפשיץ משתית את הצעתו על תקנת קהל – חקיקה של הכנסת [223]. הוא הציע שאם יפסקו הדיינים פסק-דין לגירושין [224], הם יוסמכו, בחקיקה של הכנסת, לקבוע, בין היתר, שכאשר סרבן-גט או סרבנית-גט לא יקיימו את פסק-הדין של גירושין בתוך פרק-זמן מסוים שייקבע מראש בחוק, יופקע הכסף שנעשה בו שימוש בשעת הקידושין, והקידושין יהיו מכאן ואילך כאילו לא היו מעולם. יתר על-כן, אם לא יעשה בית-הדין שימוש בסמכותו להפקיע את כסף הקידושין במועד זה, יופקע כסף הקידושין גם ללא החלטה זו של בית-הדין במועד מאוחר יותר, שייקבע מראש בחוק מכוח חקיקת הכנסת, שמעמדה כמעמד תקנת קהל. לאור הסדר זה, הימנעות מהפעלת צווי-הגבלה הנזכרים בחוק בתי-דין רבניים תגרום להפקעת קידושין באמצעות הכרזה על הכסף שניתן לאשה בשעת הקידושין ככסף מופקר, מכוח חקיקת הכנסת. הוא הסביר: “הציבור היהודי עצמו, לאו דווקא פוסקי ההלכה, קובע את תקנות חייו וההלכה מתחשבת בכך, ואף מעניקה לכך לגיטימציה, לפחות בכל הנוגע לפסיקה האזרחית בענייני ממון.” [225]. להצעה זו קמו מתנגדים מקרב ציבור הרבנים והדיינים [226], החוששים, במיוחד בדורות האחרונים, מפיתרון בעייתן של מסורבות-גט באמצעות הפקעת קידושין [227].

בארצות-הברית יש הסבורים שהפיתרון הראוי לבעיית מצוקתן של מסורבות הגט הוא הכרזת בית-דין על בטלות הנישואין מחמת מקח טעות. אם הייתה טעות מהותית שגרמה להחלטה להינשא לבן-זוג או לבת-זוג, יש הסבורים שטעות זו היא עילה להכרזה על בטלות הנישואין מחמת מקח טעות [228]. עם זאת, רוב הנמנים עם הממסד האורתודוקסי מתחו ביקורת על אמות-המידה למקח טעות המיושמים בבית-הדין של הרב עמנואל רקמן והרב משה מורגנשטרן [229].

דרכים אלה לפיתרון מצוקתן של מעוכבות-גט אינן מקובלות על חלק ניכר מהפוסקים האורתודוקסיים ועל בתי-הדין הרבניים בישראל [230]. אף שגם הם עושים מאמץ למצוא פיתרון במקרים חמורים במיוחד, כאשר אי-אפשר להביא לידי מתן גט בשום פנים ואופן [231]. על-כן, גם מנקודת-המבט של הדיינים בבתי-הדין הרבניים, המיישמים את הוראות החוק ומקפידים שהגט לא יהיה מעושה שלא כדין, דרכים אלה אינן פיתרון אפשרי למצוקה הנזכרת לעיל.

קיימות סנקציות מסוימות שניתן להשתמש בהן נגד סרבן-גט כאשר לא ניתן לפסוק ש’כופין’ לגרש, אולם לדעת בית-הדין קיימת בנסיבות העניין עילת גירושין שבגינה קיים “חיוב” לגרש. בימי קדם, בתקופה שבה רבו שומרי המצוות, היה קיים סעד יעיל: כאשר בעל לא נשמע להוראת בית-דין לגרש בדרגה נמוכה מ’כופין’, היה מותר לכנותו “עבריין” [232]. נוסף לנפקויות משפטיות (כגון פסילתו לעדות של “עבריין”), הקלון שבסנקציה זו והשלכותיה בקהילה ובבית-הכנסת פעלו את פעולתם על רוב הציבור. בזמננו, כאשר רוב הציבור אינו שומר מצוות, אין די בסנקציה זו במקרים רבים.

כאשר הבעל מסרב לתת גט לאשתו לאחר שנפסק שהוא “חייב” לתת לה גט, ניתן להטיל עליו מזונות “מעוכבת מחמתו להינשא”, ששיעורם, לאור הדעה המקובלת בפסיקת בתי-המשפט האזרחיים, גדול יותר ממזונות שבעל חייב לתת לאשתו שאינה “מעוכבת מחמתו להינשא”, מפני שאין מנכים מהם את “מעשה ידיה” של האשה [233].

עם זאת, בפסיקת בתי-הדין הרבניים יש חילוקי-דעות באשר לשיעור החיוב במזונות “מעוכבת מחמתו להינשא” [234] הפוסקים ובתי-הדין הרבניים, בהרכבים שונים, נחלקו ביניהם בנוגע לשיעור החיוב במזונות אלה, ויש הגורסים שאף מהם מקזזים את “מעשה ידיה” של האשה. היו אף מלומדים שכתבו כי לאור מקורות רבים במשפט העברי, גם החייב במזונות אלה משלם סכום שאינו שונה בשיעורו משיעור החיוב של כל חייב אחר במזונותיה של אשה נשואה, מכיוון שגם ממזונות אלה מנכים את “מעשה ידיה” של האשה [235]. כמו-כן, סנקציה זו אינה אפשרית נגד אשה המסרבת לקבל גט, מכיוון שחיוב המזונות הנובע מהנישואין הוא של הבעל כלפי האשה. רק לעיתים נדירות אשה חייבת במזונות בעלה מכוח דיני הצדקה.

אמצעי אחר שניתן לעשות בו שימוש כאשר בית-הדין נמנע מלפסוק ש’כופין’ לגרש, אך פסק שקיים “חיוב” לגרש, הוא הפעלת סנקציות המותרות במצב זה נגד הסרבן: הרחקות רבנו תם. זה אמצעי חשוב שהיה ניתן לעשות בו שימוש בתקופה שקדמה לחקיקת חוק בתי-דין רבניים לצורך פיתרון מצוקתם של מסורבי-גט כאשר דרגת פסק-הדין לגירושין פחותה מ’כופין’. אף היו רבנים שכיהנו כדיינים בבית-הדין הרבני הגדול שהציעו בעבר לעשות שימוש רב יותר בהרחקות רבנו תם לצורך פיתרון מצוקתן של מסורבות-גט [236]. אולם בפועל, בתקופה שקדמה לחקיקת חוק בתי-דין רבניים, בשנת ה’תשנ”ה, לא נעשה שימוש רב בהרחקות רבנו תם לצורך זה [237

אחד הפתרונות האפשריים שהוצעו, עקב מציאות שבה מיעטו בתי-הדין הרבניים לפסוק ש’כופין’ לגרש, היה הרחבת הרשימה של עילות הגירושין שבגינן ‘כופין’ לגרש. כמה מחכמי ההלכה בעבר הרחיבו את רשימת העילות הללו באמצעות שימוש במידות שהתורה נדרשת בהן, התקנת תקנות, בעיקר בנוגע למורדת מסוג ‘מאיס עלי’, או פרשנות מקורית וחדשנית שלהם לסוגיות תלמודיות העוסקות בהיבטים של דיני הנישואין והגירושין.

מידות שהתורה נדרשת בהן, כגון קל וחומר וגזרה שווה, שימשו כאמצעי להרחבת הרשימה. אף הרא”ש, שהתנגד להרחבת הרשימה ללא הצדקה, הסכים להרחבה בדרך של קל וחומר [238].

הפוסקים היטו אוזן קשבת למצוקת נשים מסורבות-גט גם באמצעות התקנת תקנות [239] או פרשנות הדין התלמודי בנוגע למורדת הטוענת ‘מאיס עלי’ [240]. עם זאת, במרוצת הדורות גברה מגמה המחמירה ביחס לפיתרון מצוקתם של מסורבי-גט. רבים טענו שטענת ‘מאיס עלי’ כשלעצמה אינה עילה מספקת לפסיקה ש’כופין’ גט [241]. בתי-הדין הרבניים בישראל חששו לפסוק ש’כופין’ לגרש בגין עילת ‘מאיס עלי’ כשלעצמה, מחשש שאין בסיס הלכתי מוצק במידה מספקת לפסוק כך בנסיבות אלה. בעקבות מגמה מחמירה זו פסקו בתי-הדין ש’כופין’ לגרש על-סמך טענת ‘מאיס עלי’, בדרך-כלל, רק בהסתמך על כמה עילות גירושין הקיימות במצטבר בנסיבות העניין, שלפחות אחת מהן, מלבד ‘מאיס עלי’, מצדיקה לדעת פוסקים מסוימים פסיקה ש’כופין’ לגרש [242].

היו שהציעו לעשות שימוש בעילת הגירושין שבגינה ‘כופין’ לגרש על-פי דעת הרב חיים פאלאג’י: עילת היעדר שלום-בית. לדידו, פירוד של שמונה-עשר חודש בין בני-הזוג מהווה הוכחה להיעדר סיכוי להשכנת שלום-בית, שבגינו, לדעת הרב פאלאג’י, קיימת עילה לפסיקה ש’כופין’ לגרש [243]. עם זאת, עילה זו כשלעצמה אינה מקובלת על בתי-הדין הרבניים כעילה המצדיקה פסק ש’כופין’ לגרש. גם כאשר הוכח שנישואי בני-הזוג עלו על שרטון מסוג זה, וזו הייתה העילה היחידה לגירושין, הם לא פסקו ש’כופין’ לגרש [244].

במציאות שהייתה קיימת בעבר לא היוותה הרחבת הרשימה של עילות הגירושין שבגינן ‘כופין’ לגרש פיתרון משמעותי לבעיית מסורב-גט מפני שבתי-הדין מיעטו לפסוק ש’כופין’ לגרש, בין היתר משום שלא קיבלו את שיטת הרמב”ם המאפשרת לפסוק ש’כופין’ גט בטענת ‘מאיס עלי’. גם שיטת הרב חיים פאלאג’י לא התקבלה על-ידי בתי-הדין הרבניים בארץ, ורק לעיתים נדירות, בנסיבות המתאימות, צירפו יחדיו את שיטות הרמב”ם והרב חיים פאלאג’י ופסקו ש’כופין’ לגרש.

הוצע, בין היתר, סעד של תביעת נזיקין בבית-המשפט האזרחי. בבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים נידונו תביעות שהגישו מסורבות-גט נגד בעליהן, סרבני-גט, שנמנעו מלתת להן גט למרות החלטת בית-הדין הרבני המחייבת אותם לעשות כן. הנשים תבעו את סרבני-הגט בגין נזקים שהם גרמו. לטענתן, בתקופה שבה אין הם נותנים להן גט, הן סובלות ללא בן-זוג אמיתי, ללא חיים משותפים, ללא אפשרות של הבאת ילדים לעולם וגידולם בחיק משפחה נורמטיבית וללא כל אפשרות להתחתן מחדש ולקבוע את עתידן [245].

השופט בן ציון גרינברגר קבע שהפגיעה באוטונומיה של מסורבת-גט, שהינה פועל יוצא מעיגונה על-ידי בעלה, היא נזק בר-פיצוי לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש). לדעתו, התביעה אינה בתחום “ענייני נישואין וגירושין”. האשה אינה מבקשת מבית-המשפט לענייני משפחה לחייב את הבעל לתת לה גט או להפעיל נגדו סנקציות כלשהן על-מנת להכריחו לעשות כן. לדעתו, בית-המשפט אינו מתערב במעשה מתן הגט, והאשה אינה מבקשת ממנו להתערב במעשה זה. התביעה הינה לפיצוי כספי בלבד, וזאת על בסיס עילה בנזיקין ובנזיקין בלבד. אף השופט פיליפ מרכוס, בבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, סבר שקיימת עילת-תביעה כזו בנזיקין בגין עוולת הרשלנות או עוולה של הפרת חובה חקוקה [246].

עם זאת, לאור ההתנגדות של רבנים חשובים לתביעת נזיקין מעין זו בבית-משפט אזרחי בצרפת [247], יש להניח שרק הסדר בחקיקה, שיתקבל בעצה אחת עם רבנים ודיינים בישראל, יאפשר שימוש בתביעת נזיקין בבית-משפט אזרחי לצורך פיתרון מצוקתן של מסורבות-גט. יש רגליים לסברה שללא הסדר זה, ישלול ציבור הדיינים מכל וכל פנייה לבית-המשפט לצורך קבלת סעד של פיצוי בנזיקין נגד סרבן-גט, מחשש שמא יהיה הגט מעושה, שלא כדין. לכן, גם אפשרות של תביעת נזיקין בבית-משפט אזרחי הינה ככל הנראה, בשלב זה, סעד שלא יועיל למסורבת-גט ושאינו חלופה אפשרית לצווי-ההגבלה שבחוק בתי-דין רבניים.

כל האמצעים החלופיים הנזכרים לעיל אינם מקובלים על רבים מפוסקי ההלכה האורתודוקסיים והדיינים בבתי-הדין הרבניים בישראל. חלקם הוצעו בתקופה שלאחר חקיקת חוקי בתי-דין רבניים. על-כן, בהיעדר חלופה מוסכמת הולמת, ההסדר שנקבע בחוק בתי-דין רבניים היה חיוני לאור המציאות בנוגע לפיתרון מצוקתן של מסורבות-הגט בישראל בתקופה שבה נחקק.

 

(6) מבחן הפגיעה הפחותה כאשר זכויות-אדם מתנגשות

יישום הדרישה שהפגיעה בזכויות-אדם תהיה פחותה הינו בעייתי בענייננו, משום שפגיעה פחותה בזכותו/ה של הסרבן/נית עלולה להיות פגיעה מרובה בזכותו/ה של המסורב/ת [248].

בנוגע לסוגיה של סרבנות-הגט קיים יישום מיוחד של עקרון המידתיות. פגיעה במידה פחותה בזכותו/ה של הסרבן/נית עלולה לגרום פגיעה במידה העולה על הנדרש בזכותו/ה של המסורב/ת. כאן, בניגוד לרוב המקרים שנידונו בפסיקה [249], אין עסקינן באיזון בין זכות-אדם לבין “עניין ציבורי” כלשהו, כגון שמירת הסדר הציבורי, שלום הציבור או בטחון המדינה, אלא באיזון בין שתי זכויות-אדם של שני צדדים העומדים משני עברי המתרס: המסורב/ת מזה והסרבן/נית מזה. מצד אחד קיימת זכות של מסורב/ת-הגט להשתחרר מכבלי סרבן/נית-הגט, ומצד אחר קיימת זכות הסרבן/נית שלא יפגעו בזכויות האדם שלו/ה באמצעות הפעלת סנקציות כלפיו/ה, ובמיוחד סנקציות חריפות, כגון מאסר. רכיב הפגיעה המזערית, שהוא אחד משלושת הרכיבים של המידתיות, לא יוכל להתקיים לעולם במצב של שתי זכויות-אדם מתנגשות, שכן אם צד אחד נפגע במידה מזערית, הצד שכנגד נפגע במידה מרבית. שאלה זו בנוגע למידתיות הפגיעה בזכות האדם כאשר מנגד עומדת זכות-אדם אחרת זכתה בליבון בפסיקה ובספרות המשפט הישראליות. המלומד אהרן ברק התייחס לבעייה זו בספרו [250], וכן שופטים/ות בפסיקת בית-המשפט העליון [251]. זו סוגיה שההתמודדות עמה בפסיקה ובספרות המשפט בישראל אינה רבה. ייתכן שניתן להסיק מסקנות מהפיתרון שאומץ בפסיקה או הוצע על-ידי מלומדים או מן הפתרונות שהוצעו בפסיקה מחוץ לישראל, בקנדה או בגרמניה, שהעקרונות של דיני החוקה שלהן דומים לעקרונות של חוקי-היסוד החדשים בישראל. מסקנות אלה ניתן ליישם, בין היתר, בנוגע למדיניות ביחס לצווי-הגבלה המופעלים נגד סרבן-גט [252].

הפסיקה של בית-המשפט העליון הבחינה, במקרים שקיימים בהם שני ערכים מתנגשים, בין איזון אנכי לבין איזון אופקי [253]. באיזון אנכי מדובר בערך אחד הגובר על האחר [254]. בנסיבות מיוחדות שנקבעו בפסיקה, כגון כאשר קיים “חשש כן ורציני” לפגיעה בביטחון [255] או כאשר קיימת פגיעה משמעותית וחמורה בטעם הטוב [256]. ידו של ערך אחד על העליונה, אלא אם ההסתברות לפגיעה בערך האחר קרובה לוודאי והפגיעה עצמה באותו ערך קשה [257]. ניתן לומר שפסקת ההגבלה היא יישום של עקרון האיזון האנכי [258] שבין עקרון עליונותו של ערך אחד על פני ערך אחר, והוא המבחן שיש לעמוד בו לפיה.

איזון אנכי אינו מתאים להתמודדות עם מצבים שיש לאזן בהם בין שתי זכויות-אדם מתנגשות כאשר לא קיים בבירור, בכל עת, יתרון לאחת מהן על פני האחרת [259]. במקרה כזה, והוא לדעתנו המקרה של סרבנות-גט, יש להיעזר בנוסחת האיזון האופקי. במצב של סרבנות-גט, במיוחד כאשר מופעלות סנקציות חריפות, כגון צו-הגבלה של מאסר, קיימת התנגשות בין שתי זכויות-אדם חשובות, ואין בכל עת ובכל הנסיבות עדיפות ברורה לאחת מהן על האחרת.

איזון אופקי מעמת שתי זכויות שוות בחשיבותן היחסית. הפסיקה הישראלית התמודדה בעיקר עם מצבים שהוגדרו כמצבים שקיים בהם איזון אנכי. פסיקה זו לא מיצתה עדיין את הדיון בסוגיית המבחנים שיש ליישמם במצב של איזון אופקי.

לדעת השופט ברק, כאשר שתי זכויות שוות-ערך מתנגשות, ייעשה ניסיון להגביל כל זכות באמצעות הטלת מגבלות של זמן, מקום וצורה, שיאפשרו לכל זכות למצות את עיקריה [260] ולאפשר דו-קיום בצוותא של שתיהן [261]. השופטת דורנר, בדעת מיעוט [262], ציינה בפסק דינה בעניין גור-אריה, כי דרך הפעולה של איזון אנכי אינה מתאימה כאשר יש לאזן בין שתי זכויות-אדם חוקתיות שאף אחת מהן אינה עדיפה בבירור על האחרת [263]. היא הסבירה כיצד יש לאזן לדעתה כאשר האיזון הינו אופקי: ראשית, יש לנסות להפחית את הפגיעה בשתי הזכויות על-ידי ויתור הדדי שמאפשר הגשמת שתיהן בהיקף לא-מלא. אם אין אפשרות לקיום שתי הזכויות המתחרות יחדיו, תגבר הזכות שתוצאת הפגיעה בה לפרט חמורה יותר. בעניין זה יש להבחין בין זכויות כבדות-משקל, הצומחות ישירות מן הליבה של כבוד האדם והשמירה על צלמו, לבין זכויות קלות-משקל יותר, המרוחקות מליבה זו. שנית, יש להתחשב במידת הפגיעה בזכות ובהיקפה. בהקשר זה יש לבחון אם הגשמת הזכות המתחרה פוגעת במוקד הזכות הנידונה או בשוליה. מפסק-הדין של השופטת דורנר עולה שמלכתחילה, הגשמת שתי הזכויות המתנגשות בהיקף לא-מלא עדיפה. לחלופין, כחריג לנוסחה של האיזון האופקי, תגבר בדיעבד הזכות האחת על האחרת.

עם זאת, המבחנים הללו שנקבעו ביחס לאיזון אופקי אינם נקיים מספקות. נוסחה זו של איזון מחלישה במצבים של איזון אופקי את זכויות האדם המתנגשות, שכן היא מחייבת, מלכתחילה, לקיים איזון בין כל זכות לבין שיקולים ענייניים אחרים וזכויות אחרות על דרך הפשרה והוויתור ההדדי. נוסחת האיזון האופקי נותנת ביטוי לעוצמה ולנורמטיביות הנמוכה יחסית של כל זכות-אדם מתנגשת [264].

יתר על-כן, כאשר נוסחת האיזון הינה אופקית, יש חשיבות רבה להשקפות-העולם הסובייקטיביות של השופט. הנשיא ברק מודע להשפעתה של השקפת-העולם של השופט על התוצאה. הוא כתב בנוגע לאיזון האופקי בפסק-דינו בעניין דיין [265]:

“יש בפרשה זו כדי להדגיש את הקשיים בקביעת נוסחת האיזון, ואת קביעת המשקל היחסי של הזכויות והערכים המתנגשים – קביעה הקודמת לפעולת האיזון, ואשר האיזון הוא אך תוצאתה.” [266].

ניתן לבחון את סוגיית האיזון הראוי בהקשר זה לאור דיון במשפט משווה במדינות שקיים בהן הסדר חוקתי דומה לזה הקיים בישראל, כגון קנדה וגרמניה.

במשפט הקנדי נקבע מבחן בנוגע לחוקיות של אמצעי שלטוני הפוגע בזכויות-אדם המעוגנות בצ’רטר הקנדי לזכויות-אדם [267]. מבחן זה קובע כי נדרש שמטרת האמצעי שהמדינה נוקטת בו תהיה הגנה על ערכיה של חברה חופשית ודמוקרטית (בדומה למבחן “תכלית ראויה” בישראל). המטרה צריכה להיות חשובה ומהותית. כמו-כן נדרש שתהא פרופורציונליות בין מטרת המדינה לבין האמצעי שמשתמשים בו לצורך השגת המטרה (בדומה למבחן “ובמידה שאינה עולה על הנדרש” בישראל) [268].

קיים בקנדה מבחן המבוסס על איזון. במבחן זה נעשה שימוש במצבים שבהם יש ערכים מתחרים [269]. במקרים שבהם יש לאזן בין ערכים חברתיים מתחרים או זכויות-אדם מתחרות, העדיפו תכופות בבירור ערך אחד על ערך אחר או זכות-אדם אחת על זכות-אדם אחרת [270]. הטכניקה של פירוש מצומצם של כל אחת מן הזכויות המתנגשות לא אומצה בדרך-כלל בפסיקה בקנדה [271]. כאשר שופטים נדרשו להכריע בין זכויות-אדם מתנגשות של הצדדים הנוגעים בדבר, הם ניסו לאתר את האינטרסים של הצדדים, ייחסו חשיבות יחסית לכל אחד מן האינטרסים הללו לאור סולם הערכים שלהם, ולאור ייחוס חשיבות זה שקלו את האינטרסים אלה לעומת אלה בניסיון להגיע לאיזון קונסטיטוציוני ראוי בנסיבות העניין. אולם איזון זה תלוי בתפיסות-העולם של כל שופט [272], והשופטים מסווים את תפיסת-עולמם באמצעות הטיעון שהם מיישמים איזון קונסטיטוציוני המושתת על צדק חברתי [273].

אף בגרמניה, שההסדר הקיים בה בתחום דיני החוקה דומה במידה מסוימת למצב הקיים בקנדה ובישראל, התמודדו בתי-המשפט עם בעיית ההתנגשות בין ערכים ועקרונות שונים בחוקה, וקבעו שיש לאזן בין הערכים המתנגשים בהתחשב בנסיבות הספציפיות של כל מקרה [274].

קיימות כמה אפשרויות להתמודדות מלכתחילה, במצב של זכויות מתנגשות, עם מבחן הפגיעה המזערית. אפשרות אחת היא חתירה להכרעה המבוססת על קביעה ערכית שאף במצב של איזון אופקי, זכות-אדם של צד אחד עדיפה ככלל על זכות-אדם של צד אחר. קביעה זו הינה גורפת ובעייתית. כך, למשל, קשה ליישם עיקרון זה בקיום פסקי-דין של גירושין. קביעה שעדיפה תמיד זכותה של האשה – ללא קשר למשך תקופת הסרבנות, נסיבות המקרה, האפשרות לפתור את בעיית הסרבנות באמצעות אמצעי הפוגע פחות בזכות האדם של הבעל, מגבלות הנובעות מדרגת פסק-הדין של גירושין ועוד – הינה גורפת מדי [275]. אומנם, בנסיבות המתאימות, ובמיוחד כאשר דרגת פסק-הדין של גירושין היא ‘כופין’ לגרש, יש הצדקה להעדפת זכות-אדם אחת על זכות-אדם אחרת, אך ככלל יש להיזהר ולא לקבוע עדיפות תמידית של זכות אחת על זכות אחרת. יש להבחין בין מאסר או שימוש בצו-הגבלה חריף אחר נגד סרבן-גט לבין שימוש באמצעי חריף פחות, כגון צו עיכוב יציאה מן הארץ, במיוחד עקב חשש שמא יהא הגט מעושה, שלא כדין.

אפשרות אחרת היא אימוץ הגישה של תחולה מצומצמת של כל אחת מן הזכויות המתנגשות. גישה זו לא אומצה אומנם בדרך-כלל בקנדה, אולם טכניקה זו של ה-

“Mutual Modification”

מיושמת בקנדה בתחומים אחרים,[276]. ואין לשלול אפשרות זו על הסף. עם זאת אין לצמצם בכל מקרה את כל אחת מן הזכויות המתנגשות במידה שווה. יש לפרש ביתר צמצום את הזכות שהפגיעה בה מוצדקת יותר לאור האיזון הספציפי בין הזכויות המתנגשות השונות שנעשה בהתחשב בנסיבות המיוחדות של כל מקרה.

הנשיא ברק התייחס גם הוא לנושא של “ויתור הדדי” [277]. לדעתו, כאשר השופט נדרש לאזן בין שני ערכים מתנגשים שווי-מעמד, עליו לקבוע, בעזרת נוסחת האיזון האופקית, את מידת הוויתור ההדדי שכל אחד מהערכים יוותר לערך האחר. כלומר, שני הערכים יתקיימו במקביל, אך בהיקף צר, שיאפשר גם לערך האחר, המתנגש, להתקיים.

רעיון דומה הביעה המלומדת רות גביזון בהקשר אחר. היא קבעה שניתן ליישב את הערכים “יהודית” ו”דמוקרטית” זה עם זה כערכי המדינה אם יינתן לכל אחד מהם פירוש צר שיאפשר היעדר סתירה ביניהם [278].

השופטים הם היוצקים תוכן בנוסחת האיזון בין הזכויות המתנגשות בכל מקרה ומקרה לאור נסיבות העניין. כדי למנוע מתן משקל-יתר להשקפת-העולם של השופטים, רצוי במידת האפשר שנוסחת האיזון לא תהא כזו המעדיפה באופן גורף זכות-אדם אחת על זכות-אדם אחרת כאשר הנסיבות אינן מחייבות בבירור העדפה כזו. לכן, במידת האפשר, כאשר נסיבות העניין מאפשרות זאת וכאשר מדובר באיזון אופקי, רצוי שהשופטים ינסו במודע לפשר בין הזכויות המתנגשות,279]. בין היתר באמצעות מתן פירוש מצומצם לכל אחת מהן. רק כאשר קיים בבירור ערך אחד שמשקלו גדול משל הערך האחר יש להעדיפו ולהימנע ממתן פירוש מצמצם לכל אחת מן הזכויות המתנגשות. יש לנקוט בדרך זו רק במקרים מיוחדים, לאחר הנמקה מפורטת, כאשר קיימת הצדקה עניינית להעדפה ברורה של אחד מבין הערכים המתנגשים.

 

(ג) מבחן המידתיות במובן הצר או מבחן האמצעי המידתי

נדרש שיהא יחס סביר בין המטרה לבין האמצעי. מבחן זה דורש שתישקל התועלת שתצמח לציבור מהפעלת האמצעי לעומת הנזק שייגרם לפרט מהפעלתו. כלומר, נדרש שתישקל מידת הפגיעה בפרט לעומת מידת התועלת המושגת בדרך זו [280] כדי שהפגיעה בזכויות-אדם בחוק בתי-דין רבניים לא תהא “במידה העולה על הנדרש”, נקבעו בחוק זה סייגים שמטרתם צמצום ההיתר לפגוע בזכויות הללו באמצעות צווי-הגבלה. סעיף 4(ב) לחוק קובע:

“בבואו ליתן צו הגבלה ישקול בית הדין הרבני את הדרך הדרושה להביא לקיום פסק הדין, בשים לב לנסיבות העניין, בהתחשב, בין היתר, במצב בריאותו של מי שכנגדו מבקשים ליתן את הצו ויכולתו לקיים את התלויים בו; החלטת בית הדין תהיה מנומקת.”

הסייגים להפעלת צווי-ההגבלה שבסעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים ומגבלות נוספות החלות על הטלת צווי-הגבלה לאור חוקי-היסוד החדשים נועדו להביא לידי הפעלה שקולה וזהירה של צווי-ההגבלה שבחוק בתי-דין רבניים, שיהיה בה יחס סביר בין המטרה לבין האמצעי.

 

(1) התחשבות בנסיבות העניין

יושב-ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת הסביר בזמן חקיקת החוק מהי כוונת המחוקק בסעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים. לדעתו, הסעיף מחייב את בתי-הדין הרבניים בישראל המפעילים צווי-הגבלה לנהוג על-פי עקרון השקילות: על-פי חומרת המעשה של הסרבן תיקבע חומרת האמצעי שיינקט [281]. מהוראת המחוקק בסעיף 4 לחוק עולה שסנקציות חמורות הנזכרות בחוק, כגון מאסר או בידוד של אסיר, יופעלו רק כאשר נסיבות המקרה חמורות.

בסעיף 4 לחוק הנזכר לעיל נקט המחוקק בצעדים הדרושים כדי שבית-הדין ישקול את התועלת שתצמח לציבור ולמסורבות-הגט לאור נסיבות העניין לעומת הנזק שייגרם לסרבני-הגט כתוצאה מהפעלת צווי-הגבלה. לאור הוראת המחוקק בסעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים, בכל מקרה שצווי-הגבלה מופעלים בו, ובמיוחד כאשר מופעלים צווי-הגבלה חריפים, חשובה התייחסות מפורשת בפסק-הדין לנסיבות העניין. אומנם, אף בהקשר זה, מכיוון שמדובר בהתנגשות בין זכויות-אדם של שני צדדים, הקלה עם סרבני/ות-גט משמעותה החמרה עם מסורבי/ות-גט. סנקציות חריפות נגד סרבן-גט, ואף סנקציית מאסר, מוצדקות בנסיבות מסוימות. מפתחות הכלא מסורים בידי סרבן-הגט, ולעובדה זו יש חשיבות בהקשר זה.

בפסקי-דין רבים של בתי-הדין הרבניים בישראל אין ניכרת במפורש התחשבות בנסיבות העניין כאשר בית-הדין שוקל אילו צווי-הגבלה להפעיל, אם בכלל, נגד סרבן/נית-גט. אך לעיתים ניכרת בהם התחשבות ראויה בנסיבות העניין לפני הפעלתם של צווי-הגבלה. להלן כמה דוגמות:

בפסק-הדין של בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, בתיק 056514243-21-1 מיום כח תשרי ה’תשנ”ו (22/10/1995), כתבו הדיינים, בין היתר:

“מגבילים בזה את הנתבע פלוני לפתוח או להחזיק חשבון בנק או למשוך שיקים מחשבון בנק, ולעניין זה יראו את הנתבע כלקוח מוגבל חמור, כמשמעותו בחוק שיקים ללא כיסוי, ה’תשמ”א-1981, מלבד חשבון בנק שבו מקבל הנתבע את הקצבה מביטוח לאומי.”

בפסק-הדין של בית-הדין הרבני האזורי טבריה, בתיק 0005543509-21-1 מיום טז כסלו ה’תשנ”ז (27/11/1996), כתבו הדיינים, בין היתר:

“הבעל לא יהיה רשאי להחזיק או לחדש רישיון נהיגה, פרט לרישיון לטרקטור המשמש אותו לצורכי עבודתו ובשעות עבודתו בלבד.”

לעיתים הדגישו הדיינים כי לאחר סרבנות ממושכת וסבל רב שנגרם לאשה, ראוי שבית-הדין לא יתחשב בנסיבות האישיות כדי שהסנקציות יהיו יעילות. זו דעת הרב דיכובסקי בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול, בתיק 0022106561-21-1. מיום ד אדר-א ה’תש”ס (10/02/2000). הרב שלמה דיכובסקי כתב:

“המשיב טען כי שלילת רישיון הנהיגה ממנו תפגע בפרנסתו כנהג מונית, ותמנע ממנו תשלום מזונות. אני סבור שסנקציות נועדו להכאיב. סנקציה שאינה מכאיבה, היא לעג לרש. למשיב, לא תהיה כל בעייה לקבל בחזרה את רישיון הנהיגה אם ייתן גט לאישתו. אם יש לו בעייה בתשלום מזונות – זו בעייה שהוא יצר אותה. ייתן גט וינשום לרווחה.”

עם זאת, באותו פסק-דין כתב הרב יוסף נדב כי לדעתו, אין להטיל על הבעל את צו-ההגבלה שבסעיף 2(3) לחוק, המונע ממנו נהיגה במונית. לדעתו:

“סעיף זה מתייחס לרישיון נהיגה. במקרה שלפנינו המשיב נהג מונית וזאת פרנסתו. אם נמנע ממנו את האפשרות לנהוג במונית לא יוכל לעמוד בזה, ויאלץ ליתן את הגט, ויהיה זה גט מעושה ובמקרה שלפנינו לא פסקנו לכפות [=כופין] על המשיב ליתן את הגט.”

הרב זלמן נחמיה גולדברג הסכים לתוצאה שאליה חתר הרב שלמה דיכובסקי, אולם נימוקו היה שונה:

“ואף אם נסכים למה שכתב הגר”י [=הגאון רבי יוסף] נדב שאין להטיל סנקציות הפוגעות בפרנסתו, אבל במקרה שלנו מדובר [בנהג] שאינו משמש כנהג כל השבוע ולכל היותר עובד [כנהג] יום אחד בשבוע, ולכן נראה שבזה לדעת הכל יש להטיל עליו גם סנקציה זו.”

 

(2) חובת הנמקה

חובת ההנמקה של פסקי-דין בכלל, ובכללם פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים בישראל, חשובה ביותר. החובה משרתת כמה מטרות: הבטחה שהמתדיין יוכל להתעמת בערכאות עם הערכאה השיפוטית; מתן אפשרות לערכאת הערעור להעביר תחת שבט ביקורתה את פסק-הדין של הערכאה הראשונה; חשיפת הרשות השופטת לביקורת ציבורית, כגון של כלי-התקשורת; תרומה לאיכות ההכרעה – מניעת החלטות אינטואיטיביות פזיזות והקטנת הסיכון לשגות; קידום ערכים של אחידות, עקביות, המשכיות ושוויון בפעולת הערכאה המכריעה; עשיית משפט לעין כל ושימורו של אמון הציבור במערכת המשפט [282].

ככלל, לאור תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, ה’תשנ”ג, “כל החלטה, למעט החלטה דיונית שניתנה תוך מהלך המשפט, צריכה להיות כתובה ומנומקת” [283].

כמו-כן, בסעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים נקבעה חובת הנמקה. החובה מאפשרת פיקוח יעיל יותר על-ידי ערכאות של פיקוח או של ערעור על החלטות בית-הדין הרבני המטיל צו-הגבלה על סרבן-גט. בין היתר יבחנו ערכאות אלה לעיתים באיזו מידה, אם בכלל, התקיימה הדרישה להתחשבות בנסיבות העניין הנזכרת ברישא של סעיף 4.

קיימת זיקה בין המדרג בהפעלת הסנקציות לבין חובת ההנמקה של פסקי-הדין. בשל מגבלות הלכתיות שקיים בגינן מדרג הלכתי בנוגע להפעלת הסנקציות בחוק בתי-דין רבניים, קיים צורך רב בהנמקת פסקי-דין המטילים צווי-הגבלה. אף מנקודת-מבטם של הרבנים והדיינים, הצורך בהרחבת היריעה, הן בנוגע לעובדות הרלוונטיות והן בנוגע לנימוקים ההלכתיים המנחים את הדיינים בקיום פסקי-דין של גירושין, הוא צו-השעה.

ההנמקה חשובה גם לאור העקרונות של המשפט העברי בדיני גירושין. המתדיין והדיין בערכאת הערעור צריכים לדעת אם קיימת בנסיבות העניין עילת גירושין זו או אחרת ואם דרגת פסק-הדין היא ‘כופין’, חיוב לגרש או דרגה אחרת. הנמקה זו חשובה לערכאת ערעור הדנה לאור עקרונות המשפט העברי ובוחנת את יישום הכללים בנוגע לדיני הגירושין העבריים. כאשר אין הנמקה, אין אפשרות הוגנת ויעילה לתקיפת החלטות שיפוטיות וביקורת [284].

הנמקת פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים בישראל המטילים צווי-הגבלה חשובה אף מנקודת-המבט של עקרונות רלוונטיים של המשפט הישראלי. היא מאפשרת לבחון את דרך היישום של המגבלות החלות על בית-הדין על-פי חוק בתי-דין רבניים, כגון המגבלה בסעיף 4 לחוק, ועקרונות רלוונטיים אחרים, כגון עקרון המידתיות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. דעתו של השופט חשין בפסק-דין רידר לא הייתה נוחה, כאמור לעיל, מהיעדר הנמקה ראויה בפסק-הדין של בית-הדין הרבני, בין היתר מפני שהיעדר הנמקה זה מונע בחינה ראויה של השיקולים ששקל בית-הדין בנוגע למידתיות הסנקציה [285].

בפסקי-הדין הרבניים שבחנתי [286], שבהם הטילו בתי-דין רבניים צווי-הגבלה, באה לידי ביטוי המדיניות הנוהגת בבתי-הדין הרבניים במדינת-ישראל בשנים שלאחר חקיקת חוק בתי-דין רבניים. בפסקי-הדין הללו אין בדרך-כלל פירוט מלא של העובדות, עילות הגירושין, נימוקים הלכתיים של הפוסקים, נסיבות מיוחדות, משך תקופת הסרבנות ועובדות רלוונטיות נוספות [287]. עם זאת, לפני שניתן פסק-דין סופי הפוסק שיש להפעיל צו-הגבלה נגד סרבן-גט, בית-הדין מנמק לעיתים את שיקוליו לאור נתונים רלוונטיים אלה; כמו-כן יש לציין כי פורסמו מאמרים וספרים מפורטים יותר שבהם הסבירו דיינים מהי המדיניות הראויה לדעתם בנוגע להפעלת צווי-הגבלה [288]. הדיינים בבית-הדין הרבני הגדול, הדנים כערכאת ערעור, מקפידים לעיתים יותר בהנמקת פסקי-הדין בעניין הפעלת צווי-הגבלה; גם חלק מן הדיינים בבתי-הדין הרבניים האזוריים נוהגים לאחרונה לפרט באופן נרחב יותר את נימוקי פסיקתם. אולם נראה, בכל הכבוד, כי רצוי שכל פסק-דין המפעיל צווי-הגבלה יהיה מפורט, ויבואו בו לידי ביטוי, באופן מעמיק, כל השיקולים ההלכתיים הרלוונטיים. נראה שבהנמקת פסקי-דין שמפעילים בהם צווי-הגבלה צריכה לבוא לידי ביטוי, במפורש, בין היתר, התייחסות הדיינים לשיקולים הרלוונטיים, כגון המדרג ההלכתי ביחס להפעלת הצווים: המעבר משימוש בצווים חריפים פחות לשימוש בצווים חריפים יותר, כגון מאסר ובידוד, או מצו-הגבלה אחד לכמה צווי-הגבלה יחדיו, כאמצעי חריף יותר שנוקטים בו לצורך קיום פסקי-דין של גירושין.

