חמי בן-נון “סרבנות ‘אידיאולוגית’ בראי בתי המשפט בישראל ובתי הדין הצבאיים” קרית המשפט 9 (2011) 1
“סרבנות ‘אידיאולוגית’ בראי בתי המשפט ובתי הדין הצבאיים בישראל” חמי בן-נון *
א. מבוא
ב. סרבנות – מאפיינים והגדרות
1. סרבנות מצפון
2. מרי אזרחי
ג. עמעום ההבחנה שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון
ד. סרבנות בישראל: היסטוריה, משפט וביקורת
1 .פרשת שיין
(א) נימוקים מכוח הדין
(ב) נימוקים מכוח החוק
(ג) נימוקים מכוח ההגינות והפגיעה בצבא
(ד) נימוקים מכוח זכות היתר של מערכת הביטחון
(ה) היעדר נימה אישית של נקמנות וענישה שלא על פי חוק
(ו) נימוקים מכוח תפיסת הדמוקרטיה
(ז) נימוקים מן המשפט המשווה
(ח) נימוקים “פרקטיים“
2. פרשת זונשיין
3. מכתב השמיניסטים – חמשת הסרבנים
4. פרשת בן ארצי
5. פרשת מילוא
6. פינוי ישובים ותוכנית ההתנתקות
(א) בג”ץ עמונה
(ב) תוכנית ההתנתקות והחוק ליישום תוכנית ההתנתקות
ה. ביקורת החוק והפסיקה – במקום סיכום
א. מבוא
לא מעט נכתב בעניין הציות לחוק במדינה הדמוקרטית. הדעה המקובלת היא, שמדינה דמוקרטית אינה צריכה להיות סובלנית כלפי הפרת חוקיה ועל כן היא מפעילה את מערכת אכיפת החוק על אזרחיה. יוצאים מכלל אלה הן הפרות החוק המותרות על ידי החוק או החוקה או אלה שיש לגלות כלפיהן סובלנות. בגבול שבין הפרות החוק ה”אסורות” וה”מותרות” שוכנות הפרות חוק הנעשות על ידי אזרחים נעדרי מחשבה פלילית, שמבחינה עקרונית מקבלים את החוק, אולם סבורים כי הוא פגום, פוגע בדמוקרטיה, פוגע במצפונם או מגבה מדיניות הרסנית. רבים רואים בהפרות חוק גבוליות אלה פגיעה בחוק, במדינה ובאזרחיה, ועל כן הם סבורים כי יש לשפוט ולהעניש את המבצעים אותן. אחרים רואים בהן מעשי גבורה אישיים או ציבוריים ותובעים שלא להתייחס למבצעים באותו אופן שמתייחסים למבצעי מעשים פליליים “רגילים”. אולם בעיני בתי המשפט ומערכת אכיפת החוק, הפרת חוק היא הפרת חוק וכוונת המבצע אינה רלוונטית לעניין. מצב זה מוליך לאכיפה עיוורת של ציות לחוק, מחד גיסא, ולהפרות חוק מטעמים פוליטיים העשויות להביא תועלת לחברה ולמדינה. אילו לא הופר החוק באותן נסיבות, היה עלול להיגרם נזק למדינה ולמשטר. הסירוב מאפשר לא אחת לחלץ את המדינה ואזרחיה ממבוי סתום הנגרם עקב אכיפת חוק עיוורת. התועלת שבהפרות החוק הללו אינה נלקחת בחשבון (וגם לא יכולה להילקח בחשבון) בעת שבתי המשפט דנים בתופעות של סרבנות. אין לצפות מבתי המשפט שיעברו על החוק או יסייעו להפרתו. יחד עם זאת, אי-יכולתם של בתי המשפט לגבות את תופעות הסרבנות אינה צריכה להוליכם לכתיבה ולרטוריקה המגבים את השלטון או המבלבלים את הסרבן. על בתי המשפט להסתפק בתפקידם ולא לגלוש לחינוך הציבור העלול להביא לפגיעה עקיפה בשלטון ובמדינה הדמוקרטית. על בתי המשפט הדנים במעשי המחאה ובתוצאותיהם להצטמצם לשאלות הפרת החוק ולתוצאתם המשפטית ולא לפגוע בדיון הציבורי-פוליטי במעשה הסרבנות [1].
מאמר זה יעסוק באופן שבו משתקפים מעשי אי-ציות – שמקורם בהשקפת עולמם של הסרבנים – בבתי המשפט ובבתי הדין הצבאיים בישראל. בפתח המאמר יוצגו מאפיינים והגדרות של מרי אזרחי וסרבנות מטעמי מצפון, הבחנות ביניהם וטעמים לעמעום ההבחנות הללו. בהמשך תוצג באופן ביקורתי התייחסותם של בתי המשפט ובתי הדין למעשי אי-ציות אלה. הביקורת על תפיסת בתי המשפט ובתי הדין הצבאיים תעלה, כי הם מחמיצים את המיוחד שבמעשי הפרת חוק אלה. יתר על כן: נסיונם של בתי המשפט “לחנך” את הציבור ולכוון את התנהגותו בסוגיות פוליטיות הכרוכות באי-ציות אינו בהכרח חלק מתפקידם. מעורבות-יתר זו עלולה לפגוע בתוצאות חיוביות אפשריות של מעשי הפרת חוק אלה – דמוקרטיה מחוזקת, אזרחים אחראים, מעורבים, פעילים ויוזמים וכן מדיניות ודברי חקיקה הוגנים. הפגיעה האפשרית במדינה ובאזרחיה האחראים מובילה למסקנה, כי עדיף דיון פוליטי לגופו של עניין המתנהל במרחב הציבורי בקרב אזרחים אחראיים מאשר דיון פילוסופי בלבוש משפטי המצוי מעבר להכרעה המשפטית ואשר עלול להיות בו פוטנציאל להזיק למדינה ולאזרחיה.
ב. סרבנות – מאפיינים והגדרות
החוק והסירוב לציית לו ירדו לארץ כרוכים זה בזה כמו לוגוס וארוס. הסירוב לציית לחוק עתיק באותה מידה כמו החוק. מקרי אי-ציות תוארו בהיסטוריה, בספרות ובתיאטרון, באגדות עם ובמסמכים משפטיים. מרד העבדים של ספרטקוס, מעשיה של אנטיגונה ומשפטו של סוקרטס, כמו גם מעשיהם של גאנדי בהודו ומרטין לותר קינג בארה”ב, הם אות גבורה למעשי אי-ציות. מנגד, המדינה הדמוקרטית תובעת מאזרחיה נאמנות למשטר, וכנגזר מכך – ציות לחוקיה. חלקם של מעשי אי-הציות נוצרו מתוך עימות עם עוול ועם החוק שהצדיק וביסס את העוול, וחלקם נוצרו מתוך עימות עם החוק למען מערכת חוק הוגנת וראויה יותר [2]. עימות עם חוק מעוול שאין עמו מאבק לשינויו של החוק למען הכלל ייקרא בדרך כלל “סרבנות” או “התנגדות מטעמי מצפון”, ואילו עימות עם החוק המתכוון להביא לשינויו של החוק לטובת הכלל ייקרא בדרך כלל בשם “מרי אזרחי”.
דיון כולל ומקיף במשמעות הסרבנות חייב להתחיל בהבהרה, ולו גם ראשונית, של המונחים שבהם יעסוק הדיון. לצורך זה נציע להלן הגדרות ומאפיינים של המונחים שבהם נעסוק בהמשך, כדי להבחינם זה מזה או למצער לעשות בהם סדר. הצעת ההבחנות וההגדרות נעוצה בצרכים מעשיים: בעת ההכרעה המשפטית בשאלת הסרבנות ה”סלקטיבית”; במהלך ישיבת ועדה המעניקה פטור משירות מטעמי מצפון, הדורש הכרזה של פלוני כ”פציפיסט”; בעת דיון בבית המשפט הגבוה לצדק בשאלות הקשורות לשירות הצבאי, לגיוס לצבא או למילואים ובסירוב לשרת באתרים מסוימים; במהלך דיון ציבורי, במכתבים של לוחמים או במקרים של אלה הקוראים לסירוב לציית לפקודה בסיטואציות מסוימות; במהלך דיון פוליטי, בסירובם של אזרחים לשלם מסים בתגובה למדיניות ציבורית שלטענתם פוגעת בבטחונם האישי [3] ועוד.
שימוש מדויק במונחים ובהבחנות עשוי לתרום לשיח ציבורי ממוקד וליצירתה ולגיבויה של אזרחות יוזמנית, פעילה ואחראית במדינה הדמוקרטית. אזרחות כזו היא פועל יוצא של תרבות שלטונית ואזרחית משוכללת הנסמכת על שיח ציבורי ופוליטי רציני, ותוצאתה עשויה להיות התייחסות ציבורית ופוליטית זהירה ומדודה אל אקטים פוליטיים קיצוניים. פועל יוצא נוסף של האזרחות האחראית הוא תרומה למודעות אזרחית גבוהה יותר שתשפיע על העשייה הפוליטית, ההתנדבות, הבנת עובדת האזרחות והעצמתם של האזרחים במדינה הדמוקרטית [4]. כך, למשל, עשוי השימוש המדויק במונחים לתרום לאיפוק ולהבלגה כלפי מעשי אי-ציות לחוק, מקוממים לכאורה (אולם עשויה להיות להם תרומה לדמוקרטיה), כמו גם ליצירת התייחסות חיובית למעשים בלתי-חוקיים שתרמו, ותורמים, למשטר ולמדינה.
חשיבה אסטרטגית מקדימה מסוג זה עשויה לגבש קווי הנחיה להתייחסות ציבורית ומדינתית למעשי מחאה ולתוצאותיהם וכן, ובפרט, להתייחסות מערכות החוק והשלטון כלפי מעשי המחאה – חוקתיותם, חוקיותם, נזקיהם, דרכי המאבק במוחים ועוד. הזיקוק המושגי – גם אם זמני ומתפתח – עשוי, כאמור לעיל, לתרום לייצובן ולעיצובן של המערכת הפוליטית ומערכת החוק במדינה [5]. מנגד, פער הכוחות שבין האזרח למדינה ולגופים השלטוניים עלול להוליך לשימוש לרעה בסיווגים מזוקקים אלה. החשש מכוחה של המדינה הדמוקרטית לפעול לרעת אזרחיה והיעדר איזון אמיתי בין כוחו של הפרט לכוחו של הכלל יוצרים מתח מתמיד בין האזרח למדינתו בשאלת הציות לחוק, והדינמיקה שמקורה במתח זה עלולה להיפגע מחידוד ההבחנות. מעבר לכך, מערכת המשפט אינה יכולה להבחין בין מרי אזרחי למרד ובין עבריינות אידיאולוגית לעבריינות גרידא. תפקידה של מערכת המשפט לזהות מתי עבר פלוני על החוק ולהענישו ואין זה מתפקידה לדון בתוספים הפוליטיים ו/או האידיאולוגיים הנלווים למעשה העבריינות. לפיכך אמליץ, מחד גיסא, להשתמש בהגדרות ובהבחנות המזוקקות לצורך דיון במרחב הציבורי-פוליטי בלבד, ומאידך גיסא, ברמה הפרקטית-משפטית אמליץ לעמעם את ההבחנות. עמעום זה עשוי לתרום ליצירת פתרונות משפטיים נדרשים בסוגיות של סרבנות. פתרונות אלה אינם משפיעים בהכרח (ולדעתי, אף אינם צריכים להשפיע) על הדיון הציבורי והפוליטי בתופעת הסרבנות, שכן עליהם להביע אך ורק את תגובת מערכת המשפט להפרת חוק זו או אחרת ותו לא. אני סבור, שתפקיד בתי המשפט הוא להכריע בסכסוכים ולא לפתח דיונים פילוסופיים לגבי מונחים והגדרות לצורכי חינוך הציבור. לדעתי, כאמור לעיל, יש להותיר את הדיון הפילוסופי מחוץ לכותלי בית המשפט ולמקדו במרחב הציבורי-פוליטי [6].
