יואב מזא”ה, גיא מירון “מאבקי ההורות והמשמורת בישראל, השיח הפמיניסטי וגבולות השוויון המגדרי” (2015)

יואב מזא”ה, גיא מירון “מאבקי ההורות והמשמורת בישראל, השיח הפמיניסטי וגבולות השוויון המגדרי” תרבות דמוקרטית 16 (2015) 81

 

“מאבקי ההורות והמשמורת בישראל, השיח הפמיניסטי וגבולות השוויון המגדרי” יואב מזא”ה, גיא מירון

 

בשנים האחרונות מתקיים בישראל שיח משפטי, חברתי ופוליטי בשאלת חלוקת האחריות ההורית ומשמורת הילדים. העלייה הגדולה בהיקף תופעת הגירושין, התמורות בחלוקת התפקידים המגדרית ותהליכים נוספים הניעו דיון ציבורי על הרלוונטיות של העדפת משמורת האם – הן בחזקת הגיל הרך המעוגנת בחקיקה הן בנטייה הרווחת של בתי המשפט ומערכות הסעד. על פי החוק שנחקק ב-1962, קיימת חזקה אשר על פיה ילדים עד גיל 6 יהיו במשמורתה של האם, אלא אם כן יוכחו נסיבות חריגות ויוצאות דופן [1]. בפועל, כפי שנראה, חזקה זו קיימת גם מעבר לגיל 6 – אימהות מקבלות את המשמורת על הילדים כדבר שבשגרה וכברְרת מחדל גם מעבר לגיל 6 [2].

מול נטייה מסורתית זו עולות אפשרויות אחרות, כגון העדפת משמורת משותפת כבררת המחדל או לחלופין ביטול החזקה תלויית המגדר בעניין זה והכרעה בכל מקרה לגופו. אפשרות נוספת שעלתה לאחרונה היא ביטול מושג המשמורת מעיקרו, על סמך הטענה שמושג זה מעורר תחרותיות ומחלוקת, מניע כל אחד מהצדדים להיאבק ולפסול את הצד שני כדי להגיע להכרעה ‘כולה שלי’ (משמורת בלעדית) או לכל הפחות ‘חציהּ שלי’ (משמורת משותפת), ואף מביא במרבית המקרים ליצירתה של היררכיה בין ‘ההורה המשמורן’ לבין ‘ההורה הלא משמורן’. גישה זו עומדת במרכז מסקנות הדוח של ועדת שניט, שהקימה שרת המשפטים לבני ב-2005. הוועדה, שפרסמה את דוח הביניים שלה באפריל 2008 והגישה לשר המשפטים את מסקנותיה הסופיות בספטמבר 2011 – המליצה לבסס את הסדרי ההורות שלאחר הגירושין על “חלוקת האחריות ההורית” – מושג תחרותי פחות ושיתופי יותר שיעוצב בראש ובראשונה מתוך ראיית טובת הילד [3]. בד בבד עם הדיון הציבורי בסוגיית המשמורת שוב נבחנת עתה גם החקיקה הישראלית בסוגיית מזונות הילדים במסגרת ועדת שיפמן, שהגישה את מסקנותיה בנובמבר 2012. אלא שרב המרחק בין המלצות לשינוי המצב הקיים לבין יישומן בחקיקה, וזאת במידה רבה בגלל ההתנגדות החריפה של ארגוני הנשים ושל דוברות פמיניסטיות בולטות המבקשות בטענות שונות, כפי שנראה במאמר זה, לשמר את המצב הקיים למרות אופיו הבלתי-שוויוני.

במאמר זה נציג את סוגיית המשמורת והאחריות ההורית וננתח את השיח המתנהל סביבה. המאמר יציג את המצב הקיים בפרקטיקה ובפסיקה הישראלית, ויאיר את הבעייתיות הבסיסית המאפיינת לדעתנו מצב זה – הן ההעדפה האוטומטית כמעט והמובנת מאליה של משמורת האם, הן הבעייתיות והעמימות של מושג המשמורת עצמו. בהמשך הדברים נדון באפשרויות לשינוי המצב הקיים שעלו בין השאר בהמלצותיה של ועדת שניט, ונפנה לבחון את עמדותיהן של דוברות ארגוני הנשים ודוברות פמיניסטיות בולטות המביעות את התנגדותן לשינוי המצב הקיים. בחלקיו האחרונים של המאמר נציע דיון ביקורתי בטיעונים של הקולות המתנגדים הללו המתבסס על ניתוח הנחות היסוד העומדות ביסודם.

בפתח הדברים נדגיש כי יש הטוענים שאת השיח בדבר המאבק על האחריות ההורית והמשמורת יש לבחון כחלק מהקשר רחב יותר הבוחן את מכלול הליכי הגירושין על היבטיהם השונים. לדיון רחב זה יש בהחלט מקום, ובמידה מסוימת נעסוק בטיעונים האלה בהמשך המאמר, בעיקר בסעיף ה. עם זאת, נקודת המוצא של מאמר זה היא ששאלת המשמורת – הן במישור חיי היום-יום הן במישור המושגי-הצהרתי – קרדינלית, והיא מעצבת את עולמם של ‘ילדי הגירושין’ וגם את עולמם ותודעתם העצמית של הוריהם.

 

א. אימהות ואבהות בראי ההבניה החברתית: משטר האמת של משמורת האם

 

כידוע, התפרקותו של התא המשפחתי כרוכה בשינוי בדפוסי היחסים ובחלוקת התפקידים בתוך המשפחה – מיחסים בעלי אופי וולונטרי בעיקרו, לפחות מנקודת מבטו של החוק, ליחסים המאורגנים ומוגדרים לפי מסגרת משפטית. חייו של כל זוג הבוחר לחיות יחד – אם בחיי נישואין ואם בכל מסגרת אחרת – מעוצבים באופן וולונטרי על יסוד הרקע המשפחתי, על בסיס הבחירות האישיות של כל אחד מבני הזוג ועל בסיס מאזן היחסים ביניהם, הקובע את חלוקת הנטל בעבודה ובגידול הילדים. לעומת זאת, במשפחה שלאחר התפרקות התא המשפחתי קווי היסוד ליחסים אלו מעוצבים לפי דפוסי המערכת המשפטית. מסגרת החיים המשפחתית הייחודית עוברת כאן תהליך בלתי-נמנע שניתן לכנותו, בעקבות הניתוח של גיאורג זימל, “אובייקטיביזציה” – היא מוכפפת לכללים פורמליים המחליפים את ההיבטים הרגשיים והחברתיים הייחודיים שכוננו אותה לפני כן [4].

כמו בהקשרים רבים אחרים שזימל מדבר עליהם בניתוח של החברה המודרנית, כך גם במקרה דנן: תהליך האובייקטיביזציה – במקרה זה ההסדרה הפורמלית של מערכת היחסים – חיוני לתפקודה של המשפחה שלאחר התפרקות התא המשפחתי. לפיכך, יש לבחון אותו על פי מידת התאמתו ל”רוח הסובייקטיבית”, דהיינו הפער בין הדפוסים שהוא קובע לבין המציאות החברתית והנפשית של בני האדם שאת חייהם הוא נועד להסדיר. למשל, זימל זיהה בפתח המאה העשרים פער גדל והולך בין הסדרי הנישואים ה”אובייקטיביים” שנהגו בזמנו, לבין רמת החירות והביטוי העצמי של היחידים, ובעיקר של הנשים. באותה מידה עלינו לבחון את מידת קיומו של פער בין המאפיינים ה”סובייקטיביים” של בני הזוג המתגרשים – דפוסי היחסים המגדריים, תפיסות ההורות, המערך הרגשי שלהם ועוד – לבין ההסדרים ה”אובייקטיביים” שמערכת המשפט הישראלית מטילה עליהם. הפער בין ה”אובייקטיבי” ל”סובייקטיבי” תמיד יהיה קיים, אך ככל שהניגוד יהיה חריף יותר, ברור שהמצב יחייב תיקון.

הספרות הפמיניסטית העוסקת בסוגיות אלו רבת פנים, וחשוב להבינה בתוך ההקשר הרחב יותר של אסכולות פמיניסטיות שונות. לא נוכל לעסוק במסגרת מאמר זה בהצגה שיטתית של עולם המחשבה הפמיניסטית, אך נדמה כי לצורך העניין חשובה ההבחנה בין הפמיניזם הליברלי, הפמיניזם התרבותי והפמיניזם הרדיקלי. בתמצית ייאמר כי הפמיניזם הליברלי – האידאולוגיה הפמיניסטית המוכרת ביותר שאף זכתה בעשורים האחרונים למיסוד כלשהו במדינות שונות בעולם המערבי, מושתת על הדגשת הדמיון הבסיסי בין גברים לנשים כבני אדם בעלי תבונה, ולפיכך, הוא קורא למימוש השוויון ביניהם הלכה למעשה. שני הזרמים האחרים ביקורתיים יותר כלפי תפיסת הדמיון הבסיסית הזאת, ומצביעים על ההכרה בהבדלים בין גברים לנשים כנקודת המוצא לקידום זכויות האישה. הפמיניזם התרבותי מדגיש את ההבניות הרגשיות השונות והתפקידים החברתיים השונים של גברים ונשים (ובכלל זה תפקידן הייחודי של נשים בתור אימהות ומטפלות) וכן את תפיסות הצדק השונות שלהם, וקורא להתייחס להבדלים אלו ולהכיר בהם במסגרת התאמת המסגרת המשפטית לקידום זכויות הנשים. לעומת זאת, הפמיניזם הרדיקלי גורס כי הבדלים אלו עצמם ואף מבנה הזירה החברתית בכללה נובעים מיחסי כוח ומשקפים אותם, ולפיכך הוא רואה בתכונות ה”נשיות” שהפמיניזם התרבותי מציג, תוצאה של דיכוי רב שנים של הנשים מצד קבוצת הגברים השלטת [5].

חלק לא מבוטל מהספרות בת זמננו העוסקת בחלוקת התפקידים בין גברים לנשים בעידן המודרני, ובכלל זה בהפיכת ה”ספרה הפרטית” – הבית והטיפול בילדים – לטריטוריה נשית מובהקת, מתבססת על ההנחה שמדובר בתהליך היסטורי של הבניה, אחד ממאפייני עלייתה של חברת התיעוש המודרנית [6]. גישה קונסטרוקטיביסטית ברוח זו, המושתתת על דחיית ההבחנה המהותנית בין “גברים” ל”נשים” ובין “אימהוּת” ל”אבהות”, ניכרת בשיח הפמיניסטי הישראלי העכשווי העוסק בשאלת תפקידי ההורים והזהות ההורית בכלל, ובסוגיית המשמורת בפרט. ה”אימהות” וה”אבהות”, גורסת דפנה הקר, הן הבניות היסטוריות וחברתיות, תוצרי שיח ומשמעות חברתית [7]. ברוח עמדתו של מישל פוקו בדיונו על ההיסטוריה של המיניות עולה אפוא הטענה כי “אימהוּת” ו”אבהות” אינן קטגוריות טבעיות, מוגדרות ומובנות מאליהן אלא תוצר של שיח חברתי ויותר מכך של מאבקים המתרחשים “בהוויה רווית כוח, הן כוח גלוי … כוח סמוי …” [8].

מהו אופיה של הזירה המשפטית שמתקיים בה דיון ציבורי זה? בספרו של מנחם מאוטנר משפט ותרבות מוצגות שלוש גישות עיקריות בשאלת היחס בין המשפט לתרבות. אחת מגישות אלו מציגה את המשפט “כמכונן את התרבות… ובעקבות זאת כיוצר משמעות בתודעותיהם של בני-האדם ומכונן את היחסים החברתיים שהם מצויים בהם.”ל ברוח גישה זו, שמאוטנר מכנה אותה “הגישה המכוננת”, דפנה הקר, שכפי שנראה להלן הייתה חברה בוועדת שניט, מציגה תפיסה של המשפט שלפיה הוא מעצב את ההסדרים ואת הגבולות המגדריים. הקר מוסיפה גם כי חשוב שבמקום שהמשפט ינציח את חלוקת התפקידים המסורתית, עליו לקדם את עיצובם של הסדרי הורות א-מגדריים אשר יושתתו על ערכים שתואמים את אורח חייהם:

מהו אופיה של הזירה המשפטית שמתקיים בה דיון ציבורי זה? בספרו של מנחם מאוטנר משפט ותרבות מוצגות שלוש גישות עיקריות בשאלת היחס בין המשפט לתרבות. אחת מגישות אלו מציגה את המשפט “כמכונן את התרבות … ובעקבות זאת כיוצר משמעות בתודעותיהם של בני-האדם ומכונן את היחסים החברתיים שהם מצויים בהם.” [9]. ברוח גישה זו, שמאוטנר מכנה אותה “הגישה המכוננת”, דפנה הקר, שכפי שנראה להלן הייתה חברה בוועדת שניט, מציגה תפיסה של המשפט שלפיה הוא מעצב את ההסדרים ואת הגבולות המגדריים. הקר מוסיפה גם כי חשוב שבמקום שהמשפט ינציח את חלוקת התפקידים המסורתית, עליו לקדם את עיצובם של הסדרי הורות א-מגדריים אשר יושתתו על ערכים שתואמים את אורח חייהם:

“אם המשפט מעודד, מכוון או כופה על הורים הסדרים המאתגרים את חלוקת התפקידים המגדרית המסורתית, אזי יש בפועלו פוטנציאל לטשטוש הגבולות המבחינים בין אימהוּת לבין אבהות. אם, לעומת זאת, המשפט חוסם הורים המבקשים לעצב הסדר א-מגדרי ומונע פלורליזם משפחתי והורי לאחר גירושים, הרי שהוא לוקח חלק פעיל בכינון הגבולות החברתיים המבחינים בין אימהות לאבהות” [10]

לפנינו הצהרת כוונות ברורה המבקשת לאתגר את חלוקת התפקידים המסורתית, ולא לשמר אותה, וכן לעודד הסדר א-מגדרי ופלורליזם משפחתי. אנו מקבלים את הנחת היסוד הזאת כנקודת מוצא לדיוננו שלנו.

לפי הגישה המכוננת, המשפט מביא להבניית היחסים החברתיים לא רק כאשר הוא פועל באופן ישיר, אלא גם באופן עקיף יותר [11]; תהליך ההבניה של האימהות והאבהות במאבקי המשמורת אינו מתחולל בזירה המשפטית הפורמלית בלבד. אמנם בסופו של דבר מתקבל כל הסדר בין בני הזוג המתגרשים כבעל תוקף של פסק דין, אך מרבית ההסדרים אינם מושגים בפסיקה אלא בהסכמה. הסכמה זו אינה נעשית בוואקום אלא היא משקפת במידה רבה את ציפיית הצדדים ועורכי דינם למה שיקרה בבית המשפט אם ייכשל המשא ומתן והצדדים יפנו אליו. לפיכך הסכמות אלו, יותר משהן משקפות את רצון הצדדים, משקפות את הציפייה של הצדדים בעניין הקו שינקוט בית המשפט, ובכך משעתקות את הנורמות הנקבעות בפסיקה. יתרה מזו, במאבקי המשמורת מעורבים גם שחקנים נוספים שהבולטים בהם הם עובדי מערכת הסעד ולעתים אף פסיכולוגים. כל אלה וגורמים חברתיים נוספים מכוננים את “התרבות המשפטית” – שדה הכוח שהדיון מתנהל בו.

בחינה של הפרקטיקה והפסיקה הנוהגות במדינת ישראל מעלה כי משמורת האם היא למעשה דבר מובן מאליו. הביטוי הפורמלי המובהק של מצב זה הוא כידוע חזקת הגיל הרך: בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות נקבע כי ילדים עד גיל 6 יהיו בחזקת אמם [12]. עם זאת, בַּפרקטיקה חזקה זו מורחבת באופן כמעט גורף, וברובם המכריע של המקרים אימהות עדיין מקבלות משמורת באופן אוטומטי כמעט. ראשית, בתי המשפט פוסקים כעניין שבשגרה שילדים יהיו בחזקת האם לא רק עד גיל 6, אלא למעשה ללא הגבלת גיל [13]. לעתים הנימוק הוא כי הילד התרגל להיות אצל האם עד שמלאו לו 6 שנים, ולכן אין זה ראוי להעבירו אל האב לאחר גיל זה [14]. במקרים אחרים אימהות מקבלות משמורת בלעדית על ילדים שהם מעבר לגיל 6 כיוון שאחיהם הצעירים, שטרם מלאו להם 6, נמצאים אצל האם [15]. יתרה מזו, גם אם לכל הילדים כבר מלאו 6 שנים, רווחת מאוד התופעה שהאם דורשת ומקבלת משמורת בלעדית כדבר מובן מאליו או כמעט מובן מאליו [16]. תמונה כזאת עולה גם ממחקריהן של דפנה הקר ושל קרן ארקין. שתיהן בדקו מאות תיקי גירושין של זוגות יהודים, הקר באזור תל אביב וארקין בחיפה, ומצאו כי ביותר מ- 90% מהמקרים נקבעה משמורת בלעדית לאם [17].

מצב עניינים זה, התיחום המגדרי המובהק של חלוקת התפקידים ההורית לאחר הגירושין, אינו מביא לידי ביטוי תהליכים רחבים יותר המתרחשים ביחסים הבין-מגדריים, כגון מגמה הולכת וגדלה של שוויון בחלוקת התפקידים בתוך המשפחה, בהיקף התעסוקה ובגובה ההכנסה של שני ההורים. כמו כן, בולט הניגוד בין הנתון של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה כי בשנת 2004 ב- 36% ממשקי הבית האישה הייתה המפרנס העיקרי [18] – לבין הנתון כי ברובם המכריע של תיקי הגירושין האם מקבלת משמורת בלעדית על הילדים [19]. גם הנתון שעלה בסקר החברתי של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה בשנת 2009 [20], שבקרב כ- 69% מהזוגות הנשואים במדינת ישראל קיימת התפיסה שהטיפול בילדים הוא משימה ששני ההורים נושאים בה יחד, אינו עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה החד-צדדית המובהקת של קביעת המשמורת במקרי גירושין.

הדומיננטיות המכרעת של משמורת האם הבלעדית באה לידי ביטוי גם כאשר היא אינה עולה בקנה אחד עם איכות הקשר עם הילד. ממחקרם של מרדכי פרישטיק וציפי יגלניק עולה כי ב- 90% בערך מהמקרים שנבדקו ונמצא בהם כי הקשר הרגשי של הילד אל שני הוריו שווה, קיבלה האם את המשמורת הבלעדית [21], וב- 27% בערך מהמקרים שנקבע בהם כי הקשר הרגשי של הילד עם האב משמעותי יותר מהקשר עם האם, בכל זאת קיבלה האם משמורת בלעדית [22]!

הבעיה ניכרת גם בשורה של מקרים קיצוניים במיוחד, שבהם עלו בעיות קשות בתפקודן של אימהות, בכלל זה צריכת סמים, אלימות ועוד, ובכל זאת הוענקה להן משמורת [23]. על יסוד כל האמור לעיל אפשר לקבוע כי במערכת המשפטית הישראלית משמורת האם הייתה, ובמידה רבה עודנה, ברירת המחדל.

חשוב להדגיש כי העובדה שאימהות מקבלות את המשמורת הבלעדית על הילדים כברירת מחדל אינה נכונה רק במקרים המגיעים לבתי המשפט. אכן, ניתוח פסקי הדין המתפרסמים, לא רק משקף ישירות את מאפייני התיקים שהגיעו לבתי המשפט, אלא גם משקף במידה רבה את מאפייני ההסדרים שמגבשים זוגות שבחרו להסדיר את ענייניהם שלא באמצעות המערכת המשפטית, או לפני מתן הכרעה שיפוטית על ידי הגעה להסכם ברוח מה שצפוי להתקבל בבית המשפט [24]. חיזוק לטענה זו אפשר למצוא בנתונים של המועצה לשלום הילד הכוללים את כל משק’ הבית החד-הוריים במדינת ישראל (ולא רק את מי שהגיעו לבתי המשפט). מנתונים אלו עולה כי ב- 97% בקירוב ממשקי הבית החד-הוריים עומדת אישה [25]. יש לציין כי הנתונים כוללים לא רק משפחות שבהן ההורים נפרדו, אלא גם מקרים של מוות של אחד ההורים וכן משפחות של הורים יחידניים (רובם ככולם אימהות שהביאו לעולם ילד מתרומת זרע). מאידך גיסא, הנתונים אינם כוללים מקרים שבהם ההורה המשמורן נישא שנית. עם זאת, המובהקות של נתון זה מדברת בעד עצמה. נדמה שההסבר המרכזי למצב עניינים זה אינו נעוץ בחזקת הגיל הרך, המעוגנת בחוק, אלא דווקא במה שהקר מכנה בעקבות מישל פוקו “משטר האמת” המגדיר את האימָהוּת כמהות מובחנת מהאבהות. הבניית הידע על העולם החברתי שאנו חיים בו, ומושגי האמת שלנו, טען פוקו, אינם אלא תוצאות של יחסי כוח הקיימים בחברה. יחסי הכוח הללו מכוננים “משטרי אמת” שהופכים את התפיסות שהם מְבָנִים למוּבָנות מאליהן [26]. זהו, על פי הגישה הפוקויאנית, הבסיס העמוק לעובדה שגורמים רבים בחברה מניחים כמובן מאליו שהאם צריכה לקבל משמורת בלעדית, או לדבריו של אחד ממרואייניה של הקר: “אימא זה אימא ואבא זה אבא” [27].

ביסוד תפיסה זו עומד מה שמכונה מיתוס האם הטובה, המניח את קיומה של אימהות אינסטינקטיבית, טבעית ונצחית הגורמת לכל אישה ההופכת לאם להתמסר לאימהותה, ודוחק את מקומו ההורי של האב לתפקיד משני [28]. הביקורת הפמיניסטית – בראש ובראשונה זו שיצאה מנקודת המבט הרדיקלית – חשפה את הצדדים השליליים באידאליזציה של דמות האם, והראתה את המניפולציות של הממסד הפטריארכלי בשימוש ב”מהות המיוחדת של האימהות” בתור כלי לאפלייתן של נשים [29]. על פי גישה זו, התפיסה המהותנית של האימהוּת מנציחה את מעמדה הנחות של האישה בספְרה הציבורית ובעולם החברתי והכלכלי הרחב יותר (עולם הייצור, ה- productions) וכובלת אותה לספָרה הביתית ולתפקידי הרבייה (reproduction).

ביקורת אחרת, מנקודת מבט פסיכואנליטית, הציגה את המעמסה שהתפיסה האידאלית של האם מטילה על התפקוד ועל הדימוי העצמי של אימהות, וטבעה במקומה את המונח “אם טובה דייה” [30]. לענייננו במאמר זה חשובה העובדה כי מיתוס האם הטובה משתלב היטב גם בהבנייתה החברתית-משפטית-פטריארכלית של “הדיאדה אם ילד כדיאדה יציבה קבועה … [ש]מסמנת את האב כלא-שייך לתא המשפחתי שלאחר הגירושין [31].

הסוציולוג אולריך בק הצביע בספרו חברת הסיכון על מגוון הגורמים הדוחפים את תהליך המעבר מהחברה התעשייתית, חברת המודרנה הראשונה, שהושתתה על חלוקת תפקידים מגדרית ברורה ופטריארכאלית, למודרנה השנייה המאתגרת מבנה מגדרי זה בעיקר מאז שנות השישים של המאה העשרים. העלייה בתוחלת החיים, תכנון המשפחה, תהליכי המודרניזציה בעבודות הבית, העלייה בשיעורי הגירושין וכן העלייה בהזדמנויות לחינוך – כל אלה הולכים ויוצרים בחברה המערבית תהליך שבו הבאת ילדים ואימהות כבר אינם “גורלה הטבעי” של האישה, ודוחפים נשים לחיפוש חיים משמעותיים יותר מחוץ לבית [32]. אין ספק, השפעתם של תהליכים אלו ניכרת במגזרים רבים בחברה הישראלית בעשורים האחרונים, אך מולם ניצב מיתוס האם הטובה, המבטא באופן מובהק תפיסה פטריארכאלית הדוחקת את הנשים לספרה הביתית ומהווה מכשול מרכזי לעיצובה של חברה שוויונית יותר מבחינה מגדרית.

הדעת נותנת שדוברות פמיניסטיות יראו בברכה את ראשית שקיעתו של המשטר הפטריארכלי, לפחות במגזרים מסוימים של החברה, ואף יביאו זאת לידי ביטוי בעמדותיהן בסוגיית המשמורת – בוודאי בכל האמור במעבר ממודל של משמורת אַם בלעדית למודל של משמורת משותפת, או לחלופין בביטולו של מושג המשמורת לטובת חשיבה שיתופית יותר של אחריות הורית שאף היא אינה מסמנת את האם בתור ההורה העיקרי. ההכרה בהורות משותפת כבררת מחדל צפויה לשחרר נשים מכבליו של מיתוס האם הטובה ולתרום לתהליך שילובן במעגלי העשייה הכלכלית והחברתית. להלן נבחן אם הן באמת נענות לאתגר זה, אך לפני כן נעיין בדינמיקה של תהליך עיצוב הסדרי המשמורת.

 

ב. שעתוקו של מיתוס האם הטובה וחסימת אפשרות משמורת האב במערכת המשפטית והסוציאלית

 

כאמור, הבניית מעמדם של ההורים המתגרשים והסדרי המשמורת אינם מתרחשים רק בהכרעה שיפוטית אלא מעוצבים גם בעזרת מגוון של סוכנים המכוונים את בני הזוג לקראת סכסוך ובסופו של דבר להסדר. על פי רוב, בני הזוג המתגרשים מגיעים למעמד זה בסערת רגשות ובבורות רבה באשר למעמדם ולזכויותיהם, ולכן הם תלויים במידה רבה בהכוונה שהם מקבלים מסוכנים אלו. אלא שגם אותם סוכנים כפופים בדרך כלל למשטר האָם שעומד ביסוד מיתוס האם הטובה.

נקודת המוצא לדיון זה היא החסמים השונים העומדים לפני אבות ישראלים שמנעו מהם, ובמידה רבה עדיין מרתיעים אותם במרבית המקרים לדרוש משמורת – משותפת או בלעדית. לדעתנו, הסיבה המהותית יותר לנטייתם של אבות להימנע מדרישת משמורת, היא ההכרה שממילא יפסידו במאבק המשפטי. מקובל לחשוב שאימהות צריכות לסבול מחוסר מסוגלות הורית קיצונית שניתנת להוכחה כדי שהאב יקבל משמורת, ולפיכך מרבית האבות מפנימים את המסר שאין להם כל סיכוי במאבק הזה [33]. הכרה זו של האב, גם אם היה מעורב באופן שוויוני לחלוטין ואף יותר מכך בגידול ילדיו לפני הפרדה, היא לדעתנו נקודת מפתח. הכרה זו קיבלה ביטוי קיצוני בתיאור של מקרה גירושין של אשת קריירה בכירה שבן זוגה התמסר במשך שמונה שנים לגידול הילדים ולא עבד. היפוך התפקידים שאפיין את המשפחה הזאת לא הצליח לעבור את תהליך ה”אובייקטיביזציה” המשפטי ש”תקוע […] באיזשהו דפוס שאנחנו התרגלנו אליו”. במציאות ששררה אז, הדבר ריפה את ידיו של האב והוא לא תבע משמורת על ילדיו [34].