בית-המשפט העליון ביטא לאחרונה, בהקשר אחר, את עמדתו בדבר חשיבות הנמקתם של פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים, בקובעו כי החלטה לא-מנומקת של בית-הדין הרבני בנוגע לסמכות השיפוט שלו, בלא שהתקיים דיון מקדים בשאלת התקיימותם של התנאים המקנים סמכות שיפוט לבית-הדין, עלולה להביא לידי הכרעה של בית-המשפט לענייני משפחה כי אין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט בעניין שבו סבר בית-הדין הרבני שיש לו סמכות שיפוט. בגין היעדר הנמקה זו, גם בית-המשפט לענייני משפחה, ולא רק בית-המשפט הגבוה לצדק, מוסמך להכריע שאין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט [289].

 

4. הימנעות מהפעלת סמכות – הפעלה מועטה של צווי-הגבלה

יש אפשרות להפעיל ביקורת בג”צ כדי לחייב את בית-הדין הרבני להפעיל את סמכותו כאשר יש הצדקה, לאור עקרונות המשפט העברי, דהיינו דרגת פסק-הדין של גירושין, ומבחינה עניינית, לאור נסיבות העניין, לשימוש בצו-הגבלה, אך בית-הדין נמנע מעשיית שימוש בסמכותו. סעיף 15(ד)(4) לחוק-יסוד: השפיטה מאפשר לבג”צ להורות לבתי-דין דתיים להפעיל את סמכותם כאשר הם נמנעים מכך ללא הצדקה.

מפסק-דינו של השופט חשין בעניין רפאלי עולה כי לדעתו, בית-המשפט העליון עשוי להורות לבית-דין רבני, בנסיבות המתאימות, להפעיל את סמכותו בענייני גירושין כאשר הוא סבור שבית-הדין נמנע שלא כדין מהפעלת סמכותו לשם מציאת פיתרון למצוקתו/ה של מסורב/ת-גט [290]. אולם עמדתו זו של השופט חשין, באמרת-אגב, אינה ביטוי נאמן למגמה הרווחת בפסיקת בית-המשפט העליון בישראל. פסיקה זו עשויה לוודא שטכניקות הכפייה של בתי-הדין הרבניים לא יחרגו מאלה המותרות לאור סמכויותיהם, אולם בית-המשפט האזרחי לא התערב עד כה בתכנים המהותיים של דיני הגירושין בבתי-הדין הרבניים [291]. לא מן הנמנע שתסתמן בעתיד מגמה אקטיביסטית יותר, ברוח אמרת-האגב של השופט חשין, אולם בשלב זה דעתו היא דעת יחיד.

דעת השופט חשין אינה נקייה מספקות. בית-המשפט העליון אינו מתערב בדרך-כלל בפסיקת בתי-הדין הרבניים בענייני הלכה, והמדיניות בנוגע להפעלת צווי-הגבלה היא עניין שיש לשקול בו היטב שיקולים הלכתיים בעניין גט מעושה. בית-דין זה הוא אוטונומי בדרך-כלל ב”ענייני גירושין”, פרט לפגמים מסוימים בפעילותו, כאמור לעיל.

עם זאת, עקב החשיבות האנושית וההלכתית של התרת מסורב/ת-גט מכבלי סרבנות-גט, רצוי שבתי-הדין הרבניים עצמם, אף ללא מעורבות כופה של בית-המשפט העליון, יעשו כל מאמץ להפעיל את צווי-ההגבלה שבחוק בתי-דין רבניים בהתחשב במגבלות ההלכה.

דא עקא, עיון בפסקי-דין של בתי-הדין הרבניים בישראל בשנים האחרונות מלמד שהדיונים בתיקי הגירושין נמשכים לעיתים שנים רבות ללא הפעלת צווי-הגבלה או ללא פסק-דין לגירושין בדרגת גירושין המאפשרת הפעלה של צווים אלה. כמו-כן, למרבה הצער, מאמץ זה אינו בא לעיתים לידי ביטוי בפסיקת בתי-הדין הרבניים האזוריים. הנתונים שפרסמה הנהלת בתי-הדין הרבניים בנוגע להפעלת צווי-הגבלה מלמדים שההימנעות מהפעלת צווי-הגבלה נגד סרבני-גט ניכרת במיוחד בפסיקת הרכבים מסוימים בבתי-הדין הללו. כך, למשל, בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב, שדן בתיקים רבים של מתדיינים בסכסוכי גירושין, ממעט בהפעלת צווי-הגבלה נגד סרבני/ניות-גט [292].

הימנעותם של דיינים בבית-הדין האזורי בתל-אביב מהפעלת צווי-הגבלה מושתתת על חששות הלכתיים. לדעת הדיין הרב יוסף גולדברג, קיימים סייגים הלכתיים להפעלת צווי-ההגבלה, כגון שאין להפעילם כאשר סרבן/נית-הגט אינו/ה יכול/ה ללכת למקום אחר מכיוון שהוצא נגדו/ה צו עיכוב יציאה מן הארץ. וכן, בין היתר, “יש לברר בכל מקרה ומקרה האם אצל אדם זה הוא לחץ גדול והאם אצל רוב בני אדם גם הוי [=הוא] בכה”ג [=בכהאי גוונא] לחץ גדול, וכגון בהרחקה של עיכוב נסיעה כנגדו [=עיכוב יציאה מן הארץ] יש לברר האם אדם זה מתפרנס בחו”ל” [293].

עם זאת אין להתעלם מן העובדה שהימנעות זו גומת לעיתים סבל למסורבי/ות-הגט, שהדיון בעניינם נמשך זמן רב ללא פיתרון. כמו-כן, בהיעדר פיתרון למצוקתם במשך זמן ממושך, עלולות להיגרם תקלות חמורות, כגון שמסורבי/ות-גט יחיו עם בן/בת-זוג ללא חופה וקידושין, וילדי מסורב/ת-הגט מקשר מסוג זה ייחשבו ממזרים.

תוצאות קשות, מנקודת-המבט של מסורבת-גט כתוצאה ממדיניות זו, בולטות במקרה שנידון בבית-הדין הרבני. הליכים ממושכים שהתנהלו במקרה מסוים, תחילה בבית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב [294] ולאחר-מכן בבית-הדין הרבני הגדול, לפני הדיינים שלמה דיכובסקי, יוסף נדב וזלמן נחמיה גולדברג.

הרב שלמה דיכובסקי כתב: “ביה”ד האזורי חייב את המשיב בגט (בתאריך כו שבט ה’תשנ”ז), אולם בהחלטה מאוחרת (מיום יד שבט ה’תשנ”ט) קבע כי אינו נעתר לבקשת האישה למתן צווי-הגבלה, “מחמת הספקות ההלכתיים בנדון”. הרכבים אחרים של ביה”ד בת”א לא הסכימו לטפל בתיק זה.” הוא דן בבעיית דיינים בבית-הדין האזורי הסבורים שדייני בית-הדין הגדול טעו כאשר הורו להפעיל צווי-הגבלה נגד סרבן-הגט, “ואינם מוכנים לדון בו [=בתיק, שהם הסתלקו מלדון בו] נגד מצפונם ההלכתי”. לדעתו, הימנעות זו של בתי-דין רבניים אזוריים, במקרים מסוימים, מלדון “בהתאם לפסק-דינו ולהנחיותיו של ביה”ד הגדול” יוצרת “אנדרלמוסיה, ומרבה מחלוקות בישראל, ובעלי הדין והדיינים סובלים מכך” [295]. ניכר שדעתו אינה נוחה ממדיניות בית-הדין הרבני האזורי אשר “נתן פס”ד שלבושו ‘חיוב בגט’ ותוכו ‘המלצה לגט’, שכן קבע ש’מסיבות הלכתיות’ לא ניתן להטיל צווי-הגבלה”.

ההימנעות משימוש בסנקציות נגד סרבני-גט אף כאשר נסיבות העניין מורות שקיימת מצוקה קשה בגין סרבנות-גט ממושכת ניכרת בפסקיהם של חלק מהדיינים בבית-הדין הרבני הגדול ובפסק-דין של בית-הדין האזורי בתל-אביב הנזכר בפסק-דין זה. בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב פסק שהבעל חייב לתת גט לאשתו, אך הבעל לא גירש את אשתו, והאשה ביקשה שבית-הדין יטיל עליו צווי-הגבלה הנזכרים בחוק בתי-דין רבניים. הבעל טען שהוא מוכן לתת גט לאשתו, אולם תבע שהצדדים יסכימו קודם-לכן להעביר לבית-הדין הרבני את סמכות השיפוט בעניין רכושם של בני-הזוג והמזונות לילדים שנפסקו בעבר בבית-המשפט האזרחי. מזונות אלה שולמו לאשה על-ידי הביטוח הלאומי, ובגינם נוצר חוב גדול של הבעל לביטוח לאומי. כן נוצר חוב גדול של הבעל לאשה, בעבור הילדים, מכיוון שחלק מחוב המזונות של הבעל לילדיו לא נפרע. כמו-כן תבע הבעל שהאשה תסכים להעביר לבית-הדין הרבני את סמכות השיפוט בעניין המזונות שהבעל חייב בהווה. האשה התנגדה להעברת סמכות השיפוט בעניינים אלה לבית-הדין הרבני.

בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב פסק שהאשה, המסרבת להעביר את סמכות השיפוט לבית-הדין הרבני, נחשבת למעגנת את עצמה. לדידו, “אין לחייבו בגט, כל זמן שהאישה מעכבת כספים שאינם שייכים לה ע”פ דין תורה”. לכן החליט בית-הדין האזורי שמכאן ואילך “לא מוטל על הבעל חיוב לגרש את אשתו”. לאחר דיון בבית-הדין הרבני הגדול בהרכב רגיל, ומאוחר יותר בהרכב מורחב, לא חל שינוי בתוצאה מנקודת-המבט של מסורבת-הגט ולא ננקטו כל צעדים היכולים לפתור את בעייתה [296].

ביום מתן פסק-הדין בבית-הדין הרבני הגדול היו בני-הזוג נשואים זה לזה כדת משה וישראל כעשרים ושש שנים. הם היו פרודים זה מזה כעשרים שנה. במהלך השנים התנהלו ביניהם דיונים משפטיים ממושכים, וניתנו פסקי-דין בעניין התביעות ההדדיות שלהם בבית-המשפט האזרחי ובבית-הדין הרבני.

היעדר טיפול יעיל של בתי-הדין הרבניים, במקרים מסוימים, במצוקתן של מסורבות-גט הניע רבנים ומלומדים להציע הצעות שיאפשרו תיקון ושיפור של המצב הקיים. כאמור לעיל, הציע פרופסור ברכיהו ליפשיץ לפתור את בעייתן באמצעות חקיקה של הכנסת: בחוק ייקבע כי לאחר שניתן פסק-דין של גירושין בבית-הדין הרבני, ובמשך פרק-זמן מסוים, שייקבע מראש בחוק, נמנעו הדיינים מלעשות שימוש בסמכויותיהם לנקוט בסנקציות הנזכרות בחקיקה נגד סרבן-גט, ואף לא עשו שימוש בסמכות שתוקנה להם בחוק, לאור הצעת פרופסור ליפשיץ, להפקיע את כסף הקידושין, יפקעו הקידושין מעצמם גם ללא החלטת בית-הדין, מכוח חקיקת הכנסת. מכוח חקיקה זו תהיה הכרזה למפרע כי הכסף שניתן בעבור הקידושין: הטבעת שנתן החתן לכלה, הוא כסף מופקר. פעולה זו תבטל מעיקרם את הקידושין שבין בני-הזוג. פרופסור ליפשיץ קיווה שהצעתו תאפשר “להתגבר על רתיעת הדיינים מהשימוש בסנקציות באמצעות החלה אוטומטית של הסנקציות בחקיקה, במקרה שהדיינים עצמם אינם נוקטים אותן” [297]. לעת הזאת, הצעה זו, המבוססת על הענקת מעמד של “תקנת קהל” לחקיקת הכנסת בתחום הרגיש של דיני גירושין, אינה מקובלת על רבנים ודיינים [298]. עם זאת היא מציבה לפניהם אתגר. צווי-ההגבלה אינם מופעלים במידה מספקת על-ידי כל ההרכבים בבתי-הדין הרבניים בישראל, וראוי שהרבנים והדיינים יתוו דרך מקובלת ומוסכמת שתאפשר להתגבר על בעייה זו לאור עקרונות המשפט העברי [5

 

פרשנות ההסדר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים לאור חוקי-היסוד

סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: “אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד.” על-כן, דין “ישן”, הקיים ביום חקיקת חוק-היסוד, ובכלל זה ההסדר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים, נשמר. סעיף 11 לחוק בתי-דין רבניים הוא סעיף בחוק “חדש”, שהתקבל לאחר חקיקת חוקי-היסוד החדשים. הוא מתקן הוראה בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, שהוא חוק “ישן”. סעיף 11 לחוק בתי-דין רבניים קיצר את תקופת ההמתנה שבסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, בעניין מאסר כאשר ‘כופין’ לגרש, משישה חודשים ל”שישים ימים”. האם החוק ה”ישן” המתוקן נחשב לחוק “ישן”, שאינו צריך לעמוד במבחנים של פסקת ההגבלה כדי שייחשב לחוק תקף, או שמא חוק “ישן” מתוקן נחשב לחוק “חדש”, שתוקפו, במצבים שבהם ההסדר שבו עומד בסתירה להסדר בחוק-יסוד, ייבחן לאור עקרונות פסקת ההגבלה? בפסק-הדין בעניין בנק המזרחי נאמר כי תיקון חוק “ישן” יוצר חוק “חדש” אשר צריך לעמוד במבחנים של פסקות ההגבלה בחוקי-היסוד החדשים, שכן אם לא נאמר כך, “די היה בהלבשת כל חוק חדש בלבוש של תיקון לחוק קיים כדי לפוטרו מתחולת חוק היסוד” [299]. אם סעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים נחשב לחוק “חדש”, נצטרך לבחון את הפעלת המאסר הנזכר בו לאור חוקי-היסוד החדשים. לאור פרשנות זו, כל המבחנים הנזכרים לעיל בפסקת ההגבלה של חוקי-היסוד החדשים, ובכללם מבחן המידתיות, רלוונטיים לא רק כאשר מופעל צו-הגבלה של מאסר, הנזכר בסעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים, אלא גם כאשר מופעל מאסר הנזכר בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים [300].

אם נראה בהוראת סעיף 6 חוק “חדש”, תישאל השאלה: האם הוא מיטיב? התשובה לשאלה זו בעייתית במצב של סרבנות-גט, ותלויה בנקודת-המבט של המסורב/ת, או לחילופין, של המסרב/ת. בעניין צמח קבעה דעת הרוב שגם חוק מיטיב ייבחן לאור עקרונות חוק-היסוד, אך עם זאת יתחשב בית-המשפט בבדיקתו בעובדה שמדובר בחוק מיטיב [301].

 

ה. סיכום

 

הפעלת אמצעי כפייה נגד סרבן-גט במטרה להניעו לתת/לקבל גט פוגעת ברצון החופשי להתגרש ובזכויות-אדם. המגמה צריכה להיות התאמה בדרך הולמת, במידת האפשר, בין דרגת פגיעה זו בסרבן-הגט לבין דרגת הפגיעה במסורב/ת-הגט. ככל שאמצעי הכפייה ו/או האילוץ המופעל כלפי סרבן/נית-הגט כדי להניעו לתת/לקבל גט חריף יותר, כן יש מקום לשקול ביתר כובד-ראש אם השימוש בו מוצדק לאור האיזון הראוי בין הפגיעה בסרבן/נית לבין הפגיעה במסורב/ת.

לדעתנו, עקרונות המשפט העברי בנוגע ל’גט מעושה’, ובכלל זה בעניין “הרחקות רבנו תם”, ועקרונות דיני החוקה הישראליים, ובפרט העקרונות שהתוו חוקי-היסוד החדשים, מחייבים לנהוג זהירות ומתינות בנוגע להפעלת צווי-הגבלה חריפים לצורך קיום פסקי-דין של גירושין. לכן יש לאמץ שיטה של מדרג: תחילה יש לפגוע בסרבן-גט פגיעה קלת-ערך יחסית, ורק אם מתברר שפגיעה זו אינה מניעה אותו ליתן או לקבל גט, יש הצדקה לנקיטת אמצעים חריפים יותר, המגבירים את החשש שמא יהא הגט מעושה, שלא כדין, ופוגעים יותר בזכויות-אדם.

אין אומנם להקל ראש בטיעון שככלל, בהתנגשות בין חירות הסרבן/נית, שנגדו/ה נוקטים באמצעי כפייה של מאסר, לבין חירות המסורב/ת – יד המסורב/ת על העליונה. טיעון זה מבוסס על חוסר האיזון הקיים בין הסרבן/נית לבין המסורב/ת בהקשר זה. חירות המסורבים/ות נפגעת באופן שאין הם יכולים לתקנה, בעוד שהפגיעה החמורה בחירותם של הסרבנית/ניות יכולה להיפסק בכל עת כאשר יכירו בזכותם של בן/בת-זוגם להשתחרר מכבלי קשר נישואין שאינו רצוי ויסכימו לתת גט או לקבלו. על-כן, לדעת הטוענים טענה זו, יש הצדקה לנקוט אף בסנקציה חריפה הפוגעת פגיעה חמורה וקשה בחירותם ובכבודם של סרבני/ניות-הגט. סנקציית המאסר חריפה אומנם, אולם מפתחות הכלא מסורים בידיהם, ובכל עת יוכלו להשתחרר מכלאם [302]. עם זאת, מתן משקל-יתר לשיקול שמפתחות הכלא מצויים בידי הסרבן/נית אינו מקדם בהכרח תוצאה מאוזנת המביאה בחשבון במידה ראויה את זכויות שני הצדדים הנוגעים בדבר. אין נותנים לחולה תרופה חריפה, בעלת תופעות-לוואי שליליות באופן מובהק, לפני שמנסים לרפאו תחילה באמצעות תרופות חריפות ומסוכנות פחות. שימוש מהיר מדי ונרחב מדי בצווי-הגבלה חריפים לפיתרון מצוקתם של מסורבי/ות-גט פוגע במידה משמעותית בזכותו של כל אדם, וסרבן/נית-הגט בכלל זה, להגנה על כבודו וחירותו, שהם ערך חשוב מאוד במשפט הישראלי והעברי [303]. כמו-כן, המשפט העברי קובע כי פרט למקרים מיוחדים המצדיקים שימוש באמצעי כפייה נגד סרבן/נית-גט, הגירושין אינם נכפים על הצדדים על-ידי בית-הדין, אלא מותנים בשיתוף-פעולה של שני בני-הזוג, וחכמי ההלכה חששו לא פעם ששימוש באמצעים חריפים מדי יביא לידי מתן גט מעושה, שלא כדין, במיוחד כאשר אין ‘כופין’ לגרש.

לאור מדרג זכויות האדם, כאשר זכויות-אדם נשללות בצווי-הגבלה על-פי חוק בתי-דין רבניים, יש להפעיל תחילה צו-הגבלה הפוגע בסרבן-גט בתחום זכות הקניין, כגון איסור על פתיחת חשבון בנק או החזקת חשבון כזה; ורק בסופו של דבר, לאחר הפעלת כמה צווי-הגבלה, מן הקל אל הכבד, יש לפגוע בזכויות בסיסיות, כגון החירות, הנפגעת במידה רבה כאשר מופעל צו-הגבלה חריף, כגון מאסר.

אף מנקודת-המבט של המשפט העברי קיים מדרג בהפעלת צווי-ההגבלה. לאור מדרג זה, הפעלת אמצעי חריף, כגון מאסר, פועלת על סרבן-הגט באופן ישיר, ויש הסבורים שאין היתר לשימוש בו כאשר אין ‘כופין’ לגרש. שלילת זכויות אסיר, מאסר או בידודו של אסיר או עצור צריכים להיות אמצעי הכפייה האחרון, החריף ביותר, שעושים בו שימוש רק לאחר שהשימוש באמצעים אחרים, חריפים פחות במדרג ההלכתי של אמצעי הכפייה, לא פתר את מצוקת מסורב/ת-הגט.

ראוי שתינתן לבתי-הדין הרבניים הנחיה ברורה באשר למדיניות הרצויה. עד כה נמנעו בית-הדין הרבני הגדול ובית-המשפט העליון מלקבוע באופן חד-משמעי וברור מדיניות כוללת הנוגעת באיזון הראוי בין האינטרסים של מסורב/ת-גט וסרבן/נית-גט בעת הפעלת סנקציות הנזכרות בחוק בתי-דין רבניים ובמדרג ראוי בנוגע להפעלת צווי-ההגבלה [304]. הדעת נותנת כי מן הראוי ליצור, בחוק או בתקדים מנחה של בית-הדין הרבני הגדול ובית-המשפט העליון, מדרג בנוגע לאופן הפעלתם של צווי-הגבלה, ואיזון ראוי לאור נסיבות רלוונטיות שונות בין האינטרסים המנוגדים של סרבן/נית-הגט ומסורב/ת-הגט. מכיוון שהמדרג והאיזון הללו ייקבעו, בין היתר, בהתחשב בעקרונות המשפט העברי, רצוי שקביעת המדרג והאיזון תיעשה בעצה אחת עם רבנים שדעתם נשמעת ודייני בית-הדין הרבני הגדול. מדובר ב”ענייני גירושין”, שבהם מוקנית לבתי-הדין הדתיים אוטונומיה רבה יותר, ואין טעם להטיל על בתי-הדין הדתיים חיוב שיש להניח שלא יצייתו לו. המדרג והאיזון הנזכרים לעיל עשויים ליצור יתר אחידות במדיניותם של בתי-הדין הרבניים באשר לאופן השימוש בסוגי הסנקציות האפשריות הנזכרות בחוק בתי-דין רבניים, או שילוב של כמה מהן יחדיו.

הפעלת הסנקציות צריכה להיות שקולה ומבוקרת. אם ימעטו בתי-הדין הרבניים בהטלת צווי-הגבלה חריפים ויקפידו להפעיל צווים אלה רק בנסיבות המצדיקות זאת; ואם יקפידו להתחשב במגבלות החלות על הוצאתם לפועל של הנחיות המחוקק בסעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים ועל מדרג ראוי בהפעלת הסנקציות הנזכרות בחוק – תעמוד פעולתם במבחני המשפט העברי, החוק והפסיקה בישראל.

יש להניח שאם יחליטו המחוקק או בית-המשפט העליון לקבוע מדיניות בסוגיה זו, הם יפעלו כבלם בפני הפעלת-יתר של סנקציות, ולא יחייבו את בית-הדין להטיל סנקציות כאשר הוא נמנע מהפעלתן מחשש שמא יגרמו בכך למתן גט מעושה, שלא כדין.

עם זאת, מול הפגיעה בזכויות-אדם של סרבן/נית-גט עומדת פגיעה בזכויות-אדם של מסורב/ת-גט. מצוקתם של מסורבי-הגט קשה, ובמיוחד קשה מצוקת הנשים מסורבות-הגט. גבר מסורב-גט יכול לפתור את בעייתו באמצעות היתר נישואין; אשה מסורבת-גט אינה יכולה לפתור את בעייתה בדרך זו. יש לסייע למסורבות-הגט באמצעות הטלת צווי-הגבלה על סרבני-הגט בנסיבות המתאימות. ברוב המקרים הייתה הפעלתם של צווי-ההגבלה יעילה, כלומר, סרבן-הגט נתן גט לאשתו כתוצאה של הפעלת צו-ההגבלה נגדו [305]. לפיכך נראה כי רצוי שבתי-הדין הרבניים ישקלו בכובד-ראש, בנסיבות המתאימות, הפעלה רבה יותר של צווי-הגבלה חריפים פחות, הפוגעים ברצון החופשי לגרש ובזכויות האדם במידה פחותה יותר מן הפגיעה הנגרמת עקב הפעלת מאסר לצורך קיום פסקי-דין של גירושין.

ראוי שבתי-הדין הרבניים בישראל ילכו בדרך שהתווה הרב שלמה דיכובסקי, דיין בית-הדין הרבני הגדול, בפסק-דינו בתיק 022106561-21-1, שניתן ביום כג כסלו ה’תשס”א (20/12/2000):

“ישנה רגישות רבה לבעיית העגינות [=פיתרון הבעייה של סרבנות-גט], לא רק במערכת בתי-הדין הרבניים, אלא גם במערכת בתי המשפט בכלל, ובהמ”ש העליון בפרט… “בית-המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק.” “צדק” ו”משפט” אינם מושגים זהים, ולא כל מי שזוכה במשפט הוא גם צודק. על הקב”ה נאמר שהוא “מלך אוהב צדקה ומשפט”. אצלו בלבד, שני הדברים זהים. נושא העגינות שייך לתחום ה”צדק”, וביהמ”ש העליון עוסק בו כ”בית משפט גבוה לצדק”, ומכאן המדיניות הברוכה שלא לתת יד למעגנים.”

 

[1] המחבר הינו מרצה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.

[2] תודתי לסער פאוקר, ענבל ינקו ואושרת אלבין על עזרתם המסורה, לפרופסור אריאל בנדור, ד”ר עמיחי רדזינר ולחברי מערכת מחקרי משפט על הערותיהם המועילות.

 

[1] ראו בראשית א, כז; ויקרא כה, נה; משנה אבות ד, א; ד, יב; מנחם אלון חירות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט העברי (ירושלים, ה’תשכ”ד) 1-2, 16, 31-35 (להלן: אלון חירות הפרט); מנחם אלון כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל – ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית (ירושלים, ה’תש”ס) 1-2, 16, 31-35 (להלן: אלון כבוד האדם); שלם ורהפטיג דיני עבודה במשפט העברי (תל-אביב, ה’תשכ”ט) 2-3 (להלן: ורהפטיג דיני עבודה);

Haim-Herman Cohn “On The Meaning of Human Dignity” Israel Yearbook on Human Rights 13 (1983) 247-251;

ח’ פוברסקי יסודות שעבוד הגוף ושעבוד נכסים בחשיבה ההלכתית: היבטים של החיוב במשפט העברי מבחינה אנליטית (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, תל-אביב, ה’תשמ”ו) 23-47; בג”צ 5304/92 פר”ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים נ’ שר המשפטים, פ”ד מז(4) 715 (להלן: בג”צ פר”ח), 734-737, 741-743; חיים-הרמן כהן “ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית – עיונים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו” הפרקליט ספר היובל (ה’תשנ”ג) 9, 31-40, 45-51 (להלן: כהן “ערכיה”); מנחם אלון “כבוד האדם וחירותו במורשת ישראל” מחניים 12 (1996) 18; פרסומי חוג בית הנשיא, קונטרס שני (ירושלים, ה’תשנ”ה) 15; מנחם אלון “חוקי היסוד – עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית” מחקרי משפט 13 (1996-1997) 27 (להלן: אלון “חוקי היסוד”), 47-48; ש’ אישון “חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, לאור ההלכה” תחומין 15 (1995) 313.

[2] הוגי-דעות רבים הדגישו כי הזכות לחירות היא זכות בסיסית בחברה האנושית. ראו ג’-ס’ מיל על החירות (ירושלים, ה’תשכ”ו) 20-21, 27; ת’ הובס לויתן (ירושלים, ה’תשל”ג) 204. ישעיהו ברלין כתב: “בדרך כלל נאמר עלי כי חופשי אני כמידת אי התערבות אדם או גוף אנושי כלשהו בפעולותיי … אם אחרים מונעים אותי מעשות את שאלמלא כן יכול הייתי לעשות, הרי כמידה זו אינני חופשי.” ישעיהו ברלין ארבע מסות על חירות (תל-אביב, ה’תשל”א) 174 (להלן: ברלין ארבע מסות). בין היתר כתב ישעיהו ברלין: “המשמע ‘החיובי’ של המילה ‘חירות’ נובע ממשאלתו של היחיד להיות אדון לעצמו. אני מבקש שחיי והחלטותיי יהיו תלויים בי עצמי, לא בכוחות חיצוניים כלשהם. אני מבקש להיות מכשיר של פעולותיי הרצוניות שלי, לא של זולתי. אני מבקש להיות סובייקט, לא אובייקט, להיות מונע על-ידי שיקולים, על-ידי תכליות מודעות, שהם משלי, ולא על-ידי גורמים המשפיעים עלי כביכול מבחוץ.” ברלין, שם, בעמ’ 175, הערה 5, 182.

[3] זכות האדם לחירות מעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). סעיף 5 לחוק-יסוד זה קובע: “אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של האדם, במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת.” הכוונה בזכות לחירות הינה ל”חופש הרצון של הפרט. כבוד האדם מתבטא בחופש הבחירה הנתון לפרט, ובכוחו לפתח את אישיותו ולהחליט על גורלו.” אהרן ברק פרשנות במשפט ג (ירושלים, ה’תשנ”ד) 426 (להלן: ברק פרשנות במשפט).

[4] ראו תוספתא (מהדורת מ”ש צוקרמאנדל, ירושלים, ה’תש”ל) בבא קמא, פרק ז, הלכה ה, 358. ראו גם תלמוד בבלי קידושין, כב ב; א”א אורבך חז”ל – פרקי אמונות ודעות (ירושלים, ה’תשל”ו) 365-366; א”א אורבך “הלכות עבדים כמקור להיסטוריה החברתית בימי הבית השני ובתקופת המשנה והתלמוד” מעולמם של חכמים (ירושלים, ה’תשמ”ח) 184-185. השקפת-העולם בדבר חירות האדם וכבוד האדם אף הובילה את חכמי ההלכה לכלל מסקנה שמאסר בכלל ושעבוד גופם של חייבים, בין היתר באמצעות מאסר, בפרט, אינם רצויים. ראו אלון חירות הפרט, לעיל הערה 1, בעמ’ 16-19, 265-269; מנחם אלון “דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו” עיוני משפט יז (ה’תשנ”ג) 659, 679-681; ספר לנדוי – ב מאמרים (תל-אביב, ה’תשנ”ה) 641 (להלן: אלון “דרך חוק בחוקה”), 679-680; אלון “חוקי היסוד”, לעיל הערה 1, בעמ’ 35. כן ראו אורבך “הלכות עבדים כמקור להיסטוריה החברתית בימי הבית השני ובתקופת המשנה והתלמוד”, שם, בעמ’ 180-181;

B. Cohen “Civil Bondage in Jewish and Roman Law”

ספר היובל לכבוד לוי גינצבורג (ה’תש”ו) 113 ואילך; מ’ אלון המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו א (ירושלים, ה’תשמ”ח) 535-536 (להלן: אלון המשפט העברי). אולם לעיתים, בדלית בררה, עקב צורכי החברה, נעשה שימוש במאסר. ראו אלון המשפט העברי, שם, בעמ’ 10-11, 26, 535; 575-576, 664-665, 828; 1370-1375.

[5] אומנם, כל כפייה המסכלת מאוויים אנושיים הינה רעה כשלעצמה, אולם אפשר שמן ההכרח לעשות בה שימוש כדי למנוע רעות אחרות. ראו ברלין ארבע מסות, לעיל הערה 2, בעמ’ 52-54.

[6] חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מאפשר, בנסיבות מסוימות, לא לפסול חוק הפוגע בזכויות המעוגנות בחוק זה, ובין היתר בחירות האדם, אם החוק עומד בארבע הדרישות המצטברות שסעיף 8 לחוק (הידוע כ”פסקת ההגבלה”) מעמיד.

[7] הפסיקה בישראל מאזנת לעיתים בין חירות אחת, כגון הזכות להיות הורה, לבין חירות אחרת, כגון הזכות לאי-הורות. ראו דנ”א 2401/95 נחמני נ’ נחמני, פ”ד נ(4) 661, 682-683 (להלן: דנ”א נחמני). בנוגע לזכות ההורות ראו גם בג”צ 2458/01 משפחה חדשה נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ”ד נז(1) 419 (להלן: בג”צ משפחה חדשה), 444-454, 471-472.

[8] עקרונות המשפט העברי בנוגע לגירושין ומאסר סרבן/נית-גט מוצגים במאמר זה באופן תמציתי. לסקירה מלאה ומקיפה בנושאים אלה, ראו מאמרי:

Y.S. Kaplan “Enforcement of Divorce: Judgments by Imprisonment – Principles of Jewish Law” The Jewish Law Annual 15 (2004) 57.

[9] בתקופת המקרא, הבעל מגרש את אשתו בעל-כורחה. ראו אלייקים אלינסון “הגבלות חז”ל בגירושין – תוקפן וטיבן” דיני ישראל 5 (1974) 37, הערת-שוליים 1 (להלן: אלינסון “הגבלות”). חכמי ההלכה בימי-הביניים הסבירו שניתן להסיק מלשון התורה כי האיש מגרש רק לרצונו. ב-דברים כד א, נאמר: “והיה אם לא תמצא חן בעיניו … וכתב לה ספר כריתֻת ונתן בידה ושִלחה מביתו.” הרשב”ם, בפירושו ל-תלמוד בבלי בבא בתרא מח א ד”ה “וכן אתה אומר בגיטי נשים”, סבר שהעיקרון במשנה הוא פועל יוצא של המלה “ונתן” בפסוק הנזכר לעיל. הרמב”ם, ב-משנה תורה גירושין א ב, הסביר שעיקרון זה נובע ממלות פסוק זה: “אם לא תמצא חן בעיניו.” בספרות ההלכה הקדומה, במשנה ובתלמוד, נזכר העיקרון שהבעל נותן גט לאשתו רק מרצונו, והאשה מקבלת גט “לרצונה ושלא לרצונה” – משנה יבמות יד א. ראו גם תוספתא כתובות יב ג; תלמוד בבלי יבמות קיג ב, גיטין פח ב; ראו גם:

M.-A. Friedman Jewish Marriage in Palestine I (Tel Aviv, New York, 1980) (hereinafter: Friedman Jewish Marriage) 312-313.

עיקרון דומה נזכר בדרשה ב-ספרי דברים (מהדורת פינקלשטיין, ניו-יורק, ה’תשכ”ט) פסקה רסט, 290. ראו גם תלמוד בבלי גיטין עז א, בבא-מציעא י ב, נו ב. הפער בין הגבר והאשה בתחום הגירושין צומצם בתקופה זו, בין היתר מכיוון שחכמים קבעו הגבלות בנוגע לנסיבות המצדיקות את הגירושין. ראו משנה גיטין ט, י. ראו גם אלינסון “הגבלות”, שם, בעמ’ 38-40. האמוראים הסתייגו מגירושין של אשה ראשונה. ראו תלמוד בבלי גיטין צ ב, סנהדרין כב א. ראו גם אלינסון “הגבלות”, שם, בעמ’ 40-45. בספרות המשנה והתלמוד נזכרים מקרים מעטים באופן יחסי שבהם גירש הבעל את אשתו, בין היתר בעקבות הגבלת כוחו של הבעל. ראו ט’ אילן מעמד האישה היהודיה בארץ ישראל בתקופה ההלניסטית רומית (332 לפנה”ס – 200 לספירה) (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, ירושלים, ה’תשנ”א) 235-236.

[10] ראו אלינסון “הגבלות”, שם, בעמ’ 37, הערת-שוליים 2.

[11] במשנה כתוב: “האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא (=לגרש את אשתו). אמר רבן-שמעון בן גמליאל: במה דברים אמורים – במומין הקטנים, אבל המומין הגדולים כופין אותו להוציא. ואלו שכופין אותן להוציא: מוכה שחין, ובעל פוליפוס, והמקמץ והמצרף נחושת והבורסי וגו'” – משנה כתובות ז, ט-י. מן האמור במשנה עולה שהאיש מגרש אף שלא לרצונו בנסיבות מסוימות, כגון מחלת שחין, או כשהוא עוסק במלאכות שהעוסקים בהן משתמשים בחומרים מאוסים, או כאלה המדיפים ריח רע. ראו גם משנה גיטין ט, ח. בתלמוד נזכרות עילות נוספות שבגינן ‘כופין’ בעל לגרש את אשתו בעל-כורחו. ראו תלמוד בבלי כתובות ע א. ראו גם תלמוד בבלי יבמות קו א, קידושין נ א.

[12] נוסף למקורות בהערה הקודמת, במשנה כתוב: “שלוש נשים יוצאות ונוטלות כתובה: (א) האומרת: ‘טמאה אני לך’ [=אשת-איש שחיה חיי אישות עם גבר שאינו בעלה אומרת כך לבעלה]. (ב) אומרת ‘שמים ביני לבינך’ [=באה בטענות על בעלה בדברים שבינו לבינה, כגון שבגללו אין להם ילדים, או לפי פירוש אחר, אינו חי עמה חיי אישות]. (ג) אומרת ‘נטולה אני מן היהודים’ [=נדרה נדר שבו אסרה על עצמה הנאת חיי אישות עם כל היהודים, ואף בעלה בכללם]” – משנה נדרים יא, יב. עם זאת, בסיפא של המשנה כתוב כי בסופו של דבר נטרלו חכמים במידה רבה את האפשרות הנתונה בידי האשה להתגרש מבעלה בעל-כורחו בגין טענות אלה. במקורות נוספים במשנה נזכרות נסיבות נוספות שבהן כופים בעל לגרש את אשתו בעל-כורחו: כאשר היא אסורה עליו (משנה יבמות ג ה, , א; עדויות ד ט, ועוד), כאשר אין לבני-הזוג ילדים לאחר עשר שנות נישואין (משנה יבמות ו ו); או כשהבעל הדיר את אשתו מליהנות ממנו (משנה כתובות ז א). בתלמוד הבבלי נזכרים מקרים נוספים שבהם כופים בעל לגרש את אשתו בעל-כורחו, ובין היתר: כשאינו מוכן לזון את אשתו (תלמוד בבלי כתובות עז א), או כשנשא אשה נוספת (תלמוד בבלי כתובות סה א). לעיתים, התנהגות האשה מצדיקה כפייה של הבעל לגרש את אשתו בעל-כורחו: כאשר מרננים על האשה – כשיצא עליה “קול” (תלמוד בבלי יבמות כד ב), וכן בנסיבות נוספות. ראו תלמוד בבלי גיטין פו ב.

[13] הגדרה של קטיגוריה נפרדת של מקרים שבגינם ‘כופין’ לגרש קיימת לראשונה באופן חד-משמעי בפרשנות חכמי ההלכה בימי-הביניים, כגון פרוש ה-רשב”ם בבא בתרא מח א ד”ה “וכן אתה אומר בגיטי נשים”; תוספות כתובות ע א ד”ה “יוציא”; אור זרוע (זיטאמיר, תרכ”ב) שאלות ותשובות, תשס; פסקי הרא”ש יבמות פרק ו, יא; שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מג, ד; חידושי הריטב”א, בבא בתרא מח ע”א, ד”ה וכן; בית הבחירה, קידושין נ ע”א, ד”ה מי; בבא בתרא מ ע”ב, ד”ה גט; מז ע”ב, ד”ה הסיקריקון; מח ע”א, ד”ה גט; שו”ת הרשב”א, ה (ליוורנו, תקפ”ה) רה; א (בולוניה, רצ”ט) אלף קצב; ז (ורשא, תרנ”ט) תיד; שו”ת מהר”ם חלאווה (ירושלים, ה’תשמ”ז) נג; תשובות חכמי פרובינציא (ירושלים, ה’תשכ”ז) מח; עו; עז; עח; שו”ת מהרי”ק החדשות (ירושלים, ה’תש”ל) כט; תשב”ץ ב (ירושלים, ה’תשס”ב) סח; רנו; שו”ת יכין ובועז, א (ליוורנו, תקמ”ב) קל; שם, כא.