מעבר לאלה, קיים קושי מחקרי ומעשי בהבחנה שבין ביטויים אלה של הסרבנות: מצד אחד, אין לדעת מהי כוונתו האמיתית של העבריין [7], להבדיל מהצהרתו המילולית לפני שעבר עבירה או במהלך משפטו, ומצד אחר, הדינמיקה הפוליטית-חברתית עשויה להכריז על מעשים שנחשבו לבלתי-חוקיים בעבר כחוקיים כיום ולהיפך. לפיכך קשה יהיה לספק הגדרה יציבה וארוכת טווח למחאה חוקית מול מחאה לא-חוקית. יהיה קשה להבחין בין הפרת חוק שמקורה במוסר להפרת חוק שמקורה באידיאות או בתפיסות פוליטיות (בפרט כאשר ההנמקה בנויה מאלה ומאלה בלי שניתן להפריד ביניהן). יהיה קשה להעמיד נקודת זמן שבה הפרת חוק מסוימת תרמה למשטר, שכן ייתכן כי בנקודת זמן אחרת נגלה שאותה הפרת חוק החלישה אותו. קשה להבחין בין סרבנות “אידיאולוגית” (“חלקית”) ובין הפרת הוראת חוק גרידא. קושי דומה קיים גם בנסיונות לסווג ולהגדיר מונחים מתחום המחאה והסרבנות. חרף קשיים אלה נציע להלן הגדרות ואפיונים שישמשו את דיוננו [8].
1. סרבנות מצפון
ההבחנה בין מרי אזרחי לסרבנות מצפון חשובה במיוחד, שכן רבים מבלבלים בין שני אלה השייכים בדרך כלל לקטגוריות נבדלות וישנם הרואים בהם ראויים להתייחסות שונה [9]. סרבנות מצפון – שיש שהיא נקראת גם “סרבנות מטעמי מצפון” או “התנגדות מצפונית” [10] – אפשר לאפיינה כהפרת חוק מטעמים מוסריים [11]. זהו אקט פרטי של אדם השואף למנוע עוול מוסרי עקב ציות לחוק או להוראה שלדעתו אינם מוסריים. סרבנות המצפון היא פעולה שמניעיה אישיים ולרוב אין אפשרות להכלילם: “הסרבן מסרב למלא הוראה שאינה עולה בקנה אחד עם ערכיו הדתיים, המוסריים או האישיים” [12]. סרבן המצפון מאמין, כי הוא רשאי להפר את החוק מכיוון שקיימת סמכות מוסרית עליונה אשר החוק הספציפי כפוף לה. לדעתו, גם המדינה כפופה לאותו עיקרון ולכן מבחינתו אינה סמכות עליונה בכל הנוגע לציות לחוק או להכרעות הערכיות הבסיסיות של הפרט. לדעת המתנגד המצפוני, מקורם של חוקי המדינה אינו אלא בהסכמה בין פרטיו של קולקטיב אנושי ולכן אין חוקים אלה יכולים לתבוע לעצמם תוקף של סמכות מוחלטת. סרבנות מצפון תיתכן בכל מקום שבו מתנגש היחיד בסמכות ומכריע באמצעות סמכות אחרת העילאית, לדעתו, על הסמכות שבה התנגש. למעשה ההתנגדות המצפונית נוצרת בעת התנגשות בין עקרונות מוסר שהמתנגד רואה בהם עילאיים ובין מצב עניינים העלול לפגוע באותם עקרונות. ולבסוף, הסרבנות המצפונית נשענת על נימוקים מוסריים, בעוד המרי האזרחי אינו נשען בדרך כלל על נימוקים כאלה.
מכיוון שתכלית הסירוב אינה שינוי ההוראה או החוק נשוא הסירוב, אלא שמירה על נקיון כפיו ושלמותו המוסרית של המסרב ולמעשה הסירוב עצמו אינו אלא תגובה פסיבית על נסיבות מסוימות [13], זו פעולה מוסרית ולא פוליטית. יתר על כן: סרבן המצפון אינו מבקש להשפיע על ציבור שלם ולהעביר מסר אל שאר האזרחים (ולכן ייתכן שכמעט אף אחד לא ידע על מעשהו זה) ואף אינו הולך בזקיפות קומה אל עונשו (והוא עשוי בהחלט להתחמק מעונש). אולם יש שסרבנות המצפון הופכת ציבורית – כלומר: רוצה להשיג שינוי בחוק או במדיניות למען שאר הפרטים – ואז היא מצויה לכאורה על גבול המרי האזרחי ומה שמבדיל בינה ובין מרי אזרחי הוא כוונת הסרבן: סרבן המצפון מבקש להפר את החוק לטובתו או לטובת קהילתו, אך לא לטובת המדינה ומערכת החוק; שכן סרבנותו נעשית על בסיס עיקרון על-מוסרי ומכוחו ולכן אין מדובר במרי אזרחי, המבקש בסופו של דבר את טובת המשטר או המדינה [14].
2. מרי אזרחי
המרי האזרחי מתאפיין בכך שהוא מעשה פוליטי, בלתי-חוקי, הפוגע בחוק או במדיניות מסוימים, אלא שהפרת החוק אינה מטרתו של המרי האזרחי. נהפוך הוא: מבצע המרי האזרחי היה מעדיף להישאר בגבולות מערכת החוק ושזו תכיר מראש או בדיעבד בלגיטימיות של פעולותיו. נמצא, שהפרת החוק היא אמנם מאפיין מהותי של המרי האזרחי, אולם היא אך אמצעי להשגת המטרות. זהו כלי ביטוי קיצוני למחאה ולרצון לשנות דבר חקיקה או מדיניות שמבצע המרי האזרחי סבור כי יש לשנותם, או שהוא כלי לביטוי ההינתקות מחוק או ממדיניות מסוימים. הרצון להישאר במסגרת מערכת החוק, במקביל לבקשת הלגיטימציה להפרת חוק מסוים, הם מאפיינים מהותיים של המרי האזרחי המבחינים אותו ממרד. זאת, מכיוון שהמרי האזרחי אינו מיועד להביא לשינוי המשטר או ההסדרים החוקיים בכללותם, אלא להשפיע ולהביע מחאה בעניין ספציפי. למעשה הוא חלק מתוכנית פעולה האמורה להוביל לשינוי החוק או המדיניות, והוא מבטא מחאה של פרט או של ציבור מסוים כנגד חוק או מדיניות מסוימים.
מרי אזרחי (הנקרא גם “סירוב אזרחי” או “אי-ציות אזרחי”) גובל, כאמור, במחאה פוליטית חוקית, מצד אחד, ובמרד, מצד אחר. הדרכים שבהן בא המרי האזרחי לידי ביטוי הן רבות, וחלקן הוזכר לעיל. רבים ניסו להגדירו, אולם רוב הנסיונות להגדירו הצרו את גבולותיו ועל פי רוב אינם מדויקים ופוגעים באפקטיביות שלו. כך, למשל, רבים נוטים לראות במרי אזרחי פעולה לא-אלימה ואין הדבר כך בהכרח; אחרים מבקשים לראות בו אמצעי אחרון לאחר שכל שאר האמצעים החוקיים נוסו, אולם לעתים נחוצה פעולה מהירה, אפקטיבית ודרמטית, ואין די זמן להמתין עד אשר ימוצו כל האמצעים הלגיטימיים. יתר על כן: איך ומתי אפשר לדעת שכל שאר האמצעים כבר נוסו?…
אקט של מרי אזרחי רוצה להביא לכך, שהחוק או המדיניות אשר כנגדם מחו באופן קיצוני ייבחנו מחדש, שמא באמת הם פגומים. אם החוק התקבל באורח דמוקרטי [15] והוא לכאורה סביר ובכל זאת הביא למרי אזרחי, יש לבוחנו שוב. אם נמצא שאינו סביר, הרי שהיתה למרי האזרחי הצדקה, ולמחוללו – דרך לרהביליטציה. אם המדיניות שכנגדה מחו הביאה לתגובה כה קיצונית, ייתכן שיש מקום לבחון אותה מחדש, שמא אינה סבירה. נסיון העבר מוכיח, כי לעתים היה מקום לפעולה קיצונית שעל גבול הדמוקרטיה, אולם אין זה מובן מאליו שמרי אזרחי מתאים לכל משטר ובכל מקרה שבו מתעורר הצורך במחאה קיצונית – ייתכן שמרי אזרח הוא בגדר מותרות שרק משטר איתן יכול להרשות לעצמו…
מרי אזרחי הוא אקט פוליטי [16] בלתי-חוקי, המיועד לשנות בנוהל מהיר ודרמטי את סדר היום הציבורי-פוליטי במדינה הדמוקרטית (מאבק לשינוי דברי חקיקה, מדיניות או התנהגות פוליטית נלוזה של השלטון וכדו’) [17]. מבצעו הוא בדרך כלל אזרח מתנדב ועל כן גם אחראי לפעולותיו ולתוצאותיהן [18]. מניעיו וכוונתו של המבצע מצביעים על רצונו להישאר במסגרת המשטר הדמוקרטי ועל כך שמבחינה עקרונית אין לו כל כוונה לפגוע במדינה [19] והוא עשוי להיחשב ללגיטימי אם הצליח לשנות את סדר היום באופן שנזקיו לא עלו על תועלתו [20]. מבצע האקט רואה את אחריותו כקודמת לחוק – הוא מכיר בחוק תוך מאבק לשינויו ובוחר בדרך מאבק לא-שגרתית כצעד טקטי או במסגרת אסטרטגיה פוליטית כוללת. כמו כן רוצה מבצע המרי האזרחי להעמיד לדיון את ההיקף והתחולה של סמכות המדינה וריבונותה, ובעצם הוא מפעיל במעשהו תביעה חלקית כלפי המדינה. מעשהו, כאמור לעיל, אינו מתקפה על החברה כולה והמשטר כולו, אלא רק על סמכותם בנושא זה או אחר [21]. מבחינה היסטורית הוכח (לפחות עד היום), כי מעשי מרי אזרחי לא סיכנו משטרים או מדינות – אין כמעט דוגמאות לכך, שאקטים של מרי אזרחי היו חתירה תחת אושיותיה של המדינה או שסיכנו את בטחונה. יתר על כן: ישנם חוקים, שציות להם אינו נחוץ לשמירה על הסדר החברתי, וישנם חוקים שחלק מן האנשים יכול שלא לציית להם אף בלי שתיפגענה אשיות המשטר [22].
אי-ציות לחוק עשוי להיתפס בשתי רמות[23] – האחת, כהמריית פיהם של מוסדות השלטון הגוררת ענישה; והאחרת, כהפרת כללי המשחק הדמוקרטיים הגוררת ענישה, ובדרך כלל גם גינוי. אולם מה כאשר המדינה הדמוקרטית מחוקקת חוקים לא-דמוקרטיים? האם גם אז צריכים הענישה והגינוי ללוות את זה ה”מפר את הכללים ‘הדמוקרטיים'”? לדידי, חוק בלתי-דמוקרטי שאין לו הצדקה עניינית הוא חוק בלתי-צודק. אי-ציות לחוק כזה הוא מעשה מוצדק בחברה שחרתה על דגלה ערכים דמוקרטיים [24]. המתנגדים לגישה זו הם בדרך כלל אלה המצייתים לחוק כאילו מדובר בערך עליון של הדמוקרטיה – הפרט שאינו מציית הוא עבורם אויב הרוב או אויב העם. אף אם הפרט הבלתי-מציית טוען כי כוונתו להישאר במסגרת השיטה ואולי לתקנה, אותם מתנגדים קובעים כי הוא מערער את כל המערכת; ולחלופין טוענים, כי אסור לאפשר לו זאת, שכן הדבר יביא להתבססות של שיטה המחלישה את המשטר והצלחת אותו פרט בהכרח תביא אחרים לעשות כמוהו [25].
מרי אזרחי אינו מעשה חוקי. על אף כוונותיו של מבצעו, תועלתו אינה עולה בהכרח על נזקו ואין זה ברור אם הוא הדרך הנכונה להתמודדות עם מה שהוא בעיני מבצעו תקלה חוקית או פוליטית. התבוננות במבצע כמפר חוק מסיבות אידיאולוגיות עשויה, מחד גיסא, להביא להתייחסות שלילית כלפיו, ומאידך גיסא, לחנינה, לרהביליטציה, לאי-הגשת כתב אישום פלילי, ואם הוגש כתב אישום – ליישום הגנה פלילית על המבצע ועוד. ברמה הציבורית-פוליטית יש לראות בו, לא פעם, גיבור ומודל לחיקוי במקום להחזיקו כפושע [26].
מרי אזרחי, כאמור לעיל, עשוי לנבוע לא אחת גם מנימוקים מוסריים, אבל, כפי ששמו מעיד עליו, הוא בראש ובראשונה פעולת מחאה אזרחית-ציבורית הנובעת מאחריותו של המבצע כאזרח במדינה הדמוקרטית, ותכליתה הוא שינוי בחוק או במדיניות שהמוחה אינו מסכים עמם. שמירה על שלמותו המוסרית-אישית עשוי להיות אחד הטעמים למרי האזרחי, אולם אין זה מניע הכרחי – בעוד שאצל סרבן המצפון שמירת שלמות זו היא אינהרנטית לסרבנותו. כמו כן מבצע המרי האזרחי אינו מניח מערכת ערכים שונה או מנוגדת לזו של החוק והמשטר הקיימים ולפחות בכך הוא שונה מסרבן המצפון.