דינמיקת הפעולה של המערכת המשפטית, כפי שהשתרשה במשך שנים ארוכות, וכפי שתוצג להלן, מחזקת לכל אורך הדרך את המגמה הזאת. כבר מראשיתו של התהליך שופטים ודיינים מנסים לקרב את הצדדים כדי שיגיעו להסכמות ברוח ההסדר המקובל – שהרי אלה וגם אלה שותפים לעמדה הרווחת בשדה כי אימהות עדיפות על אבות בטיפול בילדים, וחלקם אף מעבירים לאבות את המסר כי המאבק על המשמורת חסר סיכוי ועלול לפגוע בילדים [35]. גורם נוסף המעורב בתהליך ההכרעה הוא המגשרים ועורכי הדין של הצדדים. חולשתם ובורותם של הצדדים, שהם שחקנים חדפעמיים בהליך שעורכי הדין והמגשרים מנוסים בו ויודעים לצפות בקירוב את תוצאותיו, שמות בידי סוכנים אלו כוח רב בעיצוב ההסדר. בפועל עורכי הדין נוטים לקחת לעצמם את הסמכות להציע ללקוחותיהם בתחום המשמורת את “המקובל” – משמורת האם – עד כדי כך שבמקרים מסוימים האבות אינם מודעים לעצם האפשרות לדרוש משמורת משותפת [36]. עורכי הדין, כמו השופטים והדיינים, אף נוטים במקרים רבים להפעיל על לקוחותיהם לחץ להגיע להסכמות מחוץ לכותלי בתי המשפט, ומבינים שהדרך הקלה ביותר לעשות זאת, בכל האמור בנושא המשמורת, היא להסכים על משמורת האם. “למרות השינויים שחלו לאחרונה בתפקידי האב,” קובעת שרונה מנדל במחקרה המקיף על תפקוד האבות הגרושים בחברה הישראלית, “נראה שגם מערכת בתי המשפט, גם עורכי הדין שעוסקים בגירושין וגם העובדים הסוציאליים שכותבים תסקירים לבתי המשפט, כל אלה אוחזים עדיין בתפיסות המיושנות לפיהן האבות אינם מסוגלים לגדל את ילדיהם בהצלחה כפי שעושה זאת האם [37]. השופטים, הדיינים, המגשרים ואפילו עורכי הדין של שני הצדדים שותפים אפוא בתהליך מתמיד של שעתוק דפוסי המערכת והפיכתה של שאלת משמורת האם למובנת מאליה ול”לא שאלה”.

אין ספק שכאן נעוץ עיקר התשובה למיעוט היחסי של תביעות האבות למשמורת או למשמורת משותפת. לא נוכל לקבוע כמה אבות נמנעים ממאבק על המשמורת בגלל שאינם מעוניינים בה מסיבות כלשהן, אך ברור לחלוטין כי המערכת המשפטית הישראלית חוסמת או לכל הפחות מערימה קשיים רבים בפני אבות המבקשים לעצב הסדר א-מגדרי, מונעת פלורליזם משפחתי והורי לאחר הגירושין, ומעודדת באופן פעיל את יצירתה של היררכיה במעמד ההורי לטובת הצד הנשי. אפשר כמובן לטעון טענה, שאף מועלית לפני האבות מצדם של גורמי הכוח השונים במערכת המניעים אותם לוותר מראש על המאבק על המשמורת. טענה זו היא שהסכם או פסק דין ביחס למשמורת אינו סופי ושניתן שוב לפתוח אותו לדיון בכל עת. אולם בדרך כלל זו טענה ריקה מתוכן; בכל עת שבה ישקול האב לפתוח מחדש את הסוגיה ולתבוע משמורת או משמורת משותפת על הילדים, יאמרו לו שוב כל הגורמים דלעיל כי סיכוייו אפסיים. יתרה מזו, משניתנה המשמורת לאם, על אחת כמה וכמה אם היה זה בהסכמת האב (בעקבות הפעלת לחצים כלשהם) ובהתייעצות עם עורך דינו, הסיכויים לשינוי המצב בעתיד אפסיים שהרי תמיד קיימת עדיפות להותרת המצב הקיים על כנו [38].

גם בשלב זה מעורבותו הפעילה של האב בגידול ילדיו לא צפויה להועיל לו, אפילו אם אפשר להוכיח שאכן הייתה מעורבות כזאת בתקופה שאחרי הפרדה. ביטוי ליחסי כוחות אלו ניתן במקרה של זוג מאילת שהתגרש כאשר שני הילדים הקטנים היו בני 3 ו- 4 [39]. בהסכם הגירושין נקבע כי המשמורת תהיה של האם אולם האב יהיה רשאי להיות עם הילדים בכל יום בין 4 אחר הצהריים ל-7:30 בערב ובסופי השבוע לסירוגין. כעבור כשנתיים וחצי החליטה האם לעבור למרכז הארץ. מומחה מטעם בית המשפט קבע כי מעבר זה עשוי להשפיע השפעה דרמטית על הקשר של הילדים עם אביהם וכשטובת הילדים לנגד עיניו, המליץ כי משמורת הילדים תהיה אצל האב באילת ולא אצל האם במרכז הארץ. למרות קביעה זו של המומחה פסק בית המשפט כי המשמורת תישאר בידי האם, והיא תהיה רשאית לעבור למרכז הארץ, וזאת מכיוון שהמשמורת הייתה עד כה בידיה ועקרון ההמשכיות מחייב להותיר את המצב הקיים על כנו. אף שמבחינה מהותית היה מקום לצפות להפעלת עקרון ההמשכיות לשם הותרת הסטטוס קוו בחיי הילדים על כנו, כלומר, להשאירם באילת ולאפשר את המשך מעורבותו היום-יומית של האב בגידולם, הכריע בית המשפט על בסיס פרשנות פורמליסטית צרה של עקרון ההמשכיות והביא הלכה למעשה לידי שינוי דרמטי בחיי הילדים.

הנה כי כן, חזקת הגיל הרך ממשיכה להשפיע גם אחרי הגיל הרך, ומתגלה שבמקרה זה הטענה כי עניין המשמורת יוכל להיפתח שוב בכל עת וכי טובת הילדים היא העיקרון המנחה, ריקה מתוכן. בעת שהצדדים התגרשו היו הילדים בני 3 ו- 4, ויש להניח כי משום כך לא הייתה לאב כל בררה אלא להסכים כי המשמורת תהיה בידי האם, אף שקיבל על עצמו כפי שראינו הסדרי ראייה (או בשמם הנכון יותר – זמני שהות) נרחבים ביותר העולים לכדי משמורת משותפת. אולם משמלאו לילדים 6 שנים, ומשעלתה לדיון מחודש שאלת המשמורת, כתוצאה מרצונה של האם לערער את המצב הקיים בצורה מהותית, נפסק כי הילדים יישארו במשמורתה של האם בגין עקרון ההמשכיות.

בנקודה זו חשוב להצביע על הבדל נוסף בין גברים לנשים המשפיע על נקודת המוצא שלהם בהתמודדות על המשמורת: הנגישות לייעוץ ולייצוג משפטי. לרשות האישה הנמצאת בתהליך גירושין או שוקלת ליזום אותו, יעמדו מספר לא מבוטל של גורמים, ובהם נעמ”ת, ויצ”ו וגופים נוספים, כגון “מבוי סתום”, “מרכז צדק לנשים”, “יד לאישה”, “ג.ר.נ.י.ת.” ואף רשויות מקומיות מסוימות [40], שיעניקו לה ייעוץ משפטי חינם או במחיר סמלי, יציגו לפניה את מערכי הכוחות והנורמות המקובלות בהם, ואף יעודדו אותה למצות את זכויותיה במצב המשפטי הקיים. לעומת זאת, לגברים אין כמעט גישה למנגנון ציבורי או ארגון חברתי כלשהו שיעניק להם ייעוץ משפטי חינם, אפילו לא במקרים שבהם מצבם הכלכלי אינו מאפשר להם כלל לממן ייעוץ או ייצוג משפטי.

הקר מיטיבה לתאר את דפוס פעילותה של נעמ”ת בתחום זה ואף עומדת על הסתירה המובנית בין מחויבותו העקרונית של הארגון ל”שוויון בתפקודי הבית” ול”הכרה בכל דפוסי המשפחה” מצד אחד, לבין פעילותו בשטח להנצחת המצב הקיים והבלתי שוויוני של משמורת אם בלעדית מצד שני. הקר טוענת כי עורכות הדין של נעמ”ת, שמקצתן אף משמשות כמגשרות, מתנגדות בתוקף לכל הסדר של משמורת משותפת ופועלות במרץ להניא נשים הנוטות להסכים לו, בין השאר בשל הביטחון שהאישה תזכה במשמורת הבלעדית אם תגיש תביעה [41]. זוהי המחשה ברורה, כך טוענת הקר, לחרב הפיפיות (זה התרגום שהציעה ליאורה ביילסקי למונח באנגלית

double bind)

הנידונה בספרות הפמיניסטית: עורכות הדין של נעמ”ת פועלות לקידום האינטרסים של הנשים בהווה ולמיצוי היתרונות שהשיטה המשפטית הנוכחית מציעה להן, על חשבון קידום עקרון השוויון המגדרי. הן גם מניחות ברוח מיתוס האם הטובה את ההנחה המהותנית שלפיה משמורת האם משרתת את האינטרס של הילד באופן הטוב ביותר, ומאמינות שהן מִגְנות על הילדים, ובכך שבות ומחזקות כבמעגל קסמים את משטר האמת הפטריארכלי.

גורם חשוב נוסף המעורב בתהליך ההכרעה על המשמורת ומשפיע עליו הוא אנשי המקצועות הטיפוליים – פסיכולוגים ופסיכיאטרים – ופקידות הסעד והעובדות הסוציאליות הפועלים במסגרת השירות הציבורי. החשיבות המכרעת של בעלי המקצוע, בראש ובראשונה של פקידות הסעד, נובעת ממקומם בהליך הדיון על המשמורת ומהמשקל ששופטים נוטים לתת לדעתם ברוב רובם של המקרים [42]. כאשר מתעוררת מחלוקת בשאלת המשמורת או זמני השהות, בתי המשפט לענייני משפחה נוטים להפנות את ההורים המתגרשים ליחידת הסיוע של בית המשפט. עובדות יחידה זו (כאמור, רוב רובן נשים) מנסות ליישב את המחלוקת כדי להימנע מהכרעה משפטית ונוטות לכוון את בני הזוג אל הסדר המשמורת המקובל. בעקבות זאת, נושא זמני השהות הופך לסוגיה העיקרית למשא ומתן. בשלב זה, שלא כמו במפגשים עם המגשרים ועורכי הדין הפרטיים, מתבצעת הכוונה זו תחת חסותו של השופט. אם הצדדים לא מגיעים להסכמה, הם מופנים לפקידת הסעד לסדרי דין שמקיימת פגישות עם שני הצדדים וביקורי בית ולעתים אף נפגשת עם הילדים, ובסופו של דבר מגישה לשופט תסקיר עם המלצות. גם כאן, כפי שנראה להלן, שאלת המשמורת במרבית המקרים כמעט מובנת מאליה, והנושא העיקרי הפתוח להכרעה הוא נושא זמני השהות [43].

האפיון המגדרי של בעלי המקצוע – פסיכולוגים ופסיכיאטרים בלשון זכר (לציון קבוצה שיש בה גם גברים וגם נשים) לעומת פקידות סעד ועובדות סוציאליות בלשון נקבה דווקא – אינו שגרת לשון ותו לא. החוקרים שהתחקו אחרי פעילותן של פקידות הסעד בסכסוכי משמורת מציעים שלא להתעלם ממאפיין מגדרי מובהק זה. מסיבות שונות, שאין מקום לפרטן במאמר העוסק בסוגיית המשמורת, פקידות הסעד והעובדות הסוציאליות, שבדרך כלל הן גורם משמעותי ביותר בהכרעה על המשמורת כאשר היא שנויה במחלוקת, הן כמעט תמיד נשים. “הפסיכולוגים ועוד יותר מהם העובדות הסוציאליות, שברובן מוכשרות לעבודה במגזר הציבורי, עוברים הכשרה שמבטיחה סוציאליזציה העולה בקנה אחד עם הנורמות המדינתיות … הם סוכני חברות ותרבות המהווים, בדרך כלל, נשאים של ערכים ממוסדים ומנרמלים” [44].

במחקר שבדק את עמדותיהן של יותר ממאתיים עובדות סוציאליות בישראל העוסקות בעיצוב הסדרי משמורת, נמצא כי הכרעותיהן המקצועיות בשאלות אלו הושפעו במידה מכרעת מהתפיסות הערכיות והמגדריות שלהן. מן המחקר עולה שגם במקרים שהיה אפשר לקבוע בהם, על פי מיטב הידע המקצועי הקיים, כי משמורת האב עדיפה מבחינת טובת הילד, נטו הנבדקות להכריע לטובת משמורת האם. לטענת החוקרים, נטייה זו קשורה לסוציאליזציה המקצועית שלהן [45]. מחקר אחר שהתבסס על ניתוח תסקירי פקידות סעד שהוגשו לבית המשפט, מלמד שגישתן להורים הושפעה מראש מהמודל המסורתי של חלוקת התפקידים, הרואה באב בראש מאבקי ההורות והמשמורת בישראל, השיח הפמיניסטי וגבולות השווייץ המגדרי ובראשונה אחראי לפרנסת המשפחה ובאם האחראית העיקרית לגידול הילדים. המחקר הצביע גם על נטייה מובהקת של כותבות הדוח לבטא קרבה רגשית רבה יותר לאם [46].

מחקר עדכני יותר העלה גם כן את הנטייה המובהקת של פקידות הסעד להעדיף משמורת אם, אך הצביע גם על ירידה מסוימת בנטייה זו כאשר הילדים בגילים מבוגרים יותר ויכולים להביע את רצונם. עם זאת, גם במקרים של ילדים המביעים את רצונם, ניכרת הבחנה מגדרית ברורה: ילד מתבגר המביע את רצונו להיות במשמורת האם או ילד המביע עמדה ניטרלית יועבר למשמורתה כמעט בכל המקרים (100% במקרה של רצון במשמורת אם ו- 96.4% במקרה של ניטרליות). לעומת זאת, ב- 28.6% מהמקרים שבהם ילדים הביעו את רצונם במשמורת האב, המליצו פקידות הסעד להעבירם בכל זאת למשמורת אמם [47].

חשוב לציין כי בשנים האחרונות אפשר להצביע על מקרים מסוימים של פתיחות אצל פקידות סעד ביחס לאפשרות של משמורת משותפת [48] או אפילו משמורת בלעדית לאב בנסיבות יוצאות דופן בעליל [49]. עם זאת, על פי התרשמותנו, עדיין מדובר במקרים מעטים למדי וקשה לצפות מה יהיה הגידול בהיקפה של מגמה זו.

בבואנו לבחון את סוגיית עמדותיהם הטיפוסיות של אנשי המקצועות הטיפוליים, ובעיקר של פקידות הסעד, כפי שהן משתקפות בפסקי הדין, חשוב לציין שבדרך כלל התסקירים שלהם אינם נידונים לפרטיהם בחומר הפסיקה ובוודאי שאינם נגישים לעיון הציבור. עם זאת, תסקירים אלו באים לידי ביטוי מסוים בפסקי הדין שבהם המלצות אנשי המקצועות הטיפוליים שנויות במחלוקת, ולעתים אפשר להתרשם מתסקירים אלו על אודות מידת השפעתה של תפיסתם החברתית-מגדרית על עבודתם. דוגמה אחת שנביא כאן יכולה לשמש מקרה מבחן שיאשש את מסקנות המחקר הקיים בנושא זה.

בתמ”ש (תל-אביב) 36000/06 [50] דובר על הורים אשר הכירו דרך מודעה בעיתון כדי להביא ילד לעולם. ההורים ערכו ביניהם מראש חוזה ובו הם הסכימו שתהיה להם משמורת משותפת, ושהם יגדלו את הילד המשותף באופן שוויוני ובמעורבות מלאה של שני ההורים. כמו כן, בחוזה הסכימו ההורים כי כדי לאפשר את ההורות המשותפת, הם מתחייבים להתגורר בתל אביב, בגבעתיים או ברמת גן. בעקבות ההסכם נולדה ילדה, ושני ההורים פעלו על פי ההסכם במשך יותר מחמש שנים – הם גידלו את הילדה באופן שוויוני ובמעורבות מלאה של שניהם.

אלא שבשלב כלשהו החליטה האם שהיא מעוניינת לצמצם את מעורבות האב, ובאופן חדצדדי עקרה עם הילדה לחיפה באמצע שנת הלימודים מבלי לקבל את הסכמת האב ואפילו מבלי לעדכנו בדבר. את המעבר ניסתה האם להצדיק בטענות של מצוקה כלכלית. אולם לאחר שבית המשפט בחן את הטענות האלה, הוא קבע כי הן אינן נכונות, וכי הטעם האמתי למעבר הדירה לחיפה היה ניסיון האם לצמצם באופן חד-צדדי את מעורבות האב בחיי הילדה.

בתסקיר של פקידת סעד שנערך לצדדים, נקבע כי שני ההורים מצוינים, שניהם ראויים לשמש כמשמורנים ושניהם רואים בטובת הילדה “ערך על”. שניהם מצליחים להשאיר את הילדה מחוץ לסכסוך ושניהם משדרים לילדה את חשיבות המעורבות של ההורה האחר. למרות כל זאת, קבעה פקידת הסעד כי ראוי לתת לאם את המשמורת הבלעדית היות שמבחינה פסיכולוגית והתפתחותית עדיף לילדים לגדול אצל ההורה בן מינם ולא אצל ההורה בן המין האחר.

קביעה זו של פקידת הסעד מעוררת תהיות לא מעטות. אין זה המקום להיכנס לשאלת הביסוס המחקרי הבעייתי מאוד לטענה כי עדיף שבנות יגדלו אצל אמן [51]. לענייננו חשוב יותר לשאול אם אותה פקידת סעד שהמליצה כך, המליצה או הייתה ממליצה במקרים אחרים שבהם שני ההורים נמצאו כשרים למשמורת באותה מידה, כי בנים יגדלו אצל אבותיהם. אנו משאירים את השאלה הזאת פתוחה, אך נאמר שלא מצאנו אפילו אסמכתה אחת שבה טענו פקידות סעד את הטענה הזאת.

עניין מרכזי נוסף העולה מתיק זה, ומעיד כפי שנראה להלן על סוגיה מהותית בתהליכי המאבק על המשמורת, נוגע להתעלמותה המוחלטת של פקידת הסעד מהעובדה שתיק זה הגיע לבית המשפט כיוון שהאם עקרה באופן חדצדדי את הילדה המשותפת ממקום מגוריה, אשר היה סמוך גם למקום מגוריו של האב. לנוכח הנסיבות המהותיות האלה קשה להבין כיצד קבעה פקידת הסעד כי שני ההורים משדרים לילדה את חשיבות המעורבות של ההורה האחר. האם לדידה של פקידת הסעד התנהגות האם אינה מהווה עדות לניסיון לדחוק את האב החוצה מחיי הילדה? האם אין בכך כדי להעיד על כישוריה ההוריים של האם? האם אין במעבר זה כדי להטיל ספק בכך שהאם הזאת רואה בטובת הילדה ערך-על ומסוגלת להשאיר אותה מחוץ לסכסוך? לכך אין זכר בתסקיר של פקידת הסעד. נהפוך הוא, להבנתנו אפשר למצוא בו מסר ברור לאימהות שכדאי להן ללבות את הסכסוך ביזמתן, לפחות בכל הנוגע למאבקי המשמורת. אין מנוס מלקבוע כי השקפת עולמה של פקידת הסעד, שלפיה יש לתת עדיפות אפריורית למשמורת של ילדות אצל אמן, הביאה אותה לידי התעלמות מהאופן שבו ניהלה האם את הסכסוך

ברוב רובם של המקרים משיגישו פקידות הסעד לבית המשפט תסקיר ובו המלצה ברורה למשמורת האם, האב, שאולי נאבק עד לנקודה זו על המשמורת המשותפת, צפוי להכיר בעובדה שאפסו סיכוייו. השופטים נוטים באופן מובהק לקבל את המלצות פקידות הסעד, הנחשבות לגורם המקצועי בתחום, וכל מאבק נוסף שינהל האב, גם אם יחתור למשמורת משותפת, יגבה מחיר כבד ויהיה חסר סיכוי למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן [53]. ויתור שלו בנקודה זו – אפילו לאחר קבלת תסקיר – יהפוך את המשמורת לסוגיה שהוסדרה בהסכמה, ויחזק את מצב העניינים שבו משמורת האם הבלעדית היא הסדר מובן מאליו.

התמונה העולה מסעיף זה ברורה ביותר. האב המבקש משמורת על ילדיו – בלעדית ובמרבית המקרים אף משותפת – ייתקל לכל אורך הדרך בסוכני המערכת המשפטית והחברתית שיעבירו לו בזה אחר זה, איש איש בתורו, את המסר המדיר, ולפיו בגלל עצם זהותו המגדרית, בגלל עצם היותו גבר, עליו לוותר מראש על המשמורת. יש לדייק: לא מדובר רק וגם לא בעיקר על נושא הגיל הרך. סוגיית המשמורת ניצבת מול חזית מאוחדת התומכת במשטר האמת האימהי לכל אורך הדרך ובכל גיל [54].

 

ג. אופציית המשמורת המשותפת, הכפפתה לרצונה הטוב של האם ועידוד החרפת הסכסוך

 

נדמה שלנוכח עמדת השיח המקצועי באשר לצורך בשני הורים מיטיבים, ראוי להציג את השאלה מדוע לא להעדיף כעניין שבשגרה משמורת משותפת. מחקרים רבים הוכיחו שוב ושוב כי טובת הילד היא שגם לאחר הגירושין יישארו שני הוריו מעורבים ופעילים בחייו [55]. אם כן, כאשר מדובר בשני הורים נורמטיביים, מדוע לא תהיה ברָרת המחדל משמורת משותפת? נצטט מדבריו של פרופ’ שיפמן:

“המודל העיקרי של הסדרים למשמורת קטינים הוא מסירת ההחזקה בילד לאחד ההורים, על פי רוב לאם, תוך השארת זכויות מגע להורה האחר. מודל זה מתפרנס מחלוקת תפקידים רווחת, שעל פיה עיקר אחריות הטיפול בילדים מוטלת על האם, ועיקר האחריות הכלכלית מוטל על האב. מסירת המשמורת לאם, תוך השארת זכויות “ביקור” לאב, נתפסת כהמשך של ה”סטטוס קוו” כפי שהיה קיים בעת מהלך הנישואין.”

בשיטות משפט אחרות מורגשת נטייה לעודד הורים להגיע להסדר של “החזקה משותפת”

(joint custody),

המחלק ביניהם שווה בשווה את גידולו של הילד והטיפול בו. אמנם הסדר כזה מצריך רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים השרויים בקרע ובמתח עקב הפירוד שחל ביניהם, כשם שקשיים טכניים עלולים להכביד על ביצועה של החזקה משותפת. אבל סירובו השרירותי של צד לשתף פעולה בקביעת הסדר להחזקה משותפת נזקף לחובתו אם ההסדר נכשל, וכתוצאה מכך, על בית המשפט להחליט מי מבין ההורים ראוי להעדפה בקבלת ההחזקה בילד. היתרון הטמון בהסדר להחזקה משותפת הוא, בראש ובראשונה, חיזוק תחושת האחריות השווה והמשותפת של שני ההורים לילד, להבדיל מהסדר המשחרר אחד ההורים, על פי רוב האב, מן הדאגה לילד. הביטוי “זכויות ביקור”

(visitation rights),

בו משתמשים כדי לתאר את זכויות המגע של ההורה הלא משמורן

(non-custodial parent)

רק מבליט את חולשת מעמדו של אותו הורה, כאילו היה אורח המבקר את ילדו ותו לא. בחברה בה נתבע שיווי זכויות ההורים וחובותיהם, מן הראוי היה ששיטת המשפט תטפח אחריות עקרונית שווה של שני ההורים ה| בדאגה הטיפולית לילד והן בדאגה החומרית לו [55].

לפי שיפמן, הגדרת ההורה האחד משמורן וההורה האחר לא משמורן יוצרת הנחיה למעורבות יתר של ההורה המשמורן, ותת-מעורבות של ההורה הלא משמורן. האם והאב כאחד מקבלים מסרים פטריארכליים מובהקים – מסרים שגם ההסדרים הכלכליים ביחס לדיני המזונות המקובלים בישראל נותנים להם משנה תוקף. הנחיה זאת אינה מיטיבה עם הילד, אלא פוגעת בו, משום שהיא מעניקה להורה המשמורן כוח מופרז המשמש פעמים רבות להרחקת ההורה הלא משמורן מהילד. לכן, מסביר שיפמן, במדינות רבות ברירת המחדל היא משמורת משותפת.

למרות הדברים האלה המצב ששרר עד לפרסום דוח הביניים של ועדת שניט היה שונה: ברוב רובם של המקרים משמורת משותפת ניתנה רק אם שני ההורים הסכימו לכך. זאת ועוד, כאשר האב ביקש משמורת משותפת והאם לא הסכימה לכך, היא הייתה צפויה לקבל באופן אוטומטי כמעט, כמובן מאליו, משמורת בלעדית על הילדים. במילים אחרות, פקידות הסעד ובתי המשפט יצאו בדרך כלל מנקודת מוצא כי האם תקבל את המשמורת, אלא אם כן ההורים יגיעו להסכמה בדבר משמורת משותפת. הנימוק המקובל לכך היה שבהיעדר הסכמה בין ההורים אי אפשר לקיים משמורת משותפת [57].

אלא שמה שנעלם מפקידות הסעד ומבית המשפט הוא ההשלכה של הגישה הבעייתית הזאת. מערכת הקובעת כי האם תקבל משמורת בלעדית על הילדים אלא אם כן ההורים יגיעו להסכמות ולשיתוף פעולה, מתמרצת את האם להימנע משיתוף פעולה עם האב. במקום שהמערכת תעודד את ההורים לשתף פעולה ביניהם, מה שייטיב עם הילד, נקבע כלל שעודד אימהות לחבל בשיתוף הפעולה, לערום קשיים ולייצר קונפליקטים. הטעם הפשוט לכך הוא שככל שהסכסוך היה חריף יותר, כך עלתה הוודאות שהאם תקבל משמורת בלעדית על הילדים. דוגמה אחת לדינמיקה הבעייתית הזאת עולה מפסק דין תמ”ש (תל-אביב) 36621/06 [58]. במאבק על משמורת בין בני זוג שהתגרשו, ביקש האב משמורת משותפת, ואילו האם ביקשה משמורת בלעדית. פקידת הסעד המליצה בתסקירה הראשון על משמורת בלעדית לאם בשל בעיות תקשורת בין ההורים. אלא שכעבור ארבעה חודשים בערך, ולאחר עיון יסודי יותר והתייעצות עם גורמים מקצועיים, שינתה פקידת הסעד את דעתה והמליצה על משמורת משותפת מהטעם שבני הזוג מתקשרים באופן סביר, ומשמורת משותפת תיטיב עם הילדים ותיצור יציבות בחייהם.