[14] העיקרון הוא: “אין לכוף שום אדם ולגרש ולעשות מעשה עד שנמצא ראייה [=לכפייה במקורות הקדומים]” – תוספות כתובות ע א ד”ה “יוציא”. ראו גם שו”ת הרשב”א א (בולוניה, רצ”ט) אלף קצב; תקעג; ה (ליוורנו, תקפ”ה) צה; תשובות בעלי התוספות (ניו-יורק, ה’תשי”ד) עה; שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) יז, ו, ובמקבילה: שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מג, ט (הראשונה); שו”ת הרא”ש מג, ג; טור, אבן העזר קנד; תשובות חכמי פרובינציא (ירושלים, ה’תשכ”ז) מח; עב; עג; עד; עה; עח; שו”ת מהרי”ק החדשות (ירושלים, ה’תש”ל) כד; כט; ע’ כהן “שאלת זלמן כ”ץ (מהרז”ך) ורבנו יעקב וויל בעניין גט מעושה” מוריה ו (ה’תשל”ה) יא-יב. “תשובת רבנו נתן איגרא”, שם, יב-יג; תשב”ץ, ב (ירושלים, ה’תשס”ב) כב.

[15] ראו שו”ת יכין ובועז, א (ליוורנו, תקמ”ב) קל; שם, ב, כא.

[16] ראו פסקי הרא”ש, כתובות, פרק ה, לד; שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מג, ו, פסקי הרא”ש כתובות, פרק ד, סימן ג; טור אבן העזר ט; בית יוסף שם, ד”ה ומ”ש בשם; שו”ת הריב”ש (ירושלים, ה’תשנ”ג) רמא; שו”ת מהרי”ק החדשות (ירושלים, ה’תש”ל) ב, 12; כט; תשב”ץ, ב (ירושלים, ה’תשס”ב) ח; שו”ת מהר”ם אלאשקר (ירושלים, ה’תשמ”ח) עג. ראו גם זרח ורהפטיג “כפיית גט להלכה ולמעשה” שנתון המשפט העברי 3-4 (1976-1977) 153 (להלן: ורהפטיג “כפיית גט”), 178-183; אליאב שוחטמן “מעמד האישה בדיני נישואין וגירושין” מעמד האישה בחברה ובמשפט (ירושלים, תל-אביב, ה’תשנ”ה) 417-420 (להלן: שוחטמן “מעמד האישה”); אליאב שוחטמן “מחלת האיידס כעילה לגירושין” משפטים 25 (1995) 19, 25-28 (להלן: שוחטמן “מחלת האיידס”).

[17] ראו תשב”ץ ב (ירושלים, ה’תשס”ב) ח; שו”ת מהרי”ק החדשות (ירושלים, ה’תש”ל) ב, 12; שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מג, יג; טור, אבן העזר קנד; שו”ת הרשב”ש (ליוורנו, תק”ב) שפג (הראשונה). ראו גם שוחטמן “מעמד האישה”, שם, בעמ’ 417-420. ז’ ורהפטיג, במאמרו “כפיית גט”, שם, בעמ’ 179-194, מנה רשימה של עילות גירושין שנלמדו בהיקש מעילות הגירושין שבתלמוד, הכוללות, בין היתר, את העילות הבאות: נכפה וחולה במיוחד, והוא מסכן את אשתו וילדיו (שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מב, א); המכה אשתו, שיש לנהוג בו ביתר חומרה ממכה חברו, וזאת, בין היתר, לאור היקש מדינו של אדם המדיר את אשתו הנאה (שו”ת מהר”ם בר ברוך (פראג, שס”ח) תתקז); אסיר, שעקב מצבו הוא מנוע מלקיים את חיוב העונה כלפי אשתו, והוא נחשב כמדיר את אשתו מתשמיש המיטה ומשאר הנאות (ה’תשב”ץ, ב (ירושלים, ה’תשס”ב) סח); כשקיימת מחלוקת בין בני-הזוג בנוגע למקום המגורים, וקיימת עילת כפייה בהתחשב בעדיפות ירושלים וישראל על מקומות מגורים אחרים, הסכמת בני-הזוג בנוגע למגורים והמצב שהיה קיים כאשר נישאו (משנה, כתובות יג, יא ועוד); טענת מאיס עלי – לדעת הרמב”ם (משנה תורה, אישות יד, ח); חוסר שלום בית (שו”ת החיים והשלום, ב, (איזמיר, תרכ”ז) אבן העזר לה; שו”ת יביע אומר, ג (ירושלים, ה’תש”ך) אבן העזר יח), אם כי נימוק זה לא התקבל כנימוק מכריע בנוגע לכפיית גט. ראו שו”ת דברי מלכיאל, ג (ניו-יורק, ה’תשל”א) קמה. רשימה זו אינה סגורה; כך, למשל, ‘כופין’ לגרש כשקיים ספק עובדתי או משפטי בנוגע לתוקף הקידושין, כגון כאשר הזוג נישא בקידושי סתר, קידושי שחוק והיתול, קידושי אונס וכדומה. ראו המקורות בספרו של פנחס שיפמן ספק קידושין במשפט הישראלי (ירושלים, ה’תשל”ה) 59-98. אף כאשר הבעל ברח וקיים חשש של ממש שהאשה תיוותר בעגינותה נוטים לפסוק ש’כופין’ לגרש, ולכל הפחות מאפשרים לנקוט נגדו באמצעי עיכוב. ראו שו”ת מהרש”ם, ח (ירושלים, ה’תשכ”ח) רפב.

[18] ראו שו”ת הריב”ש (ירושלים, ה’תשנ”ג) רמא.

[19] ראו שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מב, א; טור, אבן העזר קנד, ס”ק ה; שו”ת מהרי”ק החדשות (ירושלים, ה’תש”ל) כד; שו”ת מהרי”ט, א (תל-אביב, ה’תשי”ט) קיג; שו”ת חת”ם סופר, א (ירושלים, ה’תשל”ב) אבן העזר קטז. העיקרון הוא: “ספיקא הוי, ומספיקא אין כופין” – שו”ת הריב”ש (ירושלים, ה’תשנ”ג), רמב. ראו גם שולחן ערוך, אבן העזר יא, ח, ובפירוש בית שמואל, שם, סקי”ח. בנוגע לעיקרון שאין ‘כופין’ כשקיים ספק אם ‘כופין’ ראו גם חידושי הרשב”א, כתובות עב ע”ב, ד”ה ואסיקנא. “ספקות הלכתיים” המונעים הפעלת צווי הגבלה לאחר שנפסק שקיים חיוב לגרש נזכרים בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול מיום כח אלול ה’תשנ”ט (09/09/1999), בתיק 0022106561-21-1, שתמציתו נזכרת בהדין והדיין 1 (2003) 7. בפסק-דין זה התייחסו להחלטת בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, שתחילה הורה להפעיל צווי-הגבלה על-פי סעיף 2 לחוק בתי-דין רבניים, ולאחר-מכן דן בהחמרה:

הפעלת מאסר לאור הוראת סעיף 3 לחוק, אולם נרתע מהפעלת צווי הגבלה עקב ספקות הלכתיים הנובעים מדעת רבי עקיבא איגר, שאין ‘כופין’ לגרש כאשר אשה זינתה מרצון. בית-הדין הגדול פסק שכיוון שבית-הדין הרבני הורה שקיים חיוב לגרש, ניתן להטיל עליו הרחקות רבנו תם, דהיינו צווי הגבלה, ולמצער אלה שהפעלתם אפשרית גם כאשר דרגת פסק-הדין אינה ‘כופין’ (פוסקי ההלכה העבריים יכונו להלן: פוסקים או הפוסקים).

[20] התקנה התפשטה תחילה בקרב יהדות אשכנז וצרפת. ראו אבישלום וסטרייך “ריבוי נשים וכפיית האשה להתגרש בפסיקת חכמי אשכנז במאה האחת עשרה ובמאה השתים עשרה” מחקרי משפט 6 (1988) 118 (להלן: וסטרייך “ריבוי”); אבישלום וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין של האשה היהודייה בישראל: מפגש בין מסורות משפטיות של עדות שונות” פלילים 7 (1998) 284-286 (להלן: וסטרייך “הגנת”). היא מיוחסת לרבנו גרשום מאור הגולה. בנוגע לנכונות ייחוסה של התקנה לחכם זה ראו זאב פלק נישואין וגירושין – תיקונים בדיני המשפחה ביהדות אשכנז וצרפת (ירושלים, ה’תשכ”ב) 28-31; א’ גרוסמן חכמי אשכנז הראשונים (ירושלים, ה’תשמ”ט) 147-148. לאחר-מכן התפשטה התקנה גם בקרב יהודים בתפוצות ישראל נוספות. ראו מ”ע פרידמן ריבוי נשים בישראל (ירושלים, ה’תשמ”ו) 1-11 (להלן: פרידמן ריבוי נשים); ש”ז הבלין “תקנות רבנו גרשום מאור הגולה בענייני אישות בתחומי ספרד ופרובאנס (לאור תשובות הרשב”א ור’ יצחק די מולינא מכתבי יד)” שנתון המשפט העברי 2 (1975) 200 (להלן: הבלין “תקנות”), 205-210; אברהם בארי חיוב הבעל במזונות אשתו בדיני ישראל: המורדת ומזונותיה (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, רמת-גן, ה’תשמ”ב) (להלן: בארי חיוב הבעל) 34; ש”ז הבלין “בירורים חדשים בענייני תקנות רגמ”ה, ייחוסן, תחולתן והתפשטותן” שנתון המשפט העברי 11-12 (1984-1986) 317, 326-328 (להלן: הבלין “בירורים”); שו”ת הר”ן (ירושלים, ה’תשמ”ד) מח; אריאל רוזן-צבי דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול (תל-אביב, ה’תש”ן) 258-260 (להלן: רוזן-צבי דיני המשפחה). בנוגע לתחולת התקנה בעבר בעדות השונות ראו שו”ת הרשב”א, ד (סלוניקי, תקס”ג) קפו; פרידמן ריבוי נשים, שם, בעמ’ 1-11.

[21] בתי-הדין הרבניים בישראל גורסים שבזמננו, במדינת-ישראל – מכוח חרם דרבנו גרשום, תנאי בכתובה, המנהג או חרם ירושלים – האיסור לגרש אשה בעל-כורחה חל על כל היהודים שעלו למדינת-ישראל מכל התפוצות. לעניין זה ראו בנציון שרשבסקי דיני משפחה (ירושלים, ה’תשנ”ג) 63-67, 279 (להלן: שרשבסקי דיני משפחה). ראו גם וסטרייך “הגנת”, שם, בעמ’ 273, 308-326. בנוגע לתחולתו של איסור זה על יהודים יוצאי תימן ראו רצון ערוסי “הגורם העדתי בפסיקת ההלכה” דיני ישראל 10-11 (1981-1984) 125, 131-148.

[22] יש הסוברים שתקנה זו ניתקנה כדי שתחול תקופת זמן מסוימת, וכבר פג תוקפה. ראו גרוסמן חכמי אשכנז הראשונים, לעיל הערה 20, בעמ’ 149; הבלין “תקנות”, לעיל הערה 20, בעמ’ 200, 218-219; הבלין “בירורים”, לעיל הערה 20, בעמ’ 324-325.

[23] לעיקרון האוסר לגרש אשה בעל-כורחה קיימים חריגים במקרים מיוחדים. ראו הגהת הרמ”א, אבן העזר קיד, ו; שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 21, בעמ’ 332. במקרים מסוימים, מוגדרים מראש, קיימות עילות לקבלת היתר לנישואין שניים לבעל. ראו וסטרייך “ריבוי”, לעיל הערה 20, בעמ’ 118-119; אבישלום וסטרייך “עילות להתרת חרם דרבנו גרשום בימי הביניים המאוחרים” דיני ישראל 16 (1991-1992) 39. בנוגע לעילות למתן היתר נישואין במשפט בישראל ראו סעיף 79 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977; בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פ”ד יח(1) 598; ד”נ 10/69 בורונובסקי נ’ הרבנים הראשיים לישראל, פ”ד כה(1) 7 (להלן: ד”נ 10/69 בורונובסקי); פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל א (ירושלים, ה’תשנ”ה) 241-244 (להלן: שיפמן דיני המשפחה); רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 72, 79, 308.

[24] ראו רוזן-צבי דיני המשפחה, שם, בעמ’ 141.

[25] ראו תלמוד בבלי יבמות סד א, סה א, כתובות סג א, עא א, עז א. ראו גם: “יוציא ונותן כתובה” – תלמוד בבלי כתובות מח א.

[26] ראו תשובות חכמי פרובינציא (ירושלים, ה’תשכ”ז) עג; עד; פד; תשובות בעלי התוספות (ניו-יורק, ה’תשי”ד) עה; ספר מצוות גדול (ירושלים, ה’תשכ”א) מצוות עשה, מח (סוף); מרדכי, כתובות, קצד, רד; רה; שו”ת מהרי”ק (ירושלים, ה’תשמ”ח), כט; ספר האגודה, כתובות (ירושלים, ה’תשל”ט) סימן צח; תשב”ץ, ב (ירושלים, ה’תשס”ב) רנו, ח; שו”ת יכין ובועז, ב (ליוורנו, תקמ”ב) כא; הגהת הרמ”א, אבן העזר קנד, כא. לדעת רבים מחכמי ההלכה בימי-הביניים, מקור ההבחנה בין “יוציא וייתן כתובה” לבין ‘כופין’ הוא בתלמוד הירושלמי. ראו תלמוד ירושלמי כתובות, פרק יא, הלכה ז, ובקרבן העדה, שם, ד”ה יתר מכאן יוציא וייתן כתובה; ד”ה ומשני שמענו שמוציא; עמודי ירושלים, שם, ד”ה שמענו שמוציא שמענו שכופין; ספר מצוות גדול (ירושלים, ה’תשכ”א) מצוות עשה, מח (סוף).

[27] לעיתים נאמר בספרות ההלכה בתקופה שלפני הדורות האחרונים כי “מצוה” לגרש, כגון כאשר האשה היא אשה “רעה”. ראו תלמוד בבלי יבמות סג ב, לאור הפסוק במשלי כב י; משנה תורה גירושין י כב; ארחות חיים (ברלין, ה’תרס”ב) חלק שני, מחברת שנייה, גיטין, 155; בית הבחירה יבמות סג ב; טור אבן העזר קיט, ובפירוש הב”ח, שם; שולחן ערוך, אבן העזר קיט, ד; שו”ת הרשב”ש (ליוורנו, תק”ב) תיא. השוו שם, שפג (הראשונה); שו”ת חת”ם סופר (ניו-יורק, ה’תשי”ח) חושן משפט, כג. המצווה לגרש “אשה רעה” נזכרת גם בפסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל. ראו פסק-דין 383ד, תיק 1189ב, פד”ר ה, 286, 291; ערעור ה’תשכ”א/44, שם, בעמ’ 292, 296.

[28] ראו סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953.

[29] ראו בג”צ 661/77 הבר נ’ בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ”ד לב(3) 324, 329; בג”צ 644/79 גוטמן נ’ בית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, פ”ד לד(1) 443, 446-448.

[30] רבנו תם החיל את הרחקותיו, במקרה הנידון בתשובתו, להלן הערה 31, במקרה שבו טענה אשה טענת ‘מאיס עלי’, שבו, לדעת רבנו תם, אין לפסוק ש’כופין’ לגרש. עם זאת אין בתשובה כל אמירה שההרחקות יופעלו במצב המכונה כיום ‘חיוב’ לגרש. אכן, מנוסח תשובתו של רבנו תם הסיק הרב זלמן-נחמיה גולדברג, בפסק-דינו בבית-הדין הרבני הגדול, בתיק 023574569-64-2 מיום כז אדר ה’תשנ”ט (15/03/1999), שגם כאשר אין ‘כופין’ לגרש, אולם אין פוסקים שהבעל חייב לגרש, ניתן להטיל עליו, בנסיבות המתאימות, הרחקות רבנו תם כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’. כאן ולהלן, כאשר נזכר מספר תיק בבית-דין רבני בישראל ללא אזכור מקום פרסום, ההימנעות מאזכור מקום הפרסום נובעת מן העובדה שפסק-הדין לא פורסם.

[31] ספר הישר, שו”ת (ברלין, תרנ”ח) כד. בנוגע להרחקות רבנו תם והיקף תחולתן ראו גם ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 162; אברהם בארי “הרחקות רבנו תם” שנתון המשפט העברי 18-19 (1992-1994) 65 (להלן: בארי “הרחקות”), 73-74.

[32] ראו תלמוד בבלי מועד קטן יז א. ראו גם “חרם” אנציקלופדיה תלמודית יז (ה’תשמ”ג) שכה, שכו, שמב.

[33] על הפגיעה הקשה האפשרית ברצון המגרש כאשר הרחקות רבנו תם מופעלות נגדו ראו בארי “הרחקות”, לעיל הערה 31, בעמ’ 85.

[34] היה קיים מאסר עד מיתה: “מי שלקה ושנה, בית דין מכניסים אותו לכיפה, ומאכילין אותו שעורים עד שכרסו מתבקעת. ההורג נפש שלא בעדים, מכניסים אותו לכיפה, מאכילין אותו לחם צר ומים לחץ.” משנה סנהדרין ט, ה. זו הייתה סנקציה של ענישה במקרים חמורים במיוחד. ראו ח”ד הלוי דבר המשפט א (תל-אביב, ה’תשכ”ג) כד, ד-י, 186; ח”ד הלוי עשה לך רב ג (תל-אביב, ה’תשל”ט) רצו, שג; ח”ד הלוי מים חיים ב (תל-אביב, ה’תשנ”ה) עה, 268; ל”י קמינר “עונש המאסר בישראל” תחומין 9 (1988) 134, 147-149 (להלן: קמינר “עונש”). נוסף על כך הייתה אפשרות של מאסר כעונש חריג כאשר היה צורך לגדור גדרים ולשים סכר בפני תופעת העבריינות, כהוראת-שעה: “ומנלן דכפתינן, ואסרינן, ועבדינן הרדפה, דכתיב: “הן למות, הן לשרושי, הן לעונש נכסין, ולאסורין” (עזרא ז כו)” – תלמוד בבלי מועד קטן טז א (ההדגשות שלי – י’ ק’). הרמב”ם הזכיר עונשים אלה ועונשים חריגים אחרים במשנה תורה. ראו משנה תורה סנהדרין כד ט-י. הוא הדגיש עם זאת כי הדיין המפעיל עונש מעין זה צריך להכיר בחשיבות של כבוד הבריות: “ובכל יהיו מעשיו לשם שמים, ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו.” לאור האמור בפסוק בעזרא ז, כו, שבו כתוב, בין היתר, “ולאסורין”, כתב הרמב”ם שהמאסר הוא אחד האמצעים העומדים לרשות הדיין. עם זאת הוא כתב כך בפרק שבו הזכיר אמצעי ענישה חריגים של בית-דין. יש רגליים לסברה שאף הכלל “יש לו לכפות ידיים ורגליים ולאסור בבית האסורים” – משנה תורה סנהדרין כה ט – חל במקרים מיוחדים, ואין לעשות שימוש באמצעים אלה כדבר שבשגרה.

[35] משנה פסחים ח ו: “האונן והמפקח את הגל, וכן מי שהבטיחוהו להוציאו מבית האסורים והחולה והזקן, שהן יכולים לאכול כזית – שוחטין עליהן בפני עצמן, שמא יביאו את הפסח [=קורבן הפסח] לידי פסול.”

[36] תלמוד בבלי פסחים צא א.

[37] ראו תוספתא בבא קמא, פרק ט, ז; תלמוד בבלי כתובות לג ב, סנהדרין עח א-ב; תלמוד ירושלמי נזיר, פרק ט, הלכה ה; סנהדרין, פרק ט, הלכה ג.

[38] פרוש רש”י פסחים צא ע”א, ד”ה בית האסורין של ישראל. רש”י, בפירושו לפסוק, עזרא יז, כו, ד”ה ולאסורין, פירש: “לייסרו בייסורין”. עונש מאסר לא נזכר בפירושו לפסוק זה. ראו גם קמינר “עונש”, לעיל הערה 34, בעמ’ 140-141.

[39] ראו שו”ת הרשב”א ה (ליוורנו, תקפ”ה) רמב.

[40] שו”ת הריב”ש, א (ירושלים, ה’תשנ”ג) שמח. ראו גם תלמוד בבלי מועד קטן טז א: “דכפתינן [=שכופתים] ואסרינן [=ואוסרים] ועבדינן [=ועושים] הרדפה… מאי הרדפה?… מנדין לאלתר.” הריב”ש, בתשובותיו, שם, שמח, הסתמך על האמור בסוגיה בתלמוד בבלי יבמות ס ב: “אמר ליה: זיל אפיק, ואי לאו – מפיקנא לך [=אמר לו: לך הוצא, ואם לא תוציא – אני אכפה אותך להוציא].” ועל פירוש רש”י, שם, ד”ה מפיקנא לך: “משמתנא לך [=אני מנדה אותך] ועל כרחך תפקה [=תוציא אותה, תגרש אותה].” כאשר אין מדובר בנסיבות מיוחדות ויוצאות-דופן מעין אלה, המאסר עלול, לדעת הריב”ש, לפגום שלא כדין, בנסיבות מסוימות, ברצונו של המגרש. ראו שו”ת הריב”ש, א (ירושלים, ה’תשנ”ג) רלב. ראו גם שו”ת פני יהושע (ניו-יורק, תר”ך) אבן העזר ב, עה.

[41] כשקיים פתרון אחר, כגון שהבעל יפרוש מהאשה ולא יתייחד עמה, לדעת הרב שמעון בן צמח אין ‘כופין’ כשהבעל אינו “מהכופין אותו לגרש” – תשב”ץ, ב (ירושלים, ה’תשס”ב) כב.

[42] תחילה סירב הבעל לגרש מרצון: “שבשעת הגט איימוהו בי”ד שאם לא יגרש יאסרוהו בנחושתיים.” הבעל נתן גט, אך מסר “מודעא” שגירש מחמת אונס: “ומחמת איומם ציווה לכתוב ולחתום והיה אומר: ‘כי מפני איומים אני מצווה לכתוב’. והיו חוזרין ואומרין לו: ‘אל תאמר כן. אלא מדעת עצמך צווה, לא משום כפייה’.” לבסוף נתרצה לגרש מרצון: “וחוזר ואומר כן: ‘מעצמי אני מצווה’.” הרשב”א נשאל אם גט שניתן בנסיבות אלה הוא גט “מעושה” – כפוי, שלא כדין. ראו שו”ת הרשב”א, ב (ליוורנו, תי”ז) רעו. השוו לתשובת הרשב”א: שו”ת הרשב”א, א (בולוניה, רצ”ט) תקעז. על בטלות גירושין מחמת אונס ראו גם שו”ת הרשב”א, ד (סלוניקי, תקס”ג) מ. בנוגע למתן גט מחמת פחדו שימיתוהו אם לא ייתן גט ראו גם שו”ת שם אריה (וילנא, רל”ג) צג, צד. כמו-כן ראו שו”ת קדושת בית ישראל (ניו-יורק, ה’תשמ”ג) לח. סוגיה דומה נידונה בפסק-דין של בית-הדין הרבני האזורי בחיפה. הדיינים גדליהו אקסלרד, דוד כהן ויצחק שמואל גמזו דנו בהחלטתם, מיום כד אדר ה’תשנ”ח (22/03/1998), בתיק 058311168-21-1, בעניין בעל שצבר חובות לאשתו בגין הימנעותו מתשלומי מזונות שהושתו עליו בבית-המשפט האזרחי. הוזמן שוטר לבית-הדין כדי לאיים על הבעל שייאסר בגין אי-תשלום חוב זה אם לא ייאות לתת גט לאשתו. בית-הדין כתב שבהחלטה קודמת של בית-הדין נקבע כי “אין זה גדר של חיוב אלא מצווה”. לכן אין בית-הדין מוסמך להטיל סנקציות כגון מזונות מעוכבת מחמתו להינשא, או איום במאסר, או מאסר על בעל זה. בית-הדין פסק: “אפילו אם השוטר עזב את ביה”ד לפני מתן הגט, יש כאן גדר כפייה שלא כדין, מכיוון שהבעל היה מאוים מפקודת המעצר שהוצאה נגדו.”. הדיינים כתבו שקיימים במקרה זה, במצטבר, שני פגמים: הראשון, בנסיבות אלה החליט בית-הדין שאין ‘כופין’ לגרש; השני, הגוף שהטיל את סנקציית המזונות על הבעל היה בית-המשפט האזרחי, ולא בית-דין רבני, ודינו של בית-משפט אזרחי כדין בית-דין של כותים (=נוכרים), שאינו פוסק לפי דין תורה, וכשכפו נוכרים לגרש בנסיבות אלה, היה הגט פסול.

[43] ראו שו”ת הריב”ש (ירושלים, ה’תשנ”ג) קכז, שמח; תשב”ץ, א (ירושלים, ה’תשנ”ח) א; שו”ת יכין ובועז, ב (ליוורנו, תקמ”ב) כא; שו”ת מהרי”ק (ירושלים,תשמ”ח) סג; ע’ כהן “שאלת זלמן כ”ץ (מהרז”ך) ורבנו יעקב וויל בעניין גט מעושה” מוריה 6 (1975) 11-12; ע’ כהן “תשובת רבנו נתן איגרא” מוריה 6 (1975) 12-13; ע’ כהן “תשובת רבנו אברהם הכהן (מהרא”ך)” מוריה 6 (1975) 13-14; שו”ת מבי”ט (למברג, תרכ”ה) א, עו; שו”ת הראנ”ח (ירושלים, ה’תש”ך) סג; שו”ת מהרלב”ח (למברג, שי”א) קכ; שו”ת בצלאל אשכנזי (למברג, ה’תרס”ד) טו; שו”ת מהר”י בי רב (ירושלים, ה’תשמ”ח) מ; שו”ת משאת בנימין (ירושלים, ה’תש”ם) כב; יצחק גליקמן “בדין אונסא דנפשיה בגיטין” נועם 3 (1960) 167 (להלן: גליקמן “בדין”), 183.

[44] ראו הגהות מרדכי, גיטין, תסט. ראו גם פרשנות הרב שלמה שמשון קרליץ לתשובה זו: שו”ת עטרת שלמה א (בני-ברק, ה’תשנ”ז) 32. השוו ע’ כהן “תשובת רבנו אברהם הכהן (מהרא”ך)” מוריה מוריה 6 (1975) 13-14; שו”ת בית מאיר (ירושלים, ה’תשל”ו) 14.

[45] ראו שו”ת מהרי”ק (ירושלים, ה’תשמ”ח) קלג; השוו שו”ת מהרי”ק (ירושלים, ה’תשמ”ח) קסו. ראו גם שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מג, יג; שו”ת מבי”ט, א (למברג, תרכ”א) כב; שו”ת דרכי נועם (ירושלים, ה’תש”ל) אבן העזר נג; שו”ת שארית יוסף (קרקוב, תרנ”ג) טז; שו”ת בנימין זאב (ונציה, רצ”ט) פח; שו”ת בצלאל אשכנזי (למברג, תרס”ד) טו; שו”ת מהר”י בן לב, ב (בני-ברק, ה’תשמ”ח) עז; הגהת הרמ”א, אבן העזר קנד, כא; גליקמן “בדין”, לעיל הערה 43, בעמ’ קסז, קעח; בארי “הרחקות”, לעיל הערה 31, בעמ’ 85.

[46] ראו שו”ת הריב”ש (ירושלים, ה’תשנ”ג), קכז. לדידו, שם, יכול בית-דין לכוף את הבעל לשוב לאשתו ולקיים מצוות עונה (=לקיים יחסי אישות עם אשתו – חיוב הנובע מן הנישואין), כשם שהם יכולים לעכבו שלא ייצא מן העיר ללא רשותה כדי שיקיים מצוות עונה, שהוא מחויב בה מן התורה, “ואם לא רצה לשוב [לביתו] במצוות הב”ד [=הבית-דין] – מנדין אותו, כמו שמנדין מן הדין לגברא [=לגבר] דלא ציית דינא [=שאינו מציית לדין]”. ראו גם דעת הרשב”ץ: תשב”ץ, א (ירושלים, ה’תשנ”ח) א. השוו לתשובות נוספות של הריב”ש: שו”ת הריב”ש, א (ירושלים, ה’תשנ”ג) שמח; שם, רלב.

[47] ראו שו”ת מבי”ט, א (למברג, תרכ”א) כב. ראו גם תשובה נוספת של הרב משה מטראני, שו”ת מבי”ט, א (למברג, תרכ”א) עו. אף הרב שמואל די מדינא כתב שמקובל עליו כי העיקרון המנחה בתשובת הרשב”ץ, שם: “שאין אונסין כלל דמגרש [=המגרש] לא בגופו ולא בממונו, אלא שכופין האישה או אחרים בעדה לאיש אחר והמגרש כראותו צער קרובו או בנו מצטער ומגרש, ולזה אומר הרשב”ץ שאין כאן גט מעושה, דאין כפיה אלא למגרש עצמו, בגופו או בממונו… כשכפוהו בדין באותם דברים אחרים, כגון הכא [=כאן], שהדין נותן שכופין אותו, אבל אם כפוהו שלא כדין בדב'[ר] אחר ומתו[ך] אות'[ה] כפי'[ה] גרש, אפש'[ר] דהוי גט מעוש[ה]” – שו”ת מהרשד”ם (למברג, תרכ”ב) אבן העזר סג.

[48] הרב יוסף בן מרדכי גרשון כ”ץ, מחכמי פולין במאה הט”ז, דן בעניין אדם שפעל מתוך פחד שאלמלא נהג כך, לא היו משחררים אותו מן המאסר. הרציונל של “מניעת טובה”, שהזכיר הרב יוסף קולון בתשובותיו, קסו, יושם בתשובת הרב יוסף כ”ץ, שו”ת שארית יוסף (קרקוב, תרנ”ג) טז. הרב יהודה אסד, מחכמי הונגריה במאה הי”ט, פסק שהכפייה בעקיפין תתבצע בדרך הבאה: יגרמו לכך שמערכת המשפט במדינה שהוא נמצא בה תאסור אותו, ולא “יניחו אותו, להוציאו לחופשי, עד שיתרצה וישלח גט פיטורין לאשתו”. אין המאסר פוגע בתוקף הגט מפני שמדובר על “מניעת טובה”. ראו תשובות מהרי”א (יהודה יעלה) (למברג, תרל”ג) ג, קלב. ראו גם שו”ת פני יהושע (לבוב, תר”ך) אבן העזר ב, עה.

[49] בדורות האחרונים נזכרת ההבחנה בין כפייה ישירה ועקיפה בפסק-דינו של הדיין ש’ דיכובסקי. ראו שלמה דיכובסקי “כפיית גט על-ידי המלצה לניכוי שליש ממאסר” תחומין 1 (1980) 248-249 (להלן: דיכובסקי “כפיית גט”). כמו-כן נזכרת הבחנה זו בתשובת הרב מסעוד מהדאר: שו”ת מים טהורים (נתיבות, ה’תשמ”ט) טו. מקרה שבו התנו חנינה לרוצח שנידון למאסר-עולם במתן גט נזכר במאמרו של ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 215.

[50] ראו י”ז כהנא לתקנת עגונות (ירושלים, ה’תש”ז); י”ז כהנא ספר העגונות (ירושלים, ה’תשי”ד).

[51] ראו תלמוד בבלי גיטין ג א; פרוש רש”י, שם, ד”ה משום עיגונה אקילו בה; ספר הישר, חידושים (ירושלים, ה’תשי”ט) ד; שו”ת מהר”ם (קרימונה, שי”ז) צד; שו”ת מהר”ם (פראג, שס”ח) תתקמו; תתקצג; מרדכי, כתובות, קפו; גיטין, תמו; הגהות מימוניות, אישות, פרק יד, הלכה יג, ל; שו”ת מהרי”ל החדשות (ירושלים, ה’תשל”ז) רו; שו”ת מהרי”ק (ירושלים, ה’תשמ”ח) כו; כט; סג; עא; עד; קמא; קנז; שו”ת מהר”י מינץ (קרקוב, תרמ”ב) יא; שו”ת הרשב”א, א (ירושלים, ה’תשנ”ז) תתס; תתסא; ו (ירושלים, ה’תשנ”ח) ג; שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מג, ח; מג, יג; מה, כה; שו”ת הריב”ש, א (ירושלים, ה’תשנ”ג) נז; טור, אבן העזר קכו, קנד; תשב”ץ, א (ירושלים, ה’תשנ”ח) א; קלב; שו”ת הרשב”ש (ירושלים, ה’תשנ”ח) מו; תצח; תקל; שולחן ערוך, אבן העזר קנד, ח; שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א (ירושלים, ה’תש”ך) א; שו”ת יביע אומר, ג (ירושלים, ה’תשמ”ו) אבן העזר י; בארי חיוב הבעל, לעיל הערה 20, בעמ’ 278; י’ וינרוט דין המורדת (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, תל-אביב, ה’תשמ”א) 431-432 (להלן: וינרוט דין המורדת); ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 212.

[52] כך, למשל, בשלהי המאה הי”ג, בספרד, דן הרשב”א בעניין “מי שהוציא קול [=הפיץ שמועה] על אישה שהיא מקודשת” – שו”ת הרשב”א, ו (ירושלים, ה’תשנ”ח) ג. ראו גם תשב”ץ, א (ירושלים, ה’תשנ”ח) קלב. לדעתו, בית-דין רשאי בנסיבות אלה להחרים חרם סתם, שכל היודע דבר בעניין זה “שיבוא ויגיד”. הנימוק הוא: “משום תקנת עגונה ומשום תקנת הממזרים… וכמה תקנות התקינו משום עגונות.” התקנות שהתקינו כדי להתיר עגונות שגורל בעליהן אינו ידוע נזכרות בהקשר זה של אשה שיש לברר אם היא קשורה בקשר נישואין עם בעל. בהמשך כתב: “שא[י]לו טוען: ‘אני קידשתיה’, כופין אותו בית-הדין לברר טענותיו כדי שלא תתעגן.” סמוך לכך כתב הרא”ש, בראשית המאה הי”ד בספרד, כאשר דן בתוקפו של גט: “במקום עיגון, שבא מארץ רחוקה, ואין שיירות מצויות להביא [גט] אחר, לא הייתי פוסלו.” – שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מה, יג.

[53] כך, למשל, כתב הרב עובדיה הדאיה בשתיים מתשובותיו: “ודאי שאין מקום להצדיקו, לתת חרב בידו, למרוד על אשתו ולעגנה באמתלאות שונות אחרי שילדה לו שבעה ילדים. בנות ישראל אינם כשבויות חרב, לעשות בהן ככל הבא בידו, שא”כ [=שאם כן] לא הנחת בת לאברהם אבינו תחת בעלה, שכל אחד ימצא אישה יותר יפה מאישתו יבוא אליה בטענות שונות שאין להן כל יסוד להתפטר ממנה, וראוי לגדור בפני עושי עולה, לתקנת בנות ישראל.” – שו”ת ישכיל עבדי ו (ירושלים, ה’תשל”ו) אבן העזר כו; “ובכגון זה לא מעגנים אותה, שלא לחייב הבעל לגט.” שם, קו. על חשיבות התרתן של מסורבות-גט מכבלי הסרבנות והשוואת מעמדן של מסורבות-גט למעמד עגונות ראו גם בפסק-דינו של השופט רובינשטיין בבג”צ 6751/04 סבג נ’ בית הדין הרבני הגדול לערעורים (טרם פורסם) (להלן: בג”צ 6751/04 סבג). בין היתר כתב השופט רובינשטיין בנוגע למדיניות בית-המשפט העליון בסוגיה זו: “בית משפט זה ביקש לעשות את שלאל ידו במסגרת סמכויותיו כדי למנוע המשך עגינותה החיה של המשיבה; זו דרכו.” ראו בג”צ 1480/01 חג’ג’ נ’ בית הדין הרבני הגדול, פ”ד נה(5) 214; בג”צ 7075/04 פלונית נ’ פלמוני (טרם פורסם).

[54] לדיון מפורט בהתפתחות סוגיה זו ראו אבישלןם וסטרייך “עלייתה ושחיקתה של עילת המורדת” שנתון המשפט העברי כא (ה’תשנ”ח-תש”ס) 123 (להלן: וסטרייך “עלייתה”).

 

55 ראו משה שפירא “גירושין בגין מאיסה” דיני ישראל 2 (1971) 117 (להלן: שפירא “גירושין”); וינרוט דין המורדת, לעיל הערה 51, בעמ’ 25-27; בארי חיוב הבעל, לעיל הערה 20, בעמ’ 6-31;

Friedman Jewish Marriage, supra note 9, at pp. 323-324 .

עם זאת יש הסבורים שהגאונים לא קבעו דין חדש, וכבר בתלמוד באה לידי ביטוי התפיסה ש’כופין’ בעל לגרש את אשתו המורדת. ראו י’ ברודי “כלום היו הגאונים מחוקקים” שנתון המשפט העברי יא-יב (ה’תשמ”ד-תשמ”ו) 298-300. וסטרייך “עלייתה”, שם, בעמ’ 126-127.

[56] ראו תשובות הגאונים, שערי צדק, ד (ירושלים, ה’תשכ”ו) שער ד, טו; תשובות הגאונים, חמדה גנוזה (ירושלים, ה’תשכ”ז) פט; קמ; אוצר הגאונים, כתובות (ירושלים, תרצ”ט) 191, תעח; ח’ טיקוצ’ינסקי תקנות הגאונים (תל-אביב-ירושלים, ה’תש”ך) 11-29 (להלן: טיקוצ’ינסקי תקנות); שפירא “גירושין”, שם, בעמ’ 124-130; בארי חיוב הבעל, לעיל הערה 20, בעמ’ 31-33, 224-228;

Friedman Jewish Marriage, supra note 9, at pp. 324-326;

וינרוט דין המורדת, לעיל הערה 51, בעמ’ 32-33; אלון המשפט העברי, לעיל הערה 4, בעמ’ 541-546; רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 257-260.

[57] משנה תורה אישות יד ח.

[58] על הפוטנציאל הגלום בקביעה ש’כופין’ לגרש כשהאשה אומרת ‘מאיס עלי’ לצורך פתרון מצוקתן של מסורבות-הגט בזמננו עמד, בין היתר, פרופסור א’ רוזן-צבי. ראו רוזן צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 257; 267-268.

[59] ראו ספר הישר, שו”ת (ברלין, תרנ”ח) כד; נימוקי הרשב”א, בתשובותיו, שו”ת הרשב”א, א (בולוניה, רצ”ט) תקעג; אלף קצב, שו”ת הרשב”א, א (בולוניה, רצ”ט) אלף רלה, ובמקבילה: שו”ת הרשב”א המיוחסות לרמב”ן (ונציה, רע”ט), קלד. הרא”ש התחשב בעובדה שייתכן שימוש מניפולטיבי, לא-ראוי, בטענת ‘מאיס עלי’: “כי בעוונותינו בנות ישראל הן פרוצות בזמן הזה, ואיכא למיחש [=ויש לחשוש] שמא נתנה עינה באחר” – שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מג, ו; “בנות ישראל בדור הזה שחצניות הן” – שם, מג, ח. ראו גם שו”ת הרא”ש, שם, יג, ובמקבילה: יז, ו; ומה שכתב רבי יעקב בן אשר, בשם אביו, הרא”ש, בטור, אבן העזר קנד. ראו גם דיון בשיטת הרא”ש בפסיקת בתי-הדין הרבניים: תיק 3198, פד”ר כ, 32, 47.