היותו של המרי האזרחי מעשה פוליטי – קרי: מעשה ציבורי שתכליתו תוצאה פוליטית – עשויה להבחין אותו מסרבנות המצפון, שהיא בדרך כלל מעשה מוסרי פרטי הנשען על תפיסה מוסרית שמקורה בדרך כלל בקבוצה שאליה משתייך המתנגד המצפוני. אם מקורה של אותה תפיסה מוסרית הוא סמכות ההלכה, האל או אידיאת-על אחרת, ההתנגדות המצפונית נובעת מאותה סמכות העדיפה בעיניו מסמכות המדינה או מערכותיה [27].
כמו כן קיימים הבדלים נוספים בין המרי האזרחי לסרבנות המצפון. על פי ההגדרה דלעיל, מרי אזרחי מתרחש במשטרים דמוקרטיים בלבד, כי הגנה על הדמוקרטיה היא מעיקרו של המרי האזרחי. סרבנות מצפון עשויה להתרחש בכל משטר, כי מדובר בהתנגשות בין עקרונות מוסר ובין מצבי עניינים. נניח, כי יהודי המשרת בצי האמריקני נדרש על ידי מפקדו להסיר את הכיפה בזמן מסדר בוקר והוא מסרב. אין בכך התרסה כלפי המשטר הדמוקרטי האמריקני, אלא שעקרונות הדת עילאיים בעיני הסרבן על הוראות מפקדו [28]. אילו התרחש אירוע דומה בצי של מדינה לא-דמוקרטית, עדיין היה הסירוב עשוי להיות מוגדר כמצפוני ולא כמרי אזרחי או כהפרת חוק גרידא. נוסף על כך סרבן המצפון יוצא בדרך כלל במישרין כנגד החוק או ההוראה שפגעו בו או שהביאו אותו לבחור בחוק העילאי ולא בחוק המדינה, בעוד מרי אזרחי עשוי להיות “עקיף”, קרי: מבצע המרי האזרחי עלול להפר חוק סביר כדי למחות כנגד חוק או מדיניות בלתי-סבירים.
הוגים וחוקרים סוברים כי אי -ציות, אי שיתוף פעולה ואי-קבלת מרות לאורך זמן עלולים לסכן את עצם קיומו של המשטר, וזה בוודאי בניגוד לכוונותיו ולמניעי פעולתו של מבצע המרי האזרחי. מכאן, נגזרות הן הדרישה שפעולת המרי האזרחי מתכוונת לשמור על המדינה והמשטר ולא לפגוע בהם הן הדרישה שנזקיה של הפעולה הפוליטית לא יהיו גדולים מיתרונותיה. אולם לדעה זו יש דעת נגד: לעתים הממשלה (החוקית) זקוקה ל”ניעור”, תוך שהמשטר נותר על כנו. בנסיבות אלה יש לשער שאם רוב אזרחי המדינה נחושים בדעתם לסלק את הממשלה (החוקית) תוך שנלקחים בחשבון כל הסיכונים האישיים והמדיניים הנגזרים מכך, יש בכוחם לעשות כן על ידי אי-ציות, אי-קבלת מרות ואי שיתוף פעולה עם ממשלתם שלהם (וזאת, עוד בטרם יפנו לאלימות), שכן על ידי אי-ציותם הם משמיטים את בסיס הכוח שבידי הממשלה הנסמך על הציות [29].
יתר על כן: טענתי בעבר – ואני עדיין שלם עם טענה זו – כי מרי אזרחי נובע מאחריות אזרחית [30]. כלומר: בין שני אלה קיימים יחסי גומלין הדוקים והם נשענים זה על זה. מבחינה קונספטואלית האחריות האזרחית קודמת הן לחוק הן לביצוע פעולה לא חוקית, והמרי האזרחי מורה כי ישנן פעולות אחראיות על אף אי-חוקיותן. עמדה זו, שכמובן אינה מוסרית או משפטית אלא פוליטית, תובעת ממבצע אקט של מרי אזרחי לשכנע “בגופו” את שאר חבריו בדבר ההכרח הפוליטי של מעשהו והתוצאות המתבקשות מכך. המרי האזרחי, כאמור לעיל, הוא פעולה למען הכלל ולמען תקינות המדינה והסדר הפוליטי ומכאן הפרדוקסליות שלו – הוא מבקש מהשיטה (החוקית) להכיר במאבקו (הבלתי-חוקי) למען השיטה.
ג. עמעום ההבחנה שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון
רבים סבורים, שסרבנות המצפון מובחנת בבירור ממרי אזרחי וכי בדרך כלל אפשר להבינה (אף כי לא בהכרח לאפשר), בעוד מרי אזרחי ראוי לגנאי. אופן התבוננות זה הוא פשטני ואינו בהכרח מדויק בשל הקושי להגדיר מעשים אלה באופן חד [31], ובפרט בשל הקושי לסווג מעשי סרבנות המכילים יסודות של מרי אזרחי ושל סרבנות מצפון לא היתר. מעבר לכך, הגדרות טנטטיביות של סוגי סרבנות הנעשות בבתי המשפט אינן רלוונטיות לאישום הפלילי ואינן תורמות מאומה לתוצאה המשפטית, אולם יש להן פוטנציאל להזיק, בהיותן משמשות את הדיונים בבמה הציבורית-פוליטית ונותנות רוח גבית להצמתת הדיון הציבורי בנושאי הסרבנות ובכך מובילות לאלימות פוליטית ולנתיבים לא-דיאלוגיים שיש בהם פוטנציאל הרסני למשטר ולמדינה. כמו כן הדיונים המשפטיים הבלתי-רלוונטיים בנושאי הסרבנות משמשים “עלה תאנה” לאנשי הרשות המבצעת בעת שהם מונעים בדרכים שונות ויכוחים פוליטיים לגיטימיים בשאלות מדינה וחברה העולות עקב מעשי סרבנות [32]. הקושי שבהבחנה, יחד עם הפוטנציאל של הרשות השופטת להזיק, מעלות הרהור נוסף לגבי נחיצותן של הבחנות אלה במסגרת ההליך המשפטי.
זאת ועוד: קטגוריית המרי האזרחי אינה מצויה בחקיקה הפלילית בשום מדינה בעולם, פרט לחוקה האמריקנית, אף שאינה מוכתרת שם בשם זה. לעומת זאת, סרבנות המצפון מוצאת את ביטוייה בכמה חוקות ודברי חקיקה וקיימת סובלנות לגביה במדינות רבות [33]. גם בכך רואים רבים סיווג המאפשר ליצור פתרונות משפטיים בעת דיון משפטי בסרבנות פלונית. אולם סיווג לצורך הכרעה משפטית הוא רק “אמת משפטית” ואין בו כדי למנוע שימוש ציבורי-פוליטי באותה “אמת משפטית’ העלול, כאמור לעיל, להביא לאסונות למשטר ולאזרחים [34]. לבסוף, סיווג נוסף המצוי בדעה המקובלת, שלפיה מרי אזרחי הוא בדרך כלל מעשה “ציבורי”-פוליטי גם אם אזרח יחיד ביצע אותו, בעוד סרבנות מצפון היא מעשה פרטי – התנגדותו ומאבקו של הפרט במדינה, בשלטון ובנציגיו, מכוח תפיסה היררכית של מקורות הסמכות.
מעשה התנגדות לשלטון הכרוך בעבירה על החוק – בין אם הוא “מרי אזרחי” בין אם הוא “סרבנות מצפונית” – הוא עבירה פלילית. כמו כן בין אם החוק מעניק פטור למבצע העבירה בין אם לא, החברה נוהגת להתייחס ביתר סלחנות למעשה על רקע סרבנות מצפון. סרבנות מצפון ומרי אזרחי היו מאז ומתמיד אופני התנגדות לשלטון עריץ. ברם, בעוד סרבנות המצפון נתפסה כהתנגדות להוראות שלוחיו של השלטון, נתפס המרי האזרחי כמעשה שנועד להדהד מבחינה ציבורית תוך אמירה לעריץ “עד כאן”. הזכות והחובה להתנגד לעריצות קיימות מאז ומעולם בתולדות האנושות. מאמרו של השופט העליון חיים כהן ז”ל סוקר את תולדות הזכות והחובה הללו החל בימיו של סוקרטס ועד לימינו אלה [35] ומראה, כי תופעת הסירוב מטעמי מצפון אינה חדשה. אולם בעוד בימי עבר שררה ההשקפה כי חובתו של אדם לציית לאל עומדת מעל לחובתו לציית לסמכות חילונית כלשהי (לרבות לשלטון), הרי שבדורות האחרונים רואים רבים את הזכות להתנגד לשלטון כזכות משפטית [36]. ייתכן שכאן נעוץ מקור הבלבול בין התופעות. סרבנות מצפון, בהיותה “יותר מוסרית מפוליטית” ובשמשה ביטוי לאוטונומיה של הפרט, נתפסה כ”חיובית”; בעוד המרי האזרחי, בהיותו “יותר פוליטי ממוסרי” ובשמשו ביטוי לקבוצה שהפרט המורד הוא “מייצג ביצועי” שלה, נתפס כאיום למדינה ולחברה האזרחית, ולכן – כ”שלילי”. לפיכך קשה למצוא דוגמאות בדיני מדינות העולם למרי אזרחי “חוקי” או לחסינות הניתנת למבצעו [37].
ההבחנה דלעיל עלולה להימצא בבעיה נוספת, כאשר עומדת לדיון סרבנות “מעורבת” – כזו שיש בה מסרבנות המצפון ומהמרי האזרחי [38]. קיים קושי פילוסופי ומעשי להבחין בחדות בין סרבנות מטעמי מצפון ובין מרי אזרחי [39]. מעבר לסבך המשפטי במקרה זה, עשויה ההבחנה שבין סרבנות המצפון למרי האזרחי להטעות את בית המשפט, כמו גם את הסרבן עצמו, שאינו מבחין בין החלק ה”מצפוני” של מעשיו ובין החלק ה”פוליטי”. יתר על כן: לממסד המדיני יש, כאמור לעיל, עניין רב בבלבול כזה המתקיים אצל הסרבן, כי בכך מוחלשים האפקטיביות והדרמטיות שבמעשיו [40] מכיוון שאני רואה תועלת מדינית במעשי מרי אזרחי, ולעתים גם במעשי סרבנות המצפון, יש מקום לטענה כי ראוי להותיר הבחנה זו בעמימות ולא לפעול לחידודה. מכך יצאו נשכרים הן הדיון הציבורי-פוליטי הן בתי המשפט, שלא יידרשו לסוגיית ההבחנה בין מרי אזרחי להתנגדות מטעמי מצפון בעת שהם מכריעים בסוגיה פלילית שמקורה בסרבנות.
על פי תפיסה זו של עמימות, עשויה להתאפשר הבנה פוליטית (לא של רשויות החוק, אלא של הרשות המבצעת, המנהיגים והמחוקקים) לסרבנותם של אזרחים או חיילים. הבנה זו עשויה להשפיע בפרט על יחסם של גורמי האכיפה [41] (צבא, משטרה, זרועות הביטחון האחרות ואולי אף בשלבים שונים של ההליך המשפטי) [42] לפעולות מחאה, שתוגדרנה כ”התנגדות מטעמי מצפון” גם אם היו בהן יסודות אלה או אחרים של מרי אזרחי [43]. מנגד, הנטייה להתייחס בסלחנות לסירוב שמקורו במצפון זקוקה לחידוד – התנגדות מצפונית עלולה להיות אלימה במיוחד [44] ואין לראותה רק מצד המניע, אלא גם מבחינת התוצאה. לפיכך יש לשלול התנגדות מצפונית כאשר נזקה בגוף וברכוש אינו סביר ביחס לתוצאה שהיתה מושגת לו היתה ההתנגדות סבילה או נעשית באופן אחר [45].
העמעום של הגבולות שבין סרבנות המצפון למרי האזרחי, המתבטא בטענה כי ההבחנה בין סרבנות מצפון ובין מרי אזרחי אינה חדה, היא משקל נגד לפעולות הטעיה שלטוניות ותקשורתיות הכרוכות בשימוש ברטוריקה ובטכניקות דיסאינפורמציה העלולות להסיט את הדיון והפעילות הספק-חוקית למקומות לא-רלוונטיים [46] או אפילו לטרפד אותה ובכך לתרום להתהוותה של אפטיה, ומנגד – למרידה בשלטון, לאלימות קיצונית ולמלחמת אזרחים.