המסר שהועבר לאם בתסקיר היה ברור: אם היא רוצה לסכל את המשמורת המשותפת ולקבל משמורת בלעדית על הילדים, כל שעליה לעשות הוא להחריף את הסכסוך ולצמצם את שיתוף הפעולה. ואכן, אין תמה שמסר זה פעל את פעולתו. בעקבות התסקיר השני של פקידת הסעד חלה הרעה משמעותית בשיתוף הפעולה בין ההורים. לדוגמה, במקרה אחד איימה האם על האב כי תגיש נגדו תלונה במשטרה אם ייקח את הילד החולה לרופא. האם הביאה חוות דעת של פסיכולוגית מטעמה, שנאמר בה כי היא חשה מאוימת מצדו של האב וכי התקשורת ביניהם לקויה. בסופו של דבר, הצליחה האם לשכנע את בית המשפט כי היחסים בינה לבין האב בעייתיים, והביאה לידי סיכולה של המשמורת המשותפת. אף שפסיכולוגית מטעם בית המשפט קבעה כי שניהם הורים מיטיבים ואין לה דעה מי מהם ראוי להיות ההורה המשמורן, בחר בית המשפט בבררת המחדל, ואת המשמורת הבלעדית קיבלה האם. בנאיביות גדולה הוסיף בית המשפט, כמעין המתקת הגלולה, כי קביעה זו אינה סופית, וכי אם ישתפר שיתוף הפעולה בין ההורים, אפשר יהיה לבחון משמורת משותפת.

פסק דין זה משקף בעינינו את חוסר ההבנה של המערכת באשר לתוצאות של קביעותיה שלה. המלצתה של פקידת סעד לקבוע משמורת משותפת בנימוק שהתקשורת בין ההורים טובה, שימשה תמריץ לאם לחבל בתקשורת מכיוון שהיה ברור לה שהחלופה היחידה שתעמוד על הפרק, אם מעשיה יביאו לידי ביטול המשמורת המשותפת, תהיה משמורת בלעדית לאם. בדומה לכך, קביעת בית המשפט כי אם התקשורת בין ההורים בעייתית, תקבל האם משמורת בלעדית, אך אם תשתפר התקשורת, אפשר יהיה לשקול משמורת משותפת, היוותה תמריץ ברור לאם להנציח את המצב הקיים (או לכל הפחות את המצג) שבו התקשורת בין ההורים עוינת ובעייתית, וכל זאת על גבם של הילדים משום שהם נפגעים מכך. במקום לעודד הורים לשתף פעולה, מה שיקל על הילדים, במקרים אלה המערכת מעודדת מבלי דעת את האימהות לחבל בשיתוף הפעולה עם האב, והאימהות למדו שחבלה בשיתוף הפעולה תחזק את מעמדן כמשמורניות בלעדיות ותקטין את החשש מפני משמורת משותפת.

נשוב עתה לדבריו של פרופ’ שיפמן: “בשיטות משפט אחרות … סירובו השרירותי של צד לשתף פעולה בקביעת הסדר להחזקה משותפת נזקף לחובתו אם ההסדר נכשל, וכתוצאה מכך, על בית המשפט להחליט מי מבין ההורים ראוי להעדפה בקבלת ההחזקה בילד.” [59].

הדעת נותנת שבמקרה של שני הורים מיטיבים הכלל הראוי צריך להיות שההורה שמכשיל את המשמורת המשותפת הוא שמפסיד את המשמורת. אך המצב הרווח בסכסוכי משמורת בישראל הפוך: אם המכשילה את המשמורת המשותפת צפויה ברוב המקרים לזכות במשמורת בלעדית. ניתן לקבוע בזהירות כי פסיקה אחרת בתחום זה – דהיינו מתן משמורת משותפת בניגוד לרצון האם – הולכת והופכת לתופעה רווחת יותר בשנים האחרונות, מה שנראה כראשית השפעתה של הרוח העולה מדוח שניט. עם זאת חשוב להדגיש כי נראה שמדובר עדיין במיעוטם של המקרים” [60], ובהיעדר שינוי חקיקתי נראה כי מרבית השופטים ושאר נציגי המערכת עלולים להישאר מקובעים בתפישה המיושנת.

ניצני השינוי נראו כבר בפסיקותיהם של השופט בן-ציון גרינברגר בתמ”ש (משפחה ירושלים) 19660/07 והשופט אריאל בן-ארי (אטינגר) בתמ”ש (תל-אביב) 36000/06 [61] אשר קבעו בשני המקרים הללו, שהתקיימה בהם במשך שנים מספר משמורת משותפת בהסכמה והאם ערערה עליה לאחר זמן, כי המצב הקיים יישאר על כנו, והוסיפו כי אם מי מההורים יחבל במשמורת המשותפת, ייזקף הדבר לחובתו, והדבר עלול להוביל למתן משמורת בלעדית להורה האחר. אך מעבר לכך, באופן כללי יותר בתמ”ש (קריות) 10440/07 [62] קבעה השופטת טרינה לוי כי ברירת המחדל צריכה להיות משמורת משותפת:

“המשמורת המשותפת היא, היא דרך המלך. מקום בו ניתן להותיר על כנה אחריות הורית משותפת, ממקום של שוויון, אכפתיות ומעורבות שווה, על אף הפירוד הזוגי, מן הראוי לעודד ולהתיר זאת. עקרונות השוויון בתפקוד ובאחריות ההורית, אשר חלחלו בדיני משפחה בשנים אחרונות מחייבים את בתי המשפט לענייני משפחה, להתייחסות שוויונית בין אב לאם, בכל הקשור לתפקיד ההורי המוטל עליהם. התייחסות שוויונית זו, משקפת גם את טובת הקטינים, אשר יזכו בקשר שוטף ורצוף עם שני ההורים, הגם שאלה בחרו להיפרד זמ”ז. לפיכך, לדידי, אין צורך להוכיח כי טובת הקטינים היא לגדול במסגרת של משמורת משותפת. אדרבא, הטוען כי מן הראוי שלא לאפשר במקרה קונקרטי משמורת משותפת, על אף שמתקיימים התנאים המוקדמים של תקשורת תקינה וקרבה פיזית בין ההורים, עליו הנטל להוכיח זאת.” [63]

קביעה חדשנית זו אומצה בפסקי דין נוספים, הן ביחס לברירת המחדל של משמורת משותפת [64] והן באופן קונקרטי בפסקי דין אשר קבעו משמורת משותפת בניגוד לרצון האם [65]. כפי שקבע השופט ניצן סילמן בתמ”ש (קריות) 17120/07 [66], עת קבע משמורת משותפת בניגוד לרצונה של האם:

“לא יעלה על הדעת ליתן במה לשאלת התקשורת (כתנאי בלעדיו אין), ובכך לעודד חוסר תקשורת בין הורים, ע”י קביעה כי תנאי לקיומה של משמורת משותפת הנה התקשורת האופטימלית הבין הורית; היעלה על הדעת כי צד אשר אינו חפץ במשמורת משותפת, יחבל בעצמו בתקשורת, יחטא בפגיעה בטובת הקטינים, ואף יזכה לפרס?” [67]

אלא שלמרות פסקי דין אלה, עדיין קשה לומר שזוהי הגישה השלטת בבתי המשפט, ונראה שמודל המשמורת הבלעדית של האם ממשיך להוות את המודל הנפוץ יותר, בוודאי בקרב השופטים המקובעים בתפיסה הישנה. הגישה השוללת משמורת משותפת בגין היעדר שיתוף פעולה בין האם לבין האב ממשיכה להנחות שופטים רבים גם כיום [68]. לא בכדי כמות פסקי הדין המפורסמים במאגרי המידע המשפטיים, שנקבעה בהם משמורת משותפת, זניח ביחס לכמות פסקי הדין הקובעים משמורת בלעדית לאם, וזאת גם לאחר פרסום דוח שניט [69]. חיזוק נוסף להערכה כי משמורת האם מוסיפה להיות המודל הדומיננטי באופן מכריע, עולה גם מנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה המלמדים כי מאז פורסם הדוח, היקף משקי הבית היחידניים עם ילדים אשר בראשם נמצא גבר, ובכלל זה גברים עם משמורת משותפת, דווקא פחת ביחס למשקי הבית המקבילים אשר בראשם עומדת אישה [70].

נחתום סעיף זה במקרה מעניין – יוצא מן הכלל נוסף המעיד על הכלל – המלמד כי ההיגיון שלפיו משמורת משותפת אפשרית גם כאשר אינה מוסכמת על שני הצדדים לא היה זר לחלוטין למערכת עוד לפני פרסום דוח ועדת שניט. פסק הדין בעניין תמ”ש (כפר-סבא) 5580/02 [71] עוסק בזוג שהתגרש. לפי התיאור בפסק הדין, האם הייתה מרוכזת מאוד בקריירה שלה, וביזמתה נחתם הסכם גירושין אשר קבע כי המשמורת הבלעדית תהיה של האב וכי האם תשלם את מזונות הילדים לאב. זאת ועוד, במעמד אישור ההסכם בבית המשפט הסבירה האם כי הסכם זה משקף את המציאות ששררה במשפחה אף בטרם נפרדו ההורים.

אלא שכעבור כחמש שנים פוטרה האם מעבודתה ובעקבות זאת הגישה תביעה למשמורת. היא פנתה לבית המשפט בבקשה להפסיק את תשלום המזונות לאב, ואף תבעה שמעתה הוא ישלם לה מזונות. תביעת האם הצליחה חלקית. בית המשפט פטר אותה מתשלום המזונות לאב בגלל מצבה הכלכלי, אך דחה את תביעתה לקבלת המשמורת בטענה שהיא התנכרה לילדיה, לא הייתה מעורה בחייהם ולא סיפקה את צורכיהם, אפילו לא צרכים רפואיים. המעניין במקרה זה הוא התסקיר של פקידת הסעד, שאף שהייתה שותפה לתיאור המציאות לעיל, המליצה על משמורת משותפת מן הטעם שמשמורת משותפת עשויה לעודד את האם להגביר את מעורבותה בחיי הילדים, ובלשונה “אם תהיה לה משמורת, יהיה לה יותר כוח לקחת אחריות בזכויות ובחובות …” [72].

כאמור, המלצה זו לא התקבלה, ולדעתנו בהחלט בדין – שהרי אפילו לפי התיאור של פקידת הסעד עצמה, האם לא הייתה שותפה כלל לגידול ילדיה ואף התנכרה אליהם. יתרה מזו, קשה להימנע מהרושם שמיתוס האם הטובה פעל כאן את פעולתו והניע את פקידת הסעד לתת לאם הזדמנות נוספת לשפר את תפקודה למרות יחסה לילדיה ולמרות הפגיעה בעקרון הרציפות. אך לגופו של עניין יש לשאול אם לא ראוי ליישם את עקרון השימוש במשמורת משותפת כמנוף להגברת המעורבות של שני ההורים בטווח רחב הרבה יותר של מקרים, ובכך להגביר את מעורבות שני ההורים בטיפול בילדיהם. לדעתנו, כל עוד נמשך המצב החוקי הקיים, שבו מעוצבים הסדרי ההורות באמצעות מושג המשמורת, ישנה חשיבות להמשך התבססותה של המגמה החדשה של מתן משמורת משותפת גם בניגוד לרצון האם, ובכך למנוע מצב שמעודד אימהות להחריף את הסכסוך. מבלי לדון בעצם הצורך במושג המשמורת, נושא שחיוותה עליו ועדת שניט את דעתה, נוכל לקבוע כי כל עוד מושג זה משמש כיסוד המרכזי בקביעת האחריות ההורית, ראוי להשתמש במשמורת משותפת ככלי להעצמת ההורות ולהגברת מעורבות ההורים בחיי ילדיהם.

 

ד. חובת טיפול או זכות קניינית – על השלכותיו ועמימותו של מושג המשמורת

 

ראינו כי השפעת משטר האמת האימהי מעניקה יתרון מובהק לאימהות בכל מה שנוגע למשמורת על הילדים, עד שבמקרים רבים משמורת האם היא למעשה מובנת מאליה. אך מעניין לציין שבכך לא מסתיים דרך טיפולה של המערכת בבעיה מהותית זו כבעיה מובנת מאליה. למרבה הפלא, המחוקק אינו מגדיר כלל מה הן חובותיו של המשמורן או בדרך כלל – המשמורנית. לעומת זאת, החקיקה וכמוה הפסיקה מיטיבות להגדיר את חובות האב: מזונות ילדים. יש לדייק: במדינת ישראל היקף חובת התשלום על האב היהודי – בין שהוא נשפט בפני בית הדין הרבני ובין שבבית המשפט לענייני משפחה – אינו נקבע רק מעצם היותו לא משמורן אלא מעצם היותו גבר, וזאת על פי הדין העברי. גם במקרים של משמורת משותפת וגם אם הכנסות ההורים שוות, האב צפוי לשלם מזונות לאם [73]. יתרה מזו, במקרים רבים (שהם כשלעצמם חריגים) שבהם האב מצליח לקבל משמורת בלעדית על הילדים, הוא לא מקבל תשלום מזונות ילדים מהאם [74]. לא זו אף זו, אפשר אף להצביע על מקרים שבהם האב המשמורן חויב בכל זאת לשלם מזונות ילדים לאם הלא משמורנית [75]!

אך מה הן חובותיה של האם המשמורנית? למעשה הן אינן מוגדרות ואינן ניתנות לאכיפה. משהכריע בית המשפט כי המשמורת בידי האם, אין בידי האב כל אפשרות לאכוף על האם את קיום חובותיה, כגון החובה לדאוג לצורכי הילד, לחינוכו, לטיפול רפואי נאות וכן הלאה. בכל אלה הפסיקה והפרקטיקה שומרות על עמימות. מה פשרה של עמימות זו של מושג המשמורת, ואיך נוכל לאפיין אותו אף על פי שהוא חמקמק? לדעתנו, זוהי זירה מובהקת נוספת שבה פועל מיתוס האם הטובה. החקיקה והפסיקה מניחות כמובן מאליו שהאם המשמורנית תיטיב לטפל בילדיה, ולפיכך יש להעניק לה את מרב האמצעים ואת החירות לעשות זאת על פי שיקול דעתה. משנקבעה משמורת האם, האב הלא משמורן הופך לחסר יכולת השפעה על התנהלותה של האם המשמורנית עם הילדים בתחומים רבים, בראש ובראשונה בניצול המשאבים הכלכליים העומדים ומועמדים לרשותה. משמורנית שאינה מקבלת את דמי המזונות על פי דין משום שהאב הלא משמורן אינו מקיים את חובותיו הכלכליות, יכולה לפנות להוצאה לפועל, ואילו האב הלא משמורן בדרך כלל חסר אונים מול אם משמורנית שאינה ממלאת את חובותיה, שכאמור, אינן מוגדרות אלא בעיקר משתמעות. רק במקרים קיצוניים של הזנחה קשה יהיה באפשרותו לפנות לרשויות הרווחה ובסופו של דבר אולי אף לתבוע משמורת. מקרים אלה חריגים, שהרי כפי שראינו, המערכת מבהירה לאבות לכל אורך הדרך שמשמורת האב, ולמעשה לדידם של אלה התומכים בגישה המסורתית גם משמורת משותפת, אינה באמת אופציה כאשר הנושא שנוי במחלוקת. התחום היחיד שבו יוכל האב לנסות ולעמוד על זכויותיו כהורה, ובכללן גם האפשרות לדאוג לשלום ילדיו ולרווחתם בהיותם בחסות האם המשמורנית, הוא זמני השהות. ואפילו בתחום זה, שהסדיר לכאורה בית המשפט בקביעת מועדי הביקורים, המערכת לא תעמיד לרשות האב כלים יעילים לאכיפה [76].

חשוב לציין כי החקיקה בישראל אינה מגדירה כלל את הקשר בין היותה של האם המשמורנית הבלעדית לבין חלק הזמן היחסי שבו שוהים הילדים בבית האב במסגרת זמני השהות. פסקי הדין שעוסקים במשמורת אינם מציינים בדרך כלל מה הם זמני השהות של הילדים עם כל אחד מההורים, אולם מהמקרים שבהם מוזכרים זמני השהות אפשר ללמוד כי המשמורת הבלעדית מוענקת לאימהות באופן שגרתי גם במקרים שבהם הילדים נמצאים בביתו של האב חלק ניכר מן הזמן, לעתים עד קרוב למחצית [77]. לשם המחשה, גם אם הילדים נמצאים עם האב בימי שני ורביעי ובסופי השבוע לסירוגין, ובכל הלילות הללו הם לנים אצלו – דהיינו שוהים בביתו 6 ימים מתוך 14 יום או 43% מהזמן – בכל זאת, מרבית השופטים יעניקו לאם משמורת בלעדית על הילדים במקרים בהם אין הסכמה למשמורת משותפת [78]. היעדר הקשר הברור בין המשמורת לבין חלוקת הנטל מגיע לכדי אבסורד במקרים שבהם בית המשפט מכיר בכך שבפועל הילדים מתגוררים אצל האב ושוהים אצלו יותר, ובכל זאת מותיר את משמורת האם על כנה ומסרב להעביר את הילדים למשמורת האב [79]. נמצא אפוא כי המשמורת מעניקה זכויות דיוניות לאם המשמורנית אך אינה מגדירה למעשה מה הן חובותיה.

עם זאת, בתחום אחד יש למשמורת משמעות מוחשית – וגם כאן מדובר בזכות של האם המשמורנית ולא בחובה – והכוונה היא לבחירת מקום המגורים. עניין זה עלה במגוון רחב של פסקי דין [80]. כפי שראינו לעיל, בפסק הדין בעניין תמ”ש (אילת) 1724/00 [81] הותר לאם משמורנית לעבור עם הילדים מאילת לאזור המרכז למרות ההתנגדות שהביע המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו, וזאת מהטעם הפשוט שהאם היא המשמורנית. השופטת הזכירה את טענת האב כי הסכם הגירושין, אשר נקבע בו כי האם תהיה המשמורנית, קבע גם כי האב יוכל לשהות עם ילדיו כל יום בין השעות 4 אחר הצהריים ועד 7:30 בערב, אך קבעה:

“ערה אני לטענת האב כי בקשת האם להעתקת מקום מגורי הקטינים יש בה כדי להפר את הסדרי הראייה הנרחבים שהוסכמו בין הצדדים בהסכם הגירושין, עם זאת מצופה מהורים כאנשים בגירים להביא בחשבון כי נוכח נסיבות החיים והתקשרות מי מהם עם בן זוג אחר, סמיכות המגורים לא תתאפשר לאורך זמן, גם אם במועד הפירוד הייתה כוונה כזו שרירה וקיימת.” [82]

נמצאנו למדים כי המשמורת יוצרת היררכיה ארוכת טווח שאינה ניתנת לשינוי כמעט ביחסם של ההורים לילדם, ומסמנת את ההורה הראשי (כמעט תמיד האם) ואת ההורה המשני. זמני השהות, לעומת זאת, גם אם נקבעו בפסק הדין מתוך תשומת לב רבה לצרכיו של הילד ולזכויותיו של ההורה שאינו משמורן – שהוא כמעט תמיד האב – ניתנים לפחות במקרים מסוימים לשינוי דרמטי על ידי המשמורן, והוא מקבל בדרך כלל גיבוי של בית המשפט להעתקת מקום מגוריהם של הקטינים [83].

דוגמה נוספת, קיצונית יותר, למשמעותה הגורלית של קביעת המשמורת ואף למה שנראה בעינינו כמתן עדיפות למושג פורמלי זה על פני טובתו של הילד, עולה מהמקרה הבא. ע”א 4575/00 [84] עוסק בזוג שבהסכם הגירושין שלו נקבע כי המשמורת תהיה לאם, אך לאב יהיו זמני שהות נרחבים. כחמישה חודשים לאחר ההסכם הגישה האם בקשה להגר לאנגליה – צעד שהיה שם קץ לזמני השהות שהוסכם עליהם ופוגע פגיעה בלתי הפיכה בקשר של האב עם בנו. פסיכולוגית מטעם בית המשפט קבעה כי לשני ההורים מסוגלות הורית טובה, אך בגין חזקת הגיל הרך, היא המליצה כי המשמורת תישאר אצל האם והיא תורשה לעקור עם הבן לאנגליה. בהתאם לחוות הדעת הזאת אישר בית המשפט למשפחה את בקשת האם. בעקבות ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי השתנתה הפסיקה: בית המשפט דחה את בקשת האם ואף קבע כי העובדה שהאם הודיעה כי בכל מקרה תהגר לאנגליה, אם יותר לה לקחת את הילד ואם לאו, מעוררת שאלות ביחס למידת המחויבות שלה לילד:

“הורה המודיע כי הוא מהגר בכל מקרה, גם ללא ילדו, מציג עצמו למעשה כמי שכבר הכריע בדילמה, הוא מוכן לעזוב את ילדו, ומתכחש לצרכיו בגלל אי הנוחות הנגרמת לו עצמו, מבלי לשקול את טובת הילד. בכך מעלה אותו הורה סימני שאלה בנושא מסוגלותו ההורית.” [84]

אך בכך לא הסתיימה הפרשה. האם פנתה לבית המשפט העליון וזה הפך את החלטתו של המחוזי ואישר לה שוב להגר עם הילד לאנגליה, כשהוא מסתמך על חזקת הגיל הרך:

“במקרים שבהם הילדים הינם רכים בשנים מיתוספת לשיקוליו של בית-המשפט חזקת הגיל הרך, שלפיה ילדים קטנים יימסרו למשמורת אמם, אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת (סעיף 25 לחוק). אכן, אין להמעיט מן האחריות השווה של ההורים כלפי ילדיהם המתחייבת מן השוויון בין איש לאישה וממציאות החיים במשפחה המודרנית. עם זאת, עדיין בדרך כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם … וזאת אף במקרים שבהם לאב תפקיד משמעותי בחיי הילדים … על-כן דעתי היא כי אף כיום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך הקבועה בסעיף 25 לחוק … חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית” [86]

שני פסקי הדין האלה הם רק דוגמאות, אך אפשר לציין עוד רבים כמותם [87]. משנקבעה המשמורת – וכפי שהראינו מאזני הכוח הקיימים עדיין יובילו במרבית המקרים לקביעת משמורת בלעדית לאם – בתי המשפט צפויים במקרים רבים להתיר לאם המשמורנית לעבור עם הילדים למקום מגורים מרוחק ולעתים אף לארץ זרה, ובכך לנתק ניתוק חלקי ואולי אף מוחלט את הקשר של הילדים עם האב. זמני השהות הנרחבים שנקבעו עם האב, חוות דעת מקצועיות על חשיבות הקשר של האב עם ילדיו ועל היותו הורה שווה מעמד וחשיבות לאם – כל אלה לא יועילו לו. זה אולי הביטוי המובהק להיותה של המשמורת מושג תחרותי ומעורר מחלוקת, מושג היוצר מציאות המעודדת סכסוכים של “משחק סכום אפס” [88].

 

ה. משמורת האם – “כבשת הרש”, האומנם? על מאזן הכוחות המגדרי בדיני המשפחה

 

יש לציין כי סוגיית המשמורת, שהמאמר הזה מתמקד בה, היא חלק ממערך גדול יותר של הסדרת חיי המשפחה לאחר הגירושין, ויש לראותה בהקשר הרחב יותר של דיני המזונות והגט. ארגוני הנשים, וכן דוברות פמיניסטיות בולטות, חוזרות ומביעות את התנגדותן לביטול חזקת הגיל הרך בטענה שהזירה המשפטית הישראלית והמערכת החברתית והכלכלית מושתתות על אי-שוויון מגדרי, ולפיכך לא נכון לחתור לשוויון דווקא בנקודה זו. “הדין הדתי בנושאי אישות, ככלל,” גורסת שדולת הנשים בישראל בניסוח מכליל, “מיטיב עם גברים ומרע עם נשים. התהליך של פרדה וגירושין מעניק לגברים יתרון באשר הם המגרשים הבלעדיים, וללא הסכמת הגבר אין גט. דבר זה גורם לאי שוויון ולחוסר איזון במשוואת פירוק הנישואין. עובדה זו גורמת לנשים רבות לוותר על רכוש, על מזונות ועל זכויות המגיעות להן.” [89]. גם אורית קמיר, דוברת פמיניסטית בולטת, המציגה את חזקת הגיל הרך כ”שריד מעולם מסורתי, פטריארכלי, בו נשים הן המטפלות בילדים” ואף מוסיפה כי “היא [חזקת הגיל הרך] כולאת נשים – וגברים – בסטריאוטיפים שאינם מאפשרים חלוקה מחודשת של תפקידי המגדר במשפחה ובחברה בכלל” ופוגעת קשות ברווחתם של אבות המטפלים בילדיהם הרכים, מנמקת למרות כל זאת, את התנגדותה לביטול חזקה זו בטענה דומה. אסור, היא טוענת, לבחון סוגיה זו מחוץ להקשר הכולל שלה, ובראש ובראשונה, מבלי להתייחס לעובדה ש”דיני המשפחה היהודיים, כפי שהם מעוצבים על ידי בתי הדין הרבניים ומוּחלים על הציבור, מעניקים לגברים כל יתרון אפשרי בעת הגירושין, תוך אפליה לרעה גלויה, מפורשת ובוטה של נשים.” קמיר מוסיפה וטוענת שהחוק הישראלי מקנה לגברים את היכולת להכתיב לנשים את תנאי הגירושין ולסחוט מהן ויתורים מפליגים, ומסיקה לפיכך כי “חזקת הגיל הרך היא כבשת הרש היחידה של האימהות המתגרשות.” [90]. טיעונים ברוח דומה אפשר למצוא גם בדעת המיעוט שהתפרסמה בדוח ועדת שניט, שבה נדון להלן [91].

האומנם? לא נוכל להיכנס במאמר זה לעיון מעמיק וכולל בשאלת החקיקה והפסיקה בדיני המזונות בישראל ואף לא בנושא סרבנות הגט. עם זאת, הטענה שהועלתה לעיל כי אפלייתן של הנשים וזכויות היתר של הגברים בתחומים אלו במשפט הישראלי היא תופעה חד-משמעית וגורפת ומהווה, לפיכך, סיבה להנצחתה של חזקת הגיל הרך, מחייבת בחינה ביקורתית גם במסגרת מאמר זה, אפילו בקצרה [92].

נפתח בסוגיית דיני מזונות הילדים. כידוע, לבתי הדין הרבניים שמור המונופול על נושא הגירושין והגט בכל האמור ליהודים, אולם באשר להכרעה בנושא תשלומי מזונות הילדים פועלת בישראל מסגרת אחרת – בתי המשפט לענייני משפחה [93]. אך בפועל, גם הערכאה המשפטית החילונית אינה משוחררת מהדין הדתי בכל האמור בהכרעה בשאלת מזונות הילדים, כיוון שהחוק הישראלי קובע ש”אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו.” [94]. במקרה של יהודים הבסיס החוקי לקביעת מזונות הילדים בישראל של שנת 2013 הוא אפוא הדין הדתי.

ההצגה והניתוח של הדין הדתי היהודי הנוהג ביחס למזונות ילדים, מורכבים ומצריכים דיון מקיף החורג ממסגרת זאת. בתכלית הקיצור אפשר לומר כי הדין הדתי מבחין בין צורכיהם ההכרחיים של הילדים (כלומר, הצרכים המינימליים ביותר), לבין צרכים שהם מעבר לצרכים ההכרחיים. מעיקר הדין הדתי חובת המזונות של האב חלה רק על צורכיהם הבסיסיים של הילדים ורק עד גיל 6. צורכי הילדים שאינם הכרחיים עד גיל 6 וכן כל צורכיהם מעבר לגיל זה היו חובה מופחתת אשר הוחלה באופן שווה הן על האב הן על האם. חובה זו, המוגדרת בהלכה חובת “צדקה”, הוחלה על ההורים רק אם הייתה להם היכולת הכלכלית לעמוד בתשלומים האלה.