[60] ראו שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מג, ח; תשובות חכמי פרובינציא (ירושלים, ה’תשכ”ז) עג; עד; עט; שו”ת הרשב”א, א (בולוניה, רצ”ט) תקעג, אלף קצב; ה (ליוורנו, תקפ”ה) צה. ראו גם בארי חיוב הבעל, לעיל הערה 20, בעמ’ 241-243; שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 21, בעמ’ 201-202, והערה 72 שם; אלון המשפט העברי, לעיל הערה 4, בעמ’ 544-545; רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 257; חגי איזירר “חיוב גט ומזונות למורדת דמאיס עלי” שורת הדין ב (ה’תשנ”ד) 64 (להלן: איזירר ‘חיוב’), 78.

[61] ראו שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מג, ו; ח; שו”ת הרשב”א, א (בולוניה, רצ”ט) תקעג; אלף קצב; ז (ורשה, תרנ”ט) תיד; שו”ת מהרי”ק (ירושלים, ה’תשמ”ח) סג; בית יוסף, אבן העזר עז. עם זאת, בנוגע לספרד בראשית המאה הי”ד, העיד הרא”ש בתשובתו, שם: “אני רואה שבאלו הארצות רוב הגיונם בספרי רי”ף ז”ל … נהגו כך”; כמו-כן, סמוך לזמנו כתב החכם הספרדי הרשב”א – שו”ת הרשב”א, ב (ליוורנו, תי”ז) רעו, שאם נהגו במקום מסוים כדעת הרמב”ם, ש’כופין’ לגרש כאשר האשה מורדת מסוג ‘מאיס עלי’, “אין בנו כוח לחלוק עליהם ולבטל דבריהם”, מפני שגם הגאונים תיקנו ש’כופין’ לגרש בנסיבות אלה. בנוגע לגירושין בגין עילת ‘מאיס עלי’ ראו גם שו”ת הרדב”ז, ב, ה’תש; שו”ת שבט הלוי (בני-ברק, ה’תשמ”ג) כז; יצחק הרצוג “בענין חשש לגט מעושה” הדרום 1 (1957) 3 (להלן: הרצוג “בענין”), 4; שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א (ירושלים, ה’תש”ך) ג.

[62] ראו ספר הישר, חידושים (ירושלים, ה’תשי”ט) ד; ספר הישר, שו”ת (ברלין, תרנ”ח) כד; תוספות, כתובות, סג ע”ב, ד”ה אבל; פסקי הרא”ש, כתובות, פרק ה, לד. ראו גם אלון המשפט העברי, לעיל הערה 4, בעמ’ 543-544.

[63] שו”ת הגאונים, חמדה גנוזה (ירושלים, ה’תשכ”ז) פט. ראו גם שו”ת מהר”ח אור זרוע (ליפסיא, תר”ך) סט; טיקוצ’ינסקי תקנות, לעיל הערה 56, בעמ’ 11; זאב פלק “המורדת על בעלה” סיני 49 (1961) 182; שפירא “גירושין”, לעיל הערה 55, בעמ’ 126, 130; ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 186; בארי חיוב הבעל, לעיל הערה 20, בעמ’ 227, 283.

[64] מרדכי, כתובות, קפו. ראו גם שו”ת ציץ אליעזר, ד (ירושלים, ה’תשמ”ה) כא.

[65] ראו הערה 53. ראו גם השיקול שמא תצא האשה לתרבות רעה, כבסיס להפעלת סנקציה נגד הבעל כדי שיגרש את אשתו, בתשובת הרב עובדיה הדאיה – שו”ת ישכיל עבדי ו (ירושלים, ה’תשמ”ב) אבן העזר כד.

[66] ראו שו”ת ציץ אליעזר ד (ירושלים, ה’תשמ”ה) כא.

[67] שו”ת יביע אומר ג (ירושלים, ה’תשמ”ו) אבן העזר יח. ראו גם רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 256, 263.

[68] ספר הישר, שו”ת (ברלין, תרנ”ח) כד.

[69] וינרוט דין המורדת, לעיל הערה 51, בעמ’ 431-432. שם, בעמ’ 439, הסביר יעקב וינרוט כי לדעתו, הרחקות רבנו תם הן גישור קונספטואלי בין דעת הרמב”ם, שסבור ש’כופין’ גט כאשר האשה מורדת בטענת מאיס עלי, לבין דעת רבנו תם. גם רבנו תם מכיר בצורך למנוע מהאשה נישואין כפויים, שהתגלה בהם פגם חוסר ההתאמה. סלע המחלוקת בינו ובין הרמב”ם הוא מהו האמצעי שבו מותר וראוי לנקוט כדי להתיר את קשר הנישואין. על דעת רבנו תם בנוגע לרציונל השימוש בהרחקות רבנו תם כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’ ראו תיק ה’תשמ”א/3977, פד”ר יב 324, 337-338.

[70] ראו בארי חיוב הבעל, לעיל הערה 20, בעמ’ 288. הוא הסתמך, בין היתר, על תשובת מהר”א אבן טוואה, שבה נכתב: “אפילו לדעת האומרים שאין לכפות את הגט אלא באותם שהזכירו חז”ל כפייה [=במקרים שבהם נאמר בספרות חז”ל ש’כופין’ לגרש], ומכל מקום ראיתי שהם עצמם מתירים לכתחילה לכוף כשיראה להם שהעניין צריך לכך… אפילו לדעת הסוברים שלא לכוף, אם יש צורך שעה בכפיה – יכופו”, ה’תשב”ץ ד, הטור השלישי (למברג, תרנ”א) לה. מלומדים הזכירו בהקשר זה את הסברו של רבי דוד בן שלמה זמרא: “דבהך (=שבזאת)… כפיה אין אנו עוברין על דברי תורה, דכיון שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני אנן סהדי דגמר בדעתו [=אנו עדים שהייתה לו גמירות-דעת] לגרש ברצון כדי לשמוע דברי חכמים וסמכינן אהך טעמא [=וסומכים על טעם זה] כדי שלא תצאנה לתרבות רעה” – שו”ת הרדב”ז, א (ירושלים, ה’תשל”ב) קפז. ראו גם ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 215-216.

[71] ס”ח 165.

[72] ראו דעת הרב משולם ראטה, בשו”ת קול מבשר, א (ירושלים, ה’תשכ”ב) פג. לדידו, אין להסיק מן התקדימים הנזכרים בספרות ההלכה בעבר בנוגע לשימוש במאסר כי מאסר קבוע של סרבן-גט מותר. כמו-כן כתב הרב ראטה שאין לסמוך, בנוגע לגירושין, על “צדדי ההיתר וצרוף הספקות” של הגאון מקוונא, הרב יצחק אלחנן ספקטור, בתשובתו – שו”ת עין יצחק, ב (ניו-יורק, ה’תשכ”ה), לד, ענף ה – כי שם היה מדובר על מצב של דיעבד, שכבר הייתה כפייה וניתן גט, בעוד חקיקת חוק היא פעולה לכתחילית: “בעשיית חוק קבוע אנו גורמים לעשיית ספק ספיקא בידים [=באופן פעיל, מלכתחילה; אנו מכניסים עצמנו למצב שההיתר ההלכתי שלו מבוסס על ספק ספיקא]. אסור לגרום ספק דרבנן … לא יצאנו מידי חששותו של גט מעושה.” ראו גם ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 175.

[73] שו”ת הרדב”ז ד (ירושלים, ה’תשל”ב) קנז (אלף רכח); ראו לעניין זה גם תשובה נוספת של הרדב”ז, שם, ד, קח (אלף קפ).

[74] הרב אריה ליב האפט כתב, בין היתר, בשו”ת דברי טעם (ורשא, תרס”ד) קכח: “דאין מפרישין אותו מאשתו…לדעתי הפרשה לא התיר גם ר”ת [=רבנו תם], דזה כפי'[ה] ממש, דאנו גוזלין ממנו את אשתו. גם אין סברא לכופו בזה, להפרישו מאשתו ולגזול ממנו העונה ולכופו שלא לקיים מצוות עונה אשר מחויב בזה מדאורייתא לרוב הפוסקים.” בדיעבד, אם הבעל נתון במאסר, בתי-הדין הרבניים אינם נוטים לעיתים לראות בעובדה שאינו חי חיי אישות עילת גירושין שבגינה ‘כופין’ או מחייבים בעל לתת גט לאשתו. באחד מפסקי-הדין של בתי-הדין הרבניים בישראל, ערעור ה’תשכ”ה/28 פד”ר ה, 329, 331, ביקשה האשה להתגרש מבעלה, בין היתר מפני שלטענתה אין הבעל מקיים את חיוביו לחיות עמה חיי אישות ולשלם לה מזונות, וזאת עקב היותו נתון במאסר. שני הטיעונים נדחו על-ידי בית-הדין: נפסק שבנוגע למאסר, הימנעות הבעל מקיום חיי אישות נחשבת “אונס”. מדובר ב”חולי הראוי לרפואה”, והאשה צריכה להמתין עד “שיתרפא” – דהיינו עד שישתחרר ממאסרו. כמו-כן, הבעל קיבל מדי פעם חופשות ממאסרו, וסביר להניח שלפחות פעם בשישה חודשים יוכל לקיים את חיובו לחיות עמה חיי אישות. עם זאת, במקרה זה הייתה תקופת המאסר קצרה יחסית. בפסיקת חכמי ההלכה ובתי-הדין הרבניים בישראל רווחת לעיתים מגמה הפוכה: כפיית גט בנסיבות אלה מכיוון שהבעל מונע מאשתו את עונתה. ראו ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 280.

[75] כדי למנוע חשש שמא יאסרו אדם שאינו נמנה עם אלה ש’כופין’ אותם לגרש, חשוב, לדעת הרב הרצוג, שתהיה אפשרות לערער על פסק-הדין של בית-הדין הרבני האזורי לבית-הדין הרבני הגדול. כמו-כן סבר שחשוב שבית-הדין יכתוב בפסקו במפורש: “לכפות את הבעל ע”י מאסר.” לדעתו, אם כתוב באופן סתמי “לכפות”, קיימת אפשרות שבית-הדין התכוון שהכפייה תהיה באמצעות הטלת מזונות. ראו מכתב מיום ה’ מו”מ (פרשת מטות-מסעי), ה’תשי”ג, במאמרו של ורהפטיג “כפיית גט”, שם, בעמ’ 174-175.

[76] ראו שו”ת היכל יצחק, אבן העזר א (ירושלים, ה’תש”ך) א. ראו גם שם, בנוגע למזונות: “אין כל הטלת סכום אונס גמור… כיוון שתשלום הממון אינו נוגע בפרנסתו פגיעה קשה זה מראה שאין נפשו קשורה בנפשה במידה שהוא טוען והגט כשר, ואין גט מעושה אלא כשמטילים עליו דבר שאין בכוחו לסבול, כגון ייסורי הגוף, או סכום עצום שמהרס אותו.”. נראה שהמדיניות הכללית בנוגע להטלת “דבר שאין בכוחו לסבול”, הנקוטה לדעתו בנוגע למזונות עונשיים, תהא נקוטה גם בנוגע לשימוש במאסר. צריך אומנם להתחשב בהבדל אפשרי בין מזונות, שהשפעתם שונה מאדם לאדם – לעיתים, אם האדם אמיד, לא נגרם לחץ חמור מדי לגרשו – לבין מאסר, הפוגע באופן משמעותי בכל אדם בן-חורין שנאסר ונעשה אסיר. אולם אין ספק שקיים בכל-זאת עיקרון דומה בנוגע לסנקציית המזונות וסנקציית המאסר. מידת הלחץ משפיעה על הרצון החופשי של המגרש/ת. ככל שמידת הלחץ גדלה, כן הרצון החופשי פוחת. כמו-כן, כאשר ‘כופין’ לגרש, מותרת הפעלת לחץ משמעותי על הסרבן/נית.

[77] הרב עובדיה יוסף כתב: “ומכ”ש [=ומכל שכן] בכפייה שבזמן הזה, שאינה כפייה בשוטים, אלא בישיבה בבית הסוהר. ואין כל דמיון בין בית סוהר של זמנינו לבית הסוהר שבזמנים הקודמים” – שו”ת יביע אומר ג (ירושלים, ה’תשמ”ו) אבן העזר כ. ראו גם שם, בעמ’ יח-יט, תחילת הדיון בנושא זה. בדומה לכך כתב הרב שאול ישראלי שהמאסר בזמננו חמור פחות מן המאסר של סרבן/נית-גט הנזכר בספרות ההלכה הקדומה. ראו משפטי שאול (ירושלים, ה’תשנ”ז) רלו.

[78] פרוש רש”י פסחים צא ע”א, ד”ה בית האסורין של ישראל.

[79] ש’ כהן “כפיית הגט בזמן הזה” תחומין יא (ה’תש”ן) 195, 201. ראו גם פסק-דין של הרב שאר-ישוב כהן: תיק ה’תשמ”ב/1530 פד”ר טו 145, 162-163. בנוגע לתוקף ההלכתי של גט שניתן לאחר מאסר סרבן-הגט ראו גם משה זילברג המעמד האישי בישראל (ירושלים, ה’תשכ”ה) 125-126 (להלן: זילברג המעמד האישי); אלייקים אלינסון “סירוב לתת גט” סיני 69 (1971) 135, 136.

[80] ראו חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, סעיף 8.

[81] ראו שלמה דיכובסקי “בתי דין רבניים ממלכתיים: בעיותיהם והישגיהם” דיני ישראל 13-14 (1986-1988) 7 (להלן: דיכובסקי “בתי דין”), 12.

[82] ראו בג”צ 84/54 זאדה נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד ח 738 (להלן: בג”צ זאדה); בג”צ 54/55 רוזנצוויג נ’ יו”ר ההוצל”פ ירושלים, פ”ד ט 1542, 1550 (להלן: בג”צ רוזנצוויג); זילברג המעמד האישי, לעיל הערה 79, בעמ’ 388-389; ע”א 164/67 היועץ המשפטי לממשלה נ’ אברהם, פ”ד כב(1) 29, 49-50 (להלן: ע”א 164/67 אברהם). ראו גם שיפמן דיני המשפחה, לעיל הערה 23, בעמ’ 37, הערה 11, 201.

[83] אף תקופה זו הייתה עלולה להתמשך מעבר לשישה חודשים “מיום מתן הצו”, הנזכרים בסעיף 6. ראו זילברג המעמד האישי, שם, בעמ’ 390-391.

[84] ראו ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 210; דיכובסקי “בתי דין”, לעיל הערה 81, בעמ’ 12.

[85] ראו בג”צ 822/88 רוזנצוויג (בורוכוף) נ’ היועמ”ש לממשלה, פ”ד מב(4) 759 (להלן: בג”צ רוזנצוויג (בורוכוף)), 760. בית-הדין קבע בפסיקתו שהבעל “חייב” לתת גט לאשתו, ולא הורה ש’כופין’ אותו לגרש. האשה הייתה נתונה במצב קשה כתשע שנים עקב סירוב הבעל לתת לה גט. השופט אלון כתב: “אין ביכולתנו אלא להשיא עצה לעותרת, שתמשיך להביא ולהעלות טענותיה ומצוקותיה לפני כבוד בית-הדין הרבני בחיפה, על שטרם הותרה מעגינותה … בטוחים אנו כי כבוד בית-הדין יחזור וידון בעניינה … וימצא דרך לכפות על בעל מתן גט לאשתו, כדי להציל אישה מכבלי עגינותה.” – שם, בעמ’ 761.

[86] ראו פסקי הרא”ש, פרק ו, יא; שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד), יז, ו; טור, אבן העזר קנד – בשם הרא”ש. התחשבות ברורה בעמדת הרא”ש ניכרת בתשובת הרדב”ז – שו”ת הרדב”ז ד (ירושלים, ה’תשל”ב), קח (אלף קפ).

[87] ראו הגהת הרמ”א, אבן העזר קנד, כא.

[88] גבורת אנשים (דעסוי, תנ”ז), סימן מד. המלומד דוד בס עמד על חשיבות מקור זה כגורם לרתיעת בתי-הדין הרבניים בישראל מפני פסיקה ש’כופין’ לגרש. הוא התייחס לפסיקתם של דייני בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, א’ אטלס, י’ שחור וד’ דומב, בפסק-דין משנת ה’תשנ”ה, שהתפרסם בכתב-העת דברי משפט ב (תל-אביב, ה’תשנ”ו) קלה, קמד. בית-הדין הרבני הגיע לכלל מסקנה שבמקרה זה “יש לנו יסוד בהלכה לכוף”. עם זאת, בסופו של דבר נמנע בית-הדין מלפסוק ש’כופין’ לגרש, והסביר: “מאחר ובתי הדין בארץ מונעים את עצמם מלכפות את הבעל במתן ג”פ [=גט פיטורין] בשל דברי בעל גבורות [=גבורת] אנשים [=הרב שבתי בן מאיר הכהן בספרו גבורת אנשים] המובא בפ”ת [=בפתחי תשובה] אה”ע [=אבן העזר] סי'[מן] קנד ופוסקים בכה”ג [=בכהאי גוונא] כפיה בדרך ברירה [=הטלת חיוב כספי ויצירת מצב של בררה לבעל – לגרש או להוסיף לשלם כסף], בהתאם לשיקול הדעת של ביה”ד [=בית הדין].” בית-הדין במקרה זה, שנמנע מלפסוק ש’כופין’ לגרש, התבסס על מה שכתב הרב שבתי בן מאיר הכהן בספרו גבורת אנשים. לדעת המלומד דוד בס, ניכרת מגמת החמרה בעניין אכיפת גט בחלקים שונים של ספר גבורת אנשים, וספרות המחקר נמנעה עד כה מלייחס חשיבות מספקת לחיבור זה. ראו דוד בס מבוא ל”גבורת אנשים” (לרבנו בעל “שפתי כהן”) – רקע, מגמה והשפעה (חיבור לשם קבלת תואר מוסמך למשפטים, ירושלים, ה’תשס”ג) 3-5. עם זאת, לדעת בית-הדין הרבני הגדול, הרב חיים גדליה צימבליסט, אין להחמיר בעניין הפעלת סנקציות עקיפות: הרחקות רבנו תם, לדעת הרב שבתי בן מאיר הכהן, “במקום עיגון גדול”: “והנה ידוע שהש”ך בספרו הנז'[כר] מחמיר מאוד בעניינים אלו בכמה מקומות, שלא כד'[עת] הרמ”א, בסי'[מן] קנד [=אבן העזר בהגהות הרמ”א] ובנדון זה לא קבע מסמרות כד'[עת] הר”י בן לב אלא כתב בלשון ‘טוב להחמיר’, משמע דלדינא מסכים הוא להרמ”א שגם בדורות האחרונים אפשר לעשות את ‘ההרחקה דר”ת’ [=דרבנו תם] ומסתבר שבמקום עיגון גדול טוב שלא להחמיר אלא להעמיד הדבר על עיקר הדין ולהשתמש בהרחקה דר”ת [=דרבנו תם].” – חיים-גדליה צימבליסט “בעניין האומרת ‘מאיס עלי’ בעניין הרחקה דר”ת” שורת הדין ה5 (1999) 236 (להלן: צימבליסט “בעניין”).

[89] ראו שו”ת חת”ם סופר אבן העזר א, קטז.

[90] היו אומנם שמתחו ביקורת על מגמה מחמירה זו הרווחת בפסיקת בתי-הדין הרבניים. מגמה זו עומדת בניגוד לדעת הרב הרצוג, שכתב: “שאפשר שהבעל, אעפ”י [=אף-על-פי] שידע שיש פוסקים שלא לכוף, כיוון שביה”ד [=שבית-הדין] פסקו לכוף נתרצה – משום שמצווה לשמוע דברי חכמים שבדורו.” – שו”ת היכל יצחק אבן העזר א (ירושלים, ה’תש”ך) 1. ראו גם ביקורת על המגמה של חלק מפוסקי ההלכה ללכת בדרכו של החתם סופר גם בחזון איש, אבן העזר סט, סעיף-קטן כג; ערעור שך/184, פד”ר ד 164, 166; ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 158. בנוגע למגמה של הימנעות בתי-הדין הרבניים בישראל מלפסוק ש’כופין’ לתת או לקבל גט ראו זאב פלק תביעת גירושין מצד האישה בדיני ישראל (ירושלים, ה’תשל”ג) 49-61 (להלן: פלק תביעת גירושין); ורהפטיג “כפיית גט”, שם, בעמ’ 151-153, 199; בארי “הרחקות”, לעיל הערה 31, בעמ’ 93-95; רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 138-141, 169, הערה 11א; אריאל רוזן-צבי “ההלכה והמציאות החילונית” דת, ליברליזם, משפחה וחברה (תל-אביב, ה’תשס”א) 89, 104, הערה 4.

[91] ראו שיפמן דיני המשפחה לעיל הערה 23, בעמ’ 297. ראו גם ורהפטיג “כפיית גט”, שם, בעמ’ 205.

[92] ורהפטיג “כפיית גט”, שם, בעמ’ 210. דוגמה למסקנה שאינה הולמת את הנימוקים היא פסק-הדין בתיק ה’תשי”ג/194, פד”ר א 77. בית-הדין הסביר שהוא נמנע מלפסוק במקרה זה ש”כופין לגרש” “משום חששא דגט מעושה”. ראו גם ביקורת המלומדים רוזן-צבי ופרישטיק בנוגע להימנעות בתי-דין רבניים ממתן פסקי-דין ש’כופין’ לגרש במקרים קשים של אלימות נגד נשים בתקופה שקדמה לחוק משנת ה’תשנ”ה: רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 427-428; מרדכי פרישטיק “אלימות פיזית של בעלים כעילה לקבלת גט בהלכה היהודית ובשיפוט הרבני” דיני ישראל 17 (1993-1994) 99.

[93] ורהפטיג “כפיית גט”, שם, בעמ’ 210. ראו גם איתן מגן “חירות הפרט וחייבים בהוצאה לפועל” הפרקליט 40 (1991-1993) 384, 390-393; ל”י קמינר “עונש המאסר בישראל”, לעיל הערה 34, בעמ’ 144-146; שיפמן דיני המשפחה, לעיל הערה 23, בעמ’ 297-298. ברוח ההסדר הישן שנהג עד שנת תשנ”ה בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין, כתבו: “כמעט שאין כופים היום גט במדינת ישראל, למרות הסמכות החוקית שבידי בתי הדין הרבניים …” – שוחטמן “מעמד האישה”, לעיל הערה 16, בעמ’ 421.

[94] ראו ע”א 164/67 אברהם, לעיל הערה 82. ראו גם בג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53. עם זאת, מקרה זה אינו אופייני. רק לעיתים רחוקות יעדיף סרבן לשהות בכלא ולא לשחרר את רעייתו מכבלי הנישואין. ראו ב’ דון יחיא משפחה במשפט, מדריך לחיי אישות (תל-אביב, ה’תשמ”ג) 207.

[95] ראו תלמוד בבלי כתובות עז ע”א. כמו-כן, לדעת חכמי ההלכה בימי-הביניים, כאשר ‘כופין’ לגרש, ניתן לאכוף באמצעות אמצעי כפייה ישיר אחר – נידוי. ראו ספר הישר, שו”ת (ברלין, תרנ”ח) כד; הגהת הרמ”א, אבן העזר קנד, כא.

[96] ראו השגות הראב”ד על הרי”ף, כתובות, פרק אף על פי, בנוגע למורדת: “במה הוא כופה?… וא”ת [=ואם תאמר] בשוטים? – אישה לאו אורח ארעא.” ראו גם השגות הראב”ד, אישות, פרק כא, י: “מעולם לא שמעתי יסור נשים בשוטים.”

[97] ראו ערעור ה’תש”ך/89, פד”ר ג 369, שם נאמר שמחויבת לקבל גט, ולא פסקו שיש לכפות, מפני שעלולה להיאסר, “ועבור אישה, זה לא פחות מכפי'[ה[ ע”י שוטים”; ערעור ה’תשט”ז/8 תשט”ז/9, פד”ר ב 129, 141-142; ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 199-201; שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 21, בעמ’ 294. השיקול המנחה הוא שכאשר ‘כופין’ גבר ליתן גט, קיים חשש רב שכאשר ‘כופין’ שלא כדין יהא הגט מעושה שלא כדין, והאשה שתינשא לאחר על-סמך ההנחה שהיא גרושה תעבור על איסור אשת-איש וילדיה יהיו ממזרים; בעוד שגבר שיינשא לאשה שנייה, ללא היתר נישואין יעבור על איסור חרם דרבנו גרשום, ולא על איסור חמור מן התורה, ואף בנוגע לצאצאיו מן הזיווג החדש אין חשש של ממזרות.

[98] הרא”ש כתב בתשובה – שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מב, א – בעניין אשה החולה במחלת הנפילה: “במה שהאיש כופין אותו להוציא אף האישה כופין אותה לקבל גט. ואם תמאן [=לקבל גט] ימנע ממנה שאר כסות ועונה [=מזונות כסות ועונה].” ניתן “לכפות” אשה לקבל גט, אולם דרך האכיפה היא מניעת מזונות כסות ועונה. נפסק כפסק הרא”ש בשולחן ערוך, אבן העזר קיז, יא. ראו גם שו”ת מהר”ם לובלין (ניו-יורק, ה’תשכ”א) א. בעקבות הפסיקה בדורות הקודמים נפסק בפסקי-דין רבניים שאם אשה מסרבת לקבל גט כאשר קיימת נגדה עילת גירושין שבגינה ניתן לכוף בעל לתת גט, הבעל פטור מתשלום מזונותיה. ראו ערעור ה’תשכ”ב/147, פד”ר ה, 129, 132; תיק ה’תשכ”ט/281, פד”ר ח 21. בבג”צ 235/68 ר’ ב’ נ’ הרבנים הראשיים לישראל, פ”ד כג(1) 462, 475, קיבל בית-המשפט העליון את עמדת בתי-הדין הרבניים שכאשר אשה מסרבת לקבל גט, הדרך הנאותה לאלצה לקבלו היא מתן היתר נישואין לבעלה. פסק-דין זה אושר בד”נ 10/69 בורונובסקי, לעיל הערה 23, בעמ’ 47, שם התחשב הנשיא אגרנט בעמדת בתי-הדין הרבניים כי מאסר הוא סנקציה כפייתית קשה וחריפה מדי לאשה.

[99] ראו בג”צ זאדה, לעיל הערה 82. ראו גם ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 200-201. עם זאת, בנוגע למאסר הנזכר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים, ורהפטיג, שם, בעמ’ 210, בהערה 395, ראו פסק של בית-הדין האזורי בפתח-תקוה, בראשות הרב שלמה קרליץ, שבו כפו גט על אשה. באותו מקרה הושמה האשה במאסר, וכעבור זמן קצר הסכימה לקבל גט ושוחררה. כמו-כן ראו בעניין פסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול המורה להפעיל את המאסר הנזכר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים ביחס לסרבנית-גט, להלן הערה 116.

[100] ראו תיק ה’תשכ”ט/459, פד”ר ח 124, 128. אשה ביקשה לכפות גט על בעלה שישב בכלא שלא בגין סרבנות-גט, אלא בגין עברות פליליות חמורות. הבעל תבע קבלת חנינה בגין העברות שביצע כתנאי למתן הגט. בית-הדין פסק שיש לכופו לגרש. הדיינים סברו שהאמצעי של מאסר בגין סרבנות-גט לא ישפיע עליו, מפני שממילא הוא כלוא בבית-הסוהר, ולכן פנו בקריאה למחוקק להתיר שימוש במלקות או צינוק “וכדומה” נגד סרבן/נית גט מסוג זה. ראו גם ורהפטיג “כפיית גט”, שם, בעמ’ 214. כמו-כן הביעו הדיינים דעה שהשמת אסיר בצינוק עשויה להועיל במקרים מסוימים, אך כתבו, בעבר, שאין סמכות בחוק לנהוג בדרך זו. ראו תיק ה’תשמ”ב/647 חבילה ה’תשל”ח/8397, פד”ר יב 254, 257. בתיק ה’תשמ”ו/1208 נידונה תביעת אשה, שבעלה נידון למאסר-עולם בגין רצח, לכפות את בעלה לתת גט. לנוכח העובדה שהבעל כלוא ממילא זמן ממושך, ביקש בא-כוח האשה שיכלאוהו בצינוק לשם כפיית הגט. בית-הדין האזורי בירושלים פסק שיש לכפות את הבעל לתת גט לאשתו, ומכיוון שהבעל בכלא, יש לשימו בצינוק כפי שביקש בא-כוח האשה. ראו שילה רפאל “פסקי דין בענייני חיוב גט” קובץ מאמרים לזכרו של הרב שמעון כץ (בני-ברק, ה’תשמ”ז) 65. עם זאת, לפני התיקון לחוק בתי-דין רבניים, בשנת ה’תש”ס, ספק אם הייתה מסורה לבית-דין רבני סמכות להורות להכניס סרבן גט לצינוק. לאחר שנחקק חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995, הוזכרה בעיה זו פעם נוספת. ראו תיק 056483290-21-1, החלטות מיום כט חשוון ה/תשנ”ח (18/11/1998), טו שבט ה’תשס”א (08/02/2001), ו-יא כסלו ה’תשס”ב (26/11/2001). במקרה זה פסק בית-הדין הגדול ש’כופין’ סרבן-גט לגרש את אשתו. תחילה חששו הדיינים שהמאסר לא יהיה יעיל מכיוון שהסרבן נידון קודם-לכן לתקופה ארוכה של מאסר פלילי, אולם בעקבות התיקון לחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995, המאפשר הכנסת אסיר סרבן-גט לבידוד, הנזכר להלן, הערה 112, כתבו הדיינים, הרב שלמה דיכובסקי, הרב זלמן-נחמיה גולדברג והרב עזרא בר שלום, שהם מטילים על האסיר הגבלות המנויות בסעיף 2(7) לחוק זה, דהיינו שלילת זכויות אסיר, כצעד מקדים, שיאפשר בהמשך הפעלת הסנקציה שבסעיף 3א לחוק, המאפשרת החזקת אסיר בבידוד.

[101] ראו בג”צ רוזנצוויג, שם, בעמ’ 1559; ע”א 664/82 סלומון נ’ סלומון, פ”ד לח(4) 365 (להלן: ע”א סלומון); ע”א 798/82 נוני נ’ נוני, פ”ד מ(3) 744, 747; אברהם בארי “מזונות לאשה שבעלה חויב לגרשה (‘מעוכבת’)” מחקרי משפט 7 (1989) 144-145 (להלן: בארי ” מזונות”).

[102] ראו בג”צ רוזנצוויג, שם, בעמ’ 1559. בפועל עשו בתי-דין רבניים בעבר, לעיתים, שימוש באמצעים הנזכרים בספרות ההלכה, אך הסמכות להפעלתם בבית-הדין לא נזכרה במפורש בחוק הישראלי. האמצעים הללו כללו פסיקת חיוב מיוחד במזונות או הפעלת הרחקות רבנו תם או הכנסת אסיר לצינוק. ראו בארי חיוב הבעל, לעיל הערה 20, בעמ’ 290-307; 350-357; 359-369; בארי “הרחקות”, לעיל הערה 31, בעמ’ 65, 93-95; ע”א סלומון, שם, בעמ’ 370.

[103] בספרו של פלק תביעת גירושין, לעיל הערה 90, מתואר המצב לפני חקיקת החוק בשנת ה’תשנ”ה. מובאות בספר מסקנות סטטיסטיות של בדיקת תיקים בבית-הדין הרבני בירושלים. בשנת תש”ך הוגשו בירושלים תשעים ושלוש תביעות גירושין על-ידי נשים, במישרין או בעקיפין. בשלושים ושבעה מהמקרים (42%) הצליחה האשה לקבל גט. בשבעה-עשר מהמקרים (19%) היה צורך בהגשת תביעה נוספת ובהמתנה של שנים נוספות, ובשלושים וארבעה מקרים (39%) לא זכתה האשה בגט אף כעבור עשר שנים. מתוך שמונים ושמונה תביעות גירושין, רק בשנים-עשר מקרים (14%) חייב בית-הדין את הבעל לתת גט. בכל יתר המקרים ניתן הגט בהסכמה או לא ניתן כלל. מתוך שנים-עשר המקרים שבהם פסק בית-דין רבני שהבעל מחויב לתת גט, בשבעה מהם (58%) ציית הבעל מייד, ובחמישה (42%) לא ציית מייד. בשני מקרים ביקשה האשה שבית-הדין ייתן צו כפייה, אך בקשתה לא נענתה בחיוב, ולכן הוצרכה לוותר ויתורים נוספים. 38% מפסקי-הדין של ‘חיוב’ לא בוצעו במתכונת שקבע בית-הדין, ובמקרים אלה אולצה האשה לוותר ויתורים נוספים כדי לקבל את הגט. לדעת פרופסור ז’ פלק, התוצאות הסטטיסטיות הללו מעידות שהמצב אינו משביע-רצון. הוא כתב, שם, בעמ’ 61: “מסתבר כי בית-הדין אינו מסוגל לעזור לאישה התובעת גט מבעלה, אפילו הצדק אתה, אלא הוא מכוון אותה לקנות את זכותה על-ידי ויתורים או תשלומים … ב-32% מהמקרים לא הצליחה האישה להשיג גט אפילו כעבור עשר שנים. לאחוז גבוה זה של חוסר הצלחה יש לצרף את אותם תיקים שאומנם נגמרו בגט אבל רק אחרי משא ומתן של שנים וויתורים מצד האישה.”

[104] ראו שילה רפאל “בעיות הכפייה במתן גט” תורה שבעל-פה 18 (1981) 63; עזרא בצרי “גט מעושה” שנתון המשפט העברי 16-17 (1990-1991) 535, 552-553. ראו גם פסק בית-דין רבני בתיק ה’תשכ”ט/459, פד”ר ח 124, 128.

[105] ראו ע”א 164/67 אברהם, לעיל הערה 82. השופט זילברג הציע שם, בעמ’ 36-47, שימוש בתנאי בקידושין שיאפשר ביטול קידושין למפרע בגין הפרת התנאי כאשר ייעלם הבעל או יסרב שלא כדין לתת גט לאשתו. ראו גם אזכור פסק-דין זה ודעת השופט זילברג בפסק-דינו של השופט רובינשטיין בבג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53.

[106] ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 216, קרא לבתי-הדין הרבניים “להקדיש תשומת לב מיוחדת לתוצאות השליליות של אי פתרון, אי עשייה, או רתיעה מהעזה בפסיקה. הציבור היהודי בארץ ישראל – לא כולו מקבל את ההלכה מרצון, רק חלקו עובד את ה’ בשמחה. נוקשות, ספקות, רתיעה מניצול כל האפשרויות ההלכתיות עלול לגרום לכישלונות ולתקלות יתרות, שלא תצאנה בנות ישראל, ושלא ייצא ציבור גדול לתרבות רעה”. ראו גם שיפמן דיני המשפחה, לעיל הערה 23, בעמ’ 297-298; רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 184-186.

[107] ס”ח 200, ה’תשט”ז 40. ראו גם הליך ה’תשס”ג/2769 בבית-הדין הרבני הגדול. בפסק-דין מיום כז תשרי ה’תשס”ד (23/10/2003) של הדיינים שלמה דיכובסקי, שלמה בן-שמעון ואברהם, שפורסם בפסק דין – אתר המשפט הישראלי, כתוב: “שכל הדברים האמורים בפרשנותו של סעיף 6 לפקודת ביזיון בית משפט יחולו על בית הדין הרבני, בדונו בעניין שבשיפוטו.”

[108] ראו ס”ח 452. בנוגע לפיקוח של בית-המשפט העליון על אופן ההפעלה של סמכות בית-הדין הרבני הנזכרת בסעיף זה ראו להלן בטקסט הסמוך להערות 203-208.

[109] ס”ח 139. תחילה היה החוק הוראת-שעה ובמועד מאוחר יותר הוא נהפך להוראת-קבע, והמילים “הוראת שעה” הושמטו משם החוק. כמו-כן, לאחר שנחקק החוק הראשי, נחקקה גם חקיקת-משנה: תקנות בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ט-1999, ק”ת 376.

[110] ה”ח 495, כאמור בדברי ההסבר.

[111] בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול, בתיק 023574569-21-1 מיום כז תמוז ה’תשנ”ט (11/07/1999), נזכרת עמדתה של לשכת עורכי-הדין: “המערער אינו עורך דין אלא מתמחה לקראת קבלת רשיון לעריכת דין. לדעתה של הלשכה, התמחות אינה עיסוק במקצוע.” מחד גיסא, ניתן להצדיק את הרציונל של תפיסה זו, שכן מבחינה פורמלית, אין המתמחה נחשב עורך-דין עד לאחר תום התמחותו וקבלת אישור מלשכת עורכי-הדין על עיסוק במקצוע. מאידך גיסא, מבחינה עניינית, לאור פרשנות תכליתית, יש מקום להגבלה לצורך קיום פסק-דין של גירושין. ייתכן שהיה מקום לנסח את צו-ההגבלה בחוק באופן שונה, כך שתהא אפשרות להשתמש בצו, בין היתר, בנסיבות מקרה מעין זה.

[112] בתיקון לחוק, בשנת תש”ס, ס”ח 1732, הוסף לחוק סעיף 3א, המאפשר הכנסת סרבן-גט שהוא אסיר או עצור, שנשללו זכויותיו בצו-הגבלה ולא קיים את פסק-הדין של גירושין בתוך שלושים ימים מיום מתן הצו, לבידוד לתקופות של חמישה ימים בכל פעם, עם הפסקות של שבעה ימים לפחות בין תקופה לתקופה. מטרת התיקון היא, לאור הסברו של כבוד הרב א’ בן-דהאן, מנהל בתי-הדין הרבניים, בדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט, של הכנסת, פרוטוקול מס’ 83, מיום 14/02/2000, 2, “לתקן לאקונה, חסר… יש … כאלה שנמצאים בבית סוהר מכל מיני סיבות, אפילו סיבות שאינן כשרות [צ”ל קשורות – י’ ק’] למתן הגט, ושהייתם בכלא מביאה לכך שאנו לא יכולים לשלול מהם זכות הקיימת כיום, כי אסיר ממילא לא יכול להשתמש ברשיון הנהיגה שלו …”. בדיון בוועדה זו הוסיף נציג היועץ המשפטי לממשלה, עורך-דין יהושע שופמן, בפרוטוקול, שם, בעמ’ 3: “…אף אחד לא שש לשלול זכויות מאסירים, ובצער רב הגענו יחד עם הנהלת בתי הדין למסקנה שיש הצדקה להטלת הסנקציות הללו שאפשר להטיל אותן על אסיר על עבירות שלו בבית הסוהר. פה מדובר על אדם שאין טענה לגבי ההתנהגות שלו בבית הסוהר אלא על דבר לא פחות חמור: השארת אישה בעגינותה. פה לא מדובר בעונש אלא במצב שבו המפתח הוא בידי האסיר וכאשר הוא מציית בכל עת לצו בית-הדין ונותן גט הוא משתחרר מההגבלות.” שופמן הסביר כי אומנם “כאשר בית-הדין כופה קיום פסק-דין של גירושין על-ידי מאסר אזרחי אז המאסר הפלילי מוקפא …”, אך סנקציה זו אפקטיבית בעיקר לגבי אסירים לתקופות קצרות, בעוד שעל אסירים לתקופות ארוכות, ובפרט אסירים שנידונו למאסר-עולם, השפעתה קטנה, ולכן יש צורך, לדעתו, בסנקציות החדשות שהוספו בתיקון בשנת ה’תש”ס. החוק תוקן שוב בשנת ה’תשס”ד. הצעת-החוק ודברי הסבר פורסמו בהצעות חוק הכנסת – 34, מיום יב שבט ה’תשס”ד (04/02/2004), 35. בדברי ההסבר נכתב, בין היתר: “נתונים שנאספו מאז שתוקן החוק והוספה האפשרות להורות על החזקה בבידוד מלמדים כי הדבר משפיע על סרבני גט. מבין ששה עשר אסירים… עשרה נתנו גט לנשותיהם. ואולם הניסיון גם מלמד כי חמישה ימי בידוד הם לעתים תקופה קצרה מדי וראוי להסמיך את בית הדין הרבני לקבוע תקופה ארוכה יותר במקרה מתאים.” בחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) (תיקון מס’ 5) ה’תשס”ד-2004, ס”ח (ה’תשס”ד) 1941, 388, הוסמך בית-דין רבני להחזיק אסיר סרבן-גט בבידוד ארבעה-עשר ימים.