לפיכך מעבר לצורך האקדמי-מחקרי, אני מבקש לטשטש את ההבחנה שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון ובין שני אלה ובין הפרת חוק גרידא, כדי לסייע בפרט במניעתה של התלקחות גדולה או של מלחמת אזרחים [48]. אני סבור, כי על זרועות אכיפת החוק (בגיבוי השלטון) לנקוט, באופן חריג, סובלנות יוצאת דופן ולמחול “במקור” על מקרי הפרת חוק המוצגים כ”דמוקרטיים” גם אם אינם כאלה מן הטעם שמאבק חזיתי במוחים עלול להביא ל”אפקט דומינו” שבו ייפגעו רבים, ובעיקר מן הטעם שמחיר ההבלגה במסגרת הדמוקרטיה – בהנחה שהיא איתנה דיה כדי לשאת במקרים של הפרות חוק על רקע אידיאולוגי – נמוך ממחיר ההרתעה והענישה הנקמנית [49]. לכן תקוותי היא, כי הרטוריקה השלטונית וגם זו של המוחים צריכה להישאר מילולית; ואילו אנשי השטח מצד השלטון יפעלו באחריות ובנחישות, בעוד אנשי השטח שמנגד ימחו ככל האפשר באופן פסיבי [50].
ד. סרבנות בישראל: היסטוריה, משפט וביקורת
ההיסטוריה הישראלית רצופה בהפרות חוק של סרבנים, שחלקן הגיעו אל בתי המשפט ונידונו בהם [51]. החוק הישראלי אינו מכיר באי-ציות לו ואינו מכיל הוראות המכירות בזכות שלא לציית [52]. יתר על כן לא קיימת בו קטגוריה של “מרי אזרחי” ואין לו כלים להבחין בין הפרת חוק עבריינית ובין “מרי אזרחי” או “מרד”. מבחינתו, כולן הפרות חוק ולכן העבריין נשפט על העבירה שיסודותיה מאוזכרים בכתב האישום שהוגש נגדו. אף על פי כן קיימות דרכים שבהן עשוי הממסד המשפטי להכיר (ולו בעקיפין) בהבחנות שבין הפרת חוק עבריינית גרידא, “מרי אזרחי” או “סרבנות מטעמי מצפון’ – אפשר שלא להגיש כלל כתב אישום, לנסחו בדרכים שונות, לתקנו, לחזור מן האישום, לבטלו, לזכות את הנאשם, לפטור אותו מאחריות פלילית, להקל בגזר דינו או לחון אותו.
ההתעמתות הבלתי-חוקית של פרט או של קבוצה עם מערכת החוק עקב התנגדותם לדברי חקיקה מסוימים, להוראות הנגזרות מהם או למדיניות, מלווה בדרך כלל בהצדקות למעשים או למחדלים שננקטו במהלך העימות. ההצדקות עשויות להיות מוסריות, פוליטיות, אידיאולוגיות או אף נשענות על החוק עצמו ועל מסמכים ועקרונות בעלי חשיבות על-חוקית. אפשר למצוא הצדקות כאלה בדברים שנאמרו בהליכים המשפטיים שהתלוו להפרות החוק. במקביל אפשר למצוא שם גם צידוקים לחובת הציות לחוק. פסקי דין נבחרים ודיונים בסוגיות אלה יובאו להלן.
רוב פסקי הדין שניתנו בעניין סרבנות היו בהקשר הצבאי. השירות הצבאי בישראל הוא חובה אזרחית ומשפטית. לכאורה מוטלת חובה זו באופן שוויוני, אולם יש לה חריגים, ואחד מהם מצוי בחוק שירות בטחון, המעניק פטור משירות צבאי מטעמי מצפון. הזכות לחופש מצפון המוכרת בדין עומדת מול צורכי המדינה להגנה על בטחונה. שקלול הזכויות והחובות לגבי כל אדם המבקש להשתחרר מן השירות מטעמי מצפון נעשה באמצעות ועדה שבה חברים חיילים ואזרחים. סעיפי הפטור לגברים ולנשים שיוצגו להלן שונים זה מזה ולכאורה מפלים בין המינים. להלן סעיפי החוק דלעיל העוסקים בפטור מטעמי מצפון:
36. שר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא-הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים –
(1) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;
(2) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות מילואים לתקופה מסויימת או לחלוטין;
(3) לפי בקשת יוצא-צבא או מיועד לשירות בטחון שאינו יוצא-צבא, לדחות בצו, לתקופה שיקבע בו, את מועד ההתייצבות שנקבע לאותו אדם לפי חוק זה לרישום, לבדיקה רפואית או לשירות בטחון או להמשך שירות זה אם כבר החל בשירות.
39.
(א) אם לילד ואשה הרה יהיו פטורות מחובת שירות בטחון משהודיעו על כך; אופן ההודעה והראיות שיצורפו אליה ייקבעו בתקנות.
(ב) אשה נשואה פטורה מחובת שירות סדיר.
(ג) יוצא-צבא, אשה, שהוכיחה באופן שנקבע בתקנות לרשות שנקבעה על פיהן, כי טעמים שבמצפון או טעמים שבהווי משפחתי דתי מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון, פטורה מחובת אותו שירות.
(ד) יוצא-צבא, אשה, הרואה עצמה נפגעת על ידי החלטה של רשות כאמור בסעיף קטן (ג) רשאית, בתנאים ובדרך שייקבעו בתקנות, לערור עליה לפני ועדת ערר שימנה שר הבטחון.
(ה) ועדת הערר לא תהא קשורה בסדרי דין ובדיני הראיות אלא תפעל בדרך שתראה מועילה ביותר לבירור השאלות העומדות להחלטתה.
החוק עוסק, כאמור לעיל, בפטור משירות מטעמים שבמצפון וכפי שנראה להלן בפסקי הדין שבהם נעסוק, עצם היכולת לקבל פטור מטעמי מצפון יחד עם האופן שבו מנוסח החוק יוצאים חוצץ כנגד הסרבנות ה”סלקטיבית”.
הסרבנות החל בימי קום המדינה ועד לשנות השבעים היתה תופעה שולית, משוללת גיבוי ציבורי וספורדית. ככל הידוע, הסרבן הראשון הוא יוסף אקסן, התותחן שסירב לפקודת בן-גוריון להפגיז את הספינה “אלטלנה”. מסופר עליו, כי הצהיר שיהיה מוכן להישפט ולהיות מוצא להורג על סרבנותו. בשנת 1951 ניתן פסק דין בעניינו של בן העדה החרדית, שביקש לכפור מטעמי מצפון בסמכותה של מדינת ישראל להורות על גיוסו לצה”ל [55]. הוא ביקש להסתמך על מגילת העצמאות ועל כללי המשפט הבינלאומי, טען לאפליה בין גברים לנשים וביקש להסתמך על אפליה זו כבסיס לפטור משירות שביקש להשיג. בשנת 1954 ביקש אמנון זכרוני להשתחרר משירות צבאי בגין פציפיזם. בתחילה סירב שר הביטחון דאז, פנחס לבון, לשחררו, אך זכרוני שוחרר לבסוף. במקרה נוסף שנידון בשנת 1972, בעניין סירוב לשרת ב”שטחים”, נעשה ניסיון לטעון לזכות לחופש המצפון מכוח סעיף 19 לחוק השיפוט הצבאי [56]. טענת הנאשם היתה, שיש לו זכות חוקית להגן על ערך.
שנות השבעים, שבהן החלו להתמסד ערכי חירות הפרט, הביאו לתודעה הציבורית את עניינו של גדי אלגזי. אלגזי פרסם לפני גיוסו לצבא הודעה שנשלחה לשר הביטחון, שלפיה הוא מתנגד לדיכוי העם הפלסטיני ועל כן בהיותו בצבא לא ישרת ב”שטחים הכבושים”. לאחר גיוסו נצטווה לשרת בבסיס ליד העיר שכם. הוא סירב ונשפט למאסר על סירובו זה. לאחר שחרורו סירב שוב, ובית הדין הצבאי הטיל עליו שוב עונש מאסר. ההגנה במשפטו הצבאי טענה, כי סעיף 22 [דאז – ח’ב’] לחוק העונשין, התשל”ז- 1977, מעניק הגנה לפעולות בלתי-חוקיות שנועדו לשמור על כבודו של אדם. כלומר: הנאשם סירב כדי להימנע מפגיעה חמורה במצפונו (חלק מכבוד האדם) ועל כן מעשהו הפלילי אינו בר-ענישה, אולם בית הדין הצבאי דחה טענה זו [57]. אלגזי הגיש עתירה לבג”ץ בטענת אפליה: לטענתו, לא היה דין אחד לכל הסרבנים. לטענתו, היה קיים נוהל כך שלחלקם אושר שלא לשרת בשטחים ולדעתו, צריך לחול לגביו דין זהה כמו לשאר הסרבנים מסוגו. שר הביטחון השיב לעתירה וטען, כי כל עוד היתה הסרבנות נחלתם של יחידים, ניתנה לסרבנים התחייבות כי ישרתו בתחומי הקו הירוק. השינוי במדיניות חל כאשר תופעת הסרבנות קיבלה צביון של מחאה קיבוצית מאורגנת. שופטי בג”ץ לא קיבלו את טענתו של אלגזי, ועתירתו נדחתה. מ”מ הנשיא, השופט חיים כהן, קבע, כי אין במקרהו של אלגזי משום “שינוי מדיניות”, אלא שנקבעו נהלים חדשים אשר יחולו גם על העותר. כלומר: אם קודם זכו חיילים סרבנים שבקשתם לשרת בתחומי הקו הירוק תיענה, אין בכך כדי למנוע מהשלטונות לקבוע כללים שיחולו מכאן ולהבא על בקשות מסוג זה. עוד קבע השופט, כי אין במקרה זה משום אפליה פסולה, שכן מטבע ברייתה של כל נורמה אוסרת או מגבילה שיש בה משום אפליה לרעה של כל מי שעניינו נחתך לפני תחילתה ומשום אפליה לרעה של כל מי שעניינו ייחתך על פיה. אם יסתבר כי מאז שהוחלט על הנורמה החדשה עדיין ממשיכים שלטונות צה”ל לשחרר חיילים משירות בשטחים המוחזקים מטעמי מצפון, כי אז יהיו שערי בג”ץ פתוחים בפני כל חייל שהופלה לרעה. שני שופטי ההרכב האחרים, בייסקי ולוין, הסתייגו מפסק הדין של חיים כהן. לדעתם, רשאי היה השלטון לשנות את אמות המידה לגבי השירות בשטחים כאשר רבו מקרי הסירוב. יתר על כן: לדעתם, שום מערכת צבאית אינה יכולה להשלים עם קיומו של עיקרון אשר לפיו יכתיבו החיילים למערכת היכן ישרתו, בין מטעמים כלכליים בין מטעמי מצפון. לדידם, לעותר לא היתה זכות מוקנית שינהגו בו לפי קני המידה הקודמים ואין הוא מחוסן מפני שינוי המדיניות. פסקי הדין בעניינו של אלגזי מצביעים על תופעה חדשה – תחילתה של מחאה קיבוצית והתארגנות ציבורית הקשורים לסירוב לציית לחוק, בעיקר מטעמים שבמצפון. באותה תקופה היה הציבור עדיין עוין לסרבנות שירות ולבד מתמיכה שולית, רובו המוחלט של הציבור התנגד לכל מעשה של אי-ציות לחוק.