עם השנים חלו התפתחויות במשפט העברי, וחובת המזונות הורחבה גם לצרכים הכרחיים מעבר לגיל 6 – תחילה עד גיל מצוות” [95] ובהמשך עד גיל 15 [96] ואולי אפילו עד גיל 18 [97]. נמצא אפוא כי על פי ההלכה, חובת האב לפרנס את ילדיו רחבה יותר באופן ניכר מחובתה של האם – ביטוי לתפיסה פטריארכלית מובהקת. כל עוד המחוקק הישראלי משמר את הדין העברי בהקשר זה, הוא מיישם הלכה למעשה ביחס לאוכלוסייה היהודית בישראל את התפיסה המגדרית המפלה, הקובעת כי אחריותם הכלכלית של ההורים אינה מתחלקת באופן שווה בין גברים לנשים. חשוב להדגיש, הלכה זו אין מטרתה לתת מענה למציאות כלכלית שבה שכרו של הגבר גבוה משכרה של האישה, והיא אינה מתייחסת רק למציאות שבה אחריות טיפול גדולה יותר מוטלת על האישה. היא מבוססת בעיקרה על תפיסה מהותנית שלפיה תפקידו של הגבר באשר הוא גבר לפרנס, ולפיכך היא מיושמת בכל מצב, גם כאשר שני ההורים משתכרים משכורת שווה וגם אם מוטלת עליהם אחריות טיפול שווה.

נמצאנו למדים כי החקיקה הדתית היהודית ביחס למזונות ילדים היא אכן פטריארכלית ומפלה – אך הפגיעה שלה היא באופן חד-משמעי בגברים ולא בנשים: הגבר מחויב באופן מוחלט למזונות ילדיו הנוגעים לצרכים ההכרחיים עד גיל 6 ללא כל קשר למצבם הכלכלי של שני ההורים, והוא מוסיף להיות מחויב ולשאת בעול כלכלי גדול בהרבה מזה של האישה עד שהילדים מגיעים לגיל 15. חשוב לציין כי הפגיעה של חקיקה זו צפויה להיות קשה במיוחד בגברים שאינם מתאימים לתפיסה המהותנית שהיא מושתתת עליה, דהיינו גברים שאינם משתכרים יותר במידה ניכרת מנשותיהם, וכן גברים המקדישים חלק ניכר מזמנם וממרצם לגידול ילדיהם במקום לצבור נכסים כלכליים נוספים.

יתרה מזו, עיון בפסיקה העוסקת במזונות ילדים מגלה כי בתי המשפט לא רק שאינם מנסים לצמצם את היקף האפליה הקבוע בדין הדתי, אלא אף מחריפים אותה. לחילוקי הדעות בדין הדתי בשאלה אם החבות העודפת של האב מוגבלת עד גיל 6 או עד גיל מצוות או לכל היותר עד גיל 15, אין זכר בפסיקת בתי המשפט, והם מטילים את חובת תשלום המזונות על האב עד שימלאו לילדים 18 שנים ואף יותר [98].

נורמת פסיקה זו, שכאמור, אינה מתחשבת כלל בהכנסותיהם של שני הצדדים, יוצרת לעתים עיוותים קשים. לדוגמה, בתמ”ש (תל-אביב) 104972/97 [99] דובר באב שהשתכר 4600 שקלים בחודש, גר אצל אמו, וויתר כמעט על כל הרכוש לטובת גרושתו (אשר הרוויחה בעצמה, על פי הנאמר בפסק הדין, 6000 שקלים בחודש). הילדים באותו מקרה היו בנות בגילים 14 ו-17, ולכן, לפי הדין הדתי, לאב לא הייתה צריכה להיות חבות עודפת כלפי הבת הגדולה, ולפי חלק גדול מהפוסקים, גם לא כלפי הבת הצעירה. אך עובדה זו לא מנעה מבית המשפט לחייב את האב לשלם 2275 שקלים בחודש מזונות ילדים, סכום אשר יכול להיות מעוגן בדין הדתי כאשר הילדים הם בני 4, אך לא כאשר הם בגילים האלה [100]. נמצא אפוא כי הדין העברי מטיל על האב חבות עודפת אך תוחם אותה בגילים מסוימים, ואילו בתי המשפט נוהגים להתעלם מהגבלה זו ומטילים על האב חבות עודפת מבלי קשר לגיל הילדים.

פער נוסף בין המסגרת ההלכתית של הדין העברי לבין האופן שבו הפסיקה מפרשת את הדין העברי נוגע להבחנה בין חבותו המוחלטת של האב לצורכיהם ההכרחיים של ילדיו (וגם זאת, כאמור, רק עד גיל מסוים) לבין חבותו למימון הצרכים שהם מעבר להכרחיים. על פי ההלכה, האב מחויב לשלם צרכים שאינם הכרחיים רק מדין “צדקה”, כלומר, רק אם האב אמיד ויש לו יכולת לשלם. הבחנה זו הקיימת בהלכה הייתה עשויה למתן את האפליה המגדרית בתחום מזונות הילדים אילו אבות היו מחויבים במזונות ילדים מעבר לצרכים ההכרחיים רק אם מדובר באבות בעלי אמצעים. לעומת זאת, עיון בפסקי הדין שעוסקים במזונות ילדים מראה כי בתי המשפט פוסקים תדיר כי על האב לשלם מזונות ילדים בכל מקרה, גם ביחס לחובתו הנובעת מדין “צדקה”, וגם כאשר פירוש הדבר שהאב יישאר ללא כל יכולת כלכלית לדאוג לעצמו לקורת גג ולצרכים הבסיסיים ביותר. לדוגמה, בע”מ (מחוזי תל-אביב) 1150/03 [101] דובר על אב שהרוויח 4,000 שקלים בחודש ובאם שהרוויחה כ-7,600 שקלים בחודש. הילדים היו בני 12 ו-16, ולמרות זאת חויב האב בתשלום מזונות של 2,600 שקלים בחודש, ולמחייתו נותרו לו 1,400 שקלים. מקרה קיצוני יותר מתואר בתמ”ש (משפחה כפר-סבא) 28050/04 [102] שם דובר באב שהרוויח 4,500 שקלים בחודש ובאם שהרוויחה 4,900 שקלים בחודש. ילדי בני הזוג היו בני 4, 14 ו-18. בית המשפט חייב את האב בתשלום 3,840 שקלים בחודש, מה שהותיר לו 660 שקלים בחודש למחיה. בית המשפט דן אפוא את האב לעוני, מעשה שאינו עולה בקנה אחד עם עקרון ה”צדקה” ההלכתי.

האבסורד ששיטה זו יוצרת מגיע לשיאו במקרים שבהם הילדים נמצאים מרבית הזמן אצל האב. כך למשל עולה מ-תמ”ש (משפחה ירושלים) 1886/04 [103] העוסק בזוג הורים שהיו להם ארבעה ילדים. במקרה זה שלוש הבנות נמצאו ברשות האב והתגוררו עמו, והבן נמצא ברשות האם. השופטת נילי מימון קבעה מפורשות כי צורכיהן הבסיסיים של שלוש הבנות מוערכים ב-3,500 שקלים. למרות זאת, פסקה השופטת כי בגין הבן האחד ישלם האב לאם מזונות בסכום של 1,150 שקלים, ואילו עבור שלוש הבנות יחד תשלם האם לאב 500 שקלים [104].

דוגמה נוספת הממחישה את העובדה כי מזונות ילדים, כפי שהם נקבעים בפסיקות בתי המשפט, אינם משקפים את המשפט העברי ואינם מתייחסים לצורכי הילדים, היא תמ”ש (קריות) 9881/07 [105]. בתיק הזה דובר על זוג עם ילד אחד. בתחילה נקבע כי המשמורת תהיה בידי האם, ולכן חויב האב במזונות בשביל הבן בסך של 2,200 שקלים בחודש [106]. עם זאת, הבן שהיה בן 15 בערך קבע את מקום מגוריו אצל האב וסירב להיות אצל האם או לפגוש אותה במשך יותר משנה. בעקבות זאת, בדיון מאוחר יותר שהתקיים בבית המשפט, קבע בית המשפט כי המשמורת על הבן תהיה של האב. אף על פי כן, בפסק דינו הותיר בית המשפט על כנו את חיוב המזונות, ובכלל זה את התשלום עבור מזונות הילד והוצאות המדור בשבילו, ולא שינה את הסכום, זאת במקום לחייב את האם לשלם לאב מזונות בשביל הבן [107]. למותר לציין כי הפסיקה הזאת, אשר מחייבת את האב לשלם לאם מזונות ילדים כאשר הילד נמצא אצל האב, והאב הוא שנושא בהוצאות הילד ממילא, דואגת לרווחת האם ולא לרווחת הילד, וכמובן, אינה משקפת את עקרונות המשפט העברי.

נמצא אפוא כי הפסיקה הישראלית בבתי המשפט למשפחה בעניין דיני מזונות ילדים ביחס ליהודים היא יצירה עצמאית המושתתת אמנם על היסודות הפטריארכליים של ההלכה אך מקצינה אותם מאוד. במילים אחרות, לא די שהדין העברי מפלה את הגבר לרעה בכל הנוגע למזונות ילדים, אלא שבתי המשפט מרחיקים לכת אף יותר ומחייבים את הגברים בסכומים גבוהים בהרבה.

אין בכוונתנו לטעון בזכות הטלת חובת מזונות שווה על שני הצדדים – האב והאם – ללא התחשבות במצבם הכלכלי או בהיקף אחריות הטיפול המוטלת עליהם. אכן במקרים רבים, כאשר יש צורך לפסוק תשלום מזונות לאבות אמידים שמצבם הכלכלי טוב באופן ניכר מזה של האם, ועל אחת כמה וכמה אם מוטלת עליהם אחריות טיפול מופחתת בחיי היום”יום של ילדיהם, הדעת נותנת שיש לפסוק מזונות ילדים בהיקף מתאים. יתרה מזו, אין בכוונתנו לטעון גם כי הענקת אחריות טיפול הורית מאוזנת ואף שוויונית לחלוטין מצדיקה ביטול של תשלומי המזונות אם קיים פער השתכרות ניכר בין ההורים.

טענתנו בהקשר זה אינה אלא שבמצב הקיים בחינתה של שאלת המשמורת וחלוקת האחריות ההורית בתוך המערך הכולל של הסדרת חיי המשפחה מעלה כי בכל הנוגע למזונות ילדים, הדין העברי ובעקבותיו ביתר שאת גם המשפט הישראלי, אינם מפלים כלל וכלל את האימהות כפי שטוענים ארגוני נשים ודוברות פמיניסטיות בולטות. להפך – הם פוטרים את הנשים באשר הן מאחריותן הכלכלית לילדיהן גם אם שכרן גבוה, ואפילו במקרים שבהם מוטלת על האב אחריות טיפול גדולה. אפליה זו, לא די שהיא פוגעת באבות, וכפי שהראינו, עשויה להביאם לידי עוני ממש, אלא אף עורמת קשיים על אבות המעוניינים לממש את אבהותם. במקרים רבים המצוקה הכלכלית שנגזרת על האבות מונעת מהם לבלות עם ילדיהם כפי שהיו רוצים, הן בגין היעדר תנאים מינימליים לטיפול בילדים והן בגין צורך קיומי להרחיב את שעות העבודה מעבר למשרה הקיימת כדי לעמוד בתשלומי המזונות, דבר אשר עלול לסכל את יכולתם לממש את אבהותם ולהיות עם ילדיהם [108]. נמצא אפוא כי הקביעה כי הדין הדתי מפלה את הנשים בכל האמור במזונות ילדים לא רק שאינה נכונה, אלא היא למעשה הפוכה מהמציאות.

שאלת מעמדם של הגברים מול הנשים בסוגיית הגט מורכבת יותר במובנים מסוימים, ואי אפשר לטעון כי החוק העברי מפלה את הגברים לרעה, כפי שהראינו בעניין המזונות. עם זאת, גם כאן יש לתקן את הרושם החדדצדדי העולה למשל מטענת שדולת הנשים כי הגברים הם “המגרשים הבלעדיים וללא הסכמת הגבר אין גט.” אכן, ביסוד המשפט העברי עומדת התפיסה כי הגבר היהודי נותן את הגט והאישה היא המקבלת. העניין בא לידי ביטוי גם בפרקטיקה של מתן הגט שיש הטוענים כי היא טקס משפיל. עם זאת המציאות בפועל אינה חד-צדדית כל כך, משום שגם האישה, כמו הגבר, יכולה לסרב לקבל את הגט ובכך למנוע את הגירושין. שלא כמו שמקובל לחשוב, סרבנות גט היא אפוא תופעה הנוגעת לגברים ולנשים כאחד. סוגיה זו טעונה בחינה שיטתית שלא נוכל לערוך כאן, אך חשוב לציין כי אפשר להצביע על מקרים רבים שבהם האישה היא שמעכבת את הגט או סוחטת ויתורים כספיים מרחיקי לכת בעבור הסכמתה להתגרש [109].

אכן, אין להתעלם מההבדל הקיים בין הגבר מסורב הגט, שהמצב הזה מאפשר לו להוליד ילדים עם בת זוג חדשה, אם כי לא להינשא, ובין האישה מסורבת הגט, המנועה מללדת ילדים פן יוכרזו ממזרים (במקרה דנן מדובר בילדים נוספים – שהרי אנו עוסקים בבני זוג הנאבקים על שאלת המשמורת, דהיינו יש להם כבר ילדים). למרות זאת, אין להתעלם לחלוטין מן העובדה שתופעת סרבנות הגט רבגונית ומורכבת יותר מכפי שהיא מוצגת תכופות, בעיקר משום שאנו מבקשים לראות בסוגיית הגט חלק מהמערך הכולל של הסדרת חיי המשפחה שיש להתחשב בו בדיון על סוגיית המשמורת. גם אם לא נתעלם מהבעיה, אין כל הכרח לכרוך באופן הדוק כל כך את סוגיית הגט עם שאלת משמורת הילדים ולהפוך בכך כל גבר למעכב גט פוטנציאלי, ולהצדיק בכך אפליה מגדרית כוללת של גברים באשר הם בתחומים אחרים. היה אפשר לצפות שאם סוגיית הגט עצמה והסחטנות שהיא עלולה לאפשר הן שמטרידות את דוברות ארגוני הנשים ואת מקצת הדוברות הפמיניסטיות, תוצע לצורך הדיון במשמורת הבחנה כלשהי בין גברים המקדימים ונותנים את הגט – ובכך מוכיחים באופן חדמשסעי כי הם נמנעים משימוש בסחטנות לשם קבלת המשמורת – לבין גברים המנצלים אותו. הצעה כזאת הייתה עשויה לעודד גברים להקדים ולתת את הגט על מנת להשוות את מעמדם בדיון על המשמורת ובכך לצמצם את היקף בעיית הסחטנות שהדין העברי עלול לאפשר לגבר במקרה כזה. היעדר כל הצעה בכיוון זה, וכן ההימנעות מניסיון לקדם חקיקה ופסיקה מאוזנות יותר בתחום המזונות, שיוכלו לתת ביטוי לפערי הכנסות בין בני הזוג המתגרשים מבלי להטיל באופן מוחלט את העול הכלכלי על הגבר באשר הוא גבר, יוצרים את הרושם שהחתירה לשמר את חזקת הגיל הרך ואף להרחיבה משקפת מאמץ להיאחז בזכויות יתר מסורתיות ובתוך כך להציגן ככבשת הרש. מתברר אפוא כי לנוכח המציאות המורכבת, נשמטת הקרקע מתחת לטענה של קמיר ש”דיני המשפחה היהודיים, כפי שהם מעוצבים על ידי בתי הדין הרבניים ומוחלים על הציבור, מעניקים לגברים כל יתרון אפשרי בעת הגירושין.” [110]. נשוב לעסוק בטענה זו ובטענות דומות לה להלן בסעיף ט, בניתוח אסטרטגיית השיח של ארגוני הנשים ושל מקצת הדוברות הפמיניסטיות הישראליות בנוגע לשאלת המשמורת, אסטרטגיה שנעשה בה שימוש מובהק גם בדיון על המלצות ועדת שניט.

 

ו. ועדת שניט, עקרון טובת הילד וחלוקת האחריות ההורית

 

ועדת שניט, שהוקמה ב-2005 על ידי שרת המשפטים ציפי לבני, הגישה ב-2008 את דוח הביניים שלה ובו המלצות לשינוי חקיקה מרחיק לכת בתחום האחריות ההורית במצב של גירושין. הדוח הסופי המשלים של הוועדה הוגש לשר המשפטים דאז יעקב נאמן בספטמבר 2011, ובינואר 2012 הודיע השר על תמיכתו במסקנות הוועדה. הצהרה זו שבה לעורר התנגדות חריפה בקרב ארגוני הנשים ודוברים נוספים, ונכון לשעה זו השרה לבני טרם פעלה לקידום המלצות הוועדה.

נקודת המוצא לחוות הדעת של ועדת שניט היא ההכרה בכך שמתן המשמורת להורה אחד – כמעט תמיד האם בגלל חזקת הגיל הרך ובגלל השלכותיה על גילים מאוחרים יותר – אינו עולה בקנה אחד עם עקרון האחריות ההורית העומד ביסוד אמנת האו”ם בנושא זכויות הילד. בפתח הדוח המפורט הוועדה קובעת בפשטות כי “תנאי ראשוני לכך ששני ההורים יוכלו לממש את זכויות ילדם הוא קיום קשר מיטבי ומרבי של הילד עם שני הוריו. משום כך אין עוד מקום לכללים הנוהגים בחוק הכשרות המבססים את הקשר ההורי במקרה של פירוד על חזקה הקובעת אפריורית את זהות ההורה ה’משמורן’ וההורה שיזכה ל’הסדרי קשר וראייה’ בלבד” [111].

הוועדה בחנה את ההסדרים שגובשו במדינות ברחבי העולם בנושא האחריות ההורית במצבי גירושין, בעיקר לאחר שנכנסה לתוקף אמנת האו”ם ב-1991, והראתה כי חזקות דומות וזהות ל”חזקת הגיל הרך” הישראלית, שהיו קיימות במדינות שונות, בוטלו. למשל, במרבית מדינות ארצות הברית בוטלה חזקה הגיל הרך כבר ב-1980, ובהדרגה הולכת ומתבססת במדינות השונות התפיסה כי הורות משותפת מתאימה יותר לילד במצב גירושין. בחוק הקנדי כיום אין כל חזקה מגדרית, והוא גורס כי שני ההורים זכאים למשמורת וכי עליה להיקבע בהתאם לטובת הילד. לעומת זאת, בשוודיה הונהגה חזקה שלפיה במקרי פרדה שני ההורים ממשיכים להחזיק במשמורת משותפת אלא אם כן השתכנע בית המשפט כי מצב זה אינו תואם את טובת הילד. הוועדה הראתה כי במדינות שונות ניכרת השפעתה של אמנת האו”ם בשילובו של המונח “אחריות הורית” בשפה המשפטית. למשל, בגרמניה החוקה קובעת שהאחריות ההורית היא זכות וחובה של שני ההורים, ובאוסטרליה נכנס לתוקף בשנת 2006 חוק אחריות הורית משותפת שנועד להעביר את המיקוד מזכויות ההורים לטובת הילדים, ולקבוע כי תפיסה הורית שיתופית היא ברירת המחדל [112]. בהולנד שילב המחוקק בשנות התשעים את המינוח “אחריות הורית” וביטל את השימוש במונח “משמורן” ביחס להורים.

עיון בממצאי הוועדה מעלה כי משקל מכריע בקביעת מסקנותיה ניתן לעמדתם של הפסיכולוגים פרופ’ אבי שגיא-שוורץ וד”ר תרצה יואלס, שני מומחים ידועי שם להתפתחות הילד, בעיקר במצבי קונפליקט, אשר דנו בשאלה מנקודת המבט של התפתחות הילד. השניים עמדו על חשיבותם של שני ההורים להתפתחות הילד, וביססו את הטענה הזאת על “מדעי ההתפתחות היישומיים” העדכניים והתייחסות ל”תורת ההתקשרות” הגורסת שלכל ילד יש נטייה מולדת ואוניברסלית להתקשר אל כל מי שזמין לו באופן קבוע ודואג לצרכיו הבסיסיים. “כיום ברור לנו,” הם כתבו בדוח, “שהילד יוצר התקשרות גם לאב וגם לאם באופן בלתי תלוי זה בזה. אם שניהם נוכחים בחייו, הוא מקיים שתי התקשרויות במקביל, ושתיהן חשובות להתפתחותו.” תקפותה של תורת ההתקשרות, טענו שגיא-שוורץ ויואלס, הוכחה במאות ואולי באלפי מחקרים אמפיריים שיטתיים. תורה זו מנוגדת ניגוד מובהק למה שהם מכנים “דוקטרינת הגיל הרך”, המעניקה עדיפות מוחלטת לאם כהורה לילדים עד גיל 6. דוקטרינה זו, הם טוענים – ומדגישים את השימוש במונח “דוקטרינה” שמשמעו אמונה או אידאולוגיה להבדיל מתאוריה מדעית של ממש – היא מיושנת וחסרת כל בסיס מחקרי; התמיכה בה מושתתת על “דעות קדומות וסטריאוטיפים לא מבוססים, שיקולים פוליטיים ולעתים גם שיקולים טקטיים שמונחים על ידי עורכי דין” והיא יוצרת “סיכונים למכביר עבור הילד.” זכותו הבסיסית של הילד, קבעו שגיא-שוורץ ויואלס, היא קשר יציב ומתמשך עם שני הוריו, ואי-מימוש זכות זו עלול להוות גורם סיכון התפתחותי [113]. לפיכך, שלא כמו המצב הנהוג כיום “מחובתה של המערכת המקצועית המסייעת להורים, לאפשר לילד לממש קשר זה מבלי לתת מעמד מועדף להורה אחד על פני ההורה האחר.” [114].

עקרון היסוד שמסקנות הוועדה התבססו עליו הוא שטובת הילד היא נקודת המוצא לשינויי החקיקה שהיא מציעה, ושחזקת הגיל הרך אינה עולה בקנה אחד עם טובת הילד. לכן המליצה הוועדה לערוך שינוי בסיסי במינוח של החקיקה המסדירה את יחסי ההורים עם ילדיהם ולהשתיתה מעתה על המונח “אחריות הורית”. בהמלצות הוועדה הודגש ששינוי זה אינו סמנטי בלבד. על סמך ועדת רוטלוי שקדמה לה, ועדת שניט טוענת כי ההמשגה החדשה מאגדת תפיסה חדשה הן של יחסי הורים וילדים והן של זכויות הילדים במשפחה. המושגים “אפוטרופסות”, “משמורת” ו”חזקה”, העומדים ביסוד החקיקה והפרקטיקה המשפטית הקיימות כיום, נוסחו לפני עשרות שנים ומעוגנים בתפיסה שלפיה ההורים (יחד או לחוד) שולטים בילדיהם ובעלי זכויות עליהם, ואילו הילדים – לא רק עד גיל 6 אלא למעשה עד גיל 18 – הם מעין קניין טבעי נטול אוטונומיה של הוריהם [115]. תפיסה מיושנת זו, הניכרת גם בשימוש במונח “קטין” במקום “ילד”, היא גם הבסיס להשקפה שלפיה שמירת הקשר בין הילד לבין ההורה שאינו משמורן היא זכות של ההורה שאינו משמורן ולא זכותו של הילד וחובתו של ההורה. לעומת זאת, מושג האחריות ההורית מבקש להעמיד את זכויות הילד במרכז, ונועד לחייב את ההורים לגבש יחד תכנית הורות במקרה של פרידה וגירושין כדי לממש את חובותיהם הטיפוליות כלפי הילד בחיי היוםייום שלו. המלצת הוועדה, שהיא חלק בלתי נפרד מהשינוי התפיסתי הזה, היא לבטל גם את חזקת הגיל הרך, שיסודה בגישה “מנוגדת, לדעת הוועדה, למקום המרכזי שיש לתפיסת האחריות ההורית המשותפת על פי האמנה – לפיה מוטל על האב לשאת בה במידה שווה [וכן…] מטילה על האישה את החובה החברתית-מוסרית לטפל בילדים, לעתים על חשבון רצונה לממש את שאיפותיה האישיות.”

בדוח הסופי של הוועדה נוסף בהמלצות החקיקה סעיף 9(ג), שנועד לרצות כמה מחברי הוועדה שהתנגדו לביטול חזקת הגיל הרך. סעיף זה עוסק במצב של סכסוך חמור בין ההורים שאינו מאפשר להם לגבש הסכם הורות על פי עקרונות האחריות ההורית המשותפת. הסעיף קובע שבמצב של סכסוך חמור מסוג זה, ובהיעדר יכולת לקבוע איזו חלוקת תפקידים של ההורים תיטיב עם הילדים, ייתן בית המשפט משקל מכריע לדומיננטיות של ההורה שטיפל יותר בילדים ערב הגירושין.

הכללת היררכיה בין ההורים בצורה כלשהי בסעיף המשמר, אפילו אם מדובר רק על מצבי סכסוך, חותרת לדעתנו תחת עקרונות היסוד של תפיסת הוועדה. גם אם הנחת העבודה היא שמעטים המקרים שבהם הסכסוך חריף במיוחד ודורש הכרעה מעין זו, ברור לחלוטין לנוכח הדברים שעלו בניתוח הדינמיקה בכמה מהתיקים שנידונו בסעיפים הקודמים, כי שימורה של היררכיה מסוג זה תדרבן את ההורים שסבורים שכלל זה ייטיב עמם להחריף את הסכסוך, להטיל דופי בהורה האחר ולהביא את בית המשפט להכרעה בסגנון “משחק סכום אפס” – הניגוד המובהק של עקרון האחריות ההורית המשותפת. ניסוח בהיר וחד של עמדתנו אפשר למצוא בדבריה של חברת הוועדה ד”ר תרצה יואלס, שהתנגדה להוספת הסעיף החדש, בכתבה שפורסמה בעיתון הארץ:

“אני חוששת שסעיף 9(ג) ייצור מציאות של הורה עיקרי שאינו בהכרח לוקח בחשבון את טובתו של הילד, אלא משתמש בביטוי זה כמס שפתיים. מעבר לזה, ברגע שבית המשפט יודע מראש שיש לו בקצה הדרך נקודת הכרעה פשוטה, גובר הסיכוי שהוא ילך אליה. אם בית המשפט לא יפנה לכיוון הזה ביזמתו, אפשר לסמוך על עורכי דין שידאגו לעשות זאת.” [116]

נוסיף על דברים אלו בפשטות כי בעינינו סעיף 9(ג) עלול להביא הלכה למעשה לשימור חזקת הגיל הרך – גם בניסוח מרוכך יותר וא-מגדרי – אך ללא כל שינוי מהותי של המצב הקיים. להערכתנו, העמדות המושרשות הן בקרב העובדות הסוציאליות והן בקרב עורכי הדין והשופטים, כפי שעלה מהדיון לעיל, יוסיפו להטות אותם ברוב רובם של המקרים להעדיף שהאם תהיה “ההורה העיקרי”, שכן המצב המשפטי החדש ימשיך לחייב אותם להכריע בעניין ההיררכיה של ההורים.

 

ז. דעת המיעוט בוועדה והנימוקים נגד ביטול חזקת הגיל הרך בראי הביקורת

 

כפי שראינו, המלצות הוועדה עוררו שיח ציבורי ער והתנגדות עזה בקרב ארגוני נשים ופעילים אחרים. הבסיס הרעיוני של הקולות האלה השתקף בבהירות כבר בחוות הדעת של המיעוט, שהוגשו במסגרת דוח הביניים של ועדת שניט, שפורסם כאמור ב-2008.