[113] ראו חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995, סעיפים 1(ג), 1(ו). בית-הדין הרבני הגדול פסק שכאשר האשה רוצה לערער לבית-הדין הרבני הגדול על פסק-דין של בית-הדין הרבני האזורי שבו הופעלו נגדה צווי-הגבלה, יידון תחילה ערעורה זה. נשיא בית-הדין הרבני הגדול לא יישב בהרכב בית-הדין הרבני הגדול שדן בערעור, ולאחר הפסק של בית-דין זה, שהכריע בערעורה, יתקיים שימוע שבו ידון נשיא בית-הדין הרבני הגדול בטענות הצדדים. בתיק 067816090-21-1, בבית-הדין הרבני הגדול, הדיינים ישראל מאיר לאו (אב”ד), שלמה דיכובסקי ויוסף נדב, פסקו: “צו הגבלה כלפי אשה לא יבוצע אלא באישור נשיא ביה”ד הגדול לאחר ששמע את טענות הצדדים במעמד הצדדים, והיות ונשיא ביה”ד הגדול לא זימן את הצדדים לשמיעת טענותיהם על כן החלטה זו [=של בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, שהטיל צווי-הגבלה על אשה] אינה בתוקף.” כעבור כשנה, ביום ג שבט ה’תשנ”ט (20/01/1999), התקיים בבית-הדין הרבני הגדול בירושלים דיון בתיק 067816090-64-1, שעניינו הסכסוך בין אותם בני-זוג, לפני הדיינים אליהו בקשי-דורון (אב”ד), שלמה דיכובסקי ושלמה בן-שמעון. נשיא בית-הדין הגדול הטיל את מלאכת השימוע על מנהל בתי-הדין הרבניים, ואישר בעקבות השימוע את הטלת צווי-ההגבלה. עם זאת, לאחר-מכן ניתנה חוות-דעת של היועץ המשפטי לממשלה, ובה נקבע כי השימוע לפני נשיא בית-הדין הגדול הוא “עניין שיפוטי”, ועל-כן עליו להיעשות על-ידי בעל הסמכות (הנשיא עצמו). במועד מאוחר יותר ניתן פסק בית-הדין הרבני הגדול, שבו נקבע: “זכות ההכרעה הסופית מסורה לנשיא ביה”ד הגדול, כאמור בסעיף 1(ג) לחוק. ועל כן, לא מסתבר שהנשיא יכריע סופית בדבר, עוד בטרם מוצתה זכות הערעור.” בפסק-הדין כמה נימוקים להחלטה שהדיון בבית-הדין הרבני הגדול יתקיים לפני השימוע לפני נשיא בית-הדין הרבני הגדול: (א) החלטה אחרת הייתה פוגעת בזכות האשה לערעור לפני שלושה דיינים, שתוצאתו עשויה למנוע הטלת צווי-הגבלה עליה. (ב) פרשנות שלפיה ניתן לערער לבית-הדין הרבני הגדול לאחר החלטת הנשיא מנוגדת ללשון החוק. (ג) לומדים גזרה שווה לתפקיד הנשיא בתחום אחד: כ”ערכאת-על” סופית, לאחר ערעור לבית-הדין הרבני הגדול, בעניין הטלת צו-הגבלה על אשה, מתפקידו בתחום אחר – בעניין היתר נישואין לבעל. לפני הדיון לפני הנשיא יש לאפשר קיום דיון ביחס לפסק-הדין של בית-הדין הרבני האזורי המאפשר הטלת צו/צווי-הגבלה על אשה או מתן היתר נישואין לבעל בערעור בבית-הדין הגדול.

[114] בנוגע ליחס בין הבחנה מותרת לבין הפליה אסורה ראו, בין היתר, ע”פ 5/51 שטיינברג נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד ה 1061; ד”נ 10/69 בורונובסקי, לעיל הערה 23, בעמ’ 32-35; בג”צ 131/81 דובר נ’ המועצה להשכלה גבוהה, פ”ד לה(4) 263, 267; בג”צ 4298/93 ג’בארין נ’ שר החינוך והתרבות, פ”ד מח(5) 199; בג”צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל בע”מ נ’ דנילוביץ, פ”ד מח(5) 749, 760-761, 782-783; בג”צ 4541/94 מילר נ’ שר הביטחון, פ”ד מט(4) 94 (להלן: בג”צ מילר).

[115] מסקנה זו היא תוצאה של בדיקת פסקי-הדין של בתי-הדין הרבניים בישראל שניתנו עד ליום א ניסן ה’תשס”א (25/03/2001), שעיינתי בהם, ושיחה עם הרב א’ בן-דהאן, מנהל בתי-הדין הרבניים בישראל. להלן כמה דוגמות: בתיק מספר 060318862-21-1, מיום יט טבת ה’תשנ”ט (07/01/1999), שנידון לפני הדיינים אברהם אטלס (אב”ד), ישראל שחור ויצחק הלוי אבירן בבית-הדין הרבני האזורי בחיפה, חייבו אשה לקבל גט, והיא סירבה לקבלו. בסופו של דבר, כאשר עמדה בסירובה, החליט בית-הדין הרבני האזורי בחיפה להפעיל נגדה צווי-הגבלה: צו עיכוב יציאה מהארץ, מניעה מלקבל דרכון ומניעה מלפתוח/להחזיק חשבון בנק או למשוך שיקים. ההחלטה נשלחה לנשיא בית-הדין הגדול. ביקשו שיאשרה כנדרש בסעיף 1(ג) לחוק בתי-דין רבניים. דוגמה נוספת היא פסק-הדין בתיק 050131796-21-1, מיום ו תמוז ה’תשנ”ט (20/06/1999), לפני הדיינים עזרא בצרי (אב”ד), בנימין לוי ומסעוד אלחדד בבית-הדין הרבני האזורי ירושלים. בית-הדין הטיל על אשה כמה צווי-הגבלה: צו עיכוב יציאה מהארץ, מניעה מלקבל דרכון, מלהחזיק/לפתוח חשבון בנק או למשוך שיקים, וכן מלהחזיק/לחדש רישיון נהיגה, מלשמש במשרה בגוף מבוקר או לעסוק במקצוע המוסדר על-פי דין. הטלת צווי-הגבלה המנויים בחוק בתי-דין רבניים על אשה נזכרת גם בהחלטת בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, בתיק 052865557-21-1 מיום כא אייר ה’תשנ”ח (17/05/1998); החלטת בית-הדין האזורי בירושלים, בתיק 052639887-21-1 מיום כ”ב אדר תשנ”א (13.3.1996); והחלטת בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, בתיק 059028886-21-1 מיום כט תמוז ה’תש”ס (01/08/2000). למיטב ידיעתי, נשיא בית-הדין הרבני הגדול לא אישר להפעיל נגד האשה את צווי-ההגבלה הנזכרים בפסקי-הדין הללו.

[116] להלן דוגמות. בהחלטה מיום כג ניסן ה’תשנ”ח (19/04/1998) אישר נשיא בית-הדין הרבני הגדול, הרב ישראל מאיר לאו, הפעלת צווי-הגבלה שהטיל בית-הדין האזורי בחיפה. הוא ציין כי נערך לצדדים שימוע, ובעקבותיו פסק: “עם כל הצער שבדבר הנני מחליט כי יש לאמץ את החלטת בית-הדין בעניין נקיטת סנקציות נגד האישה.” בפסק-דין מיום ה תמוז ה’תשנ”ח (29/06/1998), לאחר שהתיק הוחזר להמשך דיון בבית-הדין האזורי בחיפה, בתיק 047973953-64-1, כתבו הדיינים מנחם חשאי (אב”ד), דוד ברדוגו ודוד הכהן כי הם נענו לבקשת הבעל להטיל על סרבנית-הגט את הסנקציות הקבועות בחוק בתי דין רבניים (קיום פסק דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995, פרט למאסר. הדיינים כתבו בפסק-דינם כי פנו לנשיא בית-הדין הרבני הגדול וקיבלו את אישורו להטלת הסנקציות. בתיק 052865557-21-1 פסק נשיא בית-הדין הרבני הגדול, הרב ישראל מאיר לאו, שהוא מאשר הטלת צווי-הגבלה על אשה. לאחר שפנו אל האשה והיא סירבה שוב ושוב לקבל גט, החליט הנשיא לאשר הפעלת חלק מהצווים שהטיל בית-הדין האזורי. נשיא בית-הדין הגדול הוסיף לפסיקתו אזהרה מרומזת שאם לא תסכים האשה לקבל את גטה, יופעלו נגדה צווי-הגבלה נוספים. בפסק-הדין כתב הרב ישראל מאיר לאו כי יופעלו תחילה צווי-הגבלה חריפים פחות: הגבלת יציאה מן הארץ; הגבלת קבלת דרכון ישראלי או תעודת-מעבר לפי חוק הדרכונים, ה’תשי”ב-1952, החזקה בהם או הארכת תוקפם; קבלת רשיון נהיגה, החזקתו או חידושו.

[117] בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול מיום כ אדר-ב ה’תשס”ג (24/03/2003) דנו הדיינים שלמה דיכובסקי, עזרא בר שלום ואברהם שרמן בעניין סרבנות-גט מתמשכת של אשה. לדעתם, חפצה האשה “לסחוט” מן הבעל באמצעות סרבנות זו סכום כסף משמעותי. הבעל לא חפץ לפתור את בעייתו באמצעות היתר נישואין, וביקש שיופעלו נגד אשתו צווי-הגבלה הנזכרים בסעיף 2 לחוק בתי-דין רבניים. בית-הדין הרבני הגדול החליט להפעיל נגד האשה גם את צו-ההגבלה – מאסר, הנזכר בסעיף 3 לחוק, וציין כי מאסר סרבנית-הגט מופעל לאחר קבלת אישור מנשיא בית-הדין הרבני הגדול.

[118] ה”ח (ה’תשנ”ד) 2281, 493, 495-496.

[119] תחילה היה ההסדר החוקי החדש בעניין הפעלת צווי-הגבלה בחוק בתי-דין רבניים הוראת-שעה, ולא הייתה ודאות שההסדר שבחוק זה יישאר בחקיקה באופן קבוע. ייתכן שעל-כן היה מקום להותרת ההסדר הישן שבחוק שיפוט בתי-דין רבניים על כנו. אולם לאחר שנקבע בשלב מאוחר יותר, בשנת תשנ”ח, שההסדר בחוק בתי-דין רבניים הוא הוראת-קבע, ההחלטה של המחוקק להותיר על כנו את ההסדר שבסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, המאפשר את הפעלתו, כאמור לעיל, רק במקרים המעטים יחסית שבית-הדין הרבני פוסק בהם ש’כופין’ לגרש, אינה נקייה מספקות. אומנם, מי שנאסר מכוח ההסדר שבסעיף 6 נאסר ללא הגבלת זמן. לעיתים, כאשר סרבן-הגט הוא אסיר השפוט לתקופת מאסר ממושכת, למשל, עדיף השימוש במאסר הנזכר בסעיף זה. עם זאת ניתן לאסור אסיר זה, אף כאשר אין ‘כופין’ לגרש, לתקופה של עד עשר שנים מכוח ההסדר שנקבע בחוק בתי-דין רבניים, ותקופה זו נוספת לתקופת המאסר שנקצבה לאסיר תחילה שלא בגין סרבנות-גט, וייתכן שדי בסנקציה זו. ייתכן שאסיר שפעל בצורה לא-רציונלית והתעקש במשך עשר שנים לא לתת גט לאשתו לא ייתן לה גט גם אם ישהה במאסר לאחר-מכן, והאשה לא תפיק תועלת מהמשך מאסרו, וכך היה בנוגע לאסיר יחיא אברהם.

[120] ראו ה”ח (ה’תשנ”ד) 2281, 493, 494.

[121] ראו מרדכי כתובות, רד.

[122] ראו הגהת הרמ”א, אבן העזר קנד, כא. המלומד אברהם בארי עמד על השינוי שחל בנושא זה במרוצת הדורות. תחילה כתב, ברוח תשובת רבנו תם שההרחקות נזכרות בה לראשונה, כי ניתן להפעיל את הרחקות רבנו תם אף כשאין חיוב לגרש, בנסיבות שבהן תקנתן של בנות ישראל מחייבת לדעת חכמי ההלכה היענות לרגשות המצוקה שלהן באמצעות הפעלת הרחקות נגד הסרבן. ראו בארי חיוב הבעל, לעיל הערה 20, בעמ’ 296-297. התפתחות מאוחרת יותר נזכרת לאחר-מכן במאמרו “הרחקות”, לעיל הערה 31, בעמ’ 68-70. שם כתב שמלשון הרמ”א, בהגהתו לשולחן ערוך, אבן העזר קנד, כא, וממיקום הגהתו עולה בבירור כי ה”הרחקות” כלפי הבעל יונהגו ויבוצעו אך ורק במקום שבית-הדין מחייב את הבעל לגרש. כאשר ‘כופין’ לגרש וכאשר קיים חיוב לגרש רשאים להפעיל על הסרבן לחץ ממשי ויעיל המתבטא ב”הרחקות”. הרב יוסף אבן לב סבר תחילה שהשימוש בהרחקות רבנו תם כאשר קיים חיוב לגרש ואין ‘כופין’ לגרש אינו רצוי, כי הלחץ המופעל על הסרבן/נית חמור יותר מן הלחץ המופעל ביחס למוחרם ומנודה. ראו שו”ת מהר”י בן-לב, ג, קב; שם, ב, יח, עט. פוסקי ההלכה מודעים לבעיה ההלכתית הנובע מעוצמת ההרחקות. ראו גבורת אנשים (ורשה, תרנ”ה) עב; שו”ת יביע אומר, ז, אבן העזר כג; ח, אבן העזר כה.

[123] ניכר מפסקי-הדין של בתי-הדין הרבניים בישראל כי לדעת חלק ניכר מן הדיינים, יש להפעיל את צווי-ההגבלה רק כאשר דרגת פסק-הדין לגירושין היא חיוב או ‘כופין’. להלן כמה דוגמות. בתיק 059261610-21-1 בבית-הדין הרבני האזורי חיפה פסקו הדיינים מנחם חשאי, דב דומב ודוד דב לבנון: “הבעל חייב ליתן גט לאשתו, ויש להפעיל נגדו את כל הסנקציות האמורות בחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), הוראות שעה, ה’תשנ”ה-1995, סעיף 2 לחוק”. בתיק 058311168-21-1, בבית-הדין הרבני האזורי חיפה, נזכרה העובדה שהרכב קודם שדן בעניין פסק: “אין זה גדר של חיוב אלא מצווה”. ההרכב הפעם, שעמו נמנו הדיינים גדליהו אקסלרד, דוד כהן ויצחק שמואל גמזו, כתב שהגט ניתן לאחר שהצטברו חובות של הבעל לאשתו בגין תשלומי מזונות שנפסקו בבית-המשפט האזרחי, ונראה כי מכיוון שהבעל לא פרע את חובותיו, הוזמן שוטר לבית-הדין כדי לאיים על הבעל שייאסר אם לא ייתן גט. הדיינים סברו שהגט פסול וחסר תוקף, בין היתר מפני שבנסיבות אלה, שאין בהן ‘חיוב’ לגרש, אין הצדקה לקיום פסק-הדין של גירושין באמצעות מאסר או איום במאסר. בתיק 023574569-21-1 נכתב בהחלטה מיום יב כסלו ה’תשנ”ט, המשקפת את דעת הדיינים צימבליסט ודיכובסקי, כי יש מקום לפסוק שקיים חיוב לגרש. עם זאת, בשלב זה כתב הרב צימבליסט: “יש לתת לבעל הזדמנות לקיים את פסה”ד דלעיל מרצונו הטוב, ויש לקוות שיעשה כן בהקדם. אם לא יעשה כן נדון אז בהרחקה דר”ת [=דרבנו תם].” הרב דיכובסקי כתב: “בכדי לאפשר למערער לקיים ‘מצווה לגרש’, ללא שימוש באמצעי הרחקה מכל סוג, יש לדעתי לתחום זמן של 60 יום למתן גט. אם בתוך תקופה זו לא ייתן המערער גט מכל סיבה שהיא, אזי יינתן פס”ד לחיוב בגט ולהטלת סנקציות.”. בהמשך הופעלו הרחקות רבנו תם וצווי-הגבלה שבסעיף 2 לחוק בתי-דין רבניים, ולבסוף נפסק ש’כופין’ לגרש, והבעל נאסר. בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול בירושלים מיום ה אב ה’תשנ”ו פסקו הדיינים מרדכי אליהו, משה טופיק ושלמה בן-שמעון: “בהחלטת ביה”ד האזורי מיום י’ באייר תשנ”ד נאמר כי על הבעל לגרש את אשתו, וכל עוד שלא כתב ביה”ד בפירוש שהבעל חייב לגרש, אין לפרש זאת כחיוב, אלא בגדר המלצה בלבד, ועל כן כאשר ביה”ד כתב בהחלטתו מיום טו חשוון ה’תשנ”ו שאם יסרב הבעל לגרש ישקול ביה”ד להטיל עליו מאסר, שמזה מובן שכוונת ביה”ד לחייבו בגט, רשאי הבעל להגיש ערעור, אף שלא ערער תחילה.”

[124] להלן כמה דוגמות בנוגע למתדיינים שומרי מצוות: הפעלת הסנקציה של הרחקות רבנו תם, ולעיתים הופעלו, נוסף לסנקציה זו, גם צווי-הגבלה על-פי חוק בתי-דין רבניים. בתיק 023574569-21-1, בפסק-דין מיום יב כסלו ה’תשנ”ט (01/12/1998), קבע בית-הדין הרבני הגדול שקיימת עילה לפסוק שהבעל חייב לגרש את אשתו. בשלב זה נמנע בית-הדין מהפעלת הרחקות רבנו תם או צווי-הגבלה הנזכרים בחוק. לאחר-מכן, ביום כז אדר ה’תשנ”ט (15/03/1999), הטיל בית-הדין הרבני על הבעל צווי-הגבלה הנזכרים בסעיפים 2(1), (2), (3), (4), (6) לחוק בתי-דין רבניים. הרב זלמן-נחמיה גולדברג כתב שיש להטיל על הבעל את הרחקות רבנו תם, שהן יעילות כאשר הבעל “נמצא בסביבה דתית וחרדית”. בהחלטה נוספת, ביום כז תמוז ה’תשנ”ט (11/07/1999), נעתר בית-הדין הרבני הגדול לבקשה להטיל על הבעל את הרחקות רבנו תם המפורטות בשולחן ערוך, אבן העזר קנד, כא. נטען שהפעלת הרחקות אלה נחוצה מכיוון שבשלב קודם הופעל נגד הבעל צו-הגבלה על-פי סעיף 2(5) לחוק בתי-דין רבניים, ובפסק-דין זה השעו את השימוש בו מכיוון שהבעל טען כי אם לא יוכל לעסוק במקצועו, לא יהא ביכולתו לפרנס את אשתו ואת ילדיו. בתיק 056370117-64-2, בהחלטה מיום כו סיוון ה’תשנ”ו, פסק בית-הדין הרבני האזורי באשקלון, בעניין סרבן-גט שומר מצוות, כי נוסף לכמה צווי-הגבלה הנזכרים בחוק בתי-דין רבניים, יש להטיל עליו גם סנקציות הקרויות “הרחקות”: “אין להעלותו לתורה”; “אין למנותו חזן”; “אין לצרפו למניין”; “אין להושיבו בבית הכנסת או לתת לו כבוד אחר”. בתיק 05188885-21-1, בהחלטה של בית-הדין הרבני האזורי חיפה מיום כח שבט ה’תשנ”ט הטיל בית-הדין על הבעל, נוסף לחלק מצווי-ההגבלה הנזכרים בסעיף 2 לחוק בתי-דין רבניים, גם “הרחקות דרבנו תם, כמבואר [בשולחן ערוך], באבן העזר סימן קנד, סעיף כא, שלא לעשות לו שום טובה ולא לשאת וליתן עמו”.

[125] בפסק-דין בתיק 0022106561-21-1, מיום ד אדר-א ה’תש”ס (10/02/2000), כתבו הדיינים שלמה דיכובסקי, יוסף נדב וזלמן-נחמיה גולדברג כי בהחלטת בית-הדין הרבני האזורי חייבו את הבעל לתת גט לאשתו, אולם בית-דין זה לא נעתר לבקשת האשה להטיל על הבעל צווי-הגבלה “מחמת הספקות ההלכתיים בנדון”. לכן החליטו הדיינים בבית-הדין הרבני הגדול כדלקמן: “שביה”ד הרבני הגדול יטפל בעצמו בתיק, לאחר שנתקבל הערעור, ולאחר שביה”ד האזורי נפסל על ידינו מעיסוק בתיק זה.” הרב דיכובסקי עמד על ההבדל בין מדיניותו של בית-הדין הרבני האזורי, שסירב להטיל צווי-הגבלה בנסיבות אלה – חיוב לגרש – לבין מדיניותו של בית-הדין הגדול: “ביה”ד הנ”ל [=הרבני האזורי] נתן פס”ד שלבושו ‘חיוב בגט’ ותוכו ‘המלצה לגט’, שכן קבע ש’מסיבות הלכתיות’ לא ניתן להטיל צווי-הגבלה. בית דיננו, במסגרת הערעור, נתן פס”ד לחיוב ‘עם שיניים’ – חיוב מלא + אפשרות לסנקציות. ביה”ד הגדול, נתן את פסק הדין המלא, המחייב בגט ומאפשר לאכוף חיוב זה.” ראו גם הערה 143.

[126] הוא לא עמד על זיקה בין דרגה מסוימת של פסק-דין לגירושין לבין הרחקות רבנו תם. לדעתו, הרחקות רבנו תם מופעלות בנסיבות המתאימות: “כאשר ברור לבי”ד [=לבית דין] שהדין הוא שיפטרנה לנפשה ולא יעגנה ויענה אותה ללא תועלת” – י”א הרצוג “בעניין”, לעיל הערה 61, בעמ’ 17; שו”ת היכל יצחק אבן העזר א (ירושלים, ה’תש”ך), ג. ראו גם דעת המלומד אברהם בארי, לעיל הערה 122, שרבנו תם עצמו, בתשובתו, לא סבר שהרחקותיו יופעלו רק כאשר יחייבו לגרש או ‘כופין’ לגרש. בפסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל מציגים לעיתים את הדעה שהרחקות רבנו תם חלות בנסיבות המתאימות גם כשאין חיוב לגרש, כדעת תלמידי רבנו יונה והריטב”א, בשם רבנו תם. ראו תיק 3198 פד”ר כ 32, 47.

[127] תיק 023574569-21-1 מיום כז אדר ה’תשנ”ט, בבית-הדין הרבני הגדול. העמדה שאת רוב צווי-ההגבלה ניתן להחיל אף כאשר דרגת פסק-הדין של גירושין נמוכה מ’כופין’ לגרש וחיוב לגרש באה לידי ביטוי בפסיקת אחד מבתי-הדין האזוריים. היו דיינים שכתבו במפורש כי יש מדרג בנוגע להפעלת צווי-הגבלה. לדידם, חלקם יופעלו רק כאשר ‘כופין’ לגרש או קיים חיוב לגרש, ורובם יופעלו כשפסק-הדין לגירושין הוא בדרגה פחותה מדרגות כפייה אלה. בפסק-דין בתיק 054378443-21-1, בבית-הדין הרבני האזורי בנתניה, כתבו הדיינים יעקב זמיר, שלמה שפירא ודוד בירדוגו, ביום ו אלול ה’תשנ”ט: “יש לביה”ד יכולת על פי החוק להטיל צווי הגבלה כפי שיראה בעיני ביה”ד בכל מקרה לגופו. אומנם לפי הדין [=עקרונות המשפט העברי] אין ביה”ד יכול להטיל את כל צווי הגבלה בכל מקרה. את רוב צווי הגבלה יכול ביה”ד להפעיל אפילו אם הוא פוסק שעל הצדדים להתגרש זה מזו, אך את החלק האחר של צווי-ההגבלה יוכל ביה”ד להטיל רק אם נפסק שהבעל חייב לגרש את אשתו ולפעמים רק אם נפסק שכופין את הבעל לגרש את אשתו.” ראו בעניין פסק-דין זה גם הדין והדיין 2 (2003) 8-9. עם זאת לא עמדו הדיינים בפסק-דינם על אמות-המידה שלפיהן נקבע המדרג בהפעלת הסנקציות. כמו-כן ראו דעת דיין בית-הדין צפת-טבריה, אוריאל לביא, במאמרו “הרחקות דר”ת ושלילת רשיון נהיגה במקרים בהם אין חיוב לגרש” שורת הדין 5 (1999) 237, 272, כי מותרת הפעלת צווי-הגבלה מסוימים שאינם חריפים, בנסיבות המתאימות, אף כאשר אין חיוב לגרש.

[128] בפסק-דין של בית-הדין הרבני בתקופה שקדמה לחקיקת חוק בתי-דין רבניים סבר הרב שלמה דיכובסקי שיש להתיר שימוש בסנקציה של אי-ניכוי שליש מתקופת מאסר לאסיר סרבן-גט בגין התנהגות טובה כדי להניעו לתת או לקבל גט. פסק-הדין ניתן לפני שנחקק חוק בתי-דין רבניים, הקובע בסעיף 2(7) שיש לבית-דין סמכות חוקית לעשות שימוש באמצעי כזה. לכן סבר שיש לפעול בדרך עקיפה. מכיוון שהבעל האסיר ירק לעבר הדיינים וקרא לעברם קריאות גנאי במהלך הדיון, סבר הרב דיכובסקי שניתן להטיל עליו מאסר בגין בזיון בית-הדין. עם זאת סבר שבית-הדין יכול להצהיר על נכונותו למחול על כבודו ולא להפעיל את הסנקציה אם ייאות הבעל לתת גט. ראו דיכובסקי “כפיית גט”, לעיל הערה 49, בעמ’ 248-249. במקרה זה התחשב הרב דיכובסקי, בין היתר, בעובדה שהייתה לבית-הדין דרך נוספת: פנייה לשלטונות בית-הסוהר, דיווח על התנהגות האסיר בדיון, ובקשה שלאור התנהגות זו לא ינכו לאסיר שליש מתקופת מאסרו. לכן, בית-הדין יכול לפנות לאסיר, לאיים עליו כי ינקוט בדרך זו, ולאחר-מכן להביע נכונות למחול על כבודו ולא להפעיל סנקציה זו אם ייאות לתת גט לאשתו. שם, בעמ’ 251-253, הבהיר הרב דיכובסקי שדרך זו לכפיית גט אינה נקייה מספקות הלכתיים, אולם הנימוק שהמלצת בית-הדין לשלטונות בית-הסוהר היא המלצה למניעת טובה, ולא מעשה אסור של עישוי שלא כדין, הוא שהכריע את הכף. הוא הסתמך בין היתר על העובדה שניכוי שליש מתקופת מאסרו של אסיר בזכות התנהגות טובה אינו אוטומטי.

[129] ראו עע”א 2/83 ועדת השחרורים נ’ אסיאס, פ”ד לז(2) 688, 693-694; רע”ב 3969/97 מדינת ישראל נ’ אבו–רביע, פ”ד נא(5) 470, 477-478.

[130] ראו הגהות מרדכי גיטין, תסח-תסט. ראו גם שו”ת מהרי”ק (ירושלים, ה’תשמ”ח) קלג; קסו; שו”ת מבי”ט א (למברג, תרכ”א), כב; דיכובסקי “כפיית גט”, לעיל הערה 49, בעמ’ 254. בנוגע למאסר חייבי מס בימי-הביניים ראו גם שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) ז, יא.

[131] ראו עע”א 2/83 ועדת השחרורים נ’ אסיאס, לעיל הערה 129, בעמ’ 693-694; רע”ב 3969/97 מדינת ישראל נ’ אבו רביע, לעיל הערה 129, בעמ’ 477-478.

[132] תיק 009150145-21-1, פסק-דין הרבנים ישראל-מאיר לאו, שלמה דיכובסקי ויוסף נדב ביום ז ניסן ה’תשנ”ט (24/03/1999).

[133] הרב עזרא בצרי כתב בפסק-דינו בבית-הדין הרבני בירושלים, בתיק 023697964-21-1 מיום יד אלול ה’תש”ס (14/09/2000), שכאשר בעל נעלם ולא יצר קשר עם אשתו, ואינו עומד בחיובו הנובע מן הנישואין לתת לה מזונות, ביגוד וחיי אישות, “כופין אותו לגרש וראוי לאסור אותו”. ראו תמצית פסק-הדין בהדין והדיין 3 (2003) 3.

[134] בנוגע לדיון בפסק-דין זה ראו הדין והדיין 2 (2003) 8. מנקודת-מבטה של סוזן וייס, השימוש בסנקציות חריפות, כגון מאסר, הוא פעולה חריפה מאוד ואף אלימה. לדעתה: “כשהסחבת אינה נסבלת עוד וכשהסחיטה אינה מניבה את התוצאות הרצויות – בין אם משום שאי-אפשר לקנות את הבעל, ובין אם משום שהאישה מסרבת או אינה מסוגלת לשלם – הברירה היחידה שנותרת לבתי הדין הרבניים היא אלימות … בתי הדין הרבניים מפעילים את סמכותם על-פי חוק בתי הדין הרבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995, להוציא צווים שפוגעים בזכויותיהם הבסיסיות של אזרחים בחברה דמוקרטית … בתי הדין הרבניים רשאים להורות על מאסרם של בעלים סרבניים למשך שתי תקופות של חמש שנים… פגיעות בזכויות-האדם, שאינן מגיעות לכדי כליאה, אין בהן בדרך כלל משום תמריץ מספיק כנגד סרבנות הגט… הכיפוף האלים והגס של זכויות-אדם – ובעיקר שלילת החירות – משכנע לעתים בעלים סרבנים לתת גט לנשותיהם.” – סוזן וייס “בשלוש דרכים האישה מתגרשת” ארץ אחרת 13 (2003) 42, 46 (להלן: וייס “בשלוש”).

[135] בסעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים קבע המחוקק כמה מגבלות בנוגע לסמכות בית-הדין. הראשונה, כאשר ציווה בית-דין רבני, בצו-הגבלה, לכוף אדם במאסר לציית לפסק-הדין, יחולו הוראות סעיפים 6(3) עד 6(5) לפקודת בזיון בית-המשפט ביחס לבית-הדין הרבני שנתן את הצו. לאור הוראות סעיפים אלה, בית-דין זה, שהטיל מאסר כפייה על אדם, חייב להודיע על כך ליועץ המשפטי לממשלה. היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו יביא את עניינו של האסיר לפני בית-הדין הרבני שנתן את הצו לשיקול נוסף, כשיראה צורך בכך, ולא פחות מאחת לשישה חודשים מיום תחילת המאסר. רשאי בית-הדין – לאחר שנתן לאסיר ולכל בעל-דין אחר בהליך שבו הוטל המאסר הזדמנות להשמיע את טענותיהם – לקיים את הצו, לשנותו, להתנותו בתנאים או לבטלו, או ליתן הוראה אחרת שימצא לנכון. כמו-כן, בסעיף 3(ב) לחוק בתי-דין רבניים הגבילו את תקופת המאסר כאשר בית-דין ציוה בצו-הגבלה לכוף אדם במאסר לציית לחוק. הגבלה זו על משך תקופת המאסר של סרבן/נית-הגט מבטאת מגמה חדשה, העומדת בניגוד למגמה הקודמת שבסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים להטיל מאסר ללא הגבלת זמן, עד להשגת התוצאה הרצויה.

[136] לאור ההסדר שנקבע בחוק זה, ההחלטה בנוגע להפעלת סנקציה בגין סרבנות-גט נתונה רק בידי בתי-הדין הרבניים, ואין צורך באישור היועץ המשפטי לממשלה ובית-המשפט המחוזי. כמו-כן, המחוקק מאפשר להפעיל את המאסר גם כאשר דרגת פסק-הדין לגירושין אינה ‘כופין’.

[137] בפסק-דין מאוחר יותר של בית-הדין הרבני הגדול בעניין בעל זה, מיום יב כסלו ה’תשס”ב (27/11/2001), קבעו הדיינים שלמה דיכובסקי, זלמן-נחמיה גולדברג ואברהם שרמן: “לאחר קיום דיונים נוספים ובירור הצדדים ההלכתיים שבגינם ניתן לכפות על הבעל בכל דרך, שייתן גט לאשתו, ולאחר שהעלינו בפני גדולי הפוסקים את הנימוקים ההלכתיים שלדעתנו מהווים בסיס הלכתי לכפיית גט, הגענו למסקנה שניתן לכפות על… הבעל מתן גט לאשתו.”

[138] תיק 0022106561-21-1. ראו גם להלן, בטקסט סמוך להערה 197. הזכרת פסקי-דין של גירושין בדרגה נמוכה מ’כופין’ היא התייחסות לסעיף 1 בחוק בתי-דין רבניים, שבו הסמיך המחוקק את בתי-הדין הרבניים להפעיל את צווי-ההגבלה הנזכרים בחוק זה אף כאשר דרגת פסק-הדין היא חיוב, מצווה או המלצה.

[139] ראו להלן, הטקסט הסמוך להערה 194. עם זאת ראו גם דעה אחרת בנוגע למאפייני מאסר אזרחי זה, להלן הערה 194.

[140] בולט רצונו של הרב דיכובסקי, המוצדק לנוכח נסיבות העניין, לסייע לאשה מסורבת-גט. הוא כתב שהאשה מעוגנת “עגינות מוחלטת”. הבעל חויב לתת גט, אך ממרה שוב ושוב את פסיקותיו וציווייו של בית-הדין. הרב דיכובסקי סבר כי הבעל מנצל לרעה את הידע המשפטי שרכש “כדי לתחבל תחבולות למרר את חיי אישתו ולעגן אותה עד שילבין שער ראשה”.

[141] מפרוטוקול הדיון בוועדת חוקה של הכנסת, לעיל הערה 112, בעמ’ 3, עולה שהסנקציות החדשות שהוספו בתיקון תש”ס נקבעו בעצה אחת עם דיינים, והן עומדות במבחן הלכתי בנוגע לחשש שמא יהיה הגט מעושה, שלא כדין. עם זאת נראה שלאור חומרת הפגיעה בסרבן/נית-הגט, כל הפעלה של הסנקציות החדשות הנ”ל טעונה בחינה מדוקדקת לאור העקרונות ההלכתיים הרלוונטיים. ראוי לציין בהקשר זה כי בעבר הציעו דיינים שבית-דין יוסמך להכניס אסיר לצינוק. ראו הערה 100. ראו גם דעת

הדיינים צימבליסט, אזולאי ולוי, שהציעו בעבר שיתוקן חוק שיאפשר הכנסת אסיר הנתון במאסר לצינוק. ראו תיק ה’תשל”ח/8397, פד”ר יב 254, 257. אולם הצעות אלה טעונות הנמקה והצדקה מפורטות לאור עקרונות המשפט העברי. עם זאת, באחד מפסקי-הדין של בתי-הדין הרבניים בישראל נמתחה ביקורת על ההסדר הקיים בחוק הישראלי. לדעת דייני בית-הדין הגדול, הסדר זה מטיל מגבלות רבות מדי על סמכות בית-הדין הרבני להכניס אסיר או עצור לבידוד. פסק-הדין ניתן על-ידי הדיינים אליהו בקשי-דורון, שלמה דיכובסקי ושלמה בן-שמעון בתיק 05647928-21-1. אין בו דיונים הלכתיים על “גט מעושה”. ראו תמצית הפסק ב-הדין והדיין 2 (2003) 7. לאחרונה אישרה הכנסת תיקון לחוק בתי-דין רבניים המקובל על דעת הנהלת בתי-הדין הרבניים. ראו לעיל הערה 112. בתיקון זה הוסמך בית-דין רבני להורות שאסיר סרבן-גט יוחזק בבידוד תקופה ארוכה יותר: “ארבעה עשר ימים”.

[142] ראו שו”ת מהר”י בן-לב (בני-ברק, ה’תשמ”ח) ב, יח; ב, עט; ג, קב, והתייחסות הרב עובדיה יוסף לשיטה זו: שו”ת יביע אומר ז (ירושלים, ה’תשנ”ג) אבן העזר כג; שם, ח (ירושלים, ה’תשנ”ה) אבן העזר כה. בנוגע להשקפת-העולם של חכמי הלכה נוספים הדוגלים בהגבלת השימוש בהרחקות רבנו תם ראו שו”ת צמח צדק (החדש) אבן העזר, סימן רסד, יב; סדר אליהו רבה (קושטנדינא, תע”ט) יג. ראו גם י’ גולדברג גט מעושה (תל-אביב, ה’תשס”ג) 80-83, 290-291. הרב גולדברג טען, לאור כתביהם של חכמי המשפט העברי, כי סנקציות חריפות, הפוגעות באופן משמעותי ברצון החופשי של הסרבן/נית, יוצרות חשש שמא הגט שיינתן או יתקבל יהא מעושה, שלא כדין. ראו גם להלן הערה 291. ראו גם בארי “הרחקות”, לעיל הערה 31, בעמ’ 98. הוא ציין כי התעוררו ספקות אם אין בהרחקות “אילוץ” פסול הפוגם בתוקף הגט. עם זאת סבר שיש בסיס הלכתי להפעלת צווי-ההגבלה שבחוק בתי-דין רבניים בנסיבות שבהן הפעלתן אינה יוצרת לחץ שאין לעמוד בו. לדעתו, צווי-ההגבלה עומדים בדרישות ההלכה כאשר מניעת שירותים והטבות של רשויות ציבוריות במדינת ישראל אינה מונעת מן הבעל חיים סדירים. נסיבות אלה קיימות כאשר בידיו אפשרויות פרנסה מגוונות בשוק הפרטי, וקשריו החברתיים אינם נפגעים פגיעה חמורה. בנסיבות אלה, במיוחד אם הוא חי בחברה חילונית, ניתן לשלול זכויות מסרבן/נית-גט בדרך של מניעת טובה הנזכרת בחוק בתי-דין רבניים. נראה שחלק מפוסקי ההלכה הנזכרים לעיל יסברו שצווי-הגבלה חריפים, כגון שלילת זכויות אסיר, מאסר והכנסת אסיר או עצור לבידוד, עלולים לגרום פגיעה בחיים הסדירים של הבעל במידה רבה מדי, שאינה מאפשרת להפעיל את הרחקות רבנו תם.