1. פרשת שיין
טענה דומה לטענתו של אלגזי נטענה לפני בג”ץ בעניין שיין. באותה פרשה [58] נקרא שיין לשירות מילואים בדרום-לבנון. הוא סירב משום “השקפתו המצפונית כי שהיית צה”ל בלבנון אינה חוקית ואינה עולה בקנה אחד עם מושגים יסודיים של הצדקת פעולת לחימה” (סעיף א2 לעתירה) וטיב סירובו הוא “בעל אופי של מחאה הידועה כ’סרבנות אזרחית’ (civil disobedience)” (סעיף א3 לעתירה). מפקדיו של שיין ניסו לשכנעו לחזור בו מסירובו, אך בלא הועיל. הוא עמד לדין משמעתי ונידון ל- 35 ימי מחבוש. שיין ערר על פסק הדין לפני מפקד האוגדה ועררו נדחה. שיין החל לרצות את עונשו ותוך כדי הישיבה בכלא הגיע אליו צו קריאה נוסף, שלפיו עליו לשרת כחודש במילואים כאשר עליו להתחיל בשירות כשבוע לאחר שחרורו מהכלא. כשבוע לאחר שחרורו מהכלא התייצב שיין ביום הגיוס ביחידתו העורפית, תוך שהוא טוען כי הצו שקיבל אינו חוקי וכי הוא מסרב לשרת בלבנון. על סירובו זה נידון לעוד 28 ימי מחבוש. במהלך ישיבה זו במחבוש עתר לבג”ץ וקיבל צו נוסף לשירות מילואים לאחר שישתחרר בפעם השנייה. טענתו המרכזית היתה, כי הצו לא הוצא לצורך שירות צבאי אלא מתוך נקמה בו וענישתו וכי ההנחיות החדשות לזימונים לשירות מילואים פעיל – המאפשרות לקרוא לתקופות שירות מילואים רציפות אפילו תוך כדי תקופת המחבוש – הן בלתי-חוקיות, בהיותן מפלות לרעה את סרבני השירות בלבנון לעומת משרתי מילואים אחרים. המדינה טענה, כי הוצאתם של צווי מילואים מיוחדים לאלה שסירבו לשרת בלבנון נועדה להתגבר על תופעת הסרבנות, המדאיגה את שלטונות הצבא, פוגעת ביסודות המשמעת הצבאית ובמורל החיילים המשרתים בלבנון ועל כן המטרה כשרה ועניינית. מעבר לכך, שירותו של העותר בלבנון הכרחי כדי להקל על הנטל המוטל על אלה המשרתים שם ולצורך יציאתם לחופשות. עתירה זו נדחתה אף היא. הטעם המרכזי לדחייה היה חוק יסוד: הצבא, ס”ח תשל”ו, 154 (להלן: חוק יסוד: הצבא) הקובע כי החובה לשרת בצבא והגיוס לצבא יהיו כפי שנקבע בחוק או מכוחו; וחוק שירות בטחון, קובע כי חובתו של יוצא צבא שאינו בשירות סדיר לשרת בשירות מילואים. קריאה למילואים היא בין השאר התייצבות לשירות במקום ובזמן שקבע המפקד. מעבר לכך, בידי שר הביטחון סמכות לקרוא לשירות מעבר לפרקי הזמן הקבועים בחוק. שיין טען, כי ההנחיות המיוחדות לגבי סרבני השירות בלבנון אינן חוקיות. השופט אלון שדחה את העתירה קבע, תוך הסתמכות על פסק הדין של בג”ץ בעניינו של אלגזי, כי הגם שההנחיות החדשות משנות את הוראות הזימון למילואים, אין בכך פגם. אין לאיש זכות מוקנית בהוראות אלה ושלטונות צה”ל רשאים, על פי שיקול דעתם וצרכיהם, לשנותן או לבטלן הן באופן כללי הן באופן ספציפי מטעמים ענייניים. באשר לטענת הענישה והנקמנות, ענה השופט אלון כי לא מצא בהן ממש. יתר על כן: הוא אמר, כי:
“הלכה פסוקה היא, כי אין בית-משפט זה שם את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, והלכה זו חלה ביתר שאת, כאשר מדובר בפיקוחו של בית-משפט זה על החלטות מקצועיות-תכנוניות של שלטונות הצבא … באו ההוראות האמורות להגיב על תופעה מאורגנת של סרבנות לציית לפקודות, הניתנות כדין לחיילים בשירות מילואים, לשרת במקום ובזמן, שנקבעו על-ידי שלטונות צה”ל. תגובה זו נכונה ומוצדקת היא, ואין לראות בה פגם כל שהוא. אין להעלות על הדעת, שצה”ל – או כל מערכת צבאית שהיא – יכולים להשלים עם תופעה של סירוב לציית לפקודות חוקיות בדבר מקום השירות, וכן אין צה”ל יכול להשלים עם תופעה, שבה חיילים, על-ידי נכונות להישפט על סירוב פקודה כאמור ולרצות תקופת מחבוש או מאסר, יסכלו כליל את ביצוע הפקודה בדבר מקום שירותם, ומדי שנה בשנה “ישרתו” תקופת מאסר במקום שירות מילואים כמקובל … “מחאתם” של אלה נעשית על חשבון חבריהם, שיועסקו יותר, יבצעו יותר תורנויות, יהיו יותר בכוננות, ייצאו פחות לחופשות וכיוצא באלה.” [59]
לעניין תקופת הישיבה בכלא קובע החוק, כי אין רואים את תקופת כליאתו כתקופה שבה מילא חובת שירות מילואים, אלא אם הורו בית המשפט או קצין השיפוט אחרת. העותר טען, כי יש להתייחס אליו באופן שווה כשם שמתייחסים לחייל שישב בכלא צבאי אך אינו סרבן, שלחייל כזה מחשיבים את תקופת ישיבתו בכלא בשירות מילואים. השופט אלון לא קיבל טענה זו וקבע:
“ואין להקיש ממקרהו של חייל, שבתקופת שירות המילואים שלו עבר עבירה ונשפט ונכלא, למקרהו של העותר שלפנינו והדומים לו. שזה הראשון נכשל בעבירה, באקראי ולא כשיטה, ושלטונות צה”ל באו למסקנה – ויבורכו על כך – לנהוג עמו לפנים משורת הדין ולא לבוא עמו חשבון ימי המילואים באותה שנה; מכך לא ייפגעו יסודות הצבא.” [60]
אולם החלק החשוב ביותר, לדעתי, הוא בדבריו של השופט אלון בגנות הסרבנות הסלקטיבית, המשמשים מקור לפסיקה העתידית בנושא. לדבריו,
“הנושא של סרבנות גיוס מטעמי מצפון C0NSCIENTIOUS OBJECTION נדון רבות על-ידי משפטנים ופילוסופים, והוא עבר התפתחויות רבות ושלבים שונים … מבחינה משפטית, התשובה לשאלה זו במערכת המשפט הישראלית היא ברורה. המחוקק הישראלי מכיר בטעמים שבמצפון כנימוק שבזכות לפטור שבחובת גיוס רק לעניין “יוצא צבא אשה, שהוכיחה באופן שנקבע בתקנות ולשרות שנקבע על פיהן, כי טעמים שבמצפון, או טעמים שבהווי משפחתי דתי מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון … לעניין יוצא צבא גבר, לא מצויה זכות לפטור מטעמים שבמצפון … אך נראה, כי טעמים שבמצפון יכול שישמשו כאחד הנימוקים, המאפשרים לגורמים המוסמכים להתחשב בהם, לפי שיקול-דעתם, לפטור מחובת השירות הצבאי … “שר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לנכון לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא-הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים … (2) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות מילואים …” … כשטעמים שבמצפון לא הוזכרו במפורש אלא יכול שיהיו כלולים ב”טעמים אחרים”; ואכן אירעו, ככל הנראה, מקרים בודדים, שמחויבי גיוס בעלי השקפה פאציפיסטית ביקשו – וקיבלו – שחרור באופן אינדיווידואלי, לאחר פנייה אישית לשר הביטחון … שונה הוא מצב הדברים במדינות לא מעטות, וביניהן אנגליה וארצות-הברית, שבהן קיימת זכות שבדין לפטור מחובת שירות צבאי מטעמים שבמצפון … אך גם במדינות אלה פטור זה אינו קיים, אלא כאשר ההתנגדות המצפונית היא לשירות צבאי בתור שכזה, מתוך שהמתנגד דוגל באי-אלימות בתור שכזו, ובאופן כללי. אך כאשר הסרבנות אינה כללית, שיסודה בשכנוע מצפוני בדבר אי-אלימות, אלא סרבנות סלקטיבית, הנובעת בדרך כלל מנימוקים אידיאולוגיים-פוליטיים שלא לפעול נגד קבוצות מסוימות או במקומות מסוימים, הרי סרבנות סלקטיבית זו לא זכתה להכרה גם בארצות-הברית ובאנגליה … ההכרה בסרבנות סלקטיבית פוגעת בתקינות ההליך הדמוקרטי של קבלת החלטות, ויש בה משום סכנה ממשית לאפליה בתחום הגיוס …
סרבנותו של העותר דנן היא סרבנות סלקטיבית מובהקת. בפתח עתירתו נאמר, כי לפי “השקפתו המצפונית, שהיית צה”ל בלבנון אינה חוקית ואינה עולה בקנה אחד עם מושגים יסודיים של הצדקת פעולות ולחימה”.
זוהי סרבנות גיוס, שיסודה בנימוקים אידיאולוגיים-פוליטיים שלא להילחם במקום מסוים, וההכרה בה פוגעת בתקינות ההליך הדמוקרטי של המערכת השלטונית בישראל בקבלת החלטותיה, וגורמת היא לאפליה בתחום הגיוס הצבאי. סרבנות סלקטיבית זו לא תוענק לה הכרה גם באותן מדינות, המכירות בזכות הסרבנות הכללית כגורם לפטור משירות צבאי, וקל וחומר שאין מקום להכרה בסרבנות גיוס סלקטיבית זו במערכת המשפט הישראלית, שאינה מעניקה הכרה לסרבנות גיוס, כזכות, לשחרור גבר יוצא צבא מהשירות הצבאי…” [61]
השופט אלון וחבריו להרכב, כמו שופטי ההרכב שדחה את עתירתו של גדי אלגזי, מעדיף את השיקול הבטחוני/מדינתי על הכרה בזכותו של הפרט לחירות המצפון. העדפה זו נשענת על כמה נימוקים:
(א) נימוקים מכוח הדין:
השופט אלון נשען על ההלכה הפסוקה, שלפיה אין בית המשפט שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת. לרשות יש שיקול דעת והיא רשאית להפעילו בסבירות ובהגינות. ההוראות החדשות של הצבא לעניין קריאה תכופה של הסרבנים לשירות מילואים באו בתגובה לתופעה המאורגנת של הסרבנות, כדי לפגוע בהתארגנות זו ולהרתיע יחידים מלסרב. השופט אלון קובע, כי תגובה זו נכונה ומוצדקת ואין בה פגם. כלומר: שיקול הדעת של הרשות המוסמכת הופעל, לדעתו, בסבירות ובהגינות. השופט אלון העדיף את עמדת מערכת הביטחון, שבפרשת שיין השתמשה ברטוריקה והענישה חלק מחיילי המילואים בלא משפט, שלא לצורך ובאופן בלתי-הוגן. מקוממת האפליה שבין חייל היושב בכלא צבאי עקב עבירת משמעת כזו או אחרת וימי המחבוש נחשבים לו לימי שירות במילואים ועל כן אין קוראים לו שוב ושוב תוך כדי ישיבתו בכלא, ובין חייל היושב בכלא מסיבות “אידיאולוגיות”, הנקרא שוב ושוב לשירות צבאי תוך כדי ישיבתו בכלא, וימי הישיבה בכלא אינם נחשבים לו לימי מילואים; שכן פסיקתו של השופט אלון, שלפיה אין פסול באפליה כזו, תורמת להצדקה בדיעבד של תגובתה הבלתי-שקולה של המדינה לתופעת הסרבנות, אשר התבטאה ביצירת כללים אד הוק המותאמים לקומץ אנשים כדי לפגוע בהם.
בניגוד לדעתו של השופט אלון סבורני, כי אין בכוחן של אותן הוראות חדשות (שמידת סבירותן מוטלת בספק וכך גם מידת הגינותן) כדי להרתיע חלק מהסרבנים – אלה הנחושים יותר יסרבו גם אם אותן הוראות תופעלנה כנגדם בדווקנות ובנחישות. מעבר לכך, הוראות אלה פוגעות קשות בסרבנים בלי שהתקיים בעניינם משפט הוגן, ויוצרות אפליה ביישום מדיניות הגיוס למילואים. לעניות דעתי, יש להחיל את הדין במידה שווה על כולם ולא להעניש בעקיפין, ובלא משפט הוגן, את הסרבן עקב סרבנותו. גם בהנחה שאינני מסכים עם מעשי הסרבנות, לא זו הדרך לנהוג בהם, והרשות המוסמכת צריכה לפעול בסבירות ובהגינות ולחפש דרך אחרת. על הסרבנים לשאת בעונש הכרוך באי-ציות להוראות בתנאי שיגיע לאחר משפט צודק וראוי ולא בעונש הנעשה תוך אפלייתם לעומת אחרים. חוסר-ההגינות והפגיעה הסלקטיבית בסרבנים היו נתקלים היום במחסום “ההגנה מן הצדק”, המונעים אכיפה “סלקטיבית” ממין זה. מכאן תגובתו של צה”ל לעצירת ההתארגנות של המחאה – באמצעות קריאה תכופה למילואים – אינה “נכונה ומוצדקת”.
(ב) נימוקים מכוח החוק
חוק יסוד: הצבא, וחוק שירות ביטחון מחילים את החובה החוקית לשרת בזמן ובמקום שנקבעו ולתקופה או לתקופות כפי שייקבע בכללים שמקורם בחוקים אלה. נוסף על כך בידי שלטונות צה”ל הסמכות לקבוע כללי זימון למילואים שהם בחינת “דין”. השופט אלון סבר, כי אין פגם בחוקים הללו וכי ההוראות מכוחם אף הן חוקיות. לדעת השופט אלון, החוק מדגיש את זכותה של המדינה לחוקק חקיקה ספציפית, ואף כזו המבחינה בין אוכלוסיות (למעשה חקיקה מפלה) ואת זכותם של שלוחיה ליצור הוראות חוק ספציפיות ומפלות. מבחינתו, הסרבנות חותרת תחת הצבא הנתון למרותה של ממשלה חוקית ובשל כך זכותה של המדינה למגר את תופעת הסרבנות באמצעות אלימות מאורגנת הפוגעת בחלק מאזרחיה.