דעת המיעוט של מנהל בתי הדין השרעיים איאד זחאלקה נגד ביטול חזקת הגיל הרך מושתתת בעיקר על האופן שבו הוא מציג את ההלכה המוסלמית ועל התנגדותו להתערבות המשפט הממלכתי החילוני באוטונומיה של בתי הדין השרעיים. הסתייגות זו נוגעת לשאלות יסוד בתחום יחסי הדת והמדינה והיא פחות רלוונטית למאמר זה, העוסק בביקורת השיח של ארגוני הנשים ומקצת הדוברות הפמיניסטיות. לענייננו חשובה הרבה יותר דעת המיעוט שהציגו בדוח הביניים של ועדת שניט ד”ר דפנה הקר, עו”ד גלית סנה-לוריא ועו”ד גלי עציון. בפתח הדיון נציין כי שתיים משלוש מחברות חוות הדעת של המיעוט, שנמנו עם חברי הוועדה, מזוהות באופן מוסדי עם ארגוני נשים: הקר משמשת חברת הנהלה בארגון איתך-מעכי, ועציון הוזמנה לוועדה משום היותה היועצת המשפטית של נעמ”ת [117]. מחברות חוות דעת המיעוט בדוח הביניים הביעו התנגדות להמלצה של מרבית חברי הוועדה לזנוח את המושגים “משמורת” ו”הסדרי ראייה” לטובת “הסדר הורות” ו”תכנית הורית”. מעיון ביקורתי בחוות הדעת בוקעת ועולה, לדעתנו, סתירה מובנית בין ההנמקות והמסקנות המופיעות בה לבין העקרונות שהציגה הקר בספרה. זאת ועוד, נדמה שעל ידי ניתוח עמדתן של מחברות חוות הדעת בזכות שימורו של מושג המשמורת נוכל לחשוף את הנחות היסוד שלהן ושל הגופים שהן מייצגות בשאלת משמעותו הקונקרטית של מושג חמקמק זה.

שלושה נימוקים עומדים ביסוד דעת המיעוט נגד ביטול מושג המשמורת ונגד שינוי יסודי של המצב שהתקיים בעת פרסום חוות הדעת.

ראשית, אין בעיה חברתית חמורה המחייבת את ביטול חזקת הגיל הרך. ברוב המקרים אבות רוצים ומסכימים שהאם תהיה בעלת המשמורת על הילדים, והראיה לכך (המובאת באריכות בהערה המפנה למחקרה של הקר) היא הממצא שרוב הסדרי המשמורת נעשים בהסכמה, וביותר מ- 90% מהמקרים האם היא ההורה המשמורן.

השימוש בנתון הזה לצד נתונים על הסכמי גישור הנוטים באופן מובהק למשמורת האם, בתור נימוק להשארת המצב על כנו תמוה ביותר. נתון זה, יש לזכור, מתבסס על מחקר שנערך לפני המלצות ועדת שניט ולפיכך לפני שבתי המשפט החלו לתת במקרים מסוימים משמורת משותפת במצבים שבהם האם מתנגדת לכך. לפיכך, כפי שהראינו לעיל, העובדה שאבות ויתרו ואף מוסיפים לוותר על משמורת בלעדית או על משמורת משותפת אינה משקפת ויתור וולונטרי של אבות על אפשרות ראלית של משמורת משותפת, אלא הכוונה שיטתית של המערכת. על סמך הנאמר לעיל בסעיף ב ועל סמך הממצאים והניתוח המופיעים בספרה של הקר, ברור שבתקופה שביחס אליה התייחסו הנתונים, אבות רבים (אי אפשר להעריך כלל כמה הם רבים) שלא תבעו משמורת משותפת, או לחלופין אבות שניסו להיאבק על המשמורת אך נאלצו להרים ידיים, עשו, והדעת נותנת שבמקרים רבים עדיין עושים זאת בהכוונת המערכת – הנורמות החברתיות, השופטים, המגשרים, עורכי הדין ופקידות הסעד – מערכת הפועלת, לפי הגדרתה של הקר, כמו ב”מעגל שוטה”. לנוכח התיאור בספרה של הקר, שלפיו עורכות הדין של נעמ”ת חוסמות על הסף כל אפשרות לקבוע משמורת משותפת גם כאשר יש לאם נכונות עקרונית לכך, תמוהה במיוחד האסמכתה שהביאה עו”ד עציון בדוח הביניים, ולפיה ביותר ממאה הסכמי גירושין שנערכו בנעמ”ת הסכימו שני הצדדים על משמורת האם [118].יתרה מזו, כפי שראינו לעיל, גם במקרים שבהם לא מושגת הסכמה, בוודאי שבתקופה שלפני הדוח, ההכרעה כמעט תמיד נופלת לצד האם פשוט בגלל עצם התנגדותה למשמורת משותפת, ובגלל התמריץ הברור שהמערכת מעניקה לה לטעון שהסכסוך חמור כל כך עד שאינו מאפשר דו שיח בין ההורים, ואולי אף לדרדר אותו לרמה כזו. בעצם השימוש בנתון זה לצורך אישוש המצב הקיים הצטרפו אפוא מחברות חוות הדעת למאמץ להותיר את אותו מעגל שוטה על כנו.

במובן זה חוות הדעת היא דוגמה מצוינת לפעולתה של חרב הפיפיות הפמיניסטית שהקר הראתה כי היא מאפיינת את ארגוני הנשים: מגמה השואפת להנציח את המצב הפטריארכלי על היתרונות החומריים והסמליים שהוא מעניק לנשים, על חשבון קידום עקרון השוויון המגדרי. מי שיעיין בספרה של הקר ייווכח שהיא מתארת באמפתיה את חוויית העול והמעמסה של האימהות המשמורניות; היא מציגה אותן כקרבנות מיתוס האם הטובה ו”הסבל האימהי”. לעומת זאת, חוות דעת המיעוט של דוח הביניים חותרת הלכה למעשה להנצחת אותו מצב בדיוק (גם אם בשינויים קלים) על כל המחירים הכרוכים בו.

בהמשך הדברים חוות דעת המיעוט קובעת כי יש מקרים נדירים “שבהם … בשל נסיבות ספציפיות של המשפחה טובת הילדים מחייבת משמורת משותפת או משמורת אב.” [119]. תמוה בעינינו שהמחברות כורכות יחד מצבים המצריכים משמורת בלעדית של האב ומצבים המצריכים משמורת משותפת, ומגדירות אותם “מקרים נדירים”. ושוב אנו סובבים סביב המעגל השוטה: מאזן הכוחות הקיים מכפיף, כפי שראינו, את הרוב הגדול של האבות למשטר של משמורת האם ומונע מהם הלכה למעשה לערער על משטר זה. לפיכך, הבאתם של נתונים סטטיסטיים המשקפים את המצב הקיים בחוות הדעת כדי להצדיק את משמורת האם אינה אלא ניסיון להנציח את יחסי הכוח הקיימים.

הנמקה שנייה העולה בחוות הדעת של המיעוט נגד ביטול חזקת הגיל הרך היא שמהלך כזה יהיה ניסיון לבצע הינדוס משפטי של מציאות חברתית החסינה מפני הינדוס כזה. ועל כך ניתן להעיר, שלפחות על פי הגישה המכוננת שהזכרנו לעיל כל הכרעה משפטית היא הינדוס, והשאלה היא תמיד אם ועד כמה הוא עושה צדק עם הנוגעים בדבר ומיטיב עמם. בקביעת דעת המיעוט שנטייה למשמורת משותפת היא הינדוס, וכן באמירה שממילא לא צפויה הורות שוויונית בהסכמה לאחר הגירושין, מובלעת למעשה הצגה מהותנית מובהקת של משמורת האם כ”מצב טבעי” שאינו הינדוס. חוות הדעת מצטרפת מניה וביה למגמה של המרצת האימהות שאין להן עניין בהורות שוויונית (או לחלופין שילמדו מארגוני נשים כגון נעמ”ת שלא צריך להיות להן עניין בכך), להתנגד להסדר שוויוני ולסכלו.

בהמשך ההנמקה הזאת מתברר כיצד מחברות דוח המיעוט מבינות את משמעות מושג המשמורת שהן שואפות לשמר. הן טוענות שלביטול המשמורת יהיה היבט סמלי והיבט כלכלי – שהרי הוא יפגע בהטבות הסוציאליות הניתנות למשפחות חדדהוריות. אכן, מחברות חוות הדעת תומכות על פי דבריהן בהורות שוויונית וא-מגדרית, אך נדמה כי הרבה יותר מכך הן שואפות לשמור לאימהות ולהן בלבד את המונופול על מה שפייר בורדיה היה מכנה “ההון הסמלי” הכרוך במשמורת הבלעדית, ועל ה”הון הכלכלי” שהיא מעניקה [120]. זו אפוא משמעותו של מושג המשמורת מנקודת המבט של חוות דעת המיעוט. אכן, מנסחות העמדה מצהירות כי ה| מעוניינות לעודד אבות לגלות מעורבות פעילה בחיי ילדיהם, עד כדי תמיכה רעיונית בזמני שהות שוויוניים או שוויוניים כמעט שיאפשרו לאבות לממש את הורותם ולאימהות לפתח אוג חייהן המקצועיים, אך חשוב להן יותר להעמיד גם לפני האבות המעורבים את “תקרת הזכוכית” של מושג המשמורת כדי לשמר את ההון הכלכלי ואת ההון הסמלי הטמונים בו לאימהות בלבד. האם, יש לזכור, תוסיף להיות מוכרת כאם חדדהורית, לקבל דמי מזונות מהאב ולזכות במיני הטבות מהקופה הציבורית, גם אם האב המודר מהמשמורת יקבל על עצמו זמני שהות נרחבים ביותר עד כדי שוויון מלא או מלא כמעט באחריות השוטפת על הילדים. זהו למעשה ההסדר האופטימלי שמחברות חוות הדעת שואפות אליו, ורק כך אפשר להסביר את המלצתן להעדיף “הורה עיקרי”, שהן אף קוראות לקבוע מראש שהוא יהיה האַם אלא אם כן הוכח אחרת. בכך הן כופרות הלכה למעשה באפשרות של הורות שוויונית שאין בה מטפל עיקרי. בהמשך הדברים הן מכנות את חזקת הגיל הרך, ולמעשה את המשמורת בכלל, “כבשת הרש” – ביטוי שכפי שראינו לעיל, כבר עלה קודם לכן בשיח הפמיניסטי. להלן בסעיף ט נשוב לדון במשמעות השימוש בביטוי בעייתי זה במסגרת אסטרטגיית פוליטיקת הפגיעה

(politics of injury)

ושיח הקרבן של ארגוני הנשים ומקצת הדוברות הפמיניסטיות. בשלב זה נציין רק שהשימוש במושג “כבשת הרש” הוא ביטוי לתפיסה שמושג המשמורת הוא בעל אופי קנייני, תפיסה שהבעייתיות שלה נידונה לעיל בסעיף ד. כזכור, דעת הרוב בוועדת שניט קבעה שעקרון טובת הילד הוא העיקרון הראשון במעלה, והוא שצריך להכריע בעיצוב הסדרי ההורות לאחר הגירושין. דעת המיעוט, לעומת זאת, קבעה בפירוט שאמנם טובת הילד צריכה להיות שיקול מרכזי אך לא ראשון במעלה. מול טובת הילד דעת המיעוט מציבה את עקרון “הזכויות ההוריות”, הנוגע הלכה למעשה לזכויותיה של האם בלבד (זכויות אלו מוגדרות כמעין “משחק סכום אפס” מול זכויותיו ההוריות של האב באשר הוא גבר) ומתמקד למעשה בזכויות הון – כלכלי וסמלי כאחד.

עמדה זו שואפת לשמר את ההיררכיה של ההורים ואת מושג המשמורת וקוראת להמשיך ולהדיר אבות מהמשמורת אך ורק בשל היותם גברים, אלא אם כן תסכים האם מיזמתה ומרצונה הטוב (ומן הסתם בניגוד לעצת עורכי דינה או עורכות דינה) לחלוק אותה, כאילו מדובר בזכות בעלת אופי קנייני. את הסתייגותנו מההיגיון הפנימי של עמדה זו נוכל לבסס על דבריה של דפנה הקר. הקר טוענת בספרה כי “השדה המשפטי המסדיר גירושין מעוצב על פי משטר האמת האימהי, ובתורו תורם לשעתוקו תוך שהוא מכפיף את כל המשפחות לאותה תבנית סטנדרטית המסרבת להכיל דקויות, שונויות ועמימויות […] ההיגיון הממגדר הזה אינו סובלני ל’גם וגם’… ספק אם ההיגיון הזה… מתאים למורכבות, לרגישות ולרב-גוניות של משפחות בישראל כיום ושל הפרטים המרכיבים אותן.” [121]. זאת התאוריה, אך בפועל, במסגרת המלצותיה של ועדה שהיא חלק משדה הכוח שצריך לעצב את המציאות, מחברות חוות הדעת שואפות לשמר את מושג המשמורת ומצטרפות באופן מלא לביצורו של “מיתוס האימהות וחזקת הגיל הרך [ש]מכתיבים היגיון אדוורסרי של ‘או או’ בין האם לאב תוך יצירת היררכיה ברורה.” [122].

ניתוח ההנמקה השלישית של מחברות חוות דעת המיעוט מחזק עוד את הרושם שקיימת נטייה להיאחז בכל עילה כדי לשמר את המצב הקיים. מחברות חוות דעת המיעוט טוענות שביטול חזקת הגיל הרך יוביל לריבוי התדיינויות משפטיות. טיעון זה מניח כי במצב הקיים חזקת הגיל הרך היא בררת מחדל אשר בית המשפט נשען עליה במגוון מקרים סטנדרטיים, ואשר קיומה מונע את הצורך להכריע בכל מקרה לגופו וחוסך בכך התדיינויות משפטיות מיותרות. על פי קו טיעון זה, ביטולה של חזקת הגיל הרך יגרום לבית המשפט להכריע בסוגיית המשמורת בכל מקרה לגופו, מה שיוביל לריבוי מאבקים ולהחרפת הסכסוכים בין הצדדים.

לדעתנו, טיעון זה בעייתי בכמה וכמה מישורים. ראשית, יש לומר כי הטיעון הזה אינו תומך בחזקת הגיל הרך דווקא, אלא בקיומה של בררת מחדל כלשהי שתצמצם את הצורך להכריע בכל מקרה ומקרה ותאפשר הישענות עליה במגוון מקרים סטנדרטיים. על פי העיקרון הזה, אפשר לקבוע באותה מידה חזקה של משמורת משותפת, כפי שאכן עשו השופטים מרינה לוי [123], ניצן סילמן [124], אסף זגורי [125], ואחרים. ברירת מחדל זו תוביל באותה מידה לצמצום המחלוקת והליטיגציה. יתרה מזו, הדעת נותנת כי בטווח הארוך ברֶרת מחדל של משמורת משותפת תוביל להקצנה מעטה מאוד בהשוואה לבררת המחדל הקוטבית, שבה רק הורה אחד מקבל את המשמורת ומסומן כחד-הורי, ואילו ההורה האחר מודר ממנה. אב או אם שידעו כי ברֶרת המחדל היא שתהיה להם משמורת, גם אם משמורת משותפת, ימצאו צידוקים מועטים לצאת למאבק נגד ההורה האחר על משמורת בלעדית, אם המערכת, על סוכניה השונים, לא תעביר להם את המסר שהם צפויים לזכות במאבק זה. כך תושג ממילא המטרה של ברָרת המחדל הממתנת והמונעת סכסוכים. לעומת זאת, במצב הקיים היום ברָרת המחדל היא שהאם מקבלת משמורת בלעדית, והדבר מניע את האבות המודרים מהמשמורת להיאבק על הכרה במעמדם ההורי.

זאת ועוד, הקורא בעיון את המלצות הרוב, מבין כי הכשל בטיעונן של מחברות דעת המיעוט בסיסי הרבה יותר. מחברות דעת המיעוט טוענות כי בהיעדר חזקת הגיל הרך יידרש בית המשפט להכריע בכל מקרה לגופו למי תינתן המשמורת. אולם, לאמתו של דבר, המלצת הרוב בדוח הביניים של ועדת שניט היא לבטל את מושג המשמורת מעיקרו – כך ההורים לא יידרשו כלל להיאבק כדי שיוכרע מי מהם יהיה ההורה המשמורן, כיוון שמושג זה יימחק מהלקסיקון. המצב הקיים, שיש בו היררכיה של הורה עיקרי והורה משני, הוא הגורם למאבקים משום שכל הורה מעוניין לקבל את מעמד ההורה העיקרי. ביטול מושג המשמורת ללא הכנסה של מושג ההורה העיקרי בדלת האחורית יגרום לביטול ההיררכיה של ההורים וממילא לביטול הצורך במאבק.

מחברות חוות דעת המיעוט, המעלות את החשש כי במקרה של יישום המלצות הוועדה “נשים רבות ‘תסכמנה’ לוותר על חלקן ברכוש המשפחתי,” מודעות היטב לאופיה של הסכמה המושגת בלחץ ובמצב של חוסר איזון. אולם נדמה שמודעותן סלקטיבית, שהרי הן מעדיפות להימנע מלהחיל היגיון זה על גברים המסכימים למשמורת אַם במסגרת יחסי כוחות בלתי מאוזנים בעליל.

קשה להימנע מן הרושם שההתנגדות העיקשת למהלך זה מונעת מהחשש מביטול ההון החברתי, הכלכלי והסמלי – זכות יתר מובנת מאליה שהמשמורת הבלעדית מקנה לאישה. מתברר שאלה יתרונות שכותבות חוות הדעת רואות בהן באופן מובלע חלק ממהותו של מושג המשמורת. הדעת נותנת שאפשר בהחלט ליצור סטטוס קוו חדש, גמיש יותר ומתאים יותר למציאות הישראלית במאה העשרים ואחת, סטטוס קוו המשקף “התייחסות מבנית של ספקטרום”, שהקר טוענת בספרה שהיא עשויה להיות מועילה יותר [126]. אם סטטוס קוו חדש כזה יגובש בתבונה, הוא גם עשוי למעט את ההתדיינויות המשפטיות. מאידך גיסא, ברור כי המחזיקות במונופול על ההון לסוגיו לא ירצו לשנות את הסטטוס קוו, שהן מציגות כמצב “טבעי”, ולוותר על עמדות הכוח שהוא מעניק להן.

 

ח. האב הלא משמורן בישראל – דימוי ומציאות

 

דיוננו עד כה עסק בשאלות הנוגעות לטובת הילד ולזכאותו לשני הוריו וכן במיתוס האם הטובה ובהשלכותיו על מקומה של האם בחיי הילד. ומה באשר לאבות? יש כמובן חשיבות מרכזית בדיוננו לסוגיית תפקודם ההורי של האבות הישראלים הגרושים במצב הקיים, שבו רוב רובם מודרים מהמשמורת ומתויגים כהורה משני, וכן יש חשיבות לדימוי של תפקודם [127]. דמותו של האב הישראלי מצוירת בשיח של ארגוני הנשים ואצל מקצת הדוברות הפמיניסטיות בקווים סטריאוטיפיים: הוא ה”אחר” הבא לנשל את האם מזכויותיה הטבעיות – הן בטיפול היום-יומי בילדיה הן בתחום הזכויות הכלכליות – והוא מונע מאינטרסים חומריים, מיוצג על ידי עורכי דין יקרים ונעזר בהנמקות פורמליסטיות מנוכרות. תיאור זה של דמותו, לעתים במילים מפורשות ולעתים ברמיזה כאילו הדבר מובן מאליו, מסויג אצל מקצת הדוברות: הן מודות בקיומו של מיעוט קטן של אבות מסורים יותר, אך נדמה שההכרה הזאת רטורית בעיקרה ואינה משנה במאומה את התמונה הכוללת. האם ‏ – כך הן קובעות כמובן מאליו – היא כמעט תמיד המטפלת העיקרית. רות הלפרין-קדרי, המשמשת כראש מרכז רקמן לקידום מעמד האישה באוניברסיטת בר אילן, קבעה כך: “גם כאשר מתקיים קשר רציף בין האב שאינו משמורן לבין הילדים וגם אם מדובר בהסדרי ראייה נרחבים מן המקובל, עדיין נושאת האם המשמורנית בנטל הטיפול השוטף כמעט לבדה”. האומנם? כפי שראינו, המחוקק הישראלי נמנע במצב הקיים מיצירת קשר כלשהו בין זמני השהות למעמד המשמורן, ולפיכך קיימים מקרים לא מעטים שבהם הילדים שוהים ואף לנים חלק ניכר מהזמן אצל אבותיהם שאינם משמורנים (לעתים עד כדי 40% מהזמן ואף יותר). ובכל זאת הלפרין-קדרי קבעה בהכללה שאפילו במקרים כגון אלו הנטל הוא על האם כמעט לבדה” [128]. יתרה מזו, הניסיון לשנות את המצב הקיים לטובת הסדרים הוריים שוויוניים – הן בתחום הכלכלי הן בתחום החזקת הילדים – מייצג בעיני הלפרין-קדרי “הליכה אחרי מקסם שווא של עקרון השוויון הפורמלי הריק מתוכן.” [129]. אליבא דעמדה זו, מובן מאליו כי ביטול חזקת הגיל הרך לא יביא לשינוי כלשהו בתפקודם של האבות, אלא רק יפגע באימהות. המחזיקים בעמדה זו, על הדימוי השלילי של האבות העולה ממנה, מעגנים אותה במבט השוואתי על המתרחש במדינות אחרות. בדיון שנערך בנובמבר 2005 בישיבת הוועדה לקידום מעמד האישה בכנסת, טען רוברט ליכטיפטרן, נציג מרכז רקמן שדיבר בשמה של הלפרין-קדרי, כי “מה שקרה במדינות אחרות, אחרי שביטלו את חזקת הגיל הרך – לא גדל באופן משמעותי השיעור של הטיפול של אבות בילדים, אלא מה שקרה זה ש- 90% מהנשים המשיכו לטפל בילדים והן יותר עניות עם פחות כסף.” [130].

לא נוכל להיכנס כאן לעובי הקורה בבחינה הביקורתית של הטענה בדבר תפקודם של אבות גרושים במדינות שבוטלה בהן חזקת הגיל הרך. לצורך בחינת תקפותה של ההשוואה למקרה הישראלי נסתפק רק באזכור מחקרה של שרונה מנדל, שבחן באופן אמפירי את תפקודם של האבות הגרושים הלא משמורנים בישראל ואת התפיסה העצמית של תפקידם, והשווה אותם לאבות אמריקנים [131]. ממצאיה של מנדל חד-משמעיים: רוב האבות הגרושים ללא משמורת בישראל משלמים מזונות באופן סדיר ושומרים על קשר פיזי ורגשי קבוע עם ילדיהם. אבות ישראלים שאינם משמורנים מעדיפים באופן מובהק את הבילוי עם ילדיהם בביתם על פני בילויים מחוץ לבית – ובכך הם שונים מאבות גרושים אמריקנים. יתרה מזו, גם בתחום שיחות הטלפון היום-יומיות (שהמרחק הגאוגרפי לא אמור להיות גורם שימנע אותן), מעורבותו של האב הישראלי גבוהה במידה ניכרת מזו של האב האמריקני. השוואה מעניינת נוספת מעלה כי התחומים בחיי הילדים שהאבות הישראלים שאינם משמורנים מעורבים בהם יותר מכול הם החינוך המוסרי והתמיכה הרגשית. הממצא הזה בולט בשונותו מהממצאים שעלו במחקר על אבות לא משמורנים בארצות הברית – שם עיקר המעורבות שלהם היא בבילויים ובקניית מתנות [132].

מחקרה האמפירי של מנדל חשוב מאוד לענייננו משום שהוא מאפשר לנו להתבונן התבוננות חסרת פניות ונטולת רטוריקה בתפקודם של האבות הישראלים, ומתקבל על הדעת כי אפשר ללמוד ממנו על הבעייתיות של טענת דוברי מרכז רקמן, ולפיה מה שמתרחש כביכול במדינות שבהן בוטלה חזקת הגיל הרך, צריך למנוע מהלך דומה בישראל. המחקר העתיר בניתוחים סטטיסטיים מפריך גם טענות חסרות בסיס כמו קביעתה של גלי עציון, נציגת נעמ”ת בוועדת שניט, שלפיה “האבות שבאמת ובתמים רוצים להקדיש את עצמם לטיפול בילדים מהווים אחוז נמוך, חד-ספרתי, מכלל האבות הגרושים.” [133]. אך עיון נוסף בשיח הפמיניסטי סביב מסקנותיה של ועדת שניט מעלה שאפילו ממצאים ברורים אלו יכולים לשמש טיעון נגד ביטולה של חזקת הגיל הרך, לפחות ברטוריקה של דוברות מסוימות. “במציאות הקיימת, ובניגוד לתמונה אותה מנסה לייצר ועדת שניט,” טענה בנובמבר 2010 אסתר הרצוג, אנתרופולוגית חברתית פמיניסטית ומרכזת “פרלמנט נשים”, “חזקת הגיל הרך אינה פוגעת, לרוב, בקשר בין אבות לילדיהם. ממחקר של ד”ר שרונה מנדל עולה כי בישראל (בניגוד לארה”ב) אבות לא משמורנים נמצאים בקשר הדוק עם ילדיהם.” [134]. אין צורך לצפות, כמובן, לאחידות בטיעונים המועלים נגד ביטול חזקת הגיל הרך מצד דוברי מרכז רקמן ומצדה של הרצוג, ובכל זאת קשה להתעלם מהרושם שטיעון מסוים והיפוכו משמשים להשגת אותה מטרה. כך מצד אחד נשמעת הטענה שהנעשה כביכול מעבר לים צריך ללמדנו שאבות באשר הם גברים, צפויים להימנע מהתמסרות לטיפול בילדיהם, ולפיכך יש להימנע מביטול חזקת הגיל הרך שהאב ינצלה לרעת האם וילדיה. מצד אחר, אנו קוראים כי דווקא הקשר ההדוק של האב הישראלי שאינו משמורן עם ילדיו, שלא כנהוג מעבר לים, משמש אף הוא נימוק לעמדה הקוראת למנוע ממנו מעמד הורי שוויוני.

על בסיס טענתנו בסעיף הקודם ברוח דברי ועדת שניט כי אין מקום להתייחס למעמד ההורי כזכות קניינית, לא נעלה נגד דבריה של הרצוג את הטענה כי יש משום חוסר ההגינות בהענשתו של האב הישראלי הגרוש על הקשר ההדוק שלו עם ילדיו בכך שתמשיך להישלל ממנו הזכות להורות שוות מעמד. חשוב יותר לענייננו לשוב למחקרה האמפירי והענייני של מנדל ולהצביע על האופן שהיא רואה את שאלת חלוקת האחריות ההורית והמשמורת, וכן לדון בהערכותיה ובהמלצותיה של מנדל, שהרצוג בחרה מסיבות ברורות שלא לעסוק בהן. אכן, מנדל מצאה כי אבות ישראלים גרושים שאינם משמורנים מעורבים מאוד בגידול ילדיהם, אך בה בעת היא גם הצביעה על תלותה הרבה של מעורבות זו ברצונן הטוב של האימהות המשמורניות, המשמשות הלכה למעשה “שומרות הסף” ביחסי האב עם ילדיו [135]. מנדל מתארת מציאות שבה “ככל שהרעיה לשעבר רוצה במעורבות גדולה יותר [של האב], כך תגדל בפועל מעורבותו של האב בחיי ילדיו בשלושה תחומי מעורבות: בביצוע משימות עבור הילד, במתן חינוך מוסרי ותמיכה רגשית ובבילוי עם הילד.” [136]. ממצאים אלו, המתבססים על מחקר שנעשה לפני עבודתה של ועדת שניט, מעלים את השאלה בדבר אותם מקרים שבהם הסכסוך עלול להיות חמור עד כדי רצונה של האם לצמצם צמצום ניכר או אפילו למנוע לחלוטין את מעורבותו של האב. כפי שראינו לעיל, הועלתה בוועדת שניט האפשרות להסדיר דווקא את מקרי הסכסוכים החמורים האלה במסגרת סעיף פ9(ג), שיוסיף לשמר את ההיררכיה ההורית הלכה למעשה לטובת האם. לנוכח הדברים האלה שימורה של היררכיה זו, ובכללה תפקיד “שומרת הסף” של האם, לפי ההמשגה של מנדל, נראה בעייתי בייחוד בכל האמור בשיקולי טובת הילד [137].