[143] לעיתים אין אפשרות לקבוע מדיניות אחידה של הדיינים בבית-הדין הרבני הגדול עקב חילוקי-דעות ביניהם בענייני הלכה. דוגמה לחילוקי-דעות אלה מצויה, בין היתר, בתיק 0563700117-21-1: בהחלטה מיום כד אלול ה’תשנ”ט (05/09/1999), הורה בית-הדין, ברוב דעות, שיש להפעיל את סעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים ולאסור את הבעל. בהחלטה מיום טז אייר ה’תש”ס, לאחר שהתקבל התיקון לחוק בתי-דין רבניים, בשנת ה’תש”ס, המאפשר שלילת זכויות נוספות מאסיר והכנסת אסיר לבידוד, החליט בית-הדין לשלול מאסיר זכויות נוספות, כגון הזכות להחזיק חפצים אישיים בבית-הסוהר (פרט לטלית ותפילין), או הזכות לקנות מצרכים בבית-הסוהר. החלטה זו התקבלה ברוב דעות. בהמשך, בהחלטות ברוב דעות מיום כד חשוון ה’תשס”א (22/11/2000) ו-כח שבט ה’תשס”א (21/02/2001), הורה בית-הדין על החזקת האסיר בבידוד למשך תקופה של חמישה ימים. נראה כי בכל ההחלטות הללו סבר אחד מן הדיינים כי אין הצדקה הלכתית, לאור נסיבות העניין או בכלל, להטיל סנקציה כה חריפה לצורך קיום פסק-דין של גירושין. ההרכב כלל את הרב אליהו בקשי-דורון (אב”ד), הרב משה טופיק והרב שלמה בן-שמעון. מהחלטה נוספת, מיום יב ניסן ה’תשס”א (05/04/2001), עולה שהדיינים אליהו בקשי-דורון ושלמה בן-שמעון אישרו הכנסת אסיר זה לצינוק, וכנראה שהרב משה טופיק הוא שחלק עליהם גם בפסקי-הדין הקודמים בעניין שלילת זכויות מאסיר זה. בנוגע לחילוקי-דעות בקרב הדיינים בבית-הדין הרבני הגדול ביחס להפעלת צווי-הגבלה ראו גם לעיל, סמוך להערה 137, ולהלן בהערה 146.

[144] פסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול מיום טז שבט ה’תשס”ב (29/01/2002). במקרה זה היה מדובר על “התאכזרות ממושכת של מכות והשפלה”. אף במקרה חמור פחות קיבל בית-הדין הרבני הגדול ערעור על פסק של בית-הדין הרבני האזורי שלא פסק חיוב לגרש. בתיק 016788168-21-1, בעניין אלימות נפשית הרומסת את כבוד האדם ואלימות מילולית כעילה לפסק של חיוב לגרש, כתב בית-הדין הגדול: “מדובר במאיסות מוחלטת … ובחיים של צער, כאב והשפלה. האישה ניתנה לחיים ולא לצער, ויש להפעיל כנגד הבעל צעדים מתאימים בכדי להביא למתן גט.” פסק-הדין ניתן על-ידי הדיינים ישראל-מאיר לאו, שלמה דיכובסקי ויוסף נדב בבית-הדין הרבני הגדול, ביום יז אייר ה’תשס”א (10/05/2001). ראו תמצית הפסק ב-הדין והדיין 1 (2003) 6. הם דנו באלימות נפשית קשה, שהינה מסוכנת לדעתם מאלימות פיזית, וקבעו כי אינם יכולים לקבל את עמדת בית-הדין הרבני האזורי שלא נקט צעדים נגד הבעל בנסיבות אלה, והסתפק בפסק של המלצה לגרש. מכיוון שמדובר במאיסות מוחלטת ובחיים של צער, כאב והשפלה, קבע בית-הדין הגדול שהבעל חייב לגרש את אשתו, ואם לא יגרשה, יופעלו נגדו צווי-הגבלה. בית-הדין הרבני הגדול כתב: “אלימות בלתי פוסקת הכרוכה במכות פיסיות והשפלה היו מנת חלקה.” בית-הדין הרבני האזורי ברחובות קבע כי מצווה על הבעל לגרש את אשתו, ועל כך כתב בית-הדין הרבני הגדול בפסק-דינו: “אנו תמהים על הדרך שבה הלך ביה”ד [=בית-הדין] האזורי. האם על התאכזרות ממושכת של מכות והשפלה, ניתן להפטיר ב’מצווה לגרש’? …לנו נראה שבנסיבות כאלו יש להעלות את החיוב שתי דרגות לפחות: חיוב לגרש וכפייה לביצוע החיוב. לנו נראה שאין מנוס מלגזור עליו תקופת מאסר בהתאם לחוק בתי דין רבניים קיום פס”ד [=פסקי-דין] של גירושין.” עם זאת ראו גם התייחסות לבעיה של הימנעות בתי-דין רבניים אזוריים מהפעלת צווי-הגבלה יעילים, כשקיימת אלימות, בדרגות כפייה המאפשרות את הפעלתם במאמרה של סוזן וייס “בשלוש”, לעיל הערה 133, בעמ’ 43. תמצית פסק-דין של בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב, של הדיינים אברהם שיינפלד, עמרם אבוזגלו ואברהם ריגר, בתיק 027295641-21-1 מיום ב שבט ה’תשס”ג (05/01/2003), נזכרת ב-הדין והדיין 3 (2003) 3. בפסק-דין זה ניכרת מגמה המחמירה ביחס למידת ההוכחה הנדרשת מאשה שהינה קורבן אלימות. נדרשת הוכחה לכמות האירועים של האלימות ולאזהרת הבעל. ללא אזהרה, אין בסיס לפסק של חיוב לגרש. רק כאשר האלימות “גובלת בסכנת חיים” ניתן לוותר על הדרישה שיזהירו את הבעל תחילה.

[145] המדרג בהפעלת צווי-ההגבלה בבתי-הדין הרבניים בישראל נזכר בפסק-דין של בית-הדין הרבני האזורי בנתניה ללא פירוט אמות-המידה ההלכתיות המנחות בנוגע למדרג. בפסק-דין בתיק 054378443-21-1 כתבו הדיינים יעקב זמיר, שלמה שפירא ודוד בירדוגו: “יש לביה”ד [=בית-הדין] יכולת על-פי חוק [=סמכות מכוח הוראות החוק הישראלי] להטיל צווי הגבלה כפי שיראה בעיני ביה”ד [=בית-הדין] בכל מקרה לגופו. אומנם לפי הדין [=עקרונות המשפט העברי] אין ביה”ד [=בית-הדין] יכול להטיל את כל צווי הגבלה בכל מקרה. את רוב צווי הגבלה יכול ביה”ד [=בית-הדין] להפעיל אפילו אם הוא פוסק שעל הצדדים להתגרש זה מזו, אך את החלק האחר של צווי ההגבלה יוכל ביה”ד [=בית-הדין] להטיל רק אם נפסק שהבעל חייב לגרש את אשתו ולפעמים רק אם נפסק שכופין את הבעל לגרש את אשתו.” – פסק-דין מיום י אלול תשנ”ט. ראו גם בעניין פסק-הדין ב-הדין והדיין 2 (2003) 8-9.

[146] להלן דוגמה לשלבים השונים בהפעלת צווי-הגבלה: בפסק-הדין של בית-הדין הרבני הגדול, בתיק 023574569-64-1, בהחלטה שניתנה ביום יב כסלו ה’תשנ”ט (01/12/1998), כתבו הדיינים חיים-גדליה צימבליסט ושלמה דיכובסקי כי לנוכח נסיבות העניין, יש מקום לפסוק שהבעל חייב לגרש את אשתו. עם זאת כתב הרב צימבליסט כי בשלב זה “יש לתת לבעל הזדמנות לקיים את פסה”ד [=פסק הדין] דלעיל מרצונו הטוב, ויש לקוות שיעשה כן בהקדם. אם לא יעשה כן, נדון אז בהרחקה דר”ת [=דרבנו תם]”. הרב שלמה דיכובסקי כתב: “בכדי לאפשר למערער לקיים ‘מצווה לגרש’, ללא שימוש באמצעי הרחקה מכל סוג, יש לדעתי לתחום זמן של 60 יום למתן גט. אם בתוך תקופה זו לא ייתן המערער גט מכל סיבה שהיא, אזי יינתן פס”ד [=פסק-דין] ביחס לחיוב בגט ולהטלת סנקציות.” הדיינים הורו בשלב זה שיש לקבוע ישיבה נוספת, שבה ידונו בהטלת צווי-הגבלה על הבעל אם לא יקיים את פסק-הדין של גירושין. בפסק-דין נוסף של בית-הדין הרבני הגדול, ביום כז אדר ה’תשנ”ט (15/03/01999), הוטלו עליו צווי-הגבלה שבסעיפים 2(1) עד 2(6) לחוק בתי-דין רבניים. ההחלטה לאסור את הבעל התקבלה תחילה ברוב דעות. בפסק-דין מיום כ”א טבת תשס”א (18/12/2000) כתב הרב דיכובסקי כי במקרה זה קיימים נימוקים רבים לכפייה, ופירט אותם בקצרה. הרב זלמן-נחמיה גולדברג הצטרף לדעתו. שניהם לא כתבו במפורש ש’כופין’ לגרש. הרב יוסף נדב, בדעת מיעוט, סבר כי מכיוון שבית-הדין לא פסק ש’כופין’ לגרש, אין להטיל על הבעל מאסר. בפסקי-דין נוספים, ביום יב כסלו ה’תשס”א (27/11/2001) ו-יט כסלו ה’תשס”א (04/12/2001), לאחר שהבעל התמיד בסירובו לתת גט לאשתו, כתבו כל הדיינים כי במקרה זה ‘כופין’ לגרש, ולכן הטיל בית-הדין הרבני הגדול על הבעל צו-הגבלה מאסר. בתיק 0022106561-21-1 בבית-הדין הרבני הגדול בירושלים, בעניין סרבן-גט אחר, ניתן לראות מדרג בהפעלת הסנקציות: בעבר הופעלו צווי-ההגבלה שבסעיף 2 לחוק בתי-דין רבניים ללא הועיל, ולכן בפסק-דין זה נידונה החמרה: הפעלת המאסר שבסעיף 3 לחוק זה. בפסק-הדין של בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, בתיק 052865557-21-1, שניתן ביום כא אייר ה’תשנ”ח (17/05/1998), כתבו הדיינים שהם מתרים באשה שאם תסרב לקבל גט, יופעלו נגדה צווי-הגבלה. תחילה יופעלו צווי-הגבלה מסוימים הנזכרים בסעיף 2 לחוק בתי-דין רבניים, ולאחר-מכן צווי-הגבלה אחרים הנזכרים גם הם בסעיף זה. רק לאחר הפעלת כמה צווי-הגבלה הנזכרים בסעיף 2 לחוק מתרים בה כי בסופו של דבר יופעל נגדה צו-הגבלה מאסר.

[147] ראו פד”ר יד 321-322; שלמה דיכובסקי “האזנות סתר” תחומין 11 (1990) 299, 312; שלמה דיכובסקי “האזנות סתר” תורה שבעל-פה 36 (1995) 69-72. ראו גם אברהם-חיים שרמן “עקרונות חוק זכויות היסוד של האדם – לאור עקרונות תורת ישראל ומשפטיה” זכויות האדם ביהדות (ירושלים, ה’תשנ”ב) 305. במאמר זה באה לידי ביטוי השקפת-העולם של הדיין שרמן, שכתב כי תפיסת-העולם בהצעת חוק-יסוד: זכויות היסוד של האדם, שקדמה לחקיקת חוק-יסוד זה, “היא פרי השקפת-עולם הרואה את הזכויות כביטוי לשאיפת האדם”. לדעתו, גישה זו עומדת בסתירה לתפיסת-העולם של המשפט העברי. עם זאת, לאחר שנחקק חוק-יסוד: כבוד האדם, התייחס הרב שרמן באחד מפסקי-הדין שלו לטיעון של בעל-דין בבית-הדין הרבני, והעמידו על טעותו ב”הבנה ובפרשנות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו”. בפסק-דינו בתיק 067816090-64-1, בבית-הדין הרבני הגדול ירושלים, פירש הרב שרמן את הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם, ולאור פירוש זה הגיע לכלל מסקנה שבית-הדין הרבני האזורי לא פעל בניגוד להוראותיו של חוק-יסוד זה.

[148] ראו בג”צ 2174/94 קהתי נ’ בית הדין הרבני הגדול, פ”ד נ(2) 214, 220; בג”צ 3269/95 כץ נ’ בית הדין הרבני האזורי בירושלים, פ”ד נ(4) 590, 604; בג”צ 816/98 אמינוף נ’ אלטלף, פ”ד נב(2) 769, 786, 793-794; בג”צ 77/02 מעדני אביב אוסובלנסקי בע”מ נ’ מועצת הרבנות הראשית, פ”ד נו(6) 249, 274-275, 280-282.

[149] ראו ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 453-459.

[150] ראו בג”צ 1000/92 בבלי נ’ בית הדין הרבני הגדול, פ”ד מח(2) 221, 248 (להלן: בג”צ בבלי). ראו גם בג”צ 2222/99 גבאי נ’ בית הדין הרבני הגדול, פ”ד נד(5)401-432 (להלן: בג”צ גבאי).

[151] ראו בג”צ 3914/92 לב נ’ בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ”ד מח(2) 491 (להלן: בג”צ לב), 502, 503, 505; בג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53. בעניין כפיפות בית-הדין הרבני להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ראו גם בג”צ 4358/93 צוק נ’ בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ”ד מח(4) 563 (להלן: בג”צ צוק), 570-572. כן ראו, בעניין חובת בתי-הדין הדתיים, הקובעים את סדרי-הדין שלהם, לכבד זכויות-אדם, בג”צ 1135/02 וזגיאל נ’ בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ”ד נו(6) 14, 22-23. בעניין חובת בית-דין רבני לאזן בין אינטרסים מסוימים, כגון חשש לעיגון בן/בת-זוג המצדיק מתן צו עיכוב יציאה מן הארץ, לבין זכויות ואינטרסים מתחרים השוללים את עיכוב יציאתו של בעל-דין מישראל, וביניהם הזכות החוקתית לחופש התנועה, ראו בג”צ 4976/02 היועץ המשפטי לממשלה נ’ בית הדין הרבני האזורי נתניה, פ”ד נו(5) 345 (להלן: בג”צ היועץ המשפטי לממשלה), 354-355.

[152] ראו לעיל הערה 147.

[153] בפסק-דין של בית-הדין הרבני הגדול מיום כט חשוון ה’תשנ”ט (18/11/1998), בתיק 056483290-21-1, דנו הדיינים שלמה דיכובסקי, יוסף נדב וזלמן-נחמיה גולדברג בעניין סרבן-גט שנידון בבית-המשפט המחוזי לעשרים וארבע שנות מאסר בגין עברות פליליות. פסק-הדין נכתב בתקופה שקדמה לתיקון לחוק בתי-דין רבניים, שאִפשר הכנסת אסיר לבידוד בשלב מסוים. הרב דיכובסקי כתב בפסק-דינו, בין היתר: “המשיב לועג לכל עונש מאסר נגדו … החוק לצערנו אינו מאפשר לנו להכביד את תנאי מאסרו: צינוק, מניעת חופשות וטובות הנאה אחרות … מצבה של האישה גרוע משלו: היא אסירת עולם, ואילו הוא נדון רק לעשרים וארבע שנות מאסר (בניכוי שליש: שש עשרה שנה).” “חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע כי ‘כל אדם זכאי להגנה על חייו על גופו ועל כבודו’ (סעיף 4) ‘ואין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת’ (סעיף 5). החוק קובע כי זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על “ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו …” (סעיף 1). האם האישה אינה זכאית לכך? האם היא אינה אדם?” בפסק-דין נוסף של בית-הדין הרבני הגדול, מיום ז ניסן ה’תשנ”ט (24/03/1999), בתיק 009150145-21-1, דנו הדיינים ישראל מאיר לאו, שלמה דיכובסקי ויוסף נדב בעניינו של סרבן-גט שהיה כלוא בעת הדיון כשלוש שנים לאחר שבית-הדין הרבני האזורי אסר אותו מכוח הוראת המחוקק בסעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים. בפסק-דין זה כתוב: “ואנו סבורים כי במקרה חמור זה של ‘עגון להכעיס’, חובתו של ביה”ד [=בית הדין] … לעסוק בעיקר: הצלת בת ישראל ממאסר עולם של כבלי הנישואין. איה כבודה של האישה וזכותה לחירות, מול בעל המנצל את הפריבילגיה ההלכתית של הגט שבידו, ע”מ [=על מנת] לשלול ממנה את חירותה ואת כבודה?! גם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו (סעיף 1א’) מגן על עמדה נחרצת זו.” בתיק נד/168, בבית-הדין הרבני הגדול, בהחלטה מיום ה טבת ה’תשנ”ו, פסקו הדיינים אליהו בקשי-דורון (אב”ד), ישראל מאיר לאו ושלמה דיכובסקי שיש לאסור את הבעל מכוח סמכות בית-הדין הרבני בסעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים. בהקשר זה כתבו, בין היתר: “ואנו סבורים כי שלילת חירותה של אישה במשך שמונה שנים – ועוד היד נטויה – מהווה פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הרבה יותר מן [=הפגיעה בבעל מכוח] הסעיפים השונים בסעיף 2 לחוק הנזכר לעיל [=צווי-ההגבלה הנזכרים בסעיף 2 לחוק בתי-דין רבניים]. כל פגיעות אלו גם יחד אינן שקולות כנגד ‘מאסר עולם’ שגזר המבקש על אשתו. שלילת חירותו וקנינו של המבקש בתחומים מסוימים האמורים בסעיף 2 הנ”ל אינם עומדים בשום יחס לשלילת חירותה של המשיבה. יצוין כי המשיבה שומרת מצוות, ועקב כך השלילה היא מוחלטת.” הערכים שחוק-היסוד מקנה להם מעמד מיוחד נזכרים לעיתים, ובית-הדין מאזן, לאור רטוריקה המבוססת על הערכים הללו, בין הפגיעה בסרבן-הגט לבין הפגיעה במסורבת-הגט. בתיק 0022106561-21-1, בהחלטה מיום כג כסלו ה’תשס”א (20/12/2000), כתב הרב שלמה דיכובסקי: “שקלנו את מצבו הנפשי של המשיב ואת ‘מאסר העולם’ שהוא גוזר על המבקשת בגין סירובו לתת גט. כמו”כ [= כמו כן] שקלנו את הפגיעה בכבודה ובחירותה, והגענו למסקנה שהפגיעה בו קטנה לאין שיעור מן הפגיעה בה, ובפרט שבידו המפתח לשחרר את עצמו ולשחרר בד בבד את המבקשת מעגינותה וממאסרה.”. ראו גם פסק-דינו של בית-הדין הרבני הגדול הנזכר בבג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53, בעניין “עגונות ישראל מכל רחבי העולם היהודי”. לדעת דייני בית-דין זה: “חירותן של נשים אלו עשויה לבוא על פי דין שייפסק על ידי בית דין רבני בישראל. כל מי שכבוד האדם וחירותו לנגד עיניו … חייב להיחלץ חושים לעזרה. אסור לה לכנסת ישראל לאטום אוזניה ולעצום עיניה מפני צרותיהן של אלו.”

[154] ראו שיפמן דיני המשפחה, לעיל הערה 23, בעמ’ 42, הערה 15; רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 118-119.

[155] השופט רובינשטיין איזן בין האינטרסים המנוגדים כאשר קבע, מחד גיסא, שבית-דין רבני מוסמך לפסוק בסוגיית המזונות ולהוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ לצורך הבטחת תשלום זה, ומאידך גיסא, שיש לאפשר לבעל להסיר מעליו את עול עיכוב היציאה מן הארץ באמצעות המצאת “ערבות לתשלום המזונות”. ראו בג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53: “חופש התנועה, לרבות היציאה מישראל, זכות יסוד הוא (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו סעיף 6(א). העותר מבקש את חרותו, את כבוד האדם וחירותו לנוע כחפצו. הוא שולל מן המשיבה את חרותה המשמעותית לא פחות, ואולי יותר, החרות לחיות את חייה כשאינה כבולה אליו. האם אין זו חרות מול חרות? האם כבלי העיגון אינם מנוגדים לכבוד האדם וחירותו, חירותו במשמעות זו… דומני כי בדרך זו נשמרת המידתיות הראויה”. אומנם, השופטת פרוקצ’יה, בדעת הרוב, סברה שאין לקבל את הצעתו של השופט רובינשטיין להחזיר את הדיון בסוגיה לבית-הדין הרבני האזורי, כדי שהלה ידון בעניין ויאפשר לבעל להשתחרר מעולו של צו עיכוב היציאה מן הארץ באמצעות המצאת “ערבות לתשלום מזונות”. אולם התנגדותה להצעה זו נבעה בראש ובראשונה מתפיסתה שבית-דין רבני בישראל נעדר סמכות שיפוט בסוגיה זו לגבי בני-זוג זרים שאין להם, לדעתה, זיקה אמיתית לישראל. לדעתה, הפתרון למצוקתה של מסורבת-הגט “לא יימצא בהטלת מרות שיפוט ואמצעי עיכוב וכפייה על בני זוג שאין להם קשר לישראל, בדרכים החורגות מן המסגרת שהותוותה בדין. במיוחד כך הוא, מקום שהפעלת הסמכות ואמצעי הכפייה כרוכים בפגיעה קשה בזכותו החוקתית של אדם לחופש תנועה הנמנית על חירויות היסוד של האדם”. מכיוון שסברה שבית-הדין הרבני אינו מוסמך לדון בנסיבות אלה, היא לא דנה באיזון בין זכותה של מסורבת-הגט לבין זכותו של סרבן-הגט, אך יש להניח שאף היא סבורה כי בנסיבות המתאימות, שבית-דין רבני מוסמך לדון בהן, יש לאזן באופן הולם בין זכויות-אדם של סרבן-הגט לבין זכויותיה של מסורבת-הגט.

[156] ראו ברק פרשנות במשפט לעיל הערה 3, בעמ’ 420, 422; 432, 600. ראו גם בג”צ 333/79 קטלן נ’ שירות בתי הסוהר, פ”ד לד(3) 294; בג”צ 114/86 וייל נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(3) 477; בש”פ 3734/92 מדינת ישראל נ’ עזאזמי, פ”ד מו(5) 72; ע”פ 4424/98 סילגדו נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(5) 529 (להלן: ע”פ סילגדו). הזכות המרכזית והחשובה ביותר הנפגעת כתוצאה מן המאסר היא הזכות לחירות. זכות זו נחשבת בסיסית, כפי שכתב המלומד:

MacCormick: “To be able to decide what to do and how to do it, to carry out ones own decisions and accept their consequence, seems to me essential to the possibility of that contentment. Such self respect and contentment are in my judgment fundamental goods for human beings, the worth of life itself being on condition of having striving for them.” H. MacCormick Legal Rights and Social Democracy (Oxford, 1982) 41. D. Miller (ed.) Liberty (Oxford, 1991) 123-140, 163-182.

בעולם המשפט מייחסים חשיבות יתרה לזכות החירות. ראו:

J. Feinberg Freedom and Fulfillment (Princeton, 1992) 243-259; S. Darnall (ed.) Equal Freedom (Ann Arbor, 1995) 105-189; L. Henkin The Age of Rights (New York, Oxford, 1990) 118-124.

על חשיבות החירות עמדו בפסק-הדין של בית-המשפט העליון בישראל בעניין נחמני: “חירות במובנה המלא אינה רק חופש מהתערבות חיצונית של השלטונות או של אחרים. כלולה בה גם יכולת האדם לכוון את אורח חייו, לממש את מאווייו הבסיסיים, ולבחור בין מגוון אפשרויות תוך הפעלת שיקול-דעת.” – דנ”א נחמני, לעיל הערה 7, בעמ’ 719. ראו גם שם, בעמ’ 682: “חירות זוהי זכותו של הפרט לשלוט בחייו ולתכננם.”

[157] המלומד אהרון ברק התייחס לזיקה בין חירות האדם וכבוד האדם: “מרכיב מרכזי של כבוד האדם הוא חופש הרצון של הפרט. כבוד האדם מתבטא בחופש הבחירה הנתון לפרט, ובכוחו לפתח את אישיותו ולהחליט על גורלו.” – ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 426. מתפיסתו בנוגע לחשיבות כבוד האדם וחירותו הסיק ברק מסקנות ביחס למדיניות הראויה בכל דיון בנוגע לכל סוג של שלילת חירות. הוא כתב בפסק-דינו בהלכת גנימאת כי “הכלל הוא החירות … הכלל הוא החופש. המעצר הוא החריג”. דנ”פ 2316/95 גנימאת נ’ מדינת ישראל, פ”ד מט(4) 589 (להלן: דנ”פ גנימאת), 649.

[158] לדוגמה, כיצד יוכל נהג מונית לממש את זכותו לעסוק בעיסוקו כשאין לו רשיון נהיגה? כיצד יוכל איש עסקים המנהל את עסקיו בארץ ובחוץ-לארץ לנהל את עסקיו כרגיל, ללא הפרעה ומגבלה, כאשר הופעל נגדו צו-הגבלה המגביל את זכותו לצאת מן הארץ, להוציא דרכון או להחזיק חשבון בנק? ניתן אומנם לטעון שזו “פגיעה נגררת”, שספק אם יש להתחשב בה. בית-המשפט העליון התייחס לשאלה זו, בהקשר שונה מעט, בבג”צ 4676/94 מיטראל בע”מ נ’ כנסת ישראל, פ”ד נ(5) 15, 30-31.

[159] ראו עע”א 4463/94 גולן נ’ שירות בתי הסוהר, פ”ד נ(4) 136, 153-154.

[160] על הפגיעה בכבוד האדם וחירותו של מי שנתון במאסר או במעצר ראו דנ”פ גנימאת, לעיל הערה 157, בעמ’ 649; דנ”פ 4603/97 משולם נ’ מדינת ישראל, פ”ד נא(3) 160. ראו גם אשר מעוז “משפט חוקתי: המהפכה החוקתית” ספר השנה של המשפט בישראל ה’תשנ”ו (תל-אביב, ה’תשנ”ז) 215, 242-247; גבריאל שביט “השימוש במאסר – לשם מה” הפרקליט 38 (1988-1989) 221-225.

[161] בג”צ 6055/95 צמח נ’ שר הביטחון, פ”ד נג(5) 241, 284 (להלן: בג”צ צמח). החוק לא בוטל לאלתר, אלא ניתנה הצהרת בטלות פרוספקטיבית כדי לאפשר למחוקק לחוקק חוק אחר, שיעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה.

[162] ראו, למשל, ע”א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי, פ”ד מט(4) 221, 351 (הנשיא שמגר), 447 (השופט ברק) (להלן: ע”א בנק המזרחי); בג”צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ’ שר האוצר, פ”ד נא(4) 367 (להלן: בג”צ לשכת מנהלי ההשקעות), 383. ראו גם אריאל בנדור “שריון וחוקה – פסק-דין ברגמן והשיח החוקתי בישראל” משפטים 31 (2000-2001) 821, 836.

[163] ראו ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 474-475. כמו-כן ראו ע”א בנק המזרחי, שם, בעמ’ 326, 414; בג”צ 729/94 כלל חברה לביטוח בע”מ נ’ שר האוצר, פ”ד מח(5) 441, 466 (להלן: בג”צ כלל); בג”צ 3477/95 בן-עטייה נ’ שר החינוך והתרבות, פ”ד מט(5) 1 (להלן: בג”צ בן-עטיה); בג”צ צמח, לעיל הערה 161, בעמ’ 261-262; אשר מעוז “משפט חוקתי” ספר השנה של המשפט בישראל ה’תשנ”ב-ה’תשנ”ג (תל-אביב, ה’תשנ”ד) 143, 149.

[164] חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס”ח (ה’תשנ”ב) 150, סעיף 8; חוק יסוד: חופש העיסוק, ס”ח (ה’תשנ”ד) 90, סעיף 4.

[165] ראו ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 323-354, 484-490, 614-615.

[166] ראו בג”צ 3267/97 רובינשטיין נ’ שר הביטחון, פ”ד נב (5) 481, 521-524.

[167] סעיפי המטרה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק קובעים כי מטרת חוקי-היסוד הללו היא לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בנוגע לפרשנות הביטוי “יהודית ודמוקרטית” ראו, בין היתר, כהן “ערכיה”, לעיל הערה 1, בעמ’ 18-24. ראו גם אריאל בנדור “פגמים בחקיקת חוקי היסוד” משפט וממשל 2 (1994-1995) 443, 451; ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 517, 615-616; ע”א 506/88 שפר נ’ מדינת ישראל, פ”ד מח(1) 87 (להלן: ע”א שפר); גרשון גרמן “מדינה יהודית ודמוקרטית” תחומין 18 (1998) 474-483.

[168] סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו גם סעיף 1 לחוק-יסוד: חופש העיסוק.

[169] בסעיפי המטרה שבחוקי-היסוד החדשים הצהיר המחוקק כי ההגנה על הזכויות הנזכרות בחוקי-היסוד האמורים באה לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת-ישראל “כמדינה יהודית ודמוקרטית”. יש הסבורים כי ההגנה על כבוד האדם וחירותו הינה אמצעי להשגת תכלית רחבה יותר, של עיגון ערכי המדינה בחוק, ואינה מטרה סופית העומדת בפני עצמה. כך סבר השופט אלון. לדעתו, סעיף המטרה בא לקבוע שאף תוקפן של זכויות-היסוד ומהותן, ולא רק היקף ההגנה עליהן, יתפרשו על-יסוד ערכי המדינה האמורים. ראו אלון “דרך חוק בחוקה”, לעיל הערה 4, בעמ’ 663-666, ספר לנדוי – ב מאמרים (תל-אביב, ה’תשנ”ה), 645-649; מנחם אלון “חוקי היסוד: דרכי חקיקתם ופרשנותם – מאין, ולאן?” מחקרי משפט 12 (1995-1996) 258-283. מאידך גיסא, המלומד ברק סבר כי ההגנה על כבוד האדם וחירותו היא מטרה מרכזית סופית, העומדת בפני עצמה, ואילו העיגון של ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית הוא מניע, תוצר-לוואי. פסקות המטרה אינן קובעות שתי מטרות שוות-מעמד, אלא מטרה אחת (להגן על כבוד האדם וחירותו או על חופש העיסוק) ומניע אחד (לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת-ישראל). ראו ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 323-324. הנשיא ברק סבור שיש לבחור, לגבי היותה של המדינה מדינה יהודית, בתפיסה שתהא בעלת רמת הפשטה גבוהה, ותעלה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת-ישראל כמדינה דמוקרטית: אהרון ברק “המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות” משפט וממשל 1 (1993) 9, 30; המשנה-לנשיא לשעבר השופט מנחם אלון, סבר שאין לקבל פרשנות זו. ראו אלון “דרך חוק בחוקה”, שם, בעמ’ 684; ע”א 294/91 חברה קדישא גחש”א “קהילת ירושלים” נ’ קסטנבאום, פ”ד מו(2) 511-513; בש”פ 2169/92 סוויסה נ’ מדינת ישראל, פ”ד מו(3) 338, 343. ככלל, בפסיקה של בית-המשפט העליון מפורשים לרוב ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית מתוך השלמה והרמוניה. ראו, בין היתר, ע”ב 1/88 ניימן נ’ יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים עשרה, פ”ד מב(4) 177, 189; ע”א שפר, לעיל הערה 167, בעמ’ 104. ראו גם ברק פרשנות במשפט, שם, בעמ’ 338-340. השוו לדעתה של יהודית קרפ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה: יהןדית קרפ “חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – ביוגרפיה של מאבקי כוח” משפט וממשל 1 (1993) 323, 347; ודעת שופט בית-המשפט העליון בדימוס, חיים כהן: כהן “ערכיה”, לעיל הערה 1, בעמ’ 18-24.

[170] ראו ע”א בנק המזרחי, לעיל הערה 162, בעמ’ 434.

[171] ראו בג”צ 153/87 שקדיאל נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מב(2) 221, 242: “כל זכות יסוד אינה אבסולוטית אלא יחסית, וקיומה ושמירתה הם על-ידי מציאת האיזון המתאים בין האינטרסים הלגיטימיים השונים של שני יחידים או של היחיד והציבור, אינטרסים שכולם מעוגנים ומוגנים בדין.”; ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 519: “… חקיקה זו היא לתכלית ראויה, כאשר ההגנה על זכות האדם והפגיעה בה עולות בקנה אחד עם ‘האיזון הפנימי’ בין זכויות האדם, כפי שהוא מתבקש ממהותן של זכויות האדם עצמן…” בקנדה נקבעה תכלית חקיקה בהתחשב באיזון בין זכויות חברתיות מתנגשות, ראו פסק-הדין:

R.J.R. MacDonald v. Canada (A.G.), [1993] R.J.Q. 375, 102 D.L.R. (4th) 289 (C.A.), 319.

ראו גם:

R. Cunningham “Case Comment: R.J.R. MacDonald Inc. v. Canada (A.G.): Reflections From the Perspective of Health” McGill Law Journal 40 (1995) 229, 241-243.

[172] ראו ע”א בנק המזרחי, לעיל הערה 162, בעמ’ 342-343.

[173] בהצעת-החוק מבואר שמטרתה פתרון מצוקתן של נשים מעוכבות-גט בנסיבות שאין בהן עילה למתן פסק ש’כופין’ לגרש. בנסיבות אלה, בתקופה שקדמה לחקיקת חוק זה, לא הייתה אפשרות אכיפה יעילה במקרים רבים.

[174] ראו ההשקפה כי זכות ההורות חשובה במדינת-ישראל ומעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם: דנ”א נחמני, לעיל הערה 7, בעמ’ 680, 723-724, 790; תמ”ש (משפחה ירושלים) 14622/97 פלוני נ’ אלמונית, תקדין-משפחה 1998(3) 19, 28. לעניין המאפיינים של זכות זו ראו גם בג”צ משפחה חדשה, לעיל הערה 7, בעמ’ 444-454, 471-472. בנוגע לסעד משפטי בגין פגיעה בזכות האוטונומיה של הפרט ראו ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים “כרמל” חיפה, פ”ד נג(4) 526, 570.

[175] השופט ברק כתב: “ניתן להגביל בחוק זכויות אדם, ובלבד שהגבלה זו דרושה לשם השמירה והפיתוח של המבנה החברתי, אשר מצדו מגן על זכויות האדם” – ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 521, 525. קיימת זיקה בין מידת הפגיעה בזכויות-אדם לבין חשיבות היעד החברתי, ולדעתו, שם, בעמ’ 526: “… ככל שהפגיעה של דבר החקיקה בזכויות האדם היא מקיפה יותר וחריפה יותר, כן נדרשים יעדים חברתיים חשובים יותר וחיוניים יותר לשם הצדקתה.” בקנדה, למידת החשיבות של התכלית יש קשר ישיר לרכיב השלישי של עקרון המידתיות, הנזכר להלן. רכיב זה מחייב איזון הולם לאור היחס בין חשיבות התכלית לבין תוצאות הגבלתה של זכות-אדם. ככל שהתכלית חשובה יותר, כן קיים סיכוי רב יותר שהחוק יעמוד במבחן המידתיות. ראו:

Cunningham, supra note 171, at p. 240 .

[176] כך ניתן להסיק, בין היתר, ממה שכתבה השופטת דורנר בבג”צ מילר, לעיל הערה 114, בעמ’ 138, 143.

[177] ראו פסקי-דין המבליטים את המידתיות: בג”צ 5510/92 תורקמאן נ’ שר הביטחון, פ”ד מח(1) 217; בג”צ 5667/91 ג’בארין נ’ מפקד כוחות צה”ל, פ”ד מו(1) 858; ע”א בנק המזרחי, לעיל הערה 162, בעמ’ 576; בג”צ 4330/93 לנדאו נ’ הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ”ד נ(4) 221, 232 (להלן: בג”צ לנדאו); בג”צ כלל, לעיל הערה 163, בעמ’ 491; בג”צ 5503/94 סגל נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד נא(4) 529, 543-544; בג”צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) נ’ שרת התקשורת, פ”ד מח(5) 412, 435-436, (להלן: בג”צ יורונט); בג”צ 1255/94 “בזק” החברה הישראלית לתקשורת נ’ שרת התקשורת, פ”ד מט(3) 661, 687-688; בג”צ מילר, שם, בעמ’ 94; בג”צ 3477/95 בן-עטייה, לעיל הערה 163, בעמ’ 11-14; בג”צ 5016/96 חורב נ’ שר התחבורה, פ”ד נא(4) 1 (להלן: בג”צ חורב), 53-54; בג”צ לשכת מנהלי ההשקעות, לעיל הערה 162, בעמ’ 384-386; ע”פ סילגדו, לעיל הערה 156, בעמ’ 543-544; בג”צ 6971/98, 6972 פריצקי נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נג(1) 763; וכן מה שכתבה השופטת דורנר בבג”צ 1514/01 גור-אריה נ’ הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, פ”ד נה(4) 267 (להלן: בג”צ גור-אריה), 285. עיקרון זה בולט גם במשפט הגרמני. ראו יצחק זמיר “המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה” משפט וממשל 2 (1994-1995) 109. ראו גם דעת מלומדים אחרים על המידתיות בישראל: ברק “זכויות אדם מוגנות: היקף והגבלות”, לעיל הערה 169, בעמ’ 253, 262-265; בנדור “פגמים בחקיקת חוקי היסוד”, לעיל הערה 167, בעמ’ 451-453.

[178] ראו ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 536, 620-624. ראו גם דליה דורנר “מידתיות” ספר ברנזון ב (ירושלים, ה’תש”ס) 281, 289-290; בג”צ לשכת מנהלי ההשקעות, שם, בעמ’ 384-385.