אני סבור, כי חוק שירות ביטחון מפלה בין גברים ונשים וייתכן שהוא פותח פתח צר מדי לפטור משירות, אולם זכותה של המדינה להכריע מראש בשאלה מי ראוי לפטור משירות ביטחון גם במחיר של אפליה בין גברים לנשים. באשר לגודלו של הפתח ולנסיבות הפטור סבורני, כי אִתגורה של המערכת הצבאית (והמדינית) באמצעות מעשי סרבנות עשוי להוביל לשינויו של החוק או לעדכונו ומכוח זאת, לפחות, קיומה של תופעת הסרבנות עשוי להועיל. עלי להדגיש, כי יש להבחין בין העובדה שעל מעשי סרבנות יש להעניש על פי חוק ובין התועלת העשויה לקום למשטר, לציבור ולמדינה עקב מעשיהם של הסרבנים.
(ג) נימוקים מכוח ההגינות והפגיעה בצבא
השופט אלון משתמש בנימוקים של פגיעה במשמעת ושל הגינות לצורך אימוץ עמדתה של המדינה. לדעתו, הסרבנות פוגעת במשמעת הצבאית, במורל החיילים המשרתים בלבנון, בהיערכותו של הצבא, באימוניו ובכוננותו, ועלולה לפגוע במשימותיו. כמו כן גורמת הסרבנות לאפליה בתחום הגיוס הצבאי – השירות של הסרבן בלבנון יפחית את העומס והנטל המוטלים על כתפי החיילים האחרים המשרתים שם. על פי דבריו של ראש אכ”א, השלמת ימי השירות של הסרבן שיצא מהכלא באה להשוות בין חיילי המילואים, ותכליתה שחיילים שאינם עומדים בחובות שירותם לא יֵצאו נשכרים מסירוב לשרת [62]. ההנמקה המתבססת על נזק אפשרי לצבא ועל הטלת נטל שוויונית אינה עומדת במבחן הביקורת, וזקוקה לאישוש. מספרם של המשתמטים מסיבות “לא אידיאולוגיות” אינו קטן ממספרם של המבקשים שלא לשרת מסיבות “אידיאולוגיות”. על פי אותו עיקרון, היה צריך לפגוע גם בהם, ופגיעה כזו לא נעשית. תוצאה זו מעלה כי המדינה, באמצעות שלוחיה, ביקשה לפגוע בלא משפט בסרבנים והנמקת הפגיעה מעלה ריח רע של שימוש ברטוריקה של “הגינות” לצורך פגיעה זו. בית המשפט העליון הגן על הרטוריקה הזו, על התנהגותה האלימה והבלתי-הוגנת של המדינה כלפי הסרבנים ועל הפגיעה בדמוקרטיה. שימוש רטורי בעקרונות של הגינות כדי לפגוע במיעוט הוא לכאורה תגובה של דמוקרטיה “מתגוננת” ולמעשה כלי ביטוי של בעלי שררה המתעמרים באמצעות הכללים באופן ספציפי ופרטני באזרחים שאינם בעלי שררה. כידוע, אחד העקרונות החשובים של הדמוקרטיה הוא שלטון הרוב, אך תוך התחשבות בזכויות המיעוט [63], ועיקרון זה נרמס בהנמקה זו. דמוקרטיה חזקה אינה נפגעת מתופעת הסרבנות אלא להיפך: היא מתחזקת עוד יותר [64]. יתר על כן: כאמור לעיל, עשויה הסרבנות להיות כלי מאתגר המאפשר לדברי חקיקה פגומים או למדיניות לקויה להשתנות בנוהל מהיר נוכח מעשי הסירוב הפומביים והדרמטיים.
(ד) נימוקים מכוח זכות היתר של מערכת הביטחון
לדעת השופט אלון, אין לאיש זכות מוקנית בהוראות הצבא, ולצבא זכות מלאה, על פי שיקול דעתו וצרכיו, לבטל את ההוראות או לשנותן הן בדרך כלל הן לגבי מקרים המצריכים הוראות שונות מטעמים ענייניים. מכך, הגם שההנחיות החדשות משנות את הוראות הזימון למילואים, אין בהן פגם. מכאן, למערכת הביטחון “זכות יתר” הנשענת ככל הנראה על ההנחה כי פעילותה מועילה למדינה ולאזרחיה.
שיקול דעת רחב הנשען על ראיית מערכת הביטחון כפועלת “נכונה” והרטוריקה סביב “זכויות היתר” של מערכת הביטחון עלולים ליצור מדרון חלקלק שיאפשר לייצר הוראות הפוגעות באזרחי המדינה והמנומקות ברטוריקה מוכרת (צורכי ביטחון, צורכי המדינה וטעמים “ענייניים” דומים). לפיכך יש לבחון את ההנחה בדבר “זכות יתר”, כמו גם את ההנחה שמערכת הביטחון פועלת לטובת המדינה ואזרחיה לפני שמוענק לה שיקול דעת רחב מעין זה.
(ה) היעדר נימה אישית של נקמנות וענישה שלא על פי חוק
השופט אלון שלל את טענות העותר, שלפיהן מטרת הוצאת הצווים התכופים היא נקמה וענישה. לדידו, אין בטענות אלה ממש, אולם בית המשפט לא התמודד עם הטענה, אלא דחה אותה. טענה זו יש לה על מה להתבסס: על הטבע האנושי, על טבען של מערכות גדולות המנצלות את כוחן כדי לרמוס את אלה המאתגרים אותן על הפנייה לאלימות לעת שאין מענה מילולי הולם ועוד. למעשה השתמש בית המשפט בנימוק שאין בטענות העותר ממש במקום לומר, כי לבית המשפט אין מענה של ממש לטענות אלה. בכך משתמש בית המשפט בכוח שנתן בידו הציבור כדי לשלול טענות חשובות בלא נימוקים של ממש.
בצד הנמקת החסר דלעיל הוסיף השופט אלון, כי “המטרה שלשמה יש לקבוע את ההוראות בדבר סדרי הקריאה למילואים ולהוציא את צווי הקריאה למילואים, היא צורכי הצבא והביטחון, ואין לקרוא אדם לשירות מילואים למטרה אחרת מזו” [65]. פסוק זה מעלה תמיהה: כיצד אפשר לקבוע כי הקריאה למילואים נעשית לצורכי צבא וביטחון, בעוד שבית המשפט קובע כי שליחתו שוב ושוב לכלא הצבאי היא אחת ממטרות קריאתו של הסרבן למילואים? שהרי אם אין לקרוא לאדם לשירות מילואים למטרה אחרת מאשר צורכי הצבא – האם פגיעה בסרבנים באמצעות ה”נהלים” הפכה לצורך מצורכי הצבא?
(ו) נימוקים מכוח תפיסת הדמוקרטיה
במהלך דיונו הפילוסופי-משפטי בסרבנות הסלקטיבית קובע השופט אלון, כי יסודה של סרבנות זו הוא בנימוקים אידיאולוגיים-פוליטיים שלא להילחם במקום מסוים, וההכרה בה פוגעת בתקינות ההליך הדמוקרטי של המערכת השלטונית בישראל ובקבלת החלטותיה וכן גורמת לאפליה בתחום הגיוס הצבאי. אין חולק, כי יסודה של הסרבנות נעוץ בין שאר הנימוקים בכך, שהסרבן מבקש שלא לשהות פיסית באזור מסוים או לקחת חלק בהתרחשויות מסוימות. בשל כך לא הופכת סרבנותו ל”סלקטיבית”, אלא לכל היותר ל”ספציפית”, מכוח נימוקים ספציפיים וכלליים המשתנים מסרבן לסרבן. רטוריקת ה”סלקטיביות” שנוצרה בבית מדרשו של השופט אלון ושליוותה אותנו לאורך השנים (ועוד תלווה אותנו במשך שנים רבות) קוסמת בכך, שהיא מכניסה תחת אותה מטרייה סרבנים אשר נימוקיהם עשויים להיות פוליטיים בלבד, מוסריים בלבד, פסיכולוגיים בלבד או כל תערובת של אלה. במקום לעסוק בהנמקה האמיתית ממיינת מערכת המשפט (עבור המדינה) את הסרבנים כך שמי שנמצא בקטגוריית ה”סלקטיבי” דין דומה יהיה לו ולאלה מסוגו. באופן זה קל לראות כיצד המערכת השלטונית – על כל רשויותיה – מחילה פתרונות זהים על סרבנים שונים. סבורני, כי עמימות המונח “סלקטיבי’ תורמת לפתרון משפטי העשוי לחול על כל חברי קבוצת הסרבנים ה”סלקטיביים” מתוך שנוצר מונח מאפיין המוליך לפתרון משפטי מאפיין.
באשר לפגיעה בדמוקרטיה, אין זה ברור מה פוגע בדמוקרטיה יותר – חוק או מדיניות פגומים או סירוב להם. ההיסטוריה של המאות האחרונות מראה, כי מעשי סירוב אינם פוגעים בדמוקרטיה, ובאופן פרדוקסלי אף מחזקים אותה [66]. בבסיסה של הדמוקרטיה ישנם ערכים שעליהם היא מגינה. החוק וההוראות הנגזרות ממנו, שנולדו במצב עניינים מסוים, צריכים להיות מתאימים לאותם ערכים ולסייע בהגנה עליהם. במקרים של אי-התאמה עלולים יחסי שלטון-אזרח להתערער, ואחד הסימנים, בין שאר הסימנים, להתערערות זו הוא תופעת הסרבנות. באופן זה, מבחינה פרדוקסלית הסרבנות תורמת ליציבותה של הדמוקרטיה בכך שהתגלותה מצביעה על מצב העניינים הבלתי-תקין ביחסי השלטון והאזרח ומאיצה את תהליך ייצובה מחדש של המערכת הדמוקרטית [67].
(ז) נימוקים מן המשפט המשווה
השופט אלון קובע, כי ישנן מדינות, כגון ארה”ב ובריטניה, שבהן קיימת זכות שבדין לפטור מחובת גיוס מטעמים שבמצפון. פטור זה מוענק לאלה הדוגלים באי-אלימות ובשל כך הם מתנגדים לשירות צבאי. אולם סרבנות “סלקטיבית” הנובעת מנימוקים אידיאולוגיים-פוליטיים לא זכתה להכרה במדינות אלה. מאחר שסרבנותו של שיין היא “סלקטיבית” – כאשר אמר בפתח עתירתו, כי על פי השקפתו המצפונית שהיית צה”ל בלבנון אינה חוקית ואינה עולה בקנה אחד עם מושגים יסודיים של הצדקת פעולות לחימה – אין לה הגנה בישראל, כפי שבמדינות דמוקרטיות אחרות לא ניתנה לה הגנה. השופט אלון מסיק מהנעשה בשיטות משפט אחרות ומחיל אותה תפיסה במשפט הישראלי. אולם הגם שיש מקום ללמוד ולהחיל דין זר בישראל במקרים מסוימים, אין הנעשה בישראל דומה בהכרח למצב באנגליה או בארה”ב ולכן החלת הדין הזר אינה בהכרח במקומה. אף שכיום בישראל, כמו במדינות רבות אחרות, מוכּרת הזכות לפטור מגיוס לבעלי תפיסת עולם פציפיסטית, אין ללמוד מכך כי הסיבות והנסיבות של הסירוב ה”סלקטיבי” צריכים להביא לאותה מסקנה משפטית. רב הדמיון בין שריפת צווי הגיוס בארה”ב של מתנגדי מלחמת וייטנאם ובין סרבני השירות במלחמת לבנון, אך הדמיון לסרבני השירות בשטחים מסיבות אידיאולוגיות אינו בהכרח דומה. לכן נימוקים הבאים מדין זר, על אף חשיבותם, צריכים להיות אינדיקטיביים בלבד וודאי שאין הם מחייבים עד שלא נעשו דין מקומי.
(ח) נימוקים “פרקטיים”
השופט אלון סבור, כי כל מערכת צבאית – וצה”ל בתוכה – אינם יכולים להשלים עם תופעה של סירוב לציית לפקודות חוקיות בדבר מקום השירות או טיבו; וכן אין הצבא יכול להשלים עם התופעה שבה חיילים – על סמך נכונותם להישפט ולהיענש התקופת מאסר – יסכלו כליל את ביצוע הפקודות בדבר מקום שירותם ובכל שנה “ישרתו” תקופת מאסר במקום שירות מילואים ובכך נעשית מחאתם ‘על חשבון חבריהם, שיועסקו יותר, יבצעו יותר תורנויות, יהיו יותר בכוננות ויצאו פחות לחופשות וכיוצא באלה [68].