אך אלה כמובן רק מיעוטם של המקרים. בדרך כלל, מנדל טוענת, האימהות המשמורניות הישראליות מעוניינות לחלוק עם האב את תפקידי החינוך והתמיכה הרגשית כדי שלא לשאת לבדן בנטל, ואכן זה מה שמאפשר את מעורבות האבות ומיטיב עם הילדים. אך אין בכך די. האבות הישראלים הגרושים, מנדל טוענת, רוצים להיות מעורבים יותר אך מעמדם ההורי נחות מבחינה פורמלית, ובאופן מובהק “סעיף חזקת הגיל הרך גורם במקרים רבים לריחוק האבות מילדיהם בגיל הרך, שבו יש חשיבות מרובה לקשר תכוף וקבוע עם שני ההורים.” [138]. הבעיה אינה נעוצה רק בחקיקה. הדברים שהעלינו לעיל מקבלים משנה תוקף במחקרה האמפירי של מנדל, שכן היא קובעת כי “למרות השינויים שחלו לאחרונה בתפקידי האב, נראה שגם מערכת בתי המשפט, גם עורכי הדין שעוסקים בגירושין וגם העובדים הסוציאליים שכותבים תסקירים לבתי המשפט, כל אלה אוחזים עדיין בתפיסות המיושנות שלפיהן האבות אינם מסוגלים לגדל את ילדיהם בהצלחה כפי שעושה זאת האם.” [139].

עבודתה של אראלה גלין היא התבוננות מחקרית נוספת ועדכנית יותר על מציאות חייהם של האבות הלא משמורנים בישראל, ואפשר להיעזר בה כדי לשפוך אור על השפעת חזקת הגיל הרך ומשטר האמת של משמורת האם במצב הקיים כיום. העבודה נכתבה מתוך מודעות לדיוניה של ועדת שניט ומתוך הכרת מסקנות דוח הביניים שלה [140]. גלין שימשה שנים ארוכות הן כפקידת סעד לסדרי דין, תפקיד שבמסגרתו הגישה תסקירים לבתי המשפט, והן כמדריכה מוסמכת לטיפול משפחתי. נקודת המוצא של מחקרה על האבות הגרושים הלא משמורנים בישראל היא המתח בין הניסיון שצברה בתפקידה כפקידת סעד “בתוך מציאות מגדרית סטריאוטיפית”, לבין חשיפתה לעולמם של האבות הלא משמורנים שהיא ראיינה במסגרת מחקרה [141]. העיון בממצאיה של גלין יכול להעניק לדיוננו בסעיף זה נקודת מבט חיונית נוספת מכיוון שמחקרה איכותני בבסיסו ומושתת על ראיונות עומק עם ארבעים אבות גרושים, שלא כמו עבודתה של מנדל שהתבססה על איסוף נתונים כמותיים [142].

לאחר דיון מקדמי העוסק בחוויית האבל והאבדן שחווים האבות הלא משמורנים בתהליך הגדרתה מחדש של אבהותם, גלין מציעה ברוח המתודולוגיה של המחקר האיכותני חלוקה של האבות הגרושים הישראלים לארבעה טיפוסים, ארבעה דפוסי אבהות: האבהות הנוכחת, האבהות הנאבקת, האבהות המנתרת והאבות המודרת. כשליש מהאבות הלא משמורנים שראיינה גלין, מייצגי “האבהות הנוכחת”, נוכחים באופן חיובי ומיטיב בעולמם של ילדיהם במעין תנועה לוויינית המקיפה את האם ואת הילדים. דפוס אבהות זה, האופייני למקרים של היעדר סכסוך או סכסוך ברמה נמוכה, מתאפיין בביטחון של האב בהורות שלו וברמת שיתוף פעולה טובה עם האם [143]. למרבה הצער, האבהות הנוכחת התגלתה רק אצל שליש מהמרואיינים של גלין. שליש אחר, מייצגי “האבהות הנאבקת”, כולל אבות החווים “פער עמוק בין תחושה של אחריות ומחויבות כלפי ילדיהם לבין אבדן או צמצום הסמכות ההורית.”. “פער זה”, גלין טוענת, “מלווה בתחושות כעס, תסכול, חוסר אונים על אבדן יכולתם להשפיע על גורל ילדיהם. חלקם מבטאים זעם רב כי האפשרות להמשיך להיות דמות הורית מהותנית ועצמאית בחיי ילדיהם נשחקה או נשללה מהם. הם חשים כי סמכותם ההורית הופקעה מהם על ידי החברה, האם ולעתים הילדים.” האבות הנמנים עם קבוצה זו חווים מתח בין הדרישה לוותר על הסמכות ההורית לבין המוטיבציה ההורית שלהם כאבות, זה מוביל אותם לקונפליקט ללא מוצא. “כאבות הם חשים בידוד חברתי, חסרי כוח וללא תמיכה מן הסביבה. צמצומה של הסמכות ההורית משמעה אבדן כוחם ומעמדם והחלשתם כאבות.” [144]. חוויית היסוד של “האבהות הנאבקת” היא פגיעה ביציבותו ובאיכותו של הקשר עם הילדים. גלין מתארת את התרשמותה בעקבות שיחות עומק שקיימה איתם: האבות “כמהים לאישור ולהכרה בנוכחותם האבהית בעולמם של הילדים. הם חשים איום, דחייה, בלבול וחוסר אונים מול מקומם הלא ברור והלא יציב.” [145]. במוקד חווייתם “הם מציינים כיצד נדחפו למציאות הכופה עליהם הגבלה וצמצום כאבות.” [146]. שתי קבוצות המרואיינים הנותרות קטנות, ונמנים אַתן האבות המייצגים את דפוס “האבהות המנתרת” ואת דפוס “האבהות המודרת”. דפוסים אלו מתאפיינים בקשר הרבה פחות סדיר עם הילדים, עד כדי ניתוק. חוויית חוסר האונים של האבות מגיעה לשיאה ב’אבהות המודרת”, המתאפיינת במצוקה, בריקנות, בחוויית השפלה ורדיפה, ברמת סכסוך גבוהה במיוחד עם האם ובחוויה של ניתוק והיעדר חיבור רגשי לילדים. “האבות בקבוצה זו,” גלין טוענת, “מתארים הוויה אבהית נעדרת פרקטיקה הורית. הם מודרים מכל מעמד המאפשר להם להשפיע או להיות מעורבים כאבות. […] תפקידם כאבות מרוקן מתוכן.” [147].

אף שהציטוטים הארוכים והמרתקים מפי האבות הגרושים במחקרה של גלין מיטיבים להאיר את עולמם, לא נוכל להעמיק בפרטי הניתוח שלה, ולפיכך נפנה לממצאים. “ממצאי המחקר.” גלין קובעת, “מעודדים פיתוחם של מודלים שוויוניים יותר […] לחשיבה אחרת על אודות שאלת המשמורת ויחסי הורים ילדים במעבר הגירושין.” וביתר קונקרטיות היא קובעת כי ממצאיה מעודדים “גיבושה של מדיניות ותפישה חדשה המבוססת על המשגה אחרת המדגישה את האחריות ההורית, הסמכות ההורית והמחויבות ההורית המשותפת והייחודית של האב והאם […| שפה חדשה זו תעודד אידאולוגיה של שיתוף פעולה.” [148].

הן מנדל והן גלין, שתיהן חוקרות בלתי תלויות שבדקו את עולמם של האבות הלא משמורנים בישראל באופן אמפירי ופרטני ובשיטות מחקר שונות, שיקפו אפוא במחקריהן תמונה שונה לחלוטין של האב מדמות ה”אחר” העולה, כפי שראינו, בשיח הפמיניסטי סביב שאלת המשמורת. שתיהן מציעות, כל אחת בדרכה, לשנות את המצב החוקי הקיים, שבמרכזו מושג המשמורת, וחזקת הגיל הרך, ולהחליפו במודל שוויוני יותר שייתן ביטוי נאות ובלתי היררכי לאבהות. בסופו של דבר, אפשר לומר כי הן ממליצות על עקרונות דומים לאלו של דעת הרוב בדוח הביניים של ועדת שניט.

 

ט. מיתוס האב הגרוש הרע ופוליטיקת הפגיעה

 

נפנה עתה לעיין בדרך הצגת דמותו של האב בחוות דעת המיעוט. לדעתנו, לסוגיה זו יש חשיבות רבה בגלל חשיבותם הרבה של משטרי האמת בהבניית הזהות האימהית והאבהית. כידוע, משטרי אמת אלו ניכרים לעתים במלוא עצמתם דווקא באמירות המובלעות והמשתסמעות, ולפיכך יש חשיבות רבה בחשיפתן והנהרתן. הקר, סנההלוריא ועציון מתנגדות בחוות הדעת שהוגשה בדוח הביניים לעקרון המשמורת המשותפת ולביטול מלא של מושג המשמורת, משום שהן חוששות מכל מיני דרכי התנהגות של הגברים הן בתפקודם כאבות בחיי היום”יום הן בתהליך ההתדיינות המשפטית. עיון בעמדה זו, שהרוח המפעמת בה מיטיבה לייצג גם את עמדותיהן של דוברות פמיניסטיות נוספות שהוזכרו לעיל, כגון קמיר והלפרין-קדרי, מעלה כי היא מציגה למעשה – מדעת או שלא מדעת – תמונת ראי למיתוס האם הטובה שנקל לאפיינה כמיתוס האב הרע או ליתר דיוק מיתוס האב הגרוש הרע. אמנם לא מדובר בטענות מפורשות באשר למאפיינים של האבות באשר הם, אך עצם הצגת החששות ממגוון רחב של התנהגויות של גברים גרושים ושימוש בהן כהנמקות לקביעת מדיניות, ולעומת זאת, הימנעות מהצגת החששות מהתנהגות דומה מצד האם, יש בהם כדי להעמיד בניגוד דיכוטומי את דמותו הסטריאוטיפית של האב מול דמותה הסטריאוטיפית של האם.

אנו למדים מחוות דעת המיעוט שאבות גרושים הדורשים משמורת משותפת ינהגו כך:

1) הם עלולים בפועל לקחת חלק קטן מאוד בטיפול היוםיומי בילדים. ,

2) הם נוטים לדרוש זאת מתוך שיקולים טקטיים במאבקי הרכוש ועלולים להפעיל על האם לחצים ובתוך כך להשתמש בשיקולי “טובתו” ו”זכויותיו” של הילד. נציין כי המושגים “טובתו” ו”זכויותיו” של הילד מופיעים במירכאות כפולות במקור ומרמזים בכך לעמדתן של מחברות חוות הדעת, שאבות, בהיותם גברים, אינם באמת נזקקים לטובת הילד ולזכויותיו אלא בתור “כלי ניגוח נוסף בידי גברים נגד נשים” [149].

3) הם צפויים להפעיל לחץ על אימהות לוותר על זכויותיהן הרכושיות בתמורה להסכמה מצדם שהאם תמשיך לטפל בילדים על בסיס יום-יומי – לחץ שמתואר בחוות הדעת במילים “לא הוגן” ו”מיותר”.

4) הם דורשים זמני שהות נרחבים כאמצעי להפחתת סכומי המזונות שהם חייבים, ולא בשל רצונם האמתי לטפל בילדיהם, וחלק מהם אינם מקיימים את זמני השהות.

איננו טוענים כי ההתנהגויות האלה אינן קיימות כלל, אך אנו דוחים מכול וכול את השימוש בטענות האלה לתיאור כללי של התנהגותם של אבות גרושים באשר הם. ראשית, באופן כללי אפשר לומר כי הטענות האלה מנוגדות לחלוטין לממצאי המחקר האמפירי שהוצגו לעיל בנוגע לתפקודם של אבות בישראל. הן מנדל והן גלין מצאו במחקריהן כי חלק ניכר מהאבות הישראלים הגרושים מעורבים בגידול הילדים ובטיפול בהם והם מתוסכלים מכך שנמנעת מהם מעורבות גדולה יותר. שנית, כפי שהראינו לעיל, במצב החוקי הקיים, המבוסס על קביעת המזונות על פי עקרונות המשפט העברי, גם במקרים שבהם האב מקבל משמורת משותפת, אין הדבר גורם לביטול מזונות הילדים שהוא משלם, אלא לכל היותר להפחתה שולית. נהפוך הוא, ככל שהאב יהיה מעורב יותר בחיי הילדים, אם בצורה של משמורת ואם בצורה של זמני שהות נרחבים, ההוצאות שהוא יוציא על הילדים יגדלו, אולם התשלומים שהוא ישלם לאם לא יפחתו בהתאם. כפי שניסחה זאת השופטת וילנר:

“בהקשר זה, איני רואה דופי בכך כי הנטל הכלכלי הכולל המוטל על האב בהסדרי משמורת משותפת, יהיה גבוה יותר לעומת דמי המזונות המוטלים עליו בהסדר משמורת בלעדית אצל האם, וזאת כאשר משקללים את דמי המזונות עם ההוצאות בהן האב נושא באופן ישיר … סביר בעיניי כי מעורבות גדולה יותר בחיי הילדים תוביל אף למעורבות כלכלית גבוהה יותר.” [150]

האבות הגרושים הדורשים במצב החוקי הקיים היום משמורת משותפת או זמני שהות נרחבים, פועלים אפוא בניגוד לכל היגיון כלכלי ונאבקים בעיקר על זכותם לממש את אבהותם בחיי היום-יום אף שהדבר יסב להם נזקים כספיים. מעבר לכשל העובדתי, הטענה כי אבות דורשים משמורת כדי לקדם בדרך מניפולטיבית אינטרסים כלכליים, חושפת לדעתנו את נקודת המוצא של מחברות חוות דעת המיעוט, המתנגדות, כפי שראינו, לביטול מושג המשמורת וחותרות לשמר את חזקת הגיל הרך. אכן, זירת הגירושין רוויית מאבקי כוח, ושני הצדדים עלולים להזדקק לאמצעים קיצוניים כדי להבטיח את האינטרסים שלהם. אך נטייתה של חוות דעת המיעוט לייחס דווקא לגברים התנהגויות כאלה ולייחס לנשים חוסר אונים ולהציגן כקורבנות, מעידה על חד-צדדיות בלשון המעטה. אנו למדים מניסוח הדברים כי לנשים הרוצות לשמר בידן את המשמורת, יש זכויות רכושיות וזכויות אחרות שיש לשמור עליהן (המונח זכויות מופיע שוב ושוב בהקשר של נשים והרבה פחות בהקשר של גברים), בין היתר בשל החשש שהן יהיו חלשות מכדי להיאבק עליהן ו”יסכימו” לוותר על זכויותיהן, ולפיכך יש לקבוע שהן יהיו ההורה המטפל העיקרי. לעומת זאת, גברים עלולים להשתמש במצב שייווצר עם ביטול החזקה האוטומטית של המשמורת בתור “כלי ניגוח נוסף … תוך הפעלת לחצים על הילד, ותוך שימוש בו, ב’טובתו’ וב’זכויותיו’ כאמצעי למימוש אינטרסים.” [151].

הטענה כי אבות יבקשו משמורת על ילדיהם כדי לסחוט ויתורים כספיים מהאם בתמורה לוויתור של האב על המשמורת, מניחה כי רצונו של האב במשמורת אינו אמתי אלא מניפולטיבי, ואילו רצונה של האם במשמורת הוא כן וחף מכל אינטרס זר. מדוע? האם אימהות מעוניינות במשמורת כדי לטפל בילדים, ואבות מעוניינים במשמורת רק כדי למכור אותה בחזרה לאם בעבור הטבות כספיות? האם עלינו לקבל כהנחת עבודה – לפחות כשאנו עוסקים במושג המשמורת על ההטבות הכרוכות בו – שאבות אינם באמת אוהבים את ילדיהם, ואילו אימהות אוהבות אותם?

יתרה מזו, על פי מחברות חוות דעת המיעוט, גברים הדורשים זמני שהות נרחבים “נהנים” מתשלומי מזונות מופחתים. טענה זו, כפי שהראינו, פשוט אינה נכונה במקרה של היהודים בישראל: זמני שהות נרחבים אינם גורמים להפחתה ניכרת בתשלומי המזונות.

גם אילו היינו מקבלים טענה זו, האם אין מקום לטעון שגם נשים מסוימות צפויות להתנגד למשמורת משותפת ואפילו לזמני שהות נרחבים מסיבות שאינן נוגעות בהכרח לטובת הילדים? האם אימהות, מעצם היותן אימהות, חפות מכל אינטרס? האם נשים אינן “נהנות” מתשלומי מזונות גבוהים ומהטבות נוספות וחוששות מהפסקתם אם תשתנה מדיניות הדרתם של הגברים מהמשמורת וייפגע המונופול שלה| על הסטטוס החד-הורי המובן מאליו? דוגמה לבעייתיות זו ניכרת בתמ”ש (קריות) 17120/07 [152], שבו קבע בית המשפט כי המוטיבציה של האם בדרישתה לקבל משמורת בלעדית על הקטינות נובעת בין היתר מרצונה לקבל הטבות שונות כמו דיור ציבורי, אשר לטענתה לא יינתנו לה ללא קבלת משמורת בלעדית שתסמן אותה “אם חדיהורית”. אכן, הדעת נותנת כי על מוסדות המדינה להתחשב בצורכיה| של אימהות גרושות בתחומים שונים כמו הדיור הציבורי, אך עצם יצירת הקשר בין מדיניות ציבורית זו לבין הדרתו של האב מהמשמורת על ילדיו נראית לנו בעייתי ביותר. במקרה זה בולטת העובדה כי שלא כמו דרישתה של האם למשמורת בלעדית, דווקא מאבקו של האב על המשמורת המשותפת לא נבע ממניעים חומריים. עובדה זו ניכרת בקביעת בית המשפט כי “האב מצדו הצהיר בחקירתו כי באם לא תקבל האם סיוע בדיור, נכון הוא להוסיף חלק יחסי על סכום המזונות, ובלבד שייוותר כמשמורן של הקטינות.” בית המשפט אף ראה לנכון לציין באופן כללי יותר כי “לא אחת טענות טובת הקטינים מושמות ככסות להבטחת תשלומי מזונות בגובה מסוים, הבטחת תמיכה ציבורית (כגון סיוע בדיור כנטען בתיק זה), ולהשגת או מניעת הליכים בתחומים רבים (כגון עיכוב פירוק שיתוף) [153].

לחששות האלה מפני ניצולה של משמורת הילדים על ידי אימהות ככלי להשגת הטבות חומריות, אין כל ביטוי בחוות הדעת של המיעוט. תחת זאת, מחברות חוות הדעת מניחות כמובן מאליו – ובניגוד מוחלט לממצאי המחקרים האמפיריים – שהאב החפץ לממש את זכויותיו ההוריות ואף להרחיבן, חשוד תמיד שהוא פועל ממניעים אגואיסטיים, ואילו האם פועלת רק לשימור זכויותיה מתוך דאגה כנה וטהורה לטובת הילדים. נמצאנו למדים כי חוות הדעת לא רק ממחזרת הלכה למעשה את מיתוס האם הטובה (גם אם מדי פעם המחברות משלמות מס שפתיים לשפה הא-מגדרית), אלא גם מציעה למחוקק ולבית המשפט לפעול על פי הנחות עבודה מחמירות כל כך בנושא כוונותיו האפשריות של הגבר הגרוש, עד כדי כינונו של מיתוס האב הגרוש הרע. משהניחו מחברות דעת המיעוט את הנחות היסוד האלה, הן סיימו למעשה את מלאכתן. היות שהאם היא “האם הטובה” הדואגת רק לצורכי הילדים, והאב הוא “האב הרע” המוּנע משיקולים אינטרסנטיים ואגואיסטיים, אך “טבעי” שהאם הטובה היא שתהיה המחזיקה הבלעדית במשמורת.

נדמה כי המפתח לניתוח אסטרטגיית השיח העומדת ביסוד חוות הדעת – אסטרטגיה הניכרת היטב גם ברטוריקה של דוברות שדולת הנשים, של ויצ”ו, של נעמ”ת ושל כמה פמיניסטיות בולטות מן האקדמיה – נמצא במושג פוליטיקת הפגיעה

(politics of injury).

נציג עתה את המושג הזה, ננתח אותו ונדון בהשלכותיו ובמחיר שהוא גובה – כל זאת בעזרת התובנות שהעלתה המשפטנית הפמיניסטית ג’נט היילי בפרק האחרון בספרה “החלטות חצויות”, שבו היא קוראת “לקחת הפסקה מהפמיניזם” [154].

ביסודה של פוליטיקת הפגיעה, היילי טוענת, עומד שיח זכויות שבו ביטוי של כאב ושל פגיעות הוא נכס. על פי תפיסת זכויות זו, אם אתה פוגע בי ואני לא פוגע בך – על המדינה להעניש אותך ולתת לי חירות. תפיסה זו מזמינה הלכה למעשה כל מי שרוצה זכויות, לטעון שפגעו בו ולתאר את פגיעותו כמהותית למעמדו ומצבו. יתרה מזו, לדברי היילי תפיסת זכויות זו יוצרת אינטרס מובהק להעצים את דימויי הפגיעה ובד בבד ליצור דימוי של חפות מוחלטת לצד הנפגע ודימוי של חסינות מוחלטת מפני כל פגיעה ונזק למתנגדיו [155]. אימוצה של פוליטיקת הפגיעה כאסטרטגיית יסוד בשיח הפוליטי הפמיניסטי מתגלמת בתפיסה שלפיה אפריורית “נשים הן נפגעות ואינן גורמות של נזק חברתי, ואילו גברים, הפוגעים בנשים, הם חסינים מכל פגיעה [156]. היילי טבעה את המושג “טריאדת הפגיעה” המגלם את הקשר בין שלושה מרכיבים: המצב המהותי שבו נשים כפופות לגברים וגברים פוגעים בנשים, חוסר יכולתן של נשים לפגוע מעצם היותן פגיעות וחסינותם של הגברים באשר הם גברים. הטריאדה הזאת, הכוללת פגיעה בנשים, חפות נשית וחסינות גברית, מהווה לדבריה את תמצית פוליטיקת הפגיעה בת זמננו [157].

לשם קריאה ביקורתית של חוות דעת המיעוט בוועדת שניט, חשוב לענייננו להתמקד באופן שבו היילי מתארת את ההתנגדות העיקשת של דוברות פמיניסטיות לקבל את ביקורתה על טריאדת הפגיעה, שהן רואות בה את מהותו של הפמיניזם. הניתוח של היילי מיטיב להאיר גם את טיעוניהן של דוברות פמיניסטיות ישראליות בולטות שנידונו לעיל, כגון אורית קמיר, שהציגה את משמורת האם ככבשת הרש, ורות הלפרין-קדרי, שקראה להעדיף שיח של הגינות ותמיכה בזכויותיהן של הנשים החלשות אל מול מקסם השווא הפורמליסטי של דרישות שוויון ריקות מתוכן המיוחסת לגברים. היילי טוענת שמכיוון שעל פי טריאדת הפגיעה נשים תמיד כפופות לגברים, עצם העלאתה של השאלה אם אכן נכון שנשים תמיד נפגעות, מוצגת על ידי המאמינות בקיומה של הטריאדה ככפירה אנטי-פמיניסטית ואף כפגיעה נוספת בנשים. “הגבר, המכפיף [subordinator], נתפס כחסין מפני פגיעה. הוא עשוי לוותר על יתרונותיו הבלתי-הוגנים, לפצות […] ללמוד להאזין לקול השונה וכולי, אך תיאור הסבל שלו כעוול שנשים עושות ואפילו כמחיר חברתי שהעמידה על האינטרסים של הנשים מייצרת, מעורר אולי את ההתנגדות הפמיניסטית החריפה ביותר.” מודל זה, היילי טוענת, מאפיין את הפמיניזם בן זמננו [158]. הגבר – לענייננו האב – חסין לחלוטין מכל פגיעה ועוול, והאישה – לענייננו האם – היא תמיד הקרבן.

כמובן, היילי טוענת ואנחנו בעקבותיה, אין כל מקום להתכחש לעובדה שנשים רבות עדיין נפגעות ומקופחות בהקשרים רבים ושהפרויקט הפמיניסטי רחוק ממיצוי. כמו כן, אין להתעלם מקיומם של פערי שכר בין גברים לנשים וממקרים שבהם עלול להיות ניצול של עיכוב הגט ועוד. אך זה רק פן אחד של המציאות. היילי טוענת כי היאחזותן העיקשת והלא ביקורתית של דוברות פמיניסטיות רבות בטריאדת הפגיעה ועצם ההנחה המעוגנת בפמיניזם התרבותי ובפמיניזם הרדיקלי כאחד, שתאוריית הכפיפות והפגיעה הנשית תקפה תמיד וחלה על כל העולם – גישה שאילו נתקלנו בה מחוץ להקשר פמיניסטי היינו דוחים על הסף בטענה שמדובר בחוסר אחריות מוחלט – כל אלה מונעות כל ביקורת עצמית. לטענת היילי, פוליטיקת הפגיעה היא גם מפתח להבנת התעקשותן של דוברות פמיניסטיות רבות להימנע מקבלה ומהכרה בהישגיו, בהצלחותיו ובעצמתו של הפמיניזם או לפחות להמעיט בערכה של ההתקדמות שחלה במעמד הנשים וארגוניה| – שהרי כל הכרה כזאת בכוח נשי עלולה להחליש את טריאדת הפגיעה העומדת ביסוד דרישתן לזכויות.

היבט נוסף של פוליטיקת הפגיעה הנוגע לענייננו הוא הצגתן של הקרבנות – במקרה דנן הנשים – לא רק כחפות מכל עוול ואפילו חפות מכל אפשרות לעשות עוול מעצם היותן מוכפפות [subordinated] לגברים, אלא גם כפסיביות וחסרות כל יזמה. היילי גורסת כי כאשר הפמיניזם מציג בדרך לא ביקורתית את עולם החוויות של הנשים כאתר של כאב וסבל ומניח באופן מהותני כי אין ביכולתן לפגוע בגברים, הוא מתכחש מֶניה וביה לעצמאותה ולריבונותה של האישה ומוחק את היותה

agency [159].