[179] ראו קנה-המידה שנקבע בפסק-דינו של הנשיא ברק בבג”צ 4562/92 זנדברג נ’ רשות השידור, פ”ד נ(2) 793, 814. השוו למה שכתב השופט חשין, בבג”צ 2274/99 שפיר נ’ בית הדין הרבני האזורי רחובות, פ”ד נו(1) 673 (להלן: בג”צ שפיר), 690-691, בעניין אמצעי כפייה שבית-הדין הרבני יכול לעשות בו שימוש לאור הוראת המחוקק בסעיף 4א לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות), ה’תשט”ז-1956:

“שהחוק נתן בידי בית-הדין אמצעי להפעלת לחץ על הנתבע כדי שיתייצב לדין. כך הוא באשר להוצאתו של צו מעצר או להטלתו של קנס כהוראת סעיף 4 לחוק וכך הוא בירידה לנכסים ולזכויות כהוראת סעיף 4א. נתבע שאינו נשמע להזמנה להתייצב לדיון מסכל במחדלו את יכולתו של בית-הדין לעשות משפט צדק ואמת. בא החוק, וכהוראת סעיף 4א נתן בידי בית-הדין כוח לתפוס נכסי נתבע שנמלט מהארץ או נכסי נתבע מסתתר, ובית-הדין יעשה שימוש בסמכותו זו אם ישוכנע ‘שהדבר עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע’. אמצעי כפייה זה אמצעי חריף הוא… סמכותו של בית-הדין לכפיית התייצבות. סמכות זו חשובה ויקרה היא במיוחד מקום שבית-הדין עושה בה שימוש נגד איש המעגן את אשתו… עיקר הוא בתנאי הסמכות שאנו מדברים בו עתה, שיתקיים קשר סיבתי בין אמצעי הכפייה שבית-הדין מבקש להפעיל לבין הסיכוי שאותו אמצעי כפייה עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע לדין.”

[180] גם בהקשר זה יש לבחון, נוסף לבדיקת חוקתיותו של החוק, את אופן יישומו. לדעתנו, בשני המישורים הללו יש לבחון אם מתקיימת דרישת “ההתאמה”. ראו בג”צ מילר, לעיל הערה 114, בעמ’ 138, 143.

[181] ראו דורנר “מידתיות”, לעיל הערה 178, בעמ’ 289.

[182] לפירוש דרישה זו ראו דורנר, שם, בעמ’ 283.

[183] ע”א בנק המזרחי, לעיל הערה 162, בעמ’ 436-437. כמו-כן כתב השופט ברק: “יש לבכר את אותם האמצעים המידתיים לשם הגשמת התכלית האמורה. מידתיות זו מוצאת ביטויה, בין היתר, בנקיטת כל הצעדים הנדרשים כדי שהפגיעה ביחיד… תהא הפחותה ביותר.” ע”פ 1668/98 היועץ המשפטי לממשלה נ’ נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, פ”ד נו(1) 625, 632; לאור פסקי-הדין בג”צ לשכת מנהלי ההשקעות, לעיל הערה 162, בעמ’ 385; בג”צ יורונט, לעיל הערה 177, בעמ’ 435; בג”צ לנדאו, לעיל הערה 177, בעמ’ 232.

[184] ראו סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953.

[185] ראו וינרוט דין המורדת, לעיל הערה 51, בעמ’ 444. השוו לדעת רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 279.

[186] בג”צ צמח, לעיל הערה 161, בעמ’ 261-262. הבחנה בין רמות שונות של פגיעה בחירות נזכרת גם בפסק-דינה של השופטת דורנר בבג”צ לשכת מנהלי ההשקעות, לעיל הערה 162, בעמ’ 422: “בחוקי יסוד בדבר זכויות האדם מעוגנות זכויות בעלות מידות חשיבות שונות. כך למשל אין דינה של הזכות לחירות ממעצר לפי סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הנתונה למי שאשמתו לא הוכחה והוא בחזקת חף מפשע, כדינה של הזכות לחירות ממאסר לפי אותו סעיף, שעניינה במי שאשמתו הוכחה.” ראו גם מאמרה של השופטת דורנר “מידתיות”, לעיל הערה 178, בעמ’ 292. כמו-כן כתב הנשיא ברק בעניין חורב: “התפיסה המקובלת – בישראל ומחוצה לה – הנה כי לעניין הגנה על זכויות האדם מפני פגיעה בהן, לא כל הזכויות הן בעלות מעמד שווה. לא הרי הזכות לכבוד האדם כהרי זכות הקניין, ובמסגרתה של אותה זכות עצמה עשוי להיות שוני במידת ההגנה הניתנת לפגיעה בה.” בג”צ חורב, לעיל הערה 177, בעמ’ 49. תפיסה דומה בנוגע למעמדה הנחות של זכות הקניין במדרג זכויות האדם באה לידי ביטוי בפסיקה ובמאמר של השופטת דורנר. ראו בג”צ לשכת מנהלי ההשקעות, לעיל הערה 162, בעמ’ 419;

D. Dorner “Does Israel Have a Constitution?” Saint Louis University Law Journal 43 (1999) 1325, 1332.

[187] ראו:

L. Henkin “Economic Rights Under the United States Constitution” Columbia Journal of Transnational Law 32 (1994-1995) 97, 105.

מדרג בנוגע לזכויות-אדם ניכר בארצות-הברית. בהכרזת העצמאות האמריקאית כלולה זכות החירות, אך זכות הקניין אינה נזכרת בה. בעבר נמנע בית-המשפט העליון של ארצות-הברית מפיתוחה של זכות קניין חוקתית, והיא נמצאת בתחתית מדרג הזכויות החוקתיות שם. ראו יוסף אדרעי “על חוקה דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית – מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם” משפטים 28 (1997) 461, 507.

[188] ראו שם, בעמ’ 466-467, 483, 499.

[189] ראו ס”ח 116.

[190] ראו חא”י, כרך א’, (ע) 332, (א) 356.

[191] ראו דוד בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות (תל-אביב, ה’תשנ”ז) 192. לשאלת סיווגו של מאסר כ”אזרחי” ראו אליהו הרנון ביזיון בית משפט על ידי אי ציות (ירושלים, ה’תשכ”ה) 172. מבחן זה אומץ לאחר-מכן בפסיקה הישראלית. בע”פ 519/82 גרינברג נ’ מדינת ישראל, פ”ד לז(2) 187, 195, כתב השופט ברק כי המשפט הפלילי עניינו הענשה בגין אי-ציות בעבר. בע”א 24/78 ויטקו כימיקלים בע”מ נ’ סלמאן, פ”ד לג(3) 101 (להלן: ע”א ויטקו), 103, הובהר שמתן צו אכיפה המופנה כלפי העתיד אינו נחשב לענישה.

[192] ראו אלון חירות הפרט, לעיל הערה 1, בעמ’ 260; בג”צ פר”ח, לעיל הערה 1, בעמ’ 734-743. ראו גם חיים-הרמן כהן “על מאסר בשל אי תשלום חוב” חוק ומשפט 18 (1956) 1; קמינר “עונש המאסר בישראל”, לעיל הערה 34, בעמ’ 144-146; מגן “חירות הפרט וחייבים בהוצאה לפועל”, לעיל הערה 93, בעמ’ 390-393; שמואל דורנר “מאסר חייבים בהוצאה לפועל” הפרקליט 41 (1993-1994) 470; רון חריס “נפילתו ועלייתו של מאסר החייבים” עיוני משפט 20 (1996-1997) 439, 501.

[193] ראו ס”ח 284; ה”ח 292; ראו גם תקנות ההוצאה לפועל (תיקון), ה’תשנ”ג-1993, ק”ת 1049, המשנות את נוסח האזהרה הנשלחת לחייב בהוצאה-לפועל עם תחילת ההליכים נגדו. על החובה המוטלת על מערכת ההוצאה-לפועל לשמור על כבוד האדם של החייב עמד השופט ברק בפסק-דינו ברע”א 4905/98 גמזו נ’ ישעיהו, פ”ד נה(3) 360, 375-376.

[194] עם זאת יש להתחשב גם בעובדה שהסבר זה, בנוגע למטרה כפייתית ולא עונשית, אינו נקי מספקות. דעה זו אינה מקובלת על המלומד אליהו הרנון, הטוען כי בסנקציה בסעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט יש יסודות עונשיים מובהקים. ראו הרנון, לעיל הערה 191, בעמ’ 314-319. רמזים בכיוון זה קיימים בפסיקת בית-המשפט העליון. ראו ע”פ 514/66 חסיד נ’ הוצאת ספרים “פרדס” ישראל בע”מ, פ”ד כא(1) 607. ראו גם יובל לוי “הגדרת העבירה הפלילית (חלק ראשון)” עיוני משפט 5 (1976-1977) 241 (להלן: לוי “הגדרת”), 263.

[195] ראו ע”א 6/50 לויט נ’ אנג’ל, פ”ד ד 459, 461; ע”פ 158/51 גרטנר נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ו 452, 453; ע”פ 188/57 רוזנברג נ’ היועץ המשפטי, פ”ד יב(1) 469, 473; המ’ 309/61 שטרקס נ’ שוחמכר, פ”ד טו(2) 1562, 1566; ע”א 228/63 עזוז נ’ עזר, פ”ד יז(4) 2541, 2544; ע”א 361/68 ראנד נ’ כונס הכנסים הרשמי, פ”ד כג(1) 151, 160; המ’ 816/69 עכווי נ’ קיאל, פ”ד כד(1) 318, 320; ע”פ 300/74 מדינת ישראל נ’ ארזי, פ”ד כט(1) 813, 817; ע”פ 527/77 שמש נ’ מוניות הדר לוד בע”מ, פ”ד לב(1) 572, 574; ע”א 422/77 בן-ארי נ’ שפירא, פ”ד לב(2) 309, 316; ע”א ויטקו, לעיל הערה 191, בעמ’ 105; ע”א 371/78 מוניות הדר לוד בע”מ נ’ ביטון, פ”ד לד(4) 232, 239-240; ע”פ 281/80 לגו מ. למלשטרייך בע”מ נ’ בר-רם בע”מ, פ”ד לד(4) 557, 559; ע”פ גרינברג, לעיל הערה 191, בעמ’ 191-192; ע”פ 658/82 שמד”ר מעליות בע”מ נ’ בן-צבי, פ”ד לח(1) 136, 139-140; ע”פ 669/87 חסן נ’ מדינת ישראל, פ”ד מב(1) 548, 553; ע”פ 423/88 נלבנדיאן נ’ נלבנדיאן, פ”ד מד(3) 126, 129-130; בר-אופיר הוצאה לפועל, הליכים והלכות, לעיל הערה 191, בעמ’ 193-195; מ’ קשת בזיון בית-משפט (תל-אביב-יפו, ה’תשנ”ד) 157, 197-198.

[196] תפיסה זו רווחה בעבר, גם בתקופה שקדמה לחוקי-היסוד החדשים, מכיוון שרווחה הדעה שהסנקציה של מאסר שבסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים היא אמצעי כפייה, ולא אמצעי ענישה. ראו ע”א 606/61 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פיליבא, פ”ד טז(1) 673, 675, 677. לאור עיקרון זה יש רגליים לסברה שבנסיבות המתאימות, בית-המשפט מוסמך להורות שאין להמשיך לאסור סרבן/נית-גט, שנאסר/ה מכוח הוראת המחוקק בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, כאשר הוא משוכנע שאמצעי זה לא יועיל: המאסר לא יביא לידי מתן/קבלת-גט. ראו דיון בסוגיה זו בע”א אברהם, לעיל הערה 82, בעמ’ 33, 48. ראו גם לוי “הגדרת”, לעיל הערה 194, בעמ’ 263-264.

[197] לדעת הרב דיכובסקי, מאסר בחוק בתי-דין רבניים, שנקבע במתכונת המאסר שבסעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט, “בא בגלל ביזיון ביה”ד, ולא בכדי לכוף לגט”, והמאסר שנפסק “לא בא לכפות גט, אלא לענוש את הסרבן על ביזיון ביה”ד”. כלומר, המטרה הינה עונשית, ולא כפייתית. ראו גם דיון בפסק-דינו של הרב דיכובסקי לעיל, בטקסט להערות 138-140.

[198] ראו קשת, לעיל הערה 195.

[199] ע”א אברהם, לעיל הערה 82. ראו גם בג”צ 631/96 אבן-צור נ’ בית-הדין הרבני הגדול (01/04/1996) (להלן: בג”צ אבן-צור).

[200] בג”צ בבלי, לעיל הערה 150, בעמ’ 233-234, 255; בג”צ לב, לעיל הערה 151, בעמ’ 498-499; בג”צ גבאי, לעיל הערה 150, בעמ’ 412-413.

[201] לדעת השופט גולדברג בעניין אקנין, בית-הדין הדתי אינו מחויב לפעול בהתאם לפרשנות בתי-המשפט האזרחיים לדין הדתי. ראו בג”צ 5969/94 אקנין נ’ בית הדין הרבני בחיפה, פ”ד נ(1) 370, 379. במקרה זה מדובר אומנם בפרשנות לדין אזרחי, ולא לדין דתי, אולם ייתכן שניתן להסיק מסקנות מפסק-דין זה לענייננו. מכיוון שהפרשנות “העונשית” של הרב דיכובסקי לחוק הישראלי נובעת ממגמה “דתית”, שהיא התאמת עקרונות החוק לעקרונות הדין העברי בדיני גירושין, ייתכן שבתחום זה אין בית-הדין הדתי צריך לפעול ברוח פרשנותם של בתי-המשפט האזרחיים לדין האזרחי. עם זאת, בפסק-דינו של בית-הדין הרבני הגדול, בהרכב שבו היה הרב דיכובסקי אחד הדיינים, כתוב: “שכל הדברים האמורים בפרשנותו של סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט יחולו על בית הדין הרבני.” ראו לעיל הערה 107.

[202] ראו לעיל הערה 194.

[203] ראו בש”פ 6057/95  אוריאל נ’ בית הדין הרבני האזורי אשדוד (03/10/1995).

[204] ראו בג”צ בן-עטייה, לעיל הערה 163, בעמ’ 12-13.

[205] ראו גם בש”פ 2022/98 רידר נ’ הרב אוחיון, פ”ד נב(2) 86, 92. השופט חשין סבר שלאור תיאור מהלך האירועים בפרוטוקול הדיון, אין לכאורה בסיס עובדתי ל”אי-ציות” זה.

[206] מטרת החוק היא מניעת הפרעה לדיונים, ולא מניעת ביצוע לקוי, או אף מביש, של החלטות בית-הדין, ולכן, בכל הכבוד, לאור “הזהירות הכפולה והמכופלת” הדרושה בהפעלת האמצעי החריף הנזכר בחוק זה, ההצעה לשינוי החוק, שנועדה לאפשר את הפעלתו בבית-הדין הרבני ללא התראה, בנסיבות מיוחדות, כגון הנסיבות המתוארות להלן, מצריכה עיון נוסף. בתיק 029341336-21-1, בהחלטה מיום כ כסלו ה’תשס”ב (05/12/2001), דנו הדיינים שלמה דיכובסקי, זלמן-נחמיה גולדברג ואברהם שרמן בעניין סרבן-גט שבא לבית-הדין כדי לתת גט לאשתו. הוא היה שותף לשלבים הראשונים של כתיבת הגט, ביטול מודעות וביטול נדרים. לאחר-מכן לא שיתף-פעולה בשלב הסופי של מתן גט מרצון. הדיינים כתבו בפסק-דינם: “… וכאשר אשתו האומללה עמדה נכחו כשידיה פשוטות לקבלת הגט המיוחל, באותו רגע הוא ביטל את הגט. לפי ההלכה, גט מבוטל לא יכול להימסר. בנוסף, הוא סירב להקנות לסופר את כלי הגט. לפי ההלכה, הסופר מקנה לבעל את כלי הגט כדי שהגט ייכתב בכלי כתיבה שלו, ואח”כ הבעל מקנה לסופר את הכלים … לצערינו, לא נוכל להפעיל … את הסנקציות בגין בזיון בית הדין, משום שעקב ההתרגשות הרבה, והחשש שחששנו לשלומנו הפיסי, לא היינו מסוגלים להתרות בו כדין … בשולי הדברים עלינו להעיר. חוק בתי דין דתיים (מניעת הפרעה), ה’תשכ”ה-1965, מאפשר לבית הדין להעניש על אתר אדם המפריע לדיוני ביה”ד [=בית-הדין] או מתנהג בדרך של אלימות. ניתנת אפשרות להענישו בקנס או במאסר עד שלושה חודשים, ויש צורך להודיע על כך בכתב לנשיא בית המשפט העליון. חובת ההתראה כובלת את ידי בית הדין, כאשר מדובר בהתפרצות תוקפנית נגד חברי ביה”ד [=בית-הדין] – כולל אלימות מילולית או פיזית. לאחר שהאלימות נעשתה, מה טעם להתרות במתפרע בכדי למנוע אלימות נוספת? ומה עם האלימות שכבר בוצעה?… אומנם ניתן לתבוע את המתפרע בהליכים משפטיים נפרדים, בגין מעשיו, אולם אין בכך תועלת מיידית משום שביה”ד [=בית-הדין] מנוע מלהגיב על אתר, וההליכים המשפטיים אינם מהיום למחר. בשולחן ערוך קיימת הבחנה בין מעשה חמור, הידוע לכולם כמעשה עבירה, במעשה כזה אין צורך בהתראה … יש בהחלט מקום לשקול את תיקון החוק, ולקבוע כי על עבירות חמורות – מסוג הדברים שצוינו לעיל… יוכל ביה”ד [=בית-הדין] לענוש את המתפרע, גם ללא התראה מוקדמת.” הצעה זו צריכה עיון. להתראה יש חשיבות רבה מבחינת מדיניות המחוקק והמסר העובר למתדיינים ולדיינים. אין אומנם ספק כי התנהגות הבעל במקרה דנן אינה ראויה. אף-על-פי-כן, ביטול חובת ההתראה פוגע באופן חמור בזכויות המתדיין/נת. אין לקבוע עיקרון כללי לא-ראוי בגלל קשיים שהתעוררו בנוגע לבעל-דין מסוים.

[207] בש”פ 4738/00 זגורי נ’ זגורי (02/07/2000).

[208] בש”פ 4775/00 מוזס נ’ בית הדין הרבני האזורי ירושלים (04/07/2000).

[209] קיום פסקי-דין של גירושין כלול “בענייני גירושין”; אולם נראה, לאור פסיקת בית-המשפט העליון בעניין לב, שבית-המשפט יחיל, לפחות במידה מסוימת, את עקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם, ובכלל זה את עקרון המידתיות, גם ביחס לדיון בבית-דין רבני בענייני גירושין. ראו לעיל, הערה 151. כך נהגו שופטי הרוב והמיעוט בבג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53.

[210] בבג”צ שפיר, לעיל הערה 179, בעמ’ 707, כתב השופט חשין:

“צו תפיסה … צו דרסטי הוא באופיו, ועל-כן ראוי כי יינתן ביד קפוצה. אכן, צו תפיסה מחזיק בבטנו היתר עקרוני למכירתו של נכס שנתפס, ואולם כוח זה למכירה, חריג שבחריג הוא… לא תהא מכירה אלא במקרים קיצוניים במיוחד. על כל אלה נזכור כי עקרון המידתיות ישלוט בענייננו כשם ששולט הוא בתחומים אחרים במשפט. לא ירעים תותח 155 מ”מ לפגיעה בגדר אבנים קטנה, ולא תימכר דירה למימון הוצאות זעירות.”

[211] ראו הצעת חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות) (תיקון מספר 3) (דרכי דיון וצווי עזר), ה’תש”ס-2000, ה”ח 189. החוק תוקן בשנת ה’תשס”א. ראו ס”ח 154. מטרתה העיקרית של הצעה זו הייתה להסדיר בחוק את סמכותם של בתי-הדין הדתיים לתת סעדי-עזר – צו עיכוב יציאה מן הארץ, צו עיקול זמני וצו למינוי כונס נכסים. בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר כי הכוונה היא שסעדי-העזר כאמור יינתנו תוך התאמה להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם. בסעיף 5 להצעת-החוק הוצע להוסיף את סעיף 7ב לחוק העיקרי בעניין עיכוב יציאה מן הארץ. בדברי ההסבר להצעת-החוק הובהר: “מוצע לקבוע בחוק את סמכותם של בתי הדין הדתיים להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ ולהגביל את הפעלתה בהתאם לעקרונות שנקבעו בבג”צ 3914/92 הנ”ל.”

[212] בדברי ההסבר להצעת-החוק הפנה המחוקק להלכה בעניין בג”צ לב, לעיל הערה 151, שבה סבר בית-משפט כי בית-הדין הרבני צריך לפעול בעניין הוצאת צווי עיכוב יציאה מן הארץ כפוף למגבלות הנובעות מהוראות חוק-יסוד: כבוד האדם. דהיינו, צו עיכוב יינתן רק בנסיבות שבהן הוכח, להנחת דעתו של בית-הדין, כי הנתבע עומד לצאת מן הארץ לצמיתות או לתקופה ממושכת, וכי היעדרו מן הארץ עלול לסכן את בירור המשפט או את ביצוע פסק-הדין, וזאת רק כאשר לא ניתן להבטיח את בירור המשפט או את ביצוע פסק-הדין בדרך אחרת. ראו בג”צ לב, שם, בעמ’ 506-510. לעניין החשש מפני הפיכת האשה לעגונה כמצדיק הוצאת צו עיכוב יציאה מהארץ ראו בג”צ היועץ המשפטי לממשלה, לעיל הערה 151, בעמ’ 354; בג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53. לעניין כפיפות בית-הדין הרבני לחוק-יסוד: כבוד האדם ראו גם בג”צ צוק, לעיל הערה 151, בעמ’ 570-571, ובג”צ 6751/04 סבג, שם.

[213] הצעות שונות להכללת תנאי בקידושין, כגון התחייבות בטקס הנישואין, עלו בתפוצות ישראל במשך השנים. בנוגע להצעות אלה וההתנגדות להן ראו אברהם-חיים פריימן סדר קידושין ונישואין (ירושלים, ה’תשכ”ה) 386, 390-393, 396. לאחר הקמת מדינת-ישראל הוצע פתרון זה שוב על-ידי כמה מלומדים. ראו זאב פלק “עוד על טיב הקידושין” דעות 26 (1964) 227; פריימן, שם, בעמ’ 390-391; אליעזר ברקוביץ תנאי בנישואין ובגט – בירורי הלכה (ירושלים, ה’תשכ”ז), ובהקדמת הרב יחיאל-יעקב וינברג, שם. השופט זילברג, בע”א אברהם, לעיל הערה 82, בעמ’ 38; פלק תביעת גירושין, לעיל הערה 90, בעמ’ 109-113; זאב פלק דיני נישואין (ירושלים, ה’תשמ”ג) 158-163 (להלן: פלק דיני נישואין). הצעות אלה לא הועילו למסורבות-הגט מפני שלא התקבלו על דעת חלק-הארי של חכמי ההלכה האורתודוקסיים והדיינים בבתי-הדין הרבניים בישראל. ראו א”א וואראנאווסקי (עורך) אין תנאי בנישואין (וילנה, תר”ץ); ניסן זק”ש “קידושין על תנאי” נועם 1 (1958) 52; מנחם כשר “בעניין תנאי בנישואין” נועם 11 (1968) 346; איתמר ורהפטיג “תנאי בקידושין ונישואין” משפטים 1 (1968-1969) 203, 210; יוסף גליקסברג “קידושין על תנאי (בסוגיית מתנה על “מה שכתוב בתורה”)” תורה שבעל-פה 12 (1970) 134; שמואל וינגרטן “אין תנאי בנישואין” טורי ישורון 17 (1971) 16;

M. Meiselman Jewish Women in Jewish Law (New York, 1978) 103

(להלן:

Meiselman Jewish);

אלינסון “סירוב לתת גט”, לעיל הערה 79, בעמ’ 137-139; איסר-יהודה אונטרמן שו”ת שבט מיהודה ב (ירושלים, ה’תשנ”ג) אבן העזר לט, שכג; שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 21, בעמ’ 342-343. ראו גם בג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53.

[214] לעיתים, כאשר קיים פגם בהתחייבות לפי המשפט העברי, מחזקים את תוקף ההתחייבות באמצעות התחייבות זהה, בשבועה. התחייבות זו תקפה מכוח חובה דתית המוטלת על המתחייב לקיים את שבועתו. הוא הדין בנוגע להתחייבות בחרם. בדרך זו ניתן להתחייב לגרש או להתגרש. ראו פלק תביעת גירושין, לעיל הערה 90, בעמ’ 111-112; אליאב שוחטמן “לתקנתם של הסכמי גירושין” שנתון המשפט העברי 18-19 (1992-1994) 455, 458-477. קיימות בעיות שונות המתעוררות בנוגע ליישום עקרון ההתחייבות בשבועה או בחרם בכלל ובדיני הגירושין בפרט. בין היתר מתעוררת השאלה הבאה: האם גט שניתן מכוח השבועה או החרם נחשב גט מעושה שלא כדין, שניתן שלא מרצון חופשי? אף שקיים ספק אם ייאותו בתי-הדין הרבניים לאכוף קיומה של שבועה לגרש כאמצעי לאכיפת גט, מחשש לגט מעושה, היו שסברו שיש משמעות מסוימת בפועל להתחייבות בשבועה, הן משום שיש המתייחסים בחומרה רבה לעוון של עובר על שבועה והן משום שברגע שהשבועה חלה נוצר חיוב לגרש, ואין צורך לשכנע את בית-הדין בקיומה של עילה המחייבת את בן/בת-הזוג לגרש. ראו שוחטמן, שם, בעמ’ 455, 472. ראו גם שו”ת מהרלב”ח (למברג, שי”א) קכד; גליקמן “בדין”, לעיל הערה 43, בעמ’ 186-197; אלינסון “סירוב לתת גט”, שם, בעמ’ קלה, קלט-קמא; והמקורות המובאים בבית יוסף, אבן העזר קנד.

[215] הוצע שתוסף לכתובה בשעת הנישואין הצהרה של בני-הזוג שבה הם מקבלים על עצמם סמכות בית-דין מסוים, ומסמיכים בית-דין זה לעשות שימוש בסנקציה כספית שתיראה לו נגד בן/בת-זוג המסרבים לפעול בהתאם להחלטותיו. היו שהציעו לקבוע בשעת הנישואין או מייד לאחר טקס הנישואין הסכם ממון שבו הבעל מתחייב בתשלום מסוים אם יסרב לגרש כאשר יחויב לכך. ראו יהודה-דוד בלייך “הצעה לפתרון בעיית בעל המסרב לגרש” תורה שבעל-פה 31 (1990) 124; יהודה-דוד בלייך “הסכם ממון למניעת סירוב לגרש” אור המזרח 41 (1993) 272; ראו גם בנימין רבינוביץ-תאומים “אונס עצמו בגירושין” נועם 1 (1958) 297; אלינסון “סירוב לתת גט”, שם, בעמ’ קמא-קמח. ראו גם בג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53.

[216] בנוגע לבעיית קנס שהבעל קיבל על עצמו אם לא יגרש, ראו המקורות המנויים בבית יוסף, אבן העזר קלד; גליקמן “בדין”, לעיל הערה 43, בעמ’ 189-191.

[217] קיימות שתי אפשרויות של זיכוי בגט, במקום כפיית גט, המאפשרות לבית-הדין לכתוב בעצמו גט פיטורין שיתיר את האשה: (א) אם יתברר לבית-הדין שכתיבת הגט בנסיבות מסוימות הינה זכות לבעל, יהיה בית-דין מוסמך לזכות לו גט שלא בפניו, ואולי אפילו בעל-כורחו. (ב) אם יוכל הבעל להסמיך בזמן הקידושין את בית-הדין שיכתוב גט בשמו בצורה כזאת שההסמכה אינה ניתנת לביטול, כי אז יוכל בית-הדין לכתוב את הגט על-פי הסמכה זאת אפילו אם ניסה הבעל לחזור בו בינתיים. ראו פלק תביעת גירושין, לעיל הערה 90, בעמ’ 98-99.

[218] הוצעה התקנה של נוסחת קידושין שתגביל את תחולתם עד קרות אחד משני המקרים: מות בן-הזוג או פסק-דין גירושין של בית-דין מוסמך. ראו פלק תביעת גירושין, שם, בעמ’ 84-97.

[219] היו שהציעו לפתור את בעיית מעוכבות-הגט באמצעות הפקעת הקידושין. ראו פריימן סדר קידושין ונישואין, לעיל הערה 213; אלון המשפט העברי, לעיל הערה 4, בעמ’ 686-712;

Meiselman Jewish, supra note 213, at pp. 109-111;

פלק דיני נישואין, לעיל הערה 213, בעמ’ 142; זאב פלק “קול צעקה לתקנת בנות ישראל” שיח מישרים 24 (1993) 67; פנחס שיפמן מי מפחד מנישואין אזרחיים (ירושלים, ה’תשנ”ה) 73. ראו גם פסק-דינו של השופט רובינשטיין בבג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53.

[220] ראו אלייקים אלינסון נישואין שלא כדת משה וישראל (תל-אביב, ה’תשל”ו) 175-196; משה זילברג “נישואין אזרחיים יאפשרו לפתור הלכות בעיית הממזרות” באין כאחד (ירושלים, ה’תשמ”ב) 239-244, 245-248, שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 21, בעמ’ 82-83, 85.

[221] שרשבסקי דיני משפחה, שם, בעמ’ 338-342.

[222] ראו שלמה ריסקין “הפקעת קידושין – פתרון לעגינות (תגובה לתגובה)” תחומין 22 (2002) 191; שלמה ריסקין “הפקעת קידושין – לקראת פתרון בעיית העגונות בזמננו” דעות עמודים 14 (2002) 19; שלמה ריסקין “כוח ההפקעה מונע עיגון” תחומין 23 (2003) 161; שלמה ריסקין האשה והגירושין על פי ההלכה – פתרון הלכתי לבעיית העגונה (אפרת, ה’תשס”ד) 106-133;

Shlomo Riskin “Hafka’at Kiddushin: Towards Solving the Aguna Problem in Our Time” Tradition 36 (2002) 1; J. Wieder “Hafka’at Kiddushin: A Rebuttal”, ibid, at pp. 37-43; S. Riskin “Response”, ibid, at pp. 44-53.

ראו גם פסק-דינו של השופט רובינשטיין בבג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53.

[223] בנוגע למעמד חוקי הכנסת כמעמד תקנות קהל ראו אליאב שוחטמן “הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל” שנתון המשפט העברי 16-17 (1990-1991) 417, 460-495. בנוגע ליתרון של הסדר המושתת על תקנת קהל ראו ברכיהו ליפשיץ “אפקעינהו רבנן לקידושין מינייהו” מפירות הכרם (2004) 323 (להלן: ליפשיץ “אפקעינהו”).

[224] הצעת-החוק של חברת-הכנסת אורית נוקד, פ/1936, שהונחה על שולחן הכנסת ביום כד שבט ה’תשס”ד (16/02/2004), קובעת, ברוח העקרונות שהתווה פרופסור ברכיהו ליפשיץ, הפקעה למפרע של הזכויות בכסף הקידושין. אולם הוצע שהסדר זה יחול רק לאחר קביעת בית-הדין הרבני כי דרגת פסק-הדין של גירושין הוא חיוב או כופין. בהצעת חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) (תיקון – הפקעת זכויות), ה’תשס”ד-2004, הוצע להוסיף את סעיף 5א לחוק בתי-דין רבניים. הסעיף המוצע קובע: “ציווה בית דין רבני בפסק דין סופי לכפות או לחייב איש לתת גט פיטורין לאשתו, והגט לא ניתן כתום שנה מיום מתן הצו, יופקעו למפרע הזכויות בכסף, או בשווה כסף, שבו קידש הבעל את אשתו.”

[225] יאיר שלג “אם הדיינים לא יעזרו למסורבות הגט, אולי הכנסת תעזור להן” הארץ (כ תמוז ה’תשס”ג, 20/07/2003) ב 3 (להלן: שלג “אם הדיינים”). פירוט מלא של נימוקיה ההלכתיים של הצעה זו פורסם במאמר ליפשיץ “אפקעינהו”, שם, בעמ’ 317-324. בהמשך להצעת פרופסור ליפשיץ הוצעה הצעת-חוק שמאפייניה דומים. ראו לעיל הערה 224. ראו גם בג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53.

[226] ראו שלג “אם הדיינים”, שם.

[227] בקרב הפוסקים ובתי-הדין הרבניים בזמננו רווחת הדעה שתקנות המאפשרות הפקעת קידושין אינן יכולות לשמש בסיס להפקעת קידושין שנעשו כדת משה וישראל, ואשר לצורך הפקעתם יש צורך בגט כשר. חכמים מוסמכים לקבוע כי קידושין שייעשו שלא על-פי תקנתם יהיו חסרי תוקף ולא יתפסו כלל, אולם אין בסמכותם להפקיע קידושין לאחר שאלה חלו. ראו ערעור ה’תשל”ג/217, פד”ר ט, 355; זלמן-נחמיה גולדברג “אין הפקעת קידושין ללא גט (תגובה)” תחומין 23 (2003) 165; אליאב שוחטמן “הפקעת קידושין – דרך אפשרית לפתרון בעיית מעוכבות הגט?” שנתון המשפט העברי 20 (1995-1997) 349. עם זאת ראו דעה אחרת בליפשיץ “אפקעינהו”, לעיל הערה 223, בעמ’ 321: “אין אנו צריכים לגט כדי שיכרות ויתיר את האשה. הגט איננו מתיר, וכל שאנו צריכים לו הוא לדימוי של מתן גט בלבד כדי שיפקיעו את הקידושין.”

[228] ראו שלמה ריסקין “הפקעת קידושין – פתרון בעיית העגינות בזמננו” דעות עמודים 14 (2002), 18-19;

Aviad HaCohen The Tears of the Oppressed (New York, 2004).

[229] ראו ש’ ריסקין, שם, בעמ’ 19. ראו גם באשר לאמות-המידה הראויות בעניין מקח טעות: מתתיהו ברויד “קדושי טעות בזמננו” תחומין 22 (2002) 210; דוד בס “התרת נישואין בטענת מקח טעות” תחומין כד (ה’תשס”ד) 194-218; פסק-דינו של השופט רובינשטיין בבג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53.

[230] ראו וואראנאווסקי (עורך) אין תנאי בנישואין, לעיל הערה 213; אלינסון נישואין שלא כדת משה וישראל, לעיל הערה 220, בעמ’ 91-92;

M. Meiselman Jewish, supra note 213, at pp. 103-115;

שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 21, בעמ’ 275-276, 328-331; שוחטמן, שם, בעמ’ 349-397.

[231] ראו שרשבסקי דיני משפחה, שם, בעמ’ 85; י”א הרצוג “בענין חשש לגט מעושה”, לעיל הערה 61; שו”ת היכל יצחק אבן העזר א (ירושלים, ה’תש”ך) ג.

[232] ראו לעיל הערה 26.

[233] ראו בג”צ רוזנצוויג, לעיל הערה 82, בעמ’ 1555; ע”א סלומון, לעיל הערה 101, בעמ’ 372; תמ”ש (משפחה תל-אביב) 17820/96 פלונית נ’ אלמוני, תקדין משפחה 96(2) 6.

[234] תחילה, בערעור תשל”ג/205, פד”ר י 294, 305, נפסק שאין מקזזים ממזונות “מעוכבת מחמתו להינשא” את “מעשה ידיה”. לאחר-מכן גרסו דיינים בהרכב אחר כי מן המזונות הללו מקזזים את “מעשה ידיה”. ראו ערעור נא/765, פד”ר טו 13, 17.

[235] ראו אברהם בארי “מזונות לאישה שבעלה חויב לגרשה (“מעוכבת”)” מחקרי משפט 7 (1989) 79, 134-138.

[236] ראו שאול ישראלי “על כפייה ורצון בגט” תורה שבעל-פה 12 (1970) 32, 38.

[237] ראו בארי “הרחקות”, לעיל הערה 31, בעמ’ 93-95.

[238] ראו שו”ת הרא”ש (ירושלים, ה’תשנ”ד) מב, א; ראו גם ורהפטיג “כפיית גט”, לעיל הערה 16, בעמ’ 179; רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 256; שוחטמן “מחלת האיידס”, לעיל הערה 16, בעמ’ 25-26. לדעות חכמים נוספים בעניין זה ראו ורהפטיג “כפיית גט”, שם, בעמ’ 179-183; רוזן-צבי, שם, בעמ’ 256; שוחטמן, שם, בעמ’ 26-39.

[239] ראו תשובות הגאונים, שערי צדק (ירושלים, ה’תשכ”ו) נו ע”א, טו; ב”מ לוין אוצר הגאונים, כתובות (ירושלים, תרפ”ח) חלק ה’תשובות, 191-192; ח’ טיקוצינסקי תקנות הגאונים (ירושלים, ה’תש”ך) 11-29; הלכות הרי”ף, כתובות, סג ע”ב; שפירא “גירושין”, לעיל הערה 55, בעמ’ 124, 126-130; שו”ת שבט הלוי (בני-ברק, ה’תשמ”ג), כז; שו”ת יביע אומר ג (ירושלים, ה’תש”ך), אבן העזר יח-כ.

[240] ראו משנה תורה אישות יד ח-יא.

[241] ראו שפירא “גירושין”, לעיל הערה 55, בעמ’ 146-153.