נימוקים אלה היו תופסים אילו לא היתה קיימת תופעת השתמטות כללית ואילו נכון היה כי לכל חייל במערכת מקום מוגדר, שהיעדרו אכן פוגע בשאר החיילים. הנחות אלה אינן נכונות בהכרח, שכן הצבא לא היה ניזק גם עקב היעדרם של קבוצות גדולות של חיילים הגדולות בהרבה מקבוצת הסרבנים. הנחת ההגינות וההחלה השוויונית של הדין על כולם היא נכונה, אלא שהחלה זו אינה צריכה להפוך ל”מיטת סדום” – התפיסה הדמוקרטית מחילה על כולם אותן חובות, אך מביאה בחשבון גם חריגים. הסרבנות ה”סלקטיבית” היא חריג וכל עוד אין מדובר בתופעה מסוכנת, יש לראות בה רע הכרחי, אך לא מושא להתעמרות. התפיסה הדמוקרטית מאפשרת לקבל את השונה ומניחה לו במקרים רבים לחיות את חייו כאזרח.
בלי לקבוע עמדה לגבי המקרה הספציפי – האם ממרחק עשרות שנים נהג, לדעתנו, בג”ץ באופן ראוי כשהתגייס לטובת המדינה בניסיון לעצור את תופעת הסרבנות – הנמקת פסק הדין מעלה בעיות, תהיות ובעיקר היא פוטנציאל לניצול לרעה של תוצאתו בסיטואציות אחרות: אם נניח כי לחוק מסוים שנחקק פוטנציאל פגיעה ברבים ובמדינה עצמה ונניח עוד כי כמה אזרחים מבצעים מרי אזרחי כדי לפגוע בדבר החקיקה המביש והפוגע, מי יתקע לידינו שהמדינה לא תשתמש בהנמקה ובתוצאה של פסק הדין בפרשת שיין כדי לפגוע בהתארגנות שתועלתה עשויה להיות רבה מנזקה? כפי שהוגדר קודם לכן, מרי אזרחי מתכוון לתרום לדמוקרטיה ונועד לחלץ את המדינה, בהליך מהיר ובלתי-חוקי, ממצבים קשים שהם תוצאה של ציות עיוור לחוק. הסתבר לא פעם, כי פגיעה קטנה בחוק עשויה למנוע פגיעה גדולה במדינה ובאזרחיה וכי לדבקות-יתר בחוק עלול להיות פוטנציאל הרסני. לפיכך לטובת המדינה ואזרחיה רצוי, כי מערכת המשפט תשקול שלא לאפשר פגיעת-יתר בסרבן ה”סלקטיבי”, שכן אותו סרבן עשוי להיות ה”טריגר” לפעילות שתספק לכולנו מערכת חוק ראויה אשר תאפשר חירות מסוימת להליכים פוליטיים המאתגרים אותה ושמקורם באחריות אזרחית [69].
2. פרשת זונשיין
בפרשה זו עתרו לבג”ץ שמונה חיילי מילואים, שביקשו לבטל את פסקי הדין המשמעתיים שניתנו נגדם [70]. הפרשה החלה כאשר כל העותרים זומנו לשירות מילואים, ורובם אף התייצבו לשירות. משהתברר להם כי שירותם יהיה בשטחים המוחזקים, הודיעו למפקדיהם כי הם מסרבים לשרת במילואים באזור זה. בגין סירובם זה הועמדו העותרים לדין משמעתי בפני קציני שיפוט בעבירות של סירוב לקיים פקודה (עבירה לפי סעיף 12 לחוק השיפוט הצבאי, התשט”ו-1955, ס”ח 171, (להלן: חוק השיפוט הצבאי) ואי-קיום פקודה (עבירה לפי סעיף 123 לחוק השיפוט הצבאי), ונשפטו לתקופות מחבוש שבין 28 ל- 35 ימים.
זונשיין וחבריו פנו לפרקליט הצבאי הראשי בבקשה לביטול פסקי הדין המשמעתיים (כאמור בסעיף 186 לחוק השיפוט הצבאי). בבקשתם לביטול פסקי הדין טענו הסרבנים, כי מעשיהם אינם בגדר עבירה בשל שני נימוקים: האחד, שעומדת להם הגנת סעיף 125 לחוק השיפוט הצבאי, שכן השירות בשטחים המוחזקים רצוף בפעולות בלתי-חוקיות וממילא סירוב למלא פקודה בלתי-חוקית הוא הגנה; האחר, שהפקודות אשר ניתנו לעותרים פוגעות בזכותם לחופש מצפון ואשר על כן הן בלתי-סבירות באופן קיצוני, ובטלות.
הפרקליט הצבאי הראשי דחה את בקשתם לביטול פסקי הדין המשמעתיים שניתנו נגדם וקבע בהחלטתו, כי מעשיהם של חיילי המילואים הם בגדר עבירות מובהקות, כי לא עומדת להם כל טענת הגנה וכי הפקודות עצמן הן סבירות. בהחלטתו קבע הפרקליט הצבאי הראשי, כי פעולות הצבא בשטחים המוחזקים הן חוקיות ועומדות בקנה המידה של המשפט הבינלאומי והדין ההומניטרי, כאשר תכליתן של כל הפעולות הננקטות בשטחים המוחזקים היא שמירה על הסדר והביטחון והגנה על אזרחי ישראל מפני פעולות טרור. עוד קבע, כי ככל שקיימת הגנה של טעמי מצפון, הרי זו מתקיימת רק כאשר מדובר בהתנגדות מצפונית כללית לשירות בצבא ולא בסרבנות סלקטיבית הנובעת מנימוקים אידיאולוגיים-פוליטיים. לאחר שהתקבלה תשובתו של הפרקליט הצבאי הראשי פנו זונשיין וחבריו לבג”ץ וביקשו לתקוף את החלטתו.
בדיון שהתקיים סמוך להגשת העתירה צומצמה חזית הטענות שהעלו העותרים, כמו גם טענות המשיב, ונותרה שאלה אחת העוסקת בחוקיות ההחלטה של שר הביטחון שלא להעניק לעותרים פטור מחובת שירות מילואים בשל טעמים שבסרבנות מצפון סלקטיבית. העותרים טענו, כי אין להבחין בין סרבנות סלקטיבית לסרבנות מלאה, שכן זו גם זו מבוססות על חופש המצפון של הפרט, ובמדינה דמוקרטית יש לתת ביטוי לחופש זה על דרך של הכרה בפטור משירות במצבים אלה. יתר על כן: יש לסטות מהתקדים שנולד עם פסק הדין בפרשת שיין, שכן פסק דין זה ניתן לפני חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשיב טען, כי סרבנות סלקטיבית אין בה משום מימוש מוגן של חופש המצפון ואין להכיר בה במציאות הקיימת בישראל, שכן יהיה בכך משום ודאות קרובה לפגיעה ממשית בבטחון המדינה. כמו כן טען המשיב, כי אל לו לצבא לשקול שיקולים אלה של סרבנות סלקטיבית המצויים במחלוקת אידיאולוגית -פוליטית.
הנשיא ברק דן בשאלת הפטור משירות ביטחון, המצויה בסעיף 36 לחוק שירות בטחון, וקבע ראשית, כי נוסח סעיף זה טומן בחובו אפשרות לפטור משירות סדיר או מילואים בגין טעמים שבמצפון. לעניין זה הוקמה ועדה צבאית שמתפקידה לקבוע מי יהיה פטור משירות ביטחון [71]/ הנשיא ברק קבע עוד, כי שאלת הפטור מטעמי מצפון תוכרע באמצעות איזון בין שיקולים מתחרים: מצד אחד, חירות המצפון, היונקת את חיותה ממגילת העצמאות, מאופיה הדמוקרטי של המדינה ומ-
“מקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו … התחשבות במצפונו של הסרבן מתבקשת גם מהכבוד לאישיותו של האדם, ומהצורך לאפשר לו לפתח אותה. היא נגזרת מגישה הומניסטית ומהערך בדבר סובלנות …” [72]
מנגד עומד השיקול כי אין זה ראוי ואין זה צודק לפטור חלק מהציבור מחובה כללית המוטלת על הכל, בפרט מקום שמתן הפטור עשוי לפגוע בביטחון [73]. התבוננות במדינות דמוקרטיות אחרות מראה, כי בעתות שלום רובן מעדיפות את השיקול של הפרט, מצפונו ופיתוח אישיותו מתוך סובלנות על השיקול הציבורי הרואה בשירות הצבאי חובה המוטלת על הכול. לפיכך בשיטות משפט רבות ניתן פטור משירות צבאי לפציפיסטים, שמטעמי מצפון אינם חפצים לשאת נשק. בעתות מלחמה תעדפנה אותן דמוקרטיות שלא להעניק פטור מוחלט לפציפיסטים, והן מחייבות אותם בשירות אזרחי.
ברק קובע, כי באיזון הראוי בין השיקולים הנוגדים “מקום שהפטור מהשירות הצבאי מתבקש לא משום סירוב לשאת נשק ולהילחם בכל מלחמה, תהא עילתה אשר תהא, אלא מקום שהפטור מהשירות מתבקש משום התנגדות למלחמה (או לפעילות צבאית) פלונית” – כלומר: כאשר הסרבנות המצפונית היא סלקטיבית, לא יינתן פטור לסרבן הסלקטיבי. הוא מאמץ את מסקנות שופטי ההרכב בפרשת שיין ואינו רואה מקום לסטות מהלכה זו. לדעתו,
“מתן פטור משירות צבאי בגין סרבנות מצפונית נתון לשיקול דעתו של שר הביטחון. שיקול דעת זה מבוסס על איזון עדין בין שיקולים נוגדים. באיזון זה הגיע שר הביטחון למסקנה כי יש מקום ליתן פטור משירות צבאי במקרה של סרבנות מצפון “מלאה”. איזון זה עצמו, אינו מוביל למסקנה כי פטור דומה צריך להינתן במקרה של סרבנות מצפון סלקטיבית … [לדעתו] לא הרי סירוב לשרת בצבא מטעמים של המצפון ה”מלא” כהרי סירוב לשרת בצבא מטעמים של מצפון סלקטיבי. אכן, משקלה של הכף הנוטה כנגד הכרה בסרבנות המצפון היא כבדה הרבה יותר בסרבנות המצפון הסלקטיבית מאשר בסרבנות המצפון ה”מלאה”. החומרה שבמתן פטור מקיום חובה המוטלת על הכל בולטת לעין. תופעת הסרבנות המצפונית הסלקטיבית היא מטבעה רחבה יותר מזו ה”מלאה”, והיא מעוררת במלוא העוצמה את תחושת ההפליה בין “דם לדם”. אך מעבר לכך: יש לה השלכות על שיקולי הביטחון עצמם, שכן עניין לנו בקבוצה שיש לה נטיה לגדול. מעבר לכך, בחברה פלורליסטית כשלנו, ההכרה בסרבנות המצפון הסלקטיבית עשויה לרופף את החישוקים המחזיקים אותנו כעם. אתמול ההתנגדות היתה לשרת בדרום לבנון. היום ההתנגדות היא לשרת ביהודה והשומרון. מחר ההתנגדות תהיה להסרת מאחזים אלו או אחרים באזור. הצבא של העם עשוי להפוך לצבא של עממים המורכבים מיחידות שונות שלכל אחת מהן תחומים שבהם מותר לה לפעול מצפונית, ותחומים אחרים שבהן נאסר עליה מצפונית מלפעול. בחברה מקוטבת כשלנו, זהו שיקול כבד משקל.” [74]
הנשיא ברק סבור, כי איזון זה מביא לכך שבנסיבות העניין אפשר לפגוע במצפונו של הסרבן (המלא או הסלקטיבי), אולם מוסיף כי פגיעה זו מן הראוי שתתרחש רק אם קיימת ודאות קרובה של פגיעה ממשית באינטרס הציבור.
גם על בסיס אמת מידה מחמירה זו הננו סבורים כי האיזון שערך שר הביטחון – איזון לפיו אין ליתן בישראל של היום, על מחלוקותיה והאירועים בפניהם היא עומדת, פטור משירות צבאי לסרבנות מצפון סלקטיבית – הינו איזון ששר ביטחון סביר הפועל במידתיות רשאי היה לעשות [75].
הנשיא ברק מוסיף נימוק באשר לקשיי ההבחנה – במסגרת סרבנות סלקטיבית – בין הסרבנים הטוענים בתום לב לטעמי מצפון ובין אלה המתנגדים למדיניות הכנסת או הממשלה. קו הגבול הדק בין אלה עלול ליצור קושי רב למערכת מִנהלית שתבחן את מעשי הסרבנים כדי להכריע בשאלת הענקת הפטור.