בעייתיות מהותית זו של פוליטיקת הפגיעה עלתה גם במחקר העתיד לצאת לאור במסגרת המכון הישראלי לדמוקרטיה ואשר עוסק בשאלה מה המחיר שגובה השיח הקרבני כשהוא משמש אסטרטגיה המעודדת מגזרים שונים בחברה הישראלית לפתח “תודעה קרבנית”. “אחד הפרדוקסים הבולטים בשיח הקרבני,” כתב אלון גן, עורר המחקר, “הוא הפער בין האופן שבו מוצג המקרבן לאופן שבו מוצג הקרבן. שיח זה מטיל את מלוא כובד האחריות למצבו של הקרבן על ‘האחר’ (במקרה זה ‘האחר’ השולט, ההגמוני, הכובש, המדכא וכו’) ויוצר משוואה בעייתית ומסוכנת: הם – ‘המקרבנים’ נתפסים תמיד כפעילים, יוצרים ומניפולטיביים, ואילו אנחנו ‘הקרבנות’ נתפסים תמיד כפסיביים, תוצרים וניתנים לטפלול. במילים אחרות, אותה מסורת הומניסטית בדבר היות האדם הריבון צר את צורתו שלו ומחוקק חוקי עצמו, לא חלה על הקרבנות אלא רק על המקרבנים [160].

יתרה מזו, פוליטיקת הפגיעה אינה מובילה רק להסרת אחריות ולפגיעה בדמותו של “הקרבן” – במקרה דנן הנשים והאימהות – כאדם ריבוני ובעל כוח. היא אף עלולה לשמש ככלי למתן לגיטימציה לפגיעה באחרים. היילי טוענת כי המחויבות העמוקה של פמיניסטיות רבות לתפיסת עולם מהותנית במונחים של פגיעה נשית וחסינות גברית אינה רק מביאה אותן להתכחשות לרצונן בכוח אלא גם מעוורת אותן מפני ההשלכות החברתיות של טריאדה זו, משום שהיא מובילה למתן חסינות לתוקפנות של נשים ואף לפגיעה בגברים [161]. נדמה כי זה ההסבר לעיוורון של הקר, סנה-לוריא ועציון, שמונע מהן להעלות את האפשרות שמשמורת האם הבלעדית עלולה לשמש גם בידיה של נשים כלי מניפולטיבי להשגת יתרונות חומריים. זה אולי גם ההסבר לשימוש הנפוץ והלא ביקורתי בטענה כי הדין העברי בתחום דיני המשפחה מפלה את הנשים לכל אורך הדרך, בד בבד עם התעלמות גורפת מהאפליה המגדרית ההפוכה בדיני המזונות. גם טענות כוללניות כמו זו של רות הלפרין-קדרי, שלפיה בכל מקרה, גם במקרה של זמני שהות נרחבים, “עדיין נושאת האם המשמורנית בנטל הטיפול השוטף כמעט לבדה [162] – אפשר לפרש בהקשר זה כסירוב עקרוני להתבונן במציאות שבה אבות גרושים רבים נושאים במידה ניכרת בעול הטיפול בילדיהם. הטלת דופי ברצונם וביכולתם של גברים לשמש הורים מיטיבים או הצגתם כמיעוט מבוטל חיונית, כך נדמה, לשימור הדימוי הקרבני של האימהות המשמורניות הנושאות בעול. נוסף על כל אלה, גם השימוש החוזר ונשנה בבעיית סרבנות הגט, הצגתה כבעיה הנוגעת לנשים בלבד, ובעיקר הניסיון הבעייתי ביותר להציג את חזקת הגיל הרך ומשמורת האם הבלעדית כמעין איזון או פיצוי לכלל הנשים, עשויים להתפרש כניסיון למצות את יתרונותיה של טריאדת הפגיעה. גם אם הגבר יוותר “על יתרונותיו הבלתי הוגנים”, כפי שטוענת היילי – ובמקרה דנן יימנע מסחטנות במתן הגט ואף יקדים לתת אותו כדי למנוע מראש את הרושם שיש לו כוונה כזאת – יש עדיין צורך לפצות את האישה על יתרונו זה על ידי העדפתה בתחום המשמורת, שהרי האב, בהיותו גבר, חסין מכל פגיעה ועוול מצד האם, בהיותה אישה. ההיצמדות לטריאדת הפגיעה עלולה גם למנוע הקשבה לקולם של האבות הגרושים הלא משמורנים, כמוצג בעבודתה של אראלה גלין, ולדחייה על הסף של המלצותיהן של גלין ורונה מנדל. העיוורון לנקודת המבט של ה”אחר”, שהוא תוצאה בלתי נמנעת של שימוש יתר בפוליטיקה של הפגיעה, מיטיב להסביר גם את הימנעותן של מנסחות חוות הדעת של המיעוט, של דוברות ארגוני הנשים ושל מקצת הדוברות הפמיניסטיות הישראליות מהתבוננות נכוחה במסקנות הברורות של הפסיכולוגים של הילד, כפי שהוצגו על ידי המומחים בתחום זה בוועדת שניט, ולהוסיף תחת זאת לדבוק, אם באופן מפורש ואם באופן מובלע, בדוקטרינת הגיל הרך ובמשטר האמת של מיתוס האם הטובה נטולי הבסיס המדעי. אסטרטגיית שיח זו תוסיף לעמוד, להערכתנו, במרכזה של המערכה נגד מסקנותיה של ועדת שניט ולמעשה נגד כל שינוי בסטטוס קוו, המעניק יתרונות מובנים לנשים הגרושות באשר הן בתחום המשמורת ובתחום המזונות כאחד, גם אם יתרונות אלו פוגעים במקרים רבים בטובת הילדים.

 

אחרית דבר

 

יישום מסקנות ועדת שניט עשוי להיות הזדמנות היסטורית לחולל שינוי מקיף במעמדם של אבות, של אימהות ושל ילדים במדינת ישראל. כפי שראינו, במרכז מסקנות הוועדה עומדת האמירה כי “חזקת הגיל הרך, הנותנת עדיפות מוחלטת לאם כהורה לילדים עד גיל 6, מבוססת על דוקטרינה פסיכולוגית מיושנת ולא נתמכת מחקר” ואף “נמצאת בסתירה גמורה לנתונים מחקריים” [163]. האמירות האלה מיטיבות להראות כי לא עקרון השוויון המהותי ורווחתם הנפשית של האבות הגרושים עמדו במרכז שיקוליה של הוועדה, אלא בראש ובראשונה טובתם של הילדים הנפגעת מהמציאות הרווחת כיום, שבה מעמדם של ההורים והילדים במשפחה שלאחר גירושין נקבע באמצעות מושג המשמורת בדרך היוצרת היררכיות דיכוטומיות על יסוד מגדרי ומעודדת מאבקי כוח. כפי שהראינו במאמר, קידום התייחסות מאוזנת יותר לסוגיית ההורות וקביעת פרקטיקה המעודדת דו-שיח וחלוקה מוסכמת של אחריות הורית צפויים להיטיב בראש ובראשונה עם הילדים, ובאותה עת לעודד מעורבות הורית של אבות ולגרום לשחרור אימהות מהמלכודת הפטריארכלית המעוגנת במצב הנוכחי. הדברים תלויים כפי שהראינו גם בשאלת הכללתו של סעיף 9(ג) הבעייתי מאוד, לדעתנו, בחקיקה עתידית ובאופן פרשנותו ויישומו על ידי שופטים ואנשי מערכת הרווחה.

מהדיון במאמר הזה עלתה דחיפות הצורך בשינוי: הראינו בו כיצד במציאות הקיימת כיום במשפט ובחברה מוצבים עדיין מכשולים ניכרים בפני אפשרות ממשית של מעמד שוויוני של ההורים לאחר הגירושין. גם כיום תהווה התנגדות האם, או חוסר שיתוף פעולה בין האם לבין האב, שיקול משמעותי מאוד נגד משמורת משותפת [164]. ברוב המקרים נקבע הסדר כזה רק על בסיס נכונות אמתית של האם לשיתוף האחריות בגידול הילדים מתוך הכרה בטובת הילדים. לדעתנו, רק אימהות הפועלות כך מקדמות הלכה למעשה הן את השוויון המהותי הן את ההורות המיטיבה. אך כפי שראינו, ארגוני הנשים ודוברות פמיניסטיות בולטות עושים כל שביכולתם כדי להניא אותן מנקיטת עמדה כזאת לטובת אינטרסים קצרי טווח, וגם מחברות דוח המיעוט והגופים שהן מייצגות תורמים את חלקם לקיבוע המצב הפטריארכלי הקיים בניסיון מדעת או שלא מדעת למצות את יתרונותיה של פוליטיקת הפגיעה וללא מודעות של ממש למחירים שהיא גובה. כפי שראינו ניתן אמנם לדבר בזהירות על ראשיתה של מגמה חדשה בפסיקה בעקבות השיח הציבורי שעוררו מסקנותיה של ועדת שניט, אך למרות זאת מצב העניינים הנוכחי ובמאזן הכוחות הקיים, המערכת מעבירה למרבית האבות, ובבוטות יתרה לאבות הנושאים במידה שווה בנטל גידול ילדיהם, מסר של הדרה ומקנה למרבית האימהות, בפרט במקרים של סכסוכים קשים, את המעמד של “שומרת הסף” בעיצוב יחסי האב עם ילדיו. אין כל צורך להעמיד את פוליטיקת הפגיעה על ראשה ולהציג את כל האימהות באור שלילי כדי להצביע על הבעייתיות של המצב הזה. אכן, כפי שראינו, אימהות רבות אינן מנצלות מעמד זה לרעה ופועלות כדי לאפשר ואף לעודד את הקשר בין האב הגרוש לילדיו. אולם אין להתעלם מן העובדה שיש גם אימהות הנוהגות אחרת. יתרה מזו, עצם קיומה של היררכיה מושגית המציבה את האב במעמד ההורה המשני והנחוּת וברוב רובם של המקרים מציבה את האם במעמד “חד-הורית”, מעודדת הלכה למעשה את המשך הדומיננטיות של ערכים פטריארכליים בחברה, וגם עלולה לפגוע בטווח הארוך בדימוי העצמי ובתפקוד של אבות גרושים רבים ובכך לשבש את מאמציהם להיות הורים מיטיבים. לדעתנו, זה המסר שיועבר גם בעתיד אם יימנע יישום יעיל של רוח מסקנות הוועדה בחקיקה.

 

[1] ס’ 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962.

[2] בהמשך המאמר תידון מציאות זו בפירוט בהתבסס על מגוון מחקרים ופסקי דין. ראו, לדוגמה: שרונה מנדל הקשר בין זהות התפקיד ההורי של האב הגרוש ללא משמורת לבין מעורבותו בחיי הילד (עבודה לתואר דוקטור, אוניברסיטת חיפה, 2003) 145; דפנה הקר הורות במשפט: מאחורי הקלעים של עיצוב הסדרי משמורת וראייה בגירושים (2008) פרק 1.

[3] הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין דוח ביניים (2008) (להלן: דוח הביניים של ועדת שניט).

[4] Georg Simmel The Philosophy of Money (London S New York, 1990) 464

[5] לסקירה בהירה של אסכולות היסוד הפמיניסטיות ראו:

Janet A. Kourany, James P. Sterba, Rosemarie Tong “Introduction” Feminist Philosophies (New York, Harverter Wheatsheaf, 1993)

לדיון עכשווי על התנועה הפמיניסטית לגווניה ועל המתח בין פמיניזם של דמיון לפמיניזם של הבדל ראו:

Manuel Castells The Power of Identity (2nd Ed., Maiden, MA 8 Oxford UK, Wiley-Blackwell, 2010) 234-261

וראו בעברית על אסכולות היסוד הפמיניסטיות: אורית קמיר פמיניזם, זכויות ומשפט (ה’תשס”ב) 49-60; נויה רימלט הפמיניזם מהמשפטי מתיאוריה למעשה: המאבק לשויון בין המינים בישראל ובארצות הברית חלק ראשון (חיפה, ה’תש”ע).

[6] דוגמה מובהקת לגישה זו אפשר למצוא אצל:

John Gillis A World of Their Own Making Myth, Ritual, and the Quest for Family Values (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996)

גיליס מציג את מושגי הבית המודרני (עמ’ 129-109), הזוגיות (151-133), האימהות (עמ’ 178-152) והאבהות (עמ’ 200-179) כתוצריה של הבניה זו. וראו גם:

Marion W. Gray Productive Men, Reproductive Women: The Agrarian Household and the Emergence of Separate Spheres during the German Enlightenment (New York S .Oxford, Berghahn Books, 2000).

[7] דפנה הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 15.

[8] שם בעמ’ 16. לדיון על ההבדלים בין תפיסת זהות מהותנית לתפיסת זהות קונסטרוקטיביסטית ראו, למשל:

Craig Calhoun “Social Theory and Politics of Identity” Social Theory and Politics of Identity (Craig Calhoun ed., Oxford and Cambridge USA, 1995) 12

[9] מנחם מאוטנר משפט ותרבות (2008) 47.

[10] דפנה הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 15.

[11] מנחם מאוטנר משפט ותרבות, לעיל ה”ש 9, בעמ’ 53.

[12] ס’ 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962.

[13] ראו לעיל ה”ש 2.

[14] תמ”ש (משפחה אשדוד) 4667/98 פלוני נ’ אלמונית (25/09/2006); תמ”ש (משפחה חיפה) 11850/03 ה’ ק’ (קטינה) נ’ י’ ק’ (05/12/2005); תמ”ש (משפחה ירושלים) 3734/97 פלוני נ’ אלמונית (12/11/2001); תמ”ש (משפחה אילת) 1724/00 ק’ ד’ נ’ ק’ י’ (20/03/2008); כמו כן, ראו: פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ב (1989) 232.

[15] שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל ה”ש 14. כמו כן ראו: אבנר-חי שאקי “אפיונים בדיני משמורת קטינים תוך דגש על יישום עקרון טובת הילד” עיוני משפט 10 (1984) 5; תמ”ש (משפחה כפר-סבא) 2993/01 פלונית נ’ פלוני (06/06/2004); תמ”ש (משפחה ראשון-לציון) 37671/08 ש’ מ’ נ’ א’ מ’ (20/12/2009).

[16] ראו לעיל ה”ש 2.

[17] הקר, שבדקה 360 תיקי גירושין שהתנהלו בשנים 1996-1999 באזור תל אביב, מצאה כי ב- 90.8% מהמקרים הוחלט על משמורת אם, וב- 2.5% מהמקרים הוחלט על משמורת אם על תנאי (למשל, כל עוד היא חיה בארץ או לפחות עד שימלאו לילדים 14 שנים). למעשה, מדובר ברוב של יותר מ-93%. ראו: דפנה הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 29-28. ארקין בחנה 270 תיקי גירושין שנפתחו בשנים 1998-2000 בבית המשפט לענייני המשפחה בחיפה ומצאה כי ב- 91.9% מהמקרים הוחלט על משמורת בלעדית לאם. ראו: קרן ארקין עמדות וערכים של שופטים לגבי שוויון וחלוקת תפקידים בין המינים בפסקי דין בנושא משמורת קטינים (עבודה לשם קבלת תואר מוסמך, אוניברסיטת תל אביב, ה’תשס”ה).

[18] הנתונים מתוך עיבוד מיוחד שעשתה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה: הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה סקר הכנסות 2004 (2006).

[19] ראו גם: מרדכי פרישטיק, ציפי יגלניק “השיקולים המנחים את בתי המשפט לענייני משפחה בקביעת משמורת על ילדים” חברה ורווחה 27 (2007) 9. פרישטיק ויגלניק מצאו כי בלמעלה מ- 90% מהמקרים שהוחלט בהם על משמורת לאחד ההורים, ניתנה המשמורת לאם.

[20] הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה הסקר החברתי 2009 (2010), ראו הפרק העוסק ב”עמדות לגבי שילוב חיי משפחה ועבודה וחלוקת התפקידים בין בני הזוג”. יצוין כי כאשר שני בני הזוג עובדים עולה שיעור המשפחות שבהן שני ההורים מטפלים בילדים ל- 76%.

[21] פרישטיק ויגלניק השיקולים המנחים את בית המשפט לענייני משפחה, לעיל ה”ש 19, בעמ’ 24.

[22] שם, בעמ’ 25.

[23] ראו, לדוגמה: ת”פ (שלום תל-אביב) 5526/08 מ”י נ’ ברמן (10/08/2009). מהתיק הזה עולה כי בית המשפט סירב להעניק משמורת בלעדית לאב אף שהאם השתמשה בקוקאין ובקראק בשווי אלפי שקלים ביום, הייתה קשורה לעבריינים ואף הואשמה בהזמנת רציחתו של אבי הילדים. ראו גם: ע”א 768/81 נאור נ’ נאור, פ”ד לו(2) (1982) 380; ע”פ 4596/09 פלונית נ’ מ”י, פ”ד נד(1) (2000) 145; תמ”ש (משפחה ראשון-לציון) 22360/03 פלוני נ’ פלונית (11/12/2006); תמ”ש (משפחה ירושלים) 24210/07 א’ נ’ ב’ י’ (28/07/2009); ת”פ (מחוזי חיפה) 7105/08 מ”י נ’ פלונית, תק-מח 2009(4) (2009) 6633; תפ”ח (מחוזי תל-אביב) 1075/08 מ”י נ’ קרוצקוב (20/12/2009); ת”פ (שלום ראשון-לציון) 4700/07 מ”י נ’ קיבריט (17/02/2010).

[24] הקר טוענת בהקשר זה כי ממצאיה ביחס לתפקוד השופטים והדיינים מקעקעים את הדיכוטומיה המקובלת שבין “פסק דין” לבין “הסכם”. הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 164.

[25] המועצה הלאומית לשלום הילד, המרכז למחקר ופיתוח ילדים בישראל – שנתון סטטיסטי (2004) 65, תרשים 3א.

[26] על הקשר האינהרנטי בין כוח לאמת וידע בהגותו של פוקו ראו:

Joseph Rouse “Power/Knowledge” The Cambridge Companion to Foucault (Gary Gutting ed., New York, 2005) 95.

שרה מילס מישל פוקו (תל אביב, 2005) 93-107.

[27] הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 35. לדיון פורץ גבולות מגדריים בפונקציה ה”אימהית” של גברים ראו: שמואל ארליך “מקום האב באימהות ואימהותם של גברים מטפלים” אימהות: מבט מהפסיכואנליזה וממקום אחר (אמיליה פרוני עורכת, ירושלים, ה’תשס”ט). נקודת המוצא לעיונו של ארליך בסוגיה היא ההבחנה בין אבות ואימהות כיצורים ממשיים לבין “אימהות” ו”אבהות” כמושגים תרבותיים וכמיתוסים. הוא אף מראה את תרומתה של הפסיכואנליזה להרחבת הפער בין מושגי ה”אימהיות” וה”אבהיות”.

[28] על מיתוס האם הטובה ראו אצל:

Elisabeth Badinter Mother Love Myth and Reality: Motherhood in Modern History (New York, 1981),

במונחי הפסיכואנליזה של יונג מיתוס האם הטובה והמיתוס המנוגד לו – האם הרעה, הם שני פניו של ארכיטיפ “האם הגדולה”. ראו:

Erich Neumann The Great Mother: An Analysis of the Archetype (Princeton, 1991)

וכן: אבי באומן שערות הזהב של השד: אגדות האחים גרים כראי לצד האפל של הנפש (בן שמן, 2005) 84-128.

[29] ראו: אמיליה פרוני “מבוא: אימהות ואימהיות” אימהות: מבט מהפסיכואנליזה וממקום אחר (אמיליה פרוני עורכת, ירושלים, ה’תשס”ט) 14. הספרות הפמיניסטית בת זמננו, העוסקת בעיקר בחקר המגדר, מרבה להתמודד עם שאלת המתח בין הבניות שונות של תפיסתה של האימהות ליעדים אחרים של הפמיניזם. ראו, למשל:

Mothering: Ideology, Experience, and Agency (Evelyn Nakano, Glenn Grace Chang Linda Rennie Forcey – eds., New York, 1994)

לדיון מנקודת מבט אחרת על המתח בין פמיניזם לאימהות ראו, למשל:

Anne Manne Motherhood: How Should We Care for Our Children (Crows Nest, Australia, 1995).

[30] ראו: דונלד ויניקוט משחק ומציאות (תל אביב, 1995).

[31] הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 34.

[32] Ulrich Beck Risk Society: Towards a New Modernity (London, 1992) 103-126

ראו גם את דיונו המקיף של מנואל קסטל על שקיעת הפטריארכליות בחברה הפוסט-תעשייתית בעידן שלנו, שהוא מכנה “עידן המידע”:

Manuel Castells The Power of Identity,

לעיל ה”ש 5, בעמ’ 192-302.

[33] הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2 בעמ’ 98.

[34] שם, בעמ’ 100, וראו שם את תיאור המקרה.

[35] שם, בעמ’ 98, וכן ביתר הרחבה בפרק השלישי בספר.

[36] שם, בעמ’ 186-192.

[37] שרונה מנדל הקשר בין זהות התפקיד ההורי של האב הגרוש ללא משמורת לבין מעורבותו בחיי הילד, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 145.

[38] ראו לעיל ה”ש 14, וכן ראו: פרישטיק ויגלניק השיקולים המנחים את בית המשפט לענייני משפחה, לעיל ה”ש 19, בעמ’ 25.

[38] תמ”ש (משפחה אילת) 1724/00 ק’ ד’ נ’ ק’ י’ (20/03/2008).

[40] ראו, לדוגמה, את הייעוץ המשפטי שנתנה עיריית הרצליה:

www.herzliya.muni.il/7CategoorylD=368&ArticlelD=217

[41] הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 242-241.

[42] תמ”ש (משפחה תל-אביב) 26150/00 ד”ר פ’ א’ נ’ פ’ א’ ס’ (20/03/2006), פס’ 50; ה”מ (מחוזי תל-אביב) 1037/79 פלונית נ’ פלונית (20/05/1980); בג”צ 5227/97 דויד נ’ ביה”ד הרבני הגדול בירושלים, פ”ד נה(1) (1998) 453; ע”א 4575/00 פלונית נ’ אלמוני, פ”ד נה(2) (2001) 321, פס’ 11 לפסק דינה של השופטת דורנר. כמו כן, ראו: פרישטיק ויגלניק השיקולים המנחים את בתי המשפט לענייני משפחה, לעיל ה”ש 19.

[43] ראו הערות 47-44 להלן.

[44] הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 193. השוו לקביעתה של מנדל שלפיה גם מערכת המשפט וגם המערכות שלידה עדיין שבויות בתפיסת התפקיד השמרנית המפרידה בין התפקיד האימהי שמטרתו לטפל בילדים ובין התפקיד האבהי המפרנס והמשימתי. מנדל הקשר בין זהות התפקיד ההורי של האב הגרוש ללא משמורת לבין מעורבותו בחיי הילד, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 40.

[45] Abraham Sagi, Rachel Dvir “Value Biases of Social Workers in Custody Disputes” Children and Youth Services Review 15 (1993) 27

[46] Orna Cohen, Dorit Segal Engelchin “Suzi and Mr. S.: Gender Role Stereotyping in Social Workers’ Court Reports in Custody and Access Cases” Smith College Studies in Social Work 70 (2000) 475

[47] מרדכי פרישטיק “השיקולים המנחים את פקידי הסעד בהמלצותיהם לבית המשפט לענייני משפחה בנושא משמורת על ילדים” ביטחון סוציאלי 9 (2005) 91, וראו במיוחד עמ’ 103-104. נציין שמסיבות מתודולוגיות מחקר זה לא עסק כלל במקרים שנקבעה בהם משמורת משותפת.

[48] תמ”ש (משפחה ראשון-לציון) 28951/09 א’ ג’ ג’ נ’ ת’ ג’ (07/01/2010); תמ”ש (משפחה תל-אביב) 30541/04 פלוני נ’ אלמונית (25/01/2007), פס’ 16-15 לפסק דינו של השופט יהושע גייפמן; תמ”ש (משפחה ירושלים) 19660/07 פלונית נ’ אלמוני (03/09/2008), פס’ 17 לפסק דינו של השופט גרינברגר. בפסק דין זה קבע בית המשפט כי המלצת פקידת הסעד למשמורת משותפת אכן “חריגה”, במובן זה שהמלצות למשמורת משותפת לא מוגשות כדבר שבשגרה.

[49] תמ”ש (משפחה באר-שבע) 15991/06 ר’ ס’ נ’ ר’ ב’ מ’ (17/09/2007); וכן ראו: תמ”ש (משפחה ק”ג) 3551/05 צ’ ר’ נ’ צ’ ש’ (15/10/2006). על אף מצבה הקשה של האם הומלץ בפסק הדין הזה על משמורת זמנית לאב, וגם זה רק לשני הילדים הבוגרים.

[50] תמ”ש (משפחה תל-אביב) 36000/06 נ’ ר’ נ’ ש’ ר’ מ’ (15/07/2009).

[51] ראו:

K. Alison Clarke-Stewart, Craig Hayward “Advantages of Father Custody and Contact for the Psychological Well-Being of School-Age Children” Journal of Applied Developmental Psychology 17 (1996) 239; Douglas-B. Downey, Brian Powell “Do Children in Single-Parent Households Fare Better Living with Same-Sex Parents?” Journal of Marriage and Family 55 (1993) 55.

[52] לדוגמה קיצונית יותר לדעתם המוטה של מקצת בעלי המקצוע בתחום זה, ראו: תמ”ש (משפחה באר-שבע) 15991/06 ר’ ס’ נ’ ר’ ב’ מ’ (17/09/2009). בתיק הזה המליצו פקידות הסעד וגורמים נוספים להעניק משמורת לאב נורמטיבי אשר טיפל בילדתו במסירות וללא דופי, ולא לאם, שהייתה בעלת הפרעות פסיכוטיות, נטתה להתפרצויות אלימות והזניחה את ילדתה. למרות כל זאת, המליצה הפסיכולוגית שמינה בית המשפט כי המשמורת תינתן לאם והודתה בחקירתה כי היא “מאמינה בחזקת ‘הגיל הרך’ פסיכולוגית, ועד שלא שוללים את הזכות של משמורת של האם, המקום הנכון של ילדה הוא ליד האם.”

[53] ראו, לדוגמה: תמ”ש (משפחה באר-שבע) 15991/06 ר’ ס’ נ’ ר’ ב’ מ’ (17/09/2009); תמ”ש (משפחה תל-אביב) 35245/02 ר’ כ’ נ’ ו’ א’ (25/09/2009). חשוב לציין כי במקרים האלה מה שגרם לבית המשפט להעניק את המשמורת לאב, למרות התסקיר, היה תסקיר נגדי אשר תמך באב. בהיעדר תסקיר התומך באב, לאב אין כמעט סיכוי להתגבר על תסקיר שממליץ על משמורת לאם. למקרה מעניין נוסף ראו: תמ”ש (משפחה כפר-סבא) 5580/02 פלונית נ’ פלוני (13/05/2004). התיק הזה יידון להלן.