[242] ראו שו”ת יביע אומר אבן העזר ג (ירושלים, ה’תש”ך) יח-כ; אריאל רוזן-צבי פתרונות לבעיות אישות (תל-אביב, ה’תשמ”ו); רוזן-צבי דיני המשפחה, לעיל הערה 20, בעמ’ 257, 268-267. בעקבות פסיקת בית-הדין הרבני הגדול בתיק ה’תשנ”ד/68 אבן-צור נ’ אבן-צור (לא פורסם), כתב השופט חשין: “נתחולל שינוי של-ממש בגישתה של ההלכה לעילת הגירושין של ‘מאיס עלי’. נתחזקה במאוד הנטייה להיטיב עם האישה ולהחמיר עם האיש.” – בג”צ 1371/96 רפאלי נ’ רפאלי, פ”ד נא(1) 198, 210 (להלן: בג”צ רפאלי). תמצית הדיון בבית-הדין הרבני האזורי, בבית-הדין הרבני הגדול ובבג”צ בעניין שנידון בבג”צ רפאלי התפרסמה בהדין והדיין 1 (2003) 4. אולם ספק אם יש בסיס איתן לקביעה שהתחולל שינוי כללי כזה במדיניותם של בתי-הדין הרבניים בישראל. כל מקרה נידון לגופו. רק כאשר הנסיבות חמורות ומיוחדות, ומצדיקות לדעת הדיינים פסיקה ש’כופין’ לגרש, הם פוסקים ש’כופין’ לגרש כאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’. נסיבות חמורות ומיוחדות אלה קיימות גם במקרה הנידון בתשובת הרב עובדיה יוסף: שו”ת יביע אומר אבן העזר ג (ירושלים, ה’תש”ך) יח-כ. מתשובתו משתמע שנסיבות מעין אלה מצדיקות פסיקה ש’כופין’ לגרש. רווחת הדעה שכאשר האשה טוענת ‘מאיס עלי’ ונותנת “אמתלא מבוררת” לדבריה, קיים חיוב לגרש אף שאין ‘כופין’ לגרש. ראו איזירר “חיוב גט ומזונות למורדת ד’מאיס עלי'”, לעיל הערה 60, בעמ’ עג-קיד. יש לציין שבמקרה הנידון בתיק ה’תשנ”ד/168 הייתה התנהגות הבעל חמורה במיוחד. כמו-כן, בהחלטת בית-הדין הרבני הגדול בתיק זה, מיום י”ד כסלו ה’תשנ”ה, ניכרים הבדלים בהנמקה של הדיינים השונים. הרב שלמה דיכובסקי הסתמך על פסק-דין קודם, שפורסם בפד”ר י, 201, שבו הוכח כי הצורך שהטוענת ‘מאיס עלי’ תוכיח מדוע בעלה מאוס עליה באמצעות “אמתלא מבוררת” קיים כאשר יש חשש שמא הטוענת ‘מאיס עלי’ נתנה עינה באחר. “אבל כל שהמאיסות ברורה לעיני ביה”ד [=בית-הדין], גם אם אין לכך הצדקה [=צידוק אובייקטיבי, באמצעות הוכחת אמתלא מבוררת], נחשבת האישה כאומרת מאיס עלי באמתלא מבוררת… ובפרט שבנדוננו ברור שיש קשר בין התנהגותו הבוטה והתוקפנית של הבעל לבין מאיסות אשתו בו.” הרב ישראל מאיר לאו סבר שטענת מאיס עלי כשלעצמה אינה עילה לפסק ש’כופין’ גט או מחייבים לתת גט. אולם מכיוון שהבעל במקרה זה רצה לצער את אשתו, ואין כל אפשרות סבירה שייכון שלום-בית בין בני-הזוג, הסכים שיש לפסוק חיוב לגרש. נראה שסבר כי נוסף לעילת מאיס עלי, סומכים על דעת הרב חיים פאלאג’י ש’כופין’ לגרש בגין עילת היעדר שלום-בית. בגין צירוף עילת מאיס עלי ועילת היעדר שלום-בית יחדיו פסק הרב לאו שהבעל חייב לגרש את אשתו. הרב אליהו בקשי דורון סבר, לאור נסיבות העניין, שניתן לטעון מאיס עלי והוכחה “אמתלא מבוררת”. הוא הזכיר, נוסף לעילת מאיס עלי, את העילה של היעדר שלום-בית שבגינה פסק הרב חיים פאלאג’י ש’כופין’ לגרש. ראו תמצית הפסק בתיק ה’תשנ”ד/168: הדין והדיין 2 (ה’תשס”ג) 3. מקרה נוסף שבו נקט בית-הדין בצעד של הטלת סנקציות על בעל שאשתו טענה כלפיו טענת ‘מאיס עלי’, באמתלא מבוררת, כאשר לדעת בית-הדין הייתה התנהגות הבעל חמורה במיוחד, הוא המקרה שנידון בפסק-דינם של הדיינים שלמה דיכובסקי, יוסף נדב וחיים גדליה צימבליסט בבית-הדין הרבני הגדול, בתיק 023574569-64-2 מיום יב כסלו ה’תשנ”ט (01/12/1998). בפסק-הדין נקבע ש”על הבעל לגרש את אשתו”. בפסק-דין נוסף בעניין בעל זה, מיום כז אדר ה’תשנ”ט (15/03/1999), קבע הדיין זלמן-נחמיה גולדברג שאף אם לא יפסוק בית-הדין שהבעל חייב לגרש, ניתן להטיל עליו הרחקות רבנו תם. הדיינים שלמה דיכובסקי ויוסף נדב פסקו שהם מטילים עליו צווי-הגבלה הנזכרים בסעיפים 2(1) עד 2(6) לחוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995, אולם לא כתבו במפורש שהוא חייב לגרש את אשתו. רק לאחר שחלף זמן, בפסק-דין מיום כ”א כסלו תשס”א (18.12.2000), כתבו הדיינים שלמה דיכובסקי ויוסף נדב: “חייבנו אותו בגט, הטלנו עליו צווי הגבלה,” והורו להפעיל צו-הגבלה מאסר, הנזכר בסעיף 6 לחוק הנזכר לעיל, למשך שלושים יום. בנימוקיהם נזכרים נימוקי האשה לטענת ‘מאיס עלי’ באמתלא מבוררת. הרב זלמן-נחמיה גולדברג, בדעת מיעוט בפסק-דין זה, סבר כי מכיוון שבית-הדין לא פסק ש’כופין’ לגרש, אין להטיל על הבעל צו הגבלה שיגרום למאסרו. לעיתים, כשנטענה טענת ‘מאיס עלי’, דן בית-הדין הרבני באפשרות להפעיל את הרחקות רבנו תם. ראו פד”ר טז 260, 261-263. עם זאת, מסקנת בית-הדין הייתה, שאין להפעיל את ההרחקות “בדורנו, שהתקשורת היא חזקה מאוד ואין לבעל תקומה, שנחשבת הרחקה לכפיה” – שם, בעמ’ 264; וכן “שאין לעשות הרחקה דר”ת [=דרבנו תם] במורדת”, שם, בעמ’ 270.

[243] ראו ערעור ה’תשל”ב/122, פד”ר ט, 200; ערעור ה’תשל”ד/67, פד”ר י, 168. במקרה אחר התייחס בית-הדין באהדה לטיעון מעין זה של הבעל. ראו תיק  ה’תשל”ב/404, פד”ר ט, 149; ערעור תשל”ג/12, פד”ר ט, 152. ראו גם רוזן-צבי דיני המשפחה, שם, בעמ’ 139. במיוחד בנסיבות קשות, כגון קידושין בכפייה, וחשש שהאשה תיוותר עגונה עקב סרבנות-גט של הבעל, התייחסו באהדה לשיטת הרב חיים פאלאג’י כאחד השיקולים המאפשרים פסק ש’כופין’ לגרש. ראו שו”ת יביע אומר אבן העזר ג (ירושלים, ה’תש”ך) יח, כ.

[244] ראו רוזן-צבי דיני המשפחה, שם, בעמ’ 257.

[245] ראו תמ”ש (משפחה ירושלים) 3950/00 פלונית נ’ פלוני (טרם פורסם). ראו גם הדין והדיין 1 (2003) 11.

[246] ראו בש”א 054233/01, תמ”ש (משפחה ירושלים) 9101/00 פלוני נ’ פלונית (טרם פורסם). ראו גם הדין והדיין 1 (2003) 11.

[247] ראו תשובת הרב שמואל ואזנר שו”ת שבט הלוי (בני-ברק, ה’תשמ”ג) רי; תשובת הרב יצחק יעקב וייס שו”ת מנחת יצחק ח (ירושלים, ה’תשמ”ג) קלו.

[248] ההנחה המקובלת בדרך-כלל, במצב שבו אין התנגשות בין זכויות-אדם של שני צדדים, היא שפגיעה מזערית בזכויות-אדם של צד מסוים היא המטרה הרצויה; אולם המצב שונה במקרה שאנו דנים בו. מנקודת מבטו של מסורב-גט, בדרך-כלל אשה, שימוש באמצעי חריף פחות ממאסר, בידוד או שלילת זכויות אסיר פירושו פגיעה בזכותה של המסורבת להשתחרר מכבלי קשר נישואין שאינו רצוי, ובנסיבות מסוימות גם לממש זכויות-אדם נוספות, כגון אפשרות של חיים עם בן-זוג במסגרת נישואין וזכות הורות.

[249] כגון בג”צ לשכת מנהלי ההשקעות, לעיל הערה 162, בעמ’ 384 ; בג”צ צמח, לעיל הערה 161, בעמ’ 266, 269-274.

[250] ראו ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 215-223.

[251] ראו בג”צ גור-אריה, לעיל הערה 177, בעמ’ 285.

[252] קיים דמיון בין עקרון המידתיות ופסקת ההגבלה בחוקת קנדה לבין עיקרון זה ופסקה זו בחוק-יסוד: כבוד האדם. ראו דורנר “מידתיות”, לעיל הערה 178, בעמ’ 281-293.

[253] ניתן למצוא ביטוי לאיזון שהמחוקק עושה בין זכויות מתנגשות בתיקון שהתקבל על-פי הצעת חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות) (תיקון מספר 3) (דרכי דיון וצווי עזר), ה’תש”ס-2000, שכן התיקון אִפשר לבית-הדין הדתי להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ, בין היתר כדי להגן על זכויות מסורב/ת-גט, אך בו-בזמן הגביל את הפעלת הסמכות הזאת כדי לא לפגוע יתר על המידה בזכות המסרב/ת. בדברי ההסבר להצעת-החוק הובהר שהכוונה הייתה לאפשר מתן סעדי-עזר, תוך התאמה להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם.

[254] ראו בג”צ גור-אריה, לעיל הערה 177, בעמ’ 276; ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 688.

[255] ראו בג”צ 2481/93 דיין נ’ מפקד מחוז ירושלים, פ”ד מח(2) 456, 475.

[256] ראו בג”צ 5118/95 סימון נ’ הרשות השנייה, פ”ד מט(5) 751, 754-757, ודעת השופט בך בבג”צ 606/93 קידום נ’ רשות השידור, פ”ד מח(2) 1, 40.

[257] ראו בג”צ 806/88 יוניברסל סיטי נ’ המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ”ד מג(2) 22, 31; בג”צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נא(2) 509, 524; וכן בג”צ 697/98 סוסצקין נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(3) 289, 308; בג”צ גור-אריה, לעיל הערה 177, בעמ’ 276.

[258] השופט ברק כתב: “לעניין האיזון האנכי ראו פסקת ההגבלה…” – ע”א 6601/96 אי.אי.אס. נ’ סער (28/08/2000), פסקה 8 לפסק-הדין של הנשיא ברק. בנוגע למדיניות השיפוטית באשר למעמד היחסי של האינטרסים השונים, תוך הכרעה בשאלה אם שווי-מעמד הם או שיש לאחד עדיפות על האחר, ראו 153/83 בג”צ לוי נ’ המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ”ד לח(2) 393, 401; בג”צ 14/86 לאור נ’ המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ”ד מא(1) 421, 434-435; בג”צ 2594/96 המסלול האקדמי של המכללה למנהל נ’ לשכת עורכי הדין, פ”ד נ(5) 166, 175; בג”צ חורב, לעיל הערה 177, בעמ’ 36-38; יצחק זמיר, משה סובל “השוויון בפני החוק” משפט וממשל 5 (2000) 213-216; 218-219.

[259] ראו בג”צ גור-אריה, לעיל הערה 177, בעמ’ 285.

[260] שם, בעמ’ 277.

[261] ראו בג”צ דיין, לעיל הערה 255, בעמ’ 475; בנוגע למאפייני האיזון האופקי ראו גם זמיר, סובל “השוויון בפני החוק”, לעיל הערה 258, בעמ’ 216-218.

[262] השופטת סברה שקיימת באותו מקרה התנגשות בין חופש הביטוי וזכות הקניין של המשיבים לבין חופש הדת של העותרים. מאידך גיסא, לדעת שופטי הרוב באותו פסק-דין (השופטים ברק, ש’ לוין), ההתנגשות היא בין חופש הביטוי לבין רגשות דתיים בלבד, ולכן האיזון הוא אנכי לאור נסיבות העניין.

[263] ראו בג”צ גור-אריה, לעיל הערה 177, פסקה 6 לפסק-הדין של השופטת דורנר.

[264] ראו זמיר, סובול “השוויון בפני החוק”, לעיל הערה 258, בעמ’ 216-218.

[265] ראו בג”צ דיין, לעיל הערה 255, בעמ’ 473-485.

[266] ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 223.

[267] להלן: צ’ארטר. ראו:

R. v. Oakes (1986) 1.S.C.R. 103, at 138-139.

ראו עוד על המבחן שנקבע בפסק-הדין

R. v. Oakes: Joseph-M. Pellicciotti “The Constitutional Guarantee of Equal Protection in Canada and the United States: A Comparative Analysis of the Standard for Determining the Validity of Governmental Action” Tulsa Journal of Comparative and International Law 5(1997) 1, 68-73.

[268] המבחן האחרון נחלק לשלושה מרכיבים. הראשון, האמצעי שננקט ישיג את המטרה בדרך שלא תהא שרירותית, לא-הוגנת או מבוססת על שיקולים לא-רציונליים. כלומר נדרש שיהיה קשר רציונלי בין האמצעי שננקט לבין מטרתו. השני, נדרש שהאמצעי שננקט יפגע פגיעה מזערית ככל האפשר בזכות-אדם המוגנת בצ’ארטר. השלישי, פרופורציונליות בין מטרת הפעולה של השלטון לבין תוצאות הפעולה הפוגעות בזכות המוגנת בצ’ארטר. ראו פסק-הדין בעניין

Oakes, ibid, at p. 139.

ראו גם מאמרו של

Pellicciotti, ibid, at p. 72.

[269] ראו:

David Fewer “Constitutionalizing Copyright: Freedom of Expression and Limits on Copyright in Canada” University of Toronto Faculty of Law Review 55 (1997) 175, 226-227.

[270] כך, למשל, בפסק-הדין בעניין

R. v. Keegstra

נידון עניינו של מורה שהפיץ בקרב תלמידיו דברי שנאה נגד יהודים, והואשם בעברה של הפצת תעמולת שנאה בניגוד להוראת החוק הפלילי בקנדה. המורה טען שהסעיף הרלוונטי בחוק הפלילי פוגע בחופש הביטוי שלו, המעוגן בסעיף 2 לצ’ארטר, ולכן יש לבטל את הסעיף הנ”ל. כשבחנו שופטי הרוב, באיזון שעשו, אם הגבלה זו של חופש הביטוי מוצדקת לאור הוראות סעיף 1 לצ’ארטר (המקבילות להוראות פסקת ההגבלה בישראל), הם העדיפו למעשה את זכויות האדם המעוגנות בסעיפים אחרים של הצ’ארטר, כגון עקרון השוויון ועקרון הרב-תרבותיות, על הזכות לחופש הביטוי בנסיבות מקרה זה. ראו:

R. v. Keegstra [1990] 3 S.C.R. 697.

השופטים בחנו סוגיה זו, בין היתר, לאור המבחן שנקבע בסעיף 1 לצ’ארטר (“פסקת ההגבלה” בקנדה). שופטי הרוב סברו כי הבעיה העיקרית היא רכיב המידתיות בעניין פגיעה מזערית בזכות-אדם. לדעתם, מכיוון שנוסח הסעיף בחוק הפלילי אינו גורף יתר על המידה, הוא עומד במבחן הפגיעה המזערית. שופטי המיעוט דגלו בדעה אחרת. לדעתם, חופש הביטוי של הנאשם אינו צריך להיות מוצא מטווח ההגנה המוקנה לחופש הביטוי בסעיף 2 לצ’ארטר מפני שיש זכויות-אדם אחרות המוגנות בסעיפים אחרים בצ’ארטר, כגון הסעיפים בעניין השוויון והרב-תרבותיות. לדעתם, צמצום כזה של טווח ההגנה לחופש הביטוי, המוציא מכלל הגנה של חופש הביטוי ביטויים שתוכנם מתנגש בתוכנם של סעיפים אחרים בצ’ארטר, כגון הסעיף בעניין עקרון השוויון, פוגע בעיקרון שחופש ביטוי לא יישלל עקב תוכנו. על-כן, לדעתם, הסעיף הרלוונטי בחוק הפלילי הקנדי ייפסל מכיוון שהוא נוגד את הוראת החוק בסעיף 2 לצ’ארטר. בפסק-דין אחר,

B. C. Government Employees’ Union v. British Columbia

סברו שופטי הרוב כי אין מדובר בהתנגשות בין זכויות-אדם שונות. רק שופט המיעוט סבר שהיקף זכות אחת, חופש הביטוי, צריך להתפרש בצמצום כדי לאפשר מימוש של זכות אחרת, והיא זכות הגישה לבתי-המשפט. ראו:

B. C. Government Employees’ Union v. British Columbia (1988) 2 S.C.R. 214.

[271] ראו:

P. W. Hogg Constitutional Law of Canada (Scarborough, 1992) 819.

[272] ראו הדעות השונות של השופטים בעניין

R. v. Keegstra

ובעניין

B. C. Government Employees’ Union, supra note 270.

כמו-כן, תחילה פסל בית-המשפט לערעורים של מחוז Alberta את סעיף החוק הפלילי הרלוונטי מכיוון שקיבל את הטיעון שהסעיף עומד בסתירה לעקרון חופש הביטוי בצ’ארטר. ראו:

R. v. Keegstra (1988) 43 C.C.C. (3d) 150.

במקרה אחר, שבו דנו בהפצת תעמולת שנאה, קבע בית-המשפט לערעורים של מחוז Ontario כי הצ’ארטר אינו מגן על מפיץ תעמולה זו. לדעת שופטי הרוב, תעמולה זו מנוגדת לחלוטין לתפיסת החירות הקנדית. ראו:

R. v. Andrews (1988) 43 C.C.C. (3d) 193.

[273] ראו:

A.-P. Allan, C. Hutchinson “Rights in Conflict: The Dilemma of Charter Legitimacy”U. B. C. Law Review 23 (1989) 531, 543-544.

המלומד

Joseph-M. Pellicciotti

הסביר במאמרו, לעיל הערה 267, בעמ’ 72-73:

“The proportionality assessment involves a judicial search for a rational connection to the objective of the legislation effects and the identified objective. This search is not an easy task. It is by no means easy to determine with precision where the balance is to be struck. However, the balancing task is not to be applied in a rigid, mechanistic fashion. The Canadian Supreme Court has stated that while the rights guaranteed by the charter must be given priority in the equation, the underlying values must be sensitively weighed in a particular context against the values of a free and democratic society sought to be promoted by the legislation.”

מבחן איזון זה מיושם על-ידי השופטים לאור נסיבות העניין, ומאפשר לכל שופט ושופטת לפעול באופן גמיש יחסית לאור השקפת-עולמו/ה.

[274] ראו:

D.P. Kommers (ed.) The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (Duke University Press, 1989) 309, 314-317; David E. Weiss “Striking a Difficult Balance: Combatting a Threat of Neo-Nazism in Germany While Preserving Individual Liberties” Vanderbilt Journal of Transnational Law 27 (1994) 899, 920-921.

בגרמניה עמדה על הפרק סוגיית האיזון הראוי בין זכויות-אדם המוגנות בחוקה הגרמנית של שני צדדים לעימות משפטי. העיקרון שנקבע היה שאף אחת מזכויות-האדם הללו אינה יכולה לפגוע ב”מהות העיקרית” או ב”ערך הבסיסי” של זכויות-אדם אחרות המעוגנות בחוקה הגרמנית. ראו:

I. Muehlhoff “Freedom of Religion in Public Schools in Germany and the United States” The Georgia Journal of International and Comparative Law 28 (2000) 405, 445.

[275] ביטוי לתפיסת-עולם זו קיים בפסק-דינו של השופט יהושע גייפמן בבית-המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב. הוא כתב, באופן גורף, בתמ”ש (משפחה תל-אביב) 17820/96, תקדין משפחה 96(2) 6, כדלקמן: “החוק נחקק שעה שהחקיקה בישראל כפופה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כבוד האדם מחייב לאפשר לאשה להינשא מחדש, או במלים אחרות: לאפשר לה לקבל את הגט. לפיכך הגבלת זכויות האזרח של סרבן גט עומדת במבחן החוקתי הקבוע בחוק היסוד.”

[276] ראו:

Hogg Constitutional Law of Canada, supra note 271.

[277] ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 220.

[278] ראו רות גביזון “מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידיאולוגיה ומשפט” עיוני משפט 19 (1994-1995) 631, 644-656.

[279] קיימים קווי דמיון בין פשרה זו לבין המגמה של הליכה ב”שביל הזהב” ו”דרך האמצע” שהרמב”ם חרת על דגלו. ראו שמונה פרקים לרמב”ם (תרגם יוסף קאפח, ירושלים, ה’תשכ”ה) שפז: “ואם היה האדם שוקל מעשיו תמיד ומתכוון למצוע הרי יהיה במעלה הרמה ביותר ממעלות האדם … וזו היא דרך העבודה השלימה ביותר.” כמו-כן כתב הרמב”ם, בתחילת הפרק הרביעי בשמונה פרקים: “המעשים הטובים הם המעשים השווים הממוצעים בין שתי הקצוות ששתיהן רע: אחת מהן תוספת והשנייה חסרון.” עם זאת, בתחום זכויות האדם, בדומה לתחום המצוות הנזכרות בחיבורו של הרמב”ם, נסיבות מיוחדות מצדיקות לעיתים סטייה מדרך האמצע. כך, למשל, הרמב”ם מבחין בין מידת הדין הנוקטת את קו האמצע לבין מידת החסידות הנוטה לפנים משורת-הדין. הוא ממליץ על הנטייה לאחד מן הקצוות, לקצה של לפנים משורת הדין, כסייג מפני סכנת ההידרדרות אל הקצה ההפוך. הוא הדין בענייננו: כאשר קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות נטייה ברורה וחד-משמעית בכיוון מסוים, כגון כיוונה של מסורבת-הגט, יש להעדיף בבירור את זכויות האדם שלה על זכויות האדם של סרבן-הגט.

[280] ראו ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 546. להגדרה דומה ראו בג”צ לשכת מנהלי ההשקעות, לעיל הערה 162, בעמ’ 385.

[281] ראו דברי הכנסת 7233 (ה’תשנ”ה) 6774.

[282] ראו ע”פ 446/01 רודמן נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(5) 25, 30; ראו גם רות גביזון “בית המשפט וחובת ההנמקה” משפטים 2 (1970-1971) 89, 92-93; יואב דותן “חובת ההנמקה של רשויות מנהל וגופים נבחרים” מחקרי משפט 19 (2002-2003) 5, 7-9. בנוגע לחשיבות שימורו של אמון הציבור בדיינים הדנים בבתי-הדין הדתיים ראו בג”צ 732/84 צבן נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מ(4) 141, 152.

[283] ראו תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל – ה’תשנ”ג (ירושלים, ה’תשנ”ג) 33, תקנה קיד. ראו גם שם, תקנה קטו: “כל פסק דין צריך להכיל, מלבד החלטה בנושא המשפט, גם: (א) סיכום תמציתי של טענות הצדדים. (ב) קביעת העובדות החשובות. (ג) נימוקי ההחלטה.”

[284] השופט לנדוי כתב: “באין גילוי הנימוקים אין לעותר במה להיאחז: ‘עם ספינקס אי אפשר להתווכח’.” – בג”צ 2/79 אל אסעד נ’ שר הפנים, פ”ד לד(1) 505, 513. המלומד דותן הסביר: “הנמקה ראויה, המכילה את ה’תשתית העובדתית והמשפטית להחלטה, חיונית על מנת לאפשר לאזרח הנוגע בדבר לערער עליה או לעתור כנגדה לערכאות. ההנמקה גם מספקת מידע חיוני לערכאות הביקורת והערעור עצמן.” – דותן “חובת ההנמקה של רשויות מנהל וגופים נבחרים”, לעיל הערה 282, בעמ’ 7.

[285] ראו לעיל הערה 205.

[286] תודתי נתונה למנהל בתי-הדין הרבניים, הרב אליהו בן דהן, שאִפשר לי לעיין בכל פסקי-הדין של בתי-הדין הרבניים בישראל שבהם הטילו בתי-הדין צו/צווי-הגבלה על סרבן/נית, מיום כניסת חוק בתי-דין רבניים לתוקף ועד ליום א ניסן ה’תשס”א. כמו-כן תודתי למרכז לקידום מעמד האשה ע”ש רות ועמנואל רקמן, שהמציא לי את פסקי-הדין המלאים שתקציריהם התפרסמו בחוברות 1-2 של הדין והדיין.

[287] ככל הנראה, במגמה זו אין חידוש. לפני שנים רבות כתבו, לאור בחינת פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים בישראל: “בין כל התיקים של תביעות גירושין שהוגשו על-ידי נשים לבית הדין הרבני בירושלים בשנת תש”ך, ובכל תיקי ההמשך בין אותם בני הזוג, לא נמצא אפילו פסק דין מנומק אחד, ואף לא החלטת ביניים מנומקת אחת… רק באחוז מבוטל של המקרים מוצאים הדיינים צורך לתת דין וחשבון על החלטתם לפי ההלכה, ואילו ברוב הם גוזרים את דברם כ’הילכתא בלא טעמא’.” – פלק תביעת גירושין, לעיל הערה 90, בעמ’ 83.

[288] ראו המאמרים הנזכרים לעיל בכתב-העת שורת הדין, הערות 60, 88, 127, ולהלן הערה 293, וספרו של הדיין י’ גולדברג, לעיל הערה 142, ולהלן הערה 293.

[289] ראו בג”צ 8497/00 פלמן נ’ פלמן, פ”ד נז(2) 118, 139. עם זאת ראו דעת המיעוט החולקת של השופטת דורנר, שם, בעמ’ 142-143.

[290] ראו בג”צ רפאלי, לעיל הערה 242, בעמ’ 206.

[291] ראו שחר ליפשיץ “דיני זוגיות חילוניים ביובל הבא” מחקרי משפט 18 (2002) 168, הערה 31.

[292] מעיון בנתונים שפרסמה הנהלת בתי-הדין הרבניים עולה שמספר המקרים שבהם הופעלו צווי-הגבלה בבית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב בכל שנה מועט בהשוואה למספר המקרים שבהם הופעלו צווי-הגבלה בבתי-הדין האזוריים האחרים באותה שנה. בנתונים שפרסמה הנהלת בתי-הדין הרבניים בנוגע להטלת צווי-הגבלה עד ליום 01/01/1998, שני הרכבים בבית-הדין הרבני האזורי תל-אביב הטילו ארבעה צווי-הגבלה המעכבים יציאה מן הארץ, קבלת דרכון, החזקה בו או הארכת תוקפו; קבלה, החזקה או חידוש רשיון נהיגה; והתמנות, היבחרות או שימוש במשרה על-פי דין או בגוף מבוקר. בסך-הכל מדובר בשני מתדיינים מתוך מאה ושישה מתדיינים שביחס אליהם הוטלו צווי-הגבלה על-ידי הרכבים שונים של בתי-הדין הרבניים בארץ. בעוד כל אחד מן ההרכבים הללו בבית-הדין הרבני בתל-אביב מטיל צווי-הגבלה במקרה אחד, הרכבים שונים בבית-הדין הרבני האזורי בחיפה הטילו את הצווים הללו שלושים פעם ושש-עשרה פעמים, והרכב מיוחד בבית-הדין הרבני האזורי בירושלים הטיל את הצווים הללו שמונה-עשרה פעמים. ההרכבים האקטיביסטיים יותר הטילו גם צווי-הגבלה חריפים, כגון מאסר או שלילת זכויות אסיר. מנתונים שפרסמה הנהלת בתי-הדין הרבניים בנוגע לשימוש המצטבר בצווי-הגבלה עד ליום 1.1.2000 עולה שעד ליום זה הופעלו צווי-הגבלה מאה תשעים ושמונה פעמים, ומתוכם הטיל בית-הדין האזורי תל-אביב צווי-הגבלה שמונה פעמים, ואף פעם לא הטיל

צווי-הגבלה חריפים: שלילת זכויות אסיר ומאסר; לעומתו, בית-הדין הרבני האזורי בחיפה הטיל צווי-הגבלה שמונים פעמים, ומתוכם חמש-עשרה פעמים צווי-הגבלה השוללים זכויות אסיר ותשע פעמים צווי-הגבלה מאסר. מנתונים שפרסמה הנהלת בתי-הדין הרבניים בנוגע להטלת צווי-הגבלה על-ידי בתי-הדין הרבניים בישראל בשנת 2000 מתברר כי בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב הטיל צווי-הגבלה פעם אחת, והצווים לא היו חריפים, בעוד שבית-הדין הרבני האזורי בחיפה הטיל צווי-הגבלה שתים-עשרה פעמים, ובסך-הכל הטילו כל בתי-הדין הרבניים בישראל צווי-הגבלה חמישים ואחת פעמים. השימוש המצטבר בצווי-הגבלה עד ליום 1.1.2001 בכל בתי-הדין הרבניים בישראל היה מאתיים ארבעים ותשע הפעלות של צווי-הגבלה, החל ביום כניסת החוק לתוקף, בשנת תשנ”ה-1995. מתוכם תשע הפעלות של החוק בלבד, במשך השנים הרלוונטיות, על-ידי בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב. מעולם לא הטילו בבית-דין אזורי זה צווי-הגבלה השוללים זכויות אסיר או מטילים מאסר, וזאת בהשוואה לבית-הדין הרבני האזורי בחיפה, שבו, בתקופה הנידונה, הפעילו צווי-הגבלה תשעים ושתיים פעמים, ומתוכם חמש-עשרה פעמים שללו הצווים זכויות אסיר ותשע פעמים הוטל צו-הגבלה מאסר. מגמה דומה מסתמנת לאור נתונים שפרסמה הנהלת בתי-הדין הרבניים בנוגע לשימוש המצטבר בצווי-הגבלה עד ליום 31.12.2002. בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב הפעיל צווי-הגבלה תשע-עשרה פעמים, בעוד שבית-הדין האזורי בחיפה הפעילם מאה ושמונה פעמים. כמו-כן, בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב לא שלל זכויות אסיר או אסר סרבן/נית-גט. ראו גם תמצית דו”ח מבקר המדינה 54ב, שעסק בבתי-הדין הרבניים, ובין היתר בטיפולם בסוגיית מסורבות-הגט, בבג”צ 6751/04 סבג, לעיל הערה 53. בין היתר נזכרת שם הביקורת שנמתחה בדו”ח זה, בעמ’ 521-522, על ההגדרה המצמצמת מדי, בנתוני בתי-הדין הרבניים, למסורבת-גט. הגדרה מצמצמת זו היא פועל יוצא של מדיניות בתי-הדין הרבניים להפעיל צווי-הגבלה רק לאחר שנפסק בסופו של דבר פסק-דין של גירושין בדרגת חיוב או ‘כופין’.

[293] ראו יוסף גולדברג “בעניין הרחקה ‘דרבנו תם'” שורת הדין 5 (1999) רעג, רצה-רצז, תפד. הרב יוסף גולדברג עמד בהרחבה על נימוקיו ההלכתיים המצדיקים הפעלת צווי-הגבלה במקרים מיוחדים בלבד בספרו גט מעושה (תל-אביב, ה’תשס”ג). בין היתר דגל בדעה שלא כל מניעת טובה מותרת. מניעת טובה חריפה, כגון זו הגורמת “סכנה לגופו או לנפשו” של אדם, מביאה לעיתים לידי מתן גט מעושה, שלא כדין. ראו שם, בעמ’ כח. כמו-כן הבחין בין ייסורים גדולים לבין יסורים קלים “שדרך רוב בני האדם לסובלם”, שם, בעמ’ כב. לכן כתב שם, בעמ’ רפו, שאסורה הפעלת צו-הגבלה אשר “לוחצת אותו מאוד”. כמו-כן כתב שם, בעמ’ רצא, כי לפני הפעלת כל צו-הגבלה יש לבחון אם אדם זה יוצא “לחוץ מאוד” מחמת הפעלת הצו נגדו. הוא ייחס חשיבות רבה לגרסת מהרי”ק לתשובת רבנו תם בעניין ההרחקות, שבה כתוב: “שבזה אין כפיה עליו, שאם ירצה ימצא לו מקום והוא לא ילקה בגופו.” הוא כתב בספרו, בעמ’ רע, לאור גרסה זו “דכל [=שכל] הטעם שההרחקה אינה נחשבת למעשה כפייה [=גט כפוי, הנחשב כמעושה, שלא כדין] הוא משום שיכול ללכת למקום אחר, ששם לא ירחיקוהו, ומשמע דכל היכא [=שכל היכן] שאינו יכול ללכת למקום אחר נחשבת ההרחקה לכפייה.” לכן הדגיש שם כי העיקר בתשובת רבנו תם אינו חוסר ישירות הסנקציה – “מניעת טובה” – אלא האפשרות ללכת למקום אחר. לדעתו, בעמ’ רעד, אף כאשר שלילת זכויות אדם בצווי-הגבלה נעשית בדרך של “מניעת טובה”, הפעולה נחשבת אונס שבגינו ניתן גט מעושה, שלא כדין, כאשר אין סרבן-הגט יכול ללכת למקום אחר. לכן, לדעתו, בעמ’ רצד, אסור לבית-דין רבני להפעיל את כל צווי-ההגבלה שבסעיף 2 לחוק יחדיו, ובין היתר את צווי-ההגבלה בסעיף 2(1) לחוק, מפני שהפעלה כזו של צווי-ההגבלה במצב שבו אין לו אפשרות “ללכת למקום אחר” תביא לידי מתן גט מעושה, שלא כדין. לכן כתב, בעמ’ פ, הערה 7, שבדעה זו דוגלים גם הדיין חיים גדליה צימבליסט והרב עובדיה יוסף. משמע שלדעתו, שימוש בצווי-הגבלה השוללים זכויות מסרבן/נית-גט, כגון שלילת רשיון נהיגה, אינו אפשרי מבחינת ההלכה כאשר אין ‘כופין’ לגרש, מפני שמניעת טובה פירושה “שנמנעים מלהיטיב לו”. כמו-כן סבר שקיימות הגבלות נוספות בנוגע להפעלת צווי-ההגבלה הנזכרים בחוק הישראלי, ראו שם, בעמ’ עז-פג, רצא-רצו. המדיניות הכללית נזכרת בעמ’ רצב: “צווי-הגבלה ניתנים להפעלה באופן חלקי בלבד ובמקרים נדירים.”

[294] פסק-הדין של בית-הדין הרבני האזורי מיום ד אדר-א ה’תש”ס (10/02/2000).

[295] הרב שלמה דיכובסקי כתב בפסק-הדין, בתיק ה’תשס”א/082 מיום יח סיוון ה’תשס”ב (29/05/2002), כי לדעתו, המוצא מן הסבך שנוצר במקרה זה הוא “שביה”ד [=שבית-הדין] הגדול יטפל בעצמו בתיק, לאחר שנתקבל הערעור”, ויפעיל את צווי-ההגבלה שבית-הדין הרבני האזורי נמנע מהפעלתם. הרב זלמן-נחמיה גולדברג והרב יוסף נדב הצטרפו לדעת הרב שלמה דיכובסקי.

[296] בדיון הראשון בבית-הדין הרבני הגדול כתב הרב אליהו בקשי-דורון: “מי שחייב ליתן גט יש לו ליתן גט, גם אם יש לו תביעות כספיות, ואין להנציח העגינות בגין דרישותיו.” אך הרב משה טופיק תמך בעמדת בית-הדין הרבני האזורי, והרב שלמה בן-שמעון נקט בעמדת-ביניים, שלפיה יש להחזיר את התיק לבית-הדין הרבני האזורי, על-מנת שישקול שוב את החלטתו המבטלת את פסק-הדין המחייב את הבעל ליתן גט לאשתו, וזאת מכיוון שבני-הזוג חיים בנפרד במשך שנים רבות “והדבר גורם למכשולים רבים”. לנוכח העובדה שבהרכב הנזכר לעיל הביעו הדיינים דעות שונות ולא הייתה החלטת רוב, צורפו להרכב הדיינים זלמן-נחמיה גולדברג ואברהם שרמן. הרכב מורחב זה החליט בסופו של דבר, בדעת רוב, כי התיק יוחזר לבית-הדין הרבני האזורי כדי שידון שוב בעניין התביעות הכספיות. הדיון בבית הדין הרבני האזורי התקיים בתיק 043255082-21-1. פסק-הדין ניתן ביום ו תמוז ה’תש”ס (09/07/2001). הדיון הראשון בבית-הדין הגדול התקיים בתיק 043255082-64-1. פסק-הדין ניתן ביום ו תשרי ה’תשס”ב (23/09/2001). פסק-הדין בדיון הנוסף בבית-הדין הגדול, בתיק סא/082, ניתן ביום יח סיוון ה’תשס”ב (29/05/2002). ראו גם הדין והדיין 2 (2003) 9-10. במקרה זה ניכרת השתהות בהטלת צווי-ההגבלה. ראו וייס, לעיל הערה 134, בעמ’ 45.

[297] שלג “אם הדיינים”, לעיל הערה 225. ראו פירוט מלא של ההצעה במאמרו של פרופסור ברכיהו ליפשיץ, לעיל הערה 225.

[298] ראו שם. ראו גם יאיר שלג “גם ח”כיות נרתעות” הארץ (כ תמוז ה’תשס”ג, 20/07/2003) ב 3.

[299] ראו ע”א בנק המזרחי, לעיל הערה 162, בעמ’ 263. ראו גם ברק פרשנות במשפט, לעיל הערה 3, בעמ’ 563.

[300] יתר על-כן, אף אילו הייתה הוראת המחוקק בסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים נחשבת לחוק “ישן”, היה בית-המשפט מחויב, לאור האמור בפסקי-דין של בית-המשפט העליון, ובין היתר בהלכה הפסוקה של בית-המשפט העליון, לפרש חוק “ישן” ברוח חוקי-היסוד החדשים, ולנסות להתאים את ההסדרים שנקבעו בחוק “ישן” לזכויות האדם במדינה. ראו ע”א בנק המזרחי, שם, בעמ’ 429; בש”פ 537/95 גנימאת נ’ מדינת ישראל, פ”ד מט(3) 355, 412, 415-417. ראו גם דנג”צ 2161/96 שריף נ’ אלוף פיקוד העורף, פ”ד נ(4) 485, 490; בג”צ 7357/95, 1479/96 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(2) 769, 789; דנג”צ 4466/94 נוסייבה נ’ שר האוצר, פ”ד מט(4) 68, 86; ע”פ 3426/94 רוט נ’ מדינת ישראל, פ”ד מט(4) 837, 841; בש”א 4454/94 סלמונייב נ’ שרעבני, פ”ד מט(3) 479, 482; בג”צ פר”ח, לעיל הערה 1, בעמ’ 761; בג”צ צמח, לעיל הערה 161, בעמ’ 258-261; ברק פרשנות במשפט ג, לעיל הערה 3, בעמ’ 562; מ’ אלון “חוקי היסוד: דרכי חקיקתם ופרשנותם – מאין ולאן?” מחקרי משפט 12 (1995-1996) 253, 254-255.

[301] ראו בג”צ צמח, שם, בעמ’ 258-261.

[302] ראו ע”א אברהם, לעיל הערה 82; בג”צ אבן-צור, לעיל הערה 199.

[303] ראו אלון “חוקי היסוד”, לעיל הערה 1, בעמ’ 47-48.

[304] בשני פסקי-דין התייחס בית-המשפט העליון לתוקף החוקי של סנקציה המופעלת לאור הוראת המחוקק בחוק בתי-דין רבניים. ראו בג”צ אבן-צור, לעיל הערה 199; בש”פ 2007/96 גולדשמיט נ’ גולדשמיט (31/03/1996). פסקי-הדין הללו קצרים. באחד מהם קבע בית-המשפט העליון שמפתחות הכלא מסורים בידי סרבן/נית-הגט. אין הנמקה עקרונית בנוגע לתחולת הסנקציות בחוק זה, בין היתר לאור עקרונות חוקי-היסוד החדשים, ואין דיון בסוגיה של אופן ההפעלה של צווי-ההגבלה במידה ש”אינה עולה על הנדרש”.

[305] ראו דברי הרב א’ בן-דהאן, מנהל בתי-הדין הרבניים, בישיבת ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת (ח אדר-א ה’תש”ס, 14/02/2000) – פרוטוקול מס’ 83, 2: “מאז נחקק החוק, לפני כארבע שנים, ניתנו למעלה מ-200 פסקי דין של צווי הגבלה, שבעקבותיהם רוב סרבני הגט, קרוב ל-120, נתנו גט לנשותיהם… יש קרוב ל- 70-60 סרבני גט שבית הדין נתן לגביהם צו ועדיין לא נתנו את הגט.” כמו-כן ראו דברי הרב א’ בן-דהאן בישיבת ועדה זו, פרוטוקול מס’ 152 (ה’ שבט ה’תשס”ד, 28/01/2004) 6: “יותר מ-60% מאלה שהוצאו נגדם צווי-הגבלה כבר נתנו את הגט.”