[54] נוסף על עבודותיהן של הקר ומנדל, אפשר לציין בהקשר זה שיח בין-לאומי נרחב יותר העוסק בהכרתם של הגברים בעובדה שאין להם סיכוי לקבל משמורת, ומסביר בכך, לפחות חלקית, את הימנעותם ממאבק עיקש עליה. ראו:

L. Nielsen “Demeaning, Demoralizing, Disenfranchising Divorced Dads A Review of the Literature” Journal of Divorce and Remarriage 31 (1999) 139

[55] בש”א (משפחה חיפה) 2381/05 ו’ מ’ נ’ ו’ ג’ (15/04/2005). כמו כן ראו:

Judith S. Wallerstein, Joan B. Kelly Surviving the Breakup: How Children and Parents Cope with Divorce (1980); Mavis E. Hetherington, Martha Cox ä Roger Cox “Long-Term Effects of Divorce and Remarriage on the Adjustment of Children” Journal of the American Academy of Child and Adolescent Psychiatry 24 (1985) 518; Joan B. Kelly “The Determination of Child Custody: The Future of Children” Children and Divorce 4(1) (1994) 121; Paul R. Amato, Joan G. Gilbreth “Nonresident, Fathers and Children’s Wellbeing: A Meta-Analysis” Journal of Marriage and Family 61 (1999) 557; Joan B. Kelly, Michael E. Lamb “Using Child Development Research to Make Appropriate Custody and Access Decisions for Young Children” Family and Conciliation Courts Review 38 (2000) 297; Anne B. Smith, Megan M. Gollop “What Children Think Separating Parents Should Know” New Zealand Journal of Psychology 30 (2001) 23; Paul R. Amato, Frieda Fowler “Parenting Practices, Child Adjustment and Family Diversity” Journal of Marriage and Family 64 (2002) 703; William V. Fabricius “Listening to Children of Divorce: New Findings That Diverge from Wallerstein, Lewis, and Blakeslee” Family Relations 52(4) (2002) 385; Marsha Kline Pruett, Rachel Ebling, Giendessa Isabella “Critical Aspects of Parenting Plans for Young Children” Family Court Review 42 (2004) 39; Joan B. Kelly “Children’s Living Arrangements Following Separation and Divorce: Insights from Empirical and Clinical Research” Family Process 46 (2006) 35.

[56] שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל ה”ש 14, בעמ’ 274.

[57] תמ”ש (משפחה חיפה) 45002/97 א’ ר’ נ’ ד’ פ’ (05/12/1999); תמ”ש (משפחה חיפה) 11850/03 ה’ ק’ נ’ י’ ק’ (12/05/2005); ע”מ (מחוזי תל-אביב) 1086/05 פלוני נ’ פלונית, פ”מ ה’תשס”ד(1) 456 (2005); תמ”ש (משפחה חדרה) 1181/04 פלונית נ’ פלוני (16/10/2005); תמ”ש (משפחה חיפה) 35031/99 ר’ א’ נ’ א’ א’ (08/01/2006); תמ”ש (משפחה תל-אביב) 30541/04 פלוני
נ’ אלמונית (24/01/2007).

[58] תמ”ש (משפחה תל-אביב) 36621/06 ט’ מ’ נ’ ע’ מ’ (25/11/2009).

[59] שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל ה”ש 14, בעמ’ 274.

[60] ראו ה”ש 68-70 להלן.

[61] ראו ה”ש 68-70 להלן.

[62] תמ”ש (משפחה קריות) 10440/07 פלונית נ’ פלוני (28/09/2008).

[63] שם, בפס’ 5 לפסק הדין.

[64] תמ”ש (משפחה קריות) 17120/07 פלונית נ’ פלוני (22/08/2010); ראו גם תמ”ש (משפחה טבריה) 12148-40-10 ס’ ג’ נ’ ע’ ג’ (28/04/2011).

[65] תמ”ש (משפחה ירושלים) 16422/08 ג’ מ’ נ’ מ’ מ’ (21/10/2009); תמ”ש (משפחה ראשון-לציון) 28951/09 א’ ג’ ג’ נ’ ת’ ג’ (07/01/2010); תמ”ש (משפחה תל-אביב) 56651-04 ט’ מ’ נ’ ד’ ב’ (23/04/2012); תמ”ש (משפחה ירושלים) 3640/10 א’ ב’ נ’ צ’ ב’ (15/05/2012).

[66] תמ”ש (משפחה קריות) 17120/07 פלונית נ’ פלוני (22/08/2010).

[67] שם, בפס’ 45 לפסק הדין.

[68] עמ”ש (משפחה נצרת) 12394-12-11 פלונית נ’ פלוני (17/01/2012); תמ”ש (משפחה תל-אביב) ק’ ש’ נ’ מ’ ע’ ב’ (09/02/2012); בע”מ 3315/12 פלוני נ’ פלונית (17/06/2012); תמ”ש (משפחה נצרת) 9553/05 ל’ ב’ נ’ מ’ צ’ (24/06/2012); עמ”ש (מחוזי תל-אביב) 55785-02-12 ק’ ש’ נ’ ע’ ש’ (20/09/2012); תמ”ש (משפחה באר-שבע) 48347-06-11 א’ נ’ ר’ (18/10/2012).

[69] חיפוש במאגר המשפטי נבו העלה רק כ-15 פסקי דין משנת 2012 אשר בהם נקבעה משמורת משותפת, וזאת בהשוואה למאות פסקי דין משנה זו שבהם נקבעה משמורת בלעדית לאם.

[70] מתוך השוואה של לוח 5.12 ב-שנתון סטטיסטי לישראל (2007) 58, עם לוח זה ב-שנתון סטטיסטי לישראל (2013) 64, עולה כי אחוז משקי הבית היחידניים עם ילדים מתחת לגיל 18 אשר בראשם עומד גבר ירד מכ-10% מכלל משקי הבית מסוג זה בשנת 2006 לכ-8.5% בשנת 2012. נתון זה, כפי שנמסר למחברי מאמר זה בעקבות פנייה טלפונית ללשכה המרכזית לסטטיסטיקה, כולל בתוכו גם את המקרים של משמורת משותפת.

[72] תמ”ש (משפחה כפר-סבא) 5580/02 פלוני נ’ פלונית (13/05/2004).

[72] שם, בפס’ 16 לפסק הדין.

[73] ראו, לדוגמה: תמ”ש (משפחה ירושלים) 19660/07 פלונית נ’ אלמוני (03/09/2008); ע”מ (משפחה חיפה) 318/05 פלוני נ’ פלונית (30/01/2006).

[74] ראו, לדוגמה: תמ”ש (משפחה כפר-סבא) 5580/02 פלונית נ’ פלוני (13/05/2004). באותו עניין דובר על הורים אשר הסכימו ביניהם כי האב יקבל את המשמורת על הילדים. בהסכם בין ההורים נקבע כי האם, אשר הרוויחה כ-12,000 שקלים נטו, תשלם לאב מזונות עבור שלושת ילדיהם בסך 4,000 שקלים בערך בחודש. אולם מרגע שפחתה הכנסת האם, היא הגישה לבית המשפט בקשה לפטור אותה מחובת המזונות, ובית המשפט קבע כי האם פטורה מתשלום מזונות כלשהם, וכי האב ימשיך לשאת בכל עלויות גידול הילדים. למותר לציין שטענה כזאת בדבר ירידה בהכנסה הייתה נדחית על הסף אילו הייתה מוגשת מצד גבר המתקשה לעמוד בתשלום מזונות ילדיו.

[75] בע”מ 2561/08 פלוני נ’ פלונית (20/07/2008), פס’ 7 לפסק דינה של השופטת ארבל: “חובתו המוחלטת של האב לשאת בצרכים ההכרחיים של ילדיו הקטינים חלה בין אם המשמורת על הילדים נמסרת לאם, בין אם היא נמסרת לאב, ובין אם היא ניתנת במשותף לשני ההורים.” וראו גם: תמ”ש (משפחה קריות) 9881/07 פלונית נ’ פלוני (15/11/2009).

[76] ראו: יואב מזא”ה “אכיפת הסדרי ראייה” הפרקליט 51 (2011) 227.

[76] ראו, לדוגמה: ע”א 768/81 נאור נ’ נאור, פ”ד לו(2) (1982) 380; תמ”ש (משפחה נצרת) 16450-06-10 פלוני נ’ אלמוני (08/10/2010); תמ”ש (משפחה ירושלים) 12820/06 ג’ ק’ נ’ ע’ ק’ (16/08/2006).

[78] למעשה, האחוזים גבוהים אפילו יותר היות שבחופשים הסידור המקובל הוא שהילדים נמצאים אצל האב ואצל האם באופן שווה, ואורכם 3 חודשים בשנה בקירוב (חודשיים בקיץ, ונוסף על כך חגי תשרי, חופשת חנוכה, חופשת פסח וכו. יצוין עם זאת כי כפי שראינו לעיל, ניכרת בשנים האחרונות ראשיתה של מגמה בה ניתנת משמורת משותפת גם בהיעדר הסכמת האם.

[79] למשל: בע”מ (מחוזי ירושלים) 1099/06 פלוני נ’ פלונית (10/04/2007). במקרה הזה עקב עבודתה התובענית של האם נוצרה מציאות קבועה שבה הילדים שהו הרבה יותר בבית האב. בית המשפט הכיר במציאות זו, ולמרות זאת סירב לשנות את מעמד הילדים והותיר אותם במשמורתה הבלעדית של האם. בתמ”ש (משפחה ירושלים) 1886/04 א’ ל’ נ’ פ’ ל’ (09/08/2006) נאמר מפורשות כי שלוש הבנות מתגוררות בקביעות אצל אביהן, ולמרות זאת, נקבע שהן יהיו במשמורת משותפת, ואילו בן נוסף של בני הזוג, שהתגורר אצל האם, נקבע שהוא יישאר במשמורתה הבלעדית.

[80] תמ”ש (משפחה תל-אביב) 85795/01 א’ ט’ ל’ נ’ ז’ ב’ (22/11/2006), השופטת ע’ מילר – אישור לאם לעקור עם הילד לצרפת; תמ”ש (משפחה תל-אביב) 52121/05 ט’ ב’ י’ נ’ ע’ ב’ י’ (26/07/2009), השופטת שפרה גליק – אישור לאם לעקור עם הילדים לגאנה; בע”מ 27/06 פלוני נ’ פלונית (01.5.2006) – אישור לאם לעקור עם הילדים לאנגליה; בע”מ 9358/04 פלונית נ’ פלוני (02/05/2005) – אישור לאם לעקור עם הילדות לארה”ב; תמ”ש (משפחה ירושלים) 23903/06 ח’ ח’ ל’ נ’ ח’ ג’ (11/10/2009), השופט איתי כץ – אישור לאם לעקור עם הילד לקולומביה אף שבהסכם הגירושין נקבע כי שני ההורים יגורו ברדיוס של 30 קילומטרים מירושלים.

[81] תמ”ש (משפחה אילת) 1724/00 ק’ ד’ נ’ ק’ י’ (20/03/2008).

[82] שם, פס’ 67 לפסק דינה של השופטת אשקלווני.

[84] ראו גם עמ”ש (מחוזי נצרת) 9963-06-11 פלונית נ’ אלמוני (10/08/2011). בכל זאת, קיימים מקרים חריגים אשר בהם בית המשפט לא אישר לאם המשמורנית להעתיק את מקום המגורים של הילדים. ראו, לדוגמה: תמ”ש (משפחה ירושלים) 12820/06 ג’ ק’ נ’ ע’ ק’ (16/08/2006); תמ”ש (משפחה תל-אביב) 36000/06 נ’ ר’ נ’ ש’ ר’ מ’ (15/07/2009); תמ”ש (משפחה קריות) 11425-08-12 פלוני נ’ פלונית (19/08/2012).

[84] רע”א 4575/00 פלונית נ’ אלמוני (08/01/2001).

[85] שם, בעמ’ 330.

[86] שם, פס’ 12, 14.

[87] ראו לעיל ה”ש 80.

[88] לדיון נוסף בנוגע להשלכות המעשיות של מושג המשמורת, ראו יואב מזא”ה ‘”משמורת ילדים”: מושג מהותי או כותרת חלולה?’ מחקרי משפט 28 (2012) 207.

[89] ריקי כהן “יום שחור לנשים נשואות ואמהות” מעריב

nrg (28/04/2008) www.nrg.co.il/online/16/ART1/727/052.html

וכן: שדולת הנשים בישראל “משפחה ודת – חזקת הגיל הרך”

www.iwn.org. il/?CategorylD=183£ArticlelD=165

ההדגשה שלנו.

[90] אורית קמיר “חזקת הגיל הרך: המלחמה על כבשת הרש” (2005)

2nd-ops.com/orit/?p=14484

ההדגשה שלנו.

[91] להצגת בעייתיות זו מנקודת המבט של ועדת שניט ראו גם: נויה רימלט הפמיניזם הישראלי מתיאוריה למעשה, לעיל ה”ש 5, בעמ’ 251-255.

[92] בכוונתנו לייחד מאמר אחר לדיון מפורט יותר בסוגיית דיני המזונות והפסיקה בנושא.

[93] צצוין כי על פי החוק, הסמכות לדון במזונות ילדים נתונה הן לבתי הדין הרבניים והן לבתי המשפט למשפחה, על פי הערכאה שהתביעה מוגשת אליה קודם: ס’ 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) ה’תשי”ג-1953. עם זאת, בהלכת שרגאי קבע בית המשפט העליון כי הסמכות לדון במזונות ילדים נתונה אך ורק לבתי המשפט למשפחה, למעט במקרים שבהם שני בני הזוג מסכימים ביניהם כי הדיון יתקיים בבית הדין הרבני, וכן במקרים חריגים נוספים. ראו: בר”ע 120/69 שרגאי נ’ שרגאי, פ”ד כג(2) (1969) 171.

[94] ס’ 3(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), ה’תשי”ט-1959.

[95] תקנת אושא. ראו: תלמוד בבלי כתובות מט ב.

[96] תקנת הרבנות הראשית, ה’תש”ד.

[97] תקנת הרבנות הראשית, ה’תשל”ו.

[98] ע”א 4480/93 פלוני נ’ פלונית, פ”ד מח(3) (1994) 461.

[99] תמ”ש (משפחה תל-אביב) 104972/97 מ’ י’ נ’ א’ י’ (08/12/2005).

[100] לדוגמאות נוספות, אשר גם בהן חייב בית המשפט את האב במזונות ילדים אף שעל פי ההלכה הילדים היו מעבר לגילים הרלוונטיים, ראו: ע”מ (מחוזי ירושלים) 787/05 א’ ב’ ל’ נ’ ב’ א’ ב’ ל’ (26/10/2005); תמ”ש (משפחה כפר-סבא) 12880/05 ט’ ע’ נ’ ט’ ז’, תק-מש 2006(4) (2006) 125.

[101] ע”מ (מחוזי תל-אביב) 1150/03 י’ ו’ א’ נ’ נ’ א’ נ’ (19/01/2004).

[102] תמ”ש (משפחה כפר-סבא) 28050/04 א’ ג’ (קטינה) נ’ א’ מ’, תק-מש 2006(1) (2006) 376.

[103] תמ”ש (משפחה ירושלים) 1886/04 א’ ל’ נ’ פ’ ל’, תק-מש 2006(3) (2006) 219.

[104] היות ששכרו של האב היה 6,500 שקלים ושכרה של האם היה 4,500 שקלים, ההכרעה יצרה מצב שבו האב ושלוש הבנות שבמשמורתו נידונו להתקיים מסכום של 5850 שקלים, ולאם ולבן האחד שבמשמורתה הוקצבו בסך הכול 5,150 שקלים.

[105] תמ”ש (משפחה קריות) 9881/07 פלונית נ’ פלוני (15/11/2009).

[106] סכום המזונות הורכב מ-1,750 שקלים מזונות בתוספת 450 שקלים מדור.

[107] חשוב לציין כי נוסף על תשלום מזונות הילד והמדור חויב האב בתיק זה לשלם מזונות אישה בסך 3,000 שלקלים. על פי הדין האישי בישראל, מזונות האישה חלים רק עד למתן הגט. לפיכך נפסק בתיק זה גם כי לאחר מתן הגט יחויב האב לשלם לאם מדי חודש חלק מהכנסותיו העתידיות במסגרת נכסי הון וקריירה ‏ – כל זאת, כאמור, נוסף על מזונות הילד.

[108] ביטוי מובהק למצב זה עלה לאחרונה בתקשורת במסגרת תכנית הטלוויזיה “פוליטיקה” ששודרה בערוץ הראשון של הטלוויזיה הישראלית. התכנית עסקה בשאלה אם יש לחייב במזונות אבות שיש להם הסדר של משמורת משותפת. המנחה עודד שחר שוחח עם אפרת אלמוג, מנהלת מרכזי גישור למתגרשים ושאל אותה אם “לגבר יש בכלל סיכוי במאבק על המזונות, גבר שנכנס להליך של משמורת משותפת.” גברת אלמוג אפיינה את המצב בתחום זה כבלתי מאוזן לחלוטין לטובת הנשים. היא ציינה שגברים גרושים הנאלצים לשלם מזונות של אלפי שקלים, מתקשים מאוד ולעתים ממש לא מצליחים לנהל את מחייתם. בתגובה העלה עודד שחר את ההצעה הבאה: “אז שיוותר על הילדים ולא ילך למשמורת משותפת […] אז שישלם מזונות וגמרנו […] יגיד הילדים אצלה, אני משלם מזונות.”ערוץ 1 פוליטיקה (26/10/2010).

[109] או לדוגמה: תמ”ש (משפחה ירושלים) 21162/07 פלוני נ’ פלונית, תק-מש 2010(1) (2010) 31; תמ”ש (משפחה ירושלים) 18561/07 ש’ ד’ נ’ ר’ ד’, תק-מש 2010(2) (2010) 225; תיק (רבני חיפה) 8014-64-1 ג’ פ’ נ’ ג’ י’ (23/01/2008). כמו כן, ראו: בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פ”ד יח(1) (1964) 598; ד”נ 10/69 בורונובסקי נ’ הרבנים הראשיים לישראל, פ”ד כח(1) (1971) 7; בג”צ 113/84 בנקובסקי נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לט(3) (1985) 365. מסיבות שונות, שאין זה המקום לפרטן, נדחקת בעיית סרבנות הגט מצדן של נשים לשולי השיח הציבורי ואינה זוכה למחקר ולחשיפה מספיקים. היקפה המלא של תופעה זו והשלכותיה הם נושא הטעון מחקר נפרד.

[110] אורית קמיר חזקת הגיל הרך, לעיל ה”ש 90.

[111] דוח הביניים של ועדת שניט, לעיל ה”ש 3, עמ’ 4-5.

[112] לדיון נרחב יותר בנוגע למקרה האוסטרלי ולשיח שהוא עורר, ראו יואב מזא”ה “‘משמורת ילדים’: מושג מהותי או כותרת חלולה?”, לעיל ה”ש 88 בעמ’ 254-255.

[113] תרצה יואלס ואבי שגיא-שוורץ “‘אימא, אבא, ומה איתי, אני זקוק לשניכם’: עובדות, מיתוסים ותקוות בהסדרי הורות במקרים של גירושים” דין ודברים 6 (2012) 375, מופיע גם בתוך דוח הביניים של ועדת שניט, לעיל ה”ש 3, נספח ה, בעמ’ 83-96. שגיא-שוורץ ויואלס מפנים למגוון מחקרים אמפיריים מהעשורים האחרונים שעמדו על עובדה זו. ראו, למשל:

Joan B. Kelly Children’s Living Arrangements Following Separation and Divorce,

לעיל ה”ש 55.

[114] יואלס ושגיא-שוורץ ‘אימא, אבא, ומה איתי‘, לעיל ה”ש 113, בעמ’ 89. ההדגשה שלנו.

[115] להסתייגות בנוגע למושג האפוטרופסות בלבד, ראו יואב מזא”ה “‘משמורת ילדים’: מושג מהותי או כותרת חלולה?’, לעיל ה”ש 88.

[116] הציטוט מכתבתו של קובי בן שמחון “הורים גרושים בישראל מחכים למסקנות ועדת שניט” הארץ המוסף (22/10/2010)

www.haaretz.co.iI/misc/1.1226409

[117] יצוין כי הקר פרשה מהוועדה לפני הגשתו של הדוח הסופי – מחאה על מסקנותיו המסתמנות.

[118] דוח הביניים של ועדת שניט, לעיל ה”ש 3, דבריה של עציון בה”ש 25. הקר מביאה בספרה מדבריה של אחת מעורכות הדין של נעמ”ת על מקרה שבו הבעל ביקש משמורת משותפת: “אני הודעתי כי לא אערוך הסכם כזה של משמורת משותפת. אני לא אתן את ידי ששופט יפנה לפקידת סעד שתקבל את זה, כי ברור לי שהאישה תזכה במשמורת אם היא תגיש תביעה.” הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 242.

[119] דוח הביניים של ועדת שניט, לעיל ה”ש 3, עמוד 52.

[120] על מושגי ההון של בורדיה – הון כלכלי, הון חברתי, הון תרבותי והון סמלי – הפועלים, לפי שיטתו, בזירת הכוח החברתית ראו:

Pierre Bourdieu “Social Space and Symbolic Power” In Other Words: Essays Towards a Reflexive Sociology (Cambridge, 1990)

וכן ראו:

Richard Jenkins Pierre Bourdieu (1992) 84-87

אפשר לומר שהמשמורת הבלעדית מעניקה לאישה-האם גם הון חברתי, כפי שאפיין אותו בורדיה.

[122] הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 51.

[122] שם.

[123] תמ”ש (משפחה קריות) 10440/07 פלונית נ’ פלוני (28/09/2008).

[124] תמ”ש (משפחה קריות) 17120/07 פלונית נ’ פלוני (22/08/2010).

[125] תמ”ש (משפחה טבריה) 12148-04-10 ס’ ג’ נ’ ע’ ג’ (28/04/2011).

[126] הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 49.

[127] מאמר זה מתמקד בבחינתו הביקורתית של השיח הפמיניסטי, ולפיכך לא נוכל לעסוק בקולות אחרים העולים בשיח הציבורי ביחס לדימויי האבהות, גם אם הדברים נאמרו בהקשר של שאלת המשמורת. עם זאת, נציין במאמר מוסגר את נוכחותם ההולכת ומתרחבת של אבות גרושים בשיח הציבורי.

[128] רות הלפרין-קדרי “מזונות אישה: מתפישה של שונות לתפישה של (אי)-שוויון” משפט וממשל 7 (2005) 767, 781. ההדגשה שלנו.

[129] שם, בעמ’ 810, וראו שם בה”ש 151, שבה היא מזהירה מהחלתו של שוויון פורמלי זה גם בתחום החזקת הילדים.

[130] פרוטוקול ישיבה מספר 213 של הוועדה לקידום מעמד האישה, הכנסת השש-עשרה (07/11/2005)

www.knesset.gov.il/protocols/data/html/maamad/2005-11-07.html.

[131] שרונה מנדל הקשר בין זהות התפקיד ההורי של האב הגרוש ללא משמורת לבין מעורבותו בחיי הילד, לעיל ה”ש 2.

[132] לעיקרי הממצאים של המחקר ראו: שרונה מנדל “תפיסת התפקיד של האב הגרוש ללא משמורת ומעורבותו בחיי ילדיו” סוגיות חברתיות בישראל 4 (2007) 86, ראו בעיקר עמ’ 86, 95, 104-102.

[133] טענתה של עציון מובאת כך בכתבה: חגית ששר “מי בא לאמא?” מקור ראשון מוסף (17/12/2010).

[134] אסתר הרצוג “משפט שלמה המודרני”

ynet (23/11/2010) https://www.ynet.co.il/home/0,7340,L-4161,00.html

[135] למחקר על תפקיד זה של האימהות כ”שומרות הסף” ביחסי האב הגרוש עם ילדיו ועל הפוטנציאל הבעייתי הטמון בו ראו:

M. E. Lamb “Noncustodial Fathers and Their Impact on Children of Divorce” The Post Divorce Family: Research and Policy Issues (R. A. Thompson 8l P. Amato, eds., Thousand Oaks CA, Sage, 1999)

[136] מנדל תפיסת התפקיד של האב הגרוש, לעיל ה”ש 132, בעמ’ 97.

[137] השוו לדיונה של דפנה הקר בסוגיה זו: הקר הורות במשפט, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 62-60.

[138] מנדל תפיסת התפקיד של האב הגרוש, לעיל ה”ש 132, בעמ’ 106.

[139] מנדל הקשר בין זהות התפקיד ההורי של האב הגרוש ללא משמורת לבין מעורבותו בחיי הילד, לעיל ה”ש 2, בעמ’ 145.

[140] אראלה גלין קולה של החוויה האבהית במעבר להיות אב לא משמורן: סיפורה של האבהות הלא משמורנית בישראל מנקודת מבט פסיכולוגית חברתית (עבודה לתואר דוקטור, אוניברסיטת בן-גוריון בנגב, ה’תשס”ט).

[141] שם, בעמ’ 57-56, הציטוט מעמ’ 57.

[142] השער השני בעבודתה של גלין כולל דיון מקיף במתודולוגיה שלה וביסודותיה התאורטיים.

[143] גלין, לעיל ה”ש 140, בעמ’ 100-123.

[144] לדיון על “האבהות הנאבקת” ראו: שם, בעמ’ 124-150. הציטוטים מעמ’ 130.

[145] שם, בעמ’ 146.

[146] שם, בעמ’ 149.

[147] לדיון על “האבהות המודרת” ראו: שם, בעמ’ 171-189, הציטוט מעמ’ 177.

[148] שם, בעמ’ 255.

[149] דוח הביניים של ועדת שניט, לעיל ה”ש 3, בעמ’ 54.

[150] ע”מ (מחוזי חיפה) 318/05 פלוני נ’ פלונית (30/01/2006).

[151] דוח הביניים של ועדת שניט, לעיל ה”ש 3, בעמ’ 54.

[152] תמ”ש (משפחה קריות) 17120/07 פלונית נ’ אלמוני, תק-מש 2010(3) 179 (2010).

[153] ראו גם: תמ”ש (משפחה קריות) 10440/07 פלונית נ’ פלוני, תק-מש 2008(3) 687 (2008), אשר בו הסכים האב להשאיר את המזונות על כנם, ובלבד שיקבל משמורת משותפת.

[154] Janet Halley Split Decisions: How and Why to Take a Break from Feminism (Princeton, Oxford, 2006)

לדיון מאיר עיניים בהיבטים התאורטיים בספרה של היילי ראו: ליאורה ביילסקי “פמיניזם ומשפט: בין הנחות מודרניסטיות להדוניזם של הביקורת” תיאוריה וביקורת 34 (2009) 212. ביילסקי עוסקת במאמרה בעיקר באופן שהיילי מנתחת את משבר הזהות של הפמיניזם האמריקני ובהצגת הקשיים התאורטיים העולים, לדברי היילי, ממחויבותו של הפמיניזם, התרבותי והרדיקלי כאחד, להבחנה הבינארית בין גברים לנשים.

[155] Halley Split Decisions,

לעיל ה”ש 138 בעמ’ 325-324.

[156] שם, בעמ’ 320.

[157] שם.

[158] שם. מעניין לציין בשולי הדברים את טענתה של היילי שהמבקרות של גישתה נוטות לגרוס בתוקף שבגלל ביקורתה זו היא אינה פמיניסטית. לדעתה, הן מפעילות בכך אלימות הגדרתית

(definitional violence),

מחניקות כל ביקורת וכופות על המונח “פמיניזם” משמעות צרה ודוגמטית.

[159] Halley Split Decisions,

לעיל ה”ש 138, בעמ’ 346.

[160] אלון גן קורבנותם אומנותם: הרהורים על מחירו של השיח הקורבני בחברה הישראלית (המכון הישראלי לדמוקרטיה, בדפוס).

[161] Halley Split Decisions,

לעיל ה”ש 138, בעמ’ 342-341.

[162] רות הלפרין-קדרי מזונות אישה, לעיל ה”ש 128.

[163] יואלס ושגיא-שוורץ ‘אימא, אבא, ומה איתי‘, לעיל ה”ש 113, בעמ’ 91.

[164] ראו ה”ש 68 לעיל.