השופטת (כתוארה דאז) בייניש הוסיפה, כי
“החברה בישראל מאופיינת במחלוקות אידיאולוגיות עמוקות, בהן גם מחלוקות המבססות עצמן על טעמים מצפוניים ועל טעמים שבאמונה דתית. חילוקי דעות אלה מצויים בדרך כלל בתחום הלגיטימי של חברה דמוקרטית פתוחה ופלורליסטית. החברה יכולה לעמוד במחלוקות אלה כאשר הן באות לידי ביטוי תוך שימוש בכלים שהחברה הדמוקרטית הנהיגה.
אל מול הטיעונים שבמצפון ובאמונה גם אם כנים הם, עומדים שיקולים הכרוכים בבטחונה ובשלמותה של החברה בישראל. מדינת ישראל מצויה בכל שנותיה במצב של צורך בפעולות לחימה על פי תפיסת הבטחון הלאומי של ממשלותיה לדורותיהן …
סירובם לשרת עתה מכוון כנגד שירות בשטחים המוחזקים בידי צה”ל וזאת עקב הצעדים הננקטים שם בתקופת הלחימה בטרור. השאלות המתעוררות עקב המלחמה בטרור הן בלב מחלוקת פוליטית חריפה. מחלוקת זו אם תתנהל בתוך הצבא, עלולה לפגוע בו פגיעה קשה וממשית.
… לפיכך מצטרפת אני לדעת הנשיא כי ההחלטה ליתן משקל מכריע לצורכי הבטחון נוכח החשש הממשי מפני הפגיעה הצפויה במסגרות הצבאיות, אם תוכר הסרבנות הסלקטיבית, הינה החלטה שעומדת במבחני הביקורת השיפוטית ואינה מקימה עילה להתערבותנו.” [76]
הנמקת הנשיא ברק דומה בחלקה לנימוקים שניתנו בפרשת שיין לעיל, אך בעיקרה שונה מהם. הנימוקים שחזרו על עצמם בווריאציה כזו או אחרת היו הנימוק מכוח הדין, הנימוק מכוח החוק, נימוקים מכוח הפגיעה בצבא, נימוקים הנובעים מתפיסת הדמוקרטיה, נימוקים מן המשפט המשווה ונימוקים פרקטיים. בתוספת לאלה הביא הנשיא נימוק פרקטי נוסף, הנשען על הקושי ביצירת מערכת מנהלית שתבחין, במסגרת הסרבנות הסלקטיבית, בין אלה הטוענים בתום לב לטעמי מצפון לאלה המתנגדים למדיניות הכנסת והממשלה.
אולם עיקר הנמקתו של הנשיא נעשתה, כדרכו, על דרך האיזון בין שיקולים נוגדים או מתחרים: חירות המצפון, מחד גיסא, מול השיקול הציבורי, מאידך גיסא. בצִדה של חירות המצפון מצויים אופיה הדמוקרטי של המדינה, כבוד האדם, התחשבות במצפונו של הסרבן, הצורך לאפשר לאזרח לפתח את אישיותו וטיפוח הסובלנות. בצדו של השיקול הציבורי מצויים חובותיו של האזרח למדינתו, פגיעה בבטחון המדינה (נטיית קבוצת הסרבנים לגדול, יצירת צבא של עממים שכל יחידה תפעל בתחום המצפון של אנשיה, פגיעה באפשרות אכיפת החוק ועוד), יצירת אפליה והיותה של החברה בישראל מקוטבת. באיזון בין אלה הגיע הנשיא למסקנה, כי השיקול הציבורי גובר. הנשיא התבסס עוד על ההגות הפילוסופית-משפטית בתחום ועל הנעשה במדינות דמוקרטיות אחרות. הוא קיבל את ההבחנה בין סרבנות מלאה לזו הסלקטיבית, ובאיזון בין ההנמקות לסירוב הסלקטיבי לסירוב המבוסס על תפיסת עולם פציפיסטית הוא מאמץ את מסקנות ההרכב בפרשת שיין וקובע כי לא יינתן פטור לסרבן הסלקטיבי. הנשיא הציג את שיקול הדעת של שר הביטחון והאיזונים שבצדו וקבע, כי אינו מתערב בשיקול דעתו של הצבא או של שר הביטחון כל עוד הם מידתיים ונסמכים על ודאות קרובה של פגיעה ממשית בציבור.
הביקורת על הנמקתו של הנשיא היא הן בפורמט ההנמקה הן באשר לנימוקים עצמם וכן באשר לנקודות שהוחמצו. דרך ההנמקה הנעשית בפורמט של איזון בין שיקולים מתחרים מקשה על תקיפתה בתחום המשפט. הדרך שנקט הנשיא ברק בפסקי דין רבים מתבססת על תוצאותיו של הליך איזון בין שיקולים מתחרים ובחירה באחד השיקולים כמכריע. לבחירת השיקול המועדף אין בהכרח הנמקה ועל כן מלווה הפסיקה באמירה, כי בג”ץ לא ישים את עצמו במקום הרשות המנהלית, אלא במקרים נדירים וכל עוד החלטת המנהל סבירה ומידתית, לא יתערב בה. פורמט זה מגן על הליך האיזון מפני ביקורת ולמעשה גם אם איננו מסכימים עם בחירתו של הנשיא, אנו מקבלים כי השופט הכריע וכי עשה זאת על פי מיטב שיפוטו ומצפונו.
ביקורת הנימוקים עצמם דומה ביסודה לביקורת שעלתה בפרשת שיין לעיל. מעבר לאלה הוחמצה, לדעתי, האפשרות להבחין בין סוגים של סרבנות. על אף שהנשיא החל לנסח הבחנות, הרי בסופו של דבר החיל את המסקנות על כל פניה של הסרבנות. הבחנות אלה היו חשובות – למשל: כדי שתתאפשר ביקורת על החלטות “ועדת המצפון” וכן תתהווה תשתית משפטית למערכת המנהלית הבוחנת את מעשי הסרבנים, ואולי בעקיפין תקום גם תשתית ראויה לדיון הפוליטי בתופעת הסרבנות.
תרבותה של אומה ואסטרטגיית-העל שלה המוצאים את ביטויים במסמכים שכוננו אותה הם אלה המוצאים את ביטויים בחקיקה ובמנהגים ומכוונים את התנהגותו המדינית-ציבורית של הפרט. הפרשנות המשפטית שניתנה לחקיקת היסוד ולאמור במגילת העצמאות, יחד עם ניסוח חוקי היסוד, מאפשרים פגיעה “מידתית” בפרט. לפיכך משחק הסרבנות היה “מכור” מלכתחילה, ומאליה עולה השאלה, האם לא היה בכל ההתרחשות (כולל הדיון בבג”ץ) משום פעילות טקסית שתוצאתה היתה רשומה על הקיר, אך היה בה צורך כדי “שהצדק ייראה”? במקום אחר הראיתי, כי דיון משפטי או מוסרי בסוגיית הסרבנות הם עקרים ועלולים להביא לפגיעה במחאה [77], שבמקרים רבים מועילה דווקא לשיפור המשטר [78] ולבניית אסטרטגיית-על בעלת משמעות קיומית [79]. יתר על כן:
דיון פוליטי מתמיד, לגופו של עניין, בכל פעם שמתעוררת שאלה נוקבת הנוגעת לחוק או למדיניות העלולים להביא לעבריינות פוליטית, כשברור שמחאה רגילה לא תועיל, היא אחד מיסודותיה של האחריות האזרחית. דיון זה עשוי להסתיים במסקנה מפתיעה: במקום הטענה השגורה כי בדמוקרטיה קיימת התחייבות ראשונית לציית לחוק, תבוא טענה אחרת – שלפיה קיימת התחייבות ראשונית שלא לציית לחוק אלא אם יסודותיו נעוצים בצדק, בחירות ובשוויון. מתוך מסקנה זו עולה, שאחריות האזרח היא הבסיס לכל דמוקרטיה ולאו דווקא הציות לחוק [80].
3. מכתב השמיניסטים – חמשת הסרבנים
חמישה חיילים נאשמו בסירוב למלא את הפקודה להתחיל את שלבי החיול לצה”ל. חלקם הודיעו על עמדתם לפני המועד שנקבע לגיוסם, וחלקם – אחריו. כולם טענו כי תפיסת עולמם, המעוגנת בטעמים שבמצפון, מונעת מהם לשרת בצה”ל. הם לא הציגו עמדה “פציפיסטית”, אלא הגדירו את סירובם זה כסירוב מצפוני. לטענתם, פעולותיו של הצבא בשליחות הממשלה, שאת הוראותיה הוא מבצע, הופכות את השירות בשורותיו לבלתי-אפשרי, בהיות פעולות אלה בלתי-מוסריות ונוגדות את צו מצפונם. החמישה נשפטו לפני בית דין הצבאי המחוזי, שגזר עליהם עונש מאסר ממושך בפועל [81]. לאחר שהשתחררו מהמאסר מצא אותם הצבא בלתי-מתאימים לשירות ופטר אותם מכך.
בשלב הראשון של משפטם העלו הנאשמים טענות טרומיות וכן טענת הגנה מן הצדק. טענות אלה נדחו. בהמשך העלה פרקליטם של הנאשמים את חשיבות ההגנה על חופש המצפון הנטועה בחקיקת היסוד, וטענה זו נדחתה אף היא [82]. הכרעת הדין בהליך המשמעתי הצבאי כללה את עדותם של הנאשמים ואת טענות ההגנה, הערכת העדויות וניתוח טענות ההגנה, תשובותיו של התובע הצבאי הראשי לטענות האמורות והצגת עמדתו של בית הדין הצבאי. מעדותם של הנאשמים עלה, כי כולם חתמו על מכתב שזכה אף הוא לכינוי “מכתב השמיניסטים” [83] וממנו עולה כי עמדתם היא מצפונית, אך לא פציפיסטית [84]. פרקליטם, עו”ד דב חנין, טען, כי זכותם של הנאשמים לפעול על פי צו מצפונם, שהוא זכות חוקתית וכן כי מעשיהם נכללים בתחום הסייגים לאחריות פלילית המצויים בחוק העונשין. התביעה טענה, כי אפשר לתת פטור רק לסרבן המלא – הפציפיסט – אך זכות זו אינה עומדת לסרבן הסלקטיבי. מכיוון שחמשת הנאשמים הם סרבנים סלקטיביים, אי-אפשר להעניק להם פטור. עוד טענה התביעה כי סירובם של הנאשמים אינו מצפוני, אלא אידיאולוגי-פוליטי הנובע מהתנגדות לפעולות הממשלה, כלומר: מדובר במרי אזרחי ולא בסרבנות מצפון. גם מטעם זה לא תוכל לקום הגנה מפני אחריות פלילית. טענתה האחרונה של התביעה היתה, שאין לתקוף בתקיפה עקיפה את החלטות רשויות הצבא בעניין גיוסם של הנאשמים. בית הדין קבע, כי הנאשמים הפרו את חובתם לציית לחוק ועל כן הפרו גם חובה משפטית גם חובה מוסרית. סירובם זה אינו חוסה בצלהּ של הגנה משפטית כלשהי ולפיכך הורשעו בעבירה שבה הואשמו – סירוב למלא פקודה. השופטים שגזרו את דינם הביאו בחשבון שיקולי ענישה מפורטים – הלימה (הטלת עונש ההולם את חומרת ההתנהגות העבריינית), הרתעת היחיד, הרתעת הרבים, שיקום, מניעה, נסיבות אישיות ומיוחדות, רמות הענישה המקובלות והעונשים שכבר מולאו על ידי הנאשמים, ולבסוף הוטל עליהם עונש של שנים עשר חודשי מאסר למילוי בפועל. ביקורת אקדמית ואחרת נמתחה על פסק הדין דנן [85].
4. פרשת בן ארצי
יונתן בן ארצי נקרא להתייצב לשירות ביטחון וביקש כי יפטרו אותו מחובה זו, בין השאר מן הטעם שהוא פציפיסט, דהיינו: מתנגד באופן עקרוני לשרת בצבא. בקשתו עלתה כמה פעמים לפני הוועדה אשר התכנסה לדון בבקשות לפטור משירות סדיר מטעמי מצפון. בפעם הראשונה החליטה הוועדה כי הטיעונים שהעלה העותר אינם מצדיקים מתן פטור משירות ביטחון, אך בה בעת הוסיפה הוועדה והחליטה כי העותר יתייצב לפניה כעבור שנה. לאחר שנה התייצב העותר שוב לפני הוועדה שהחליטה, כי אין בטענותיו של בן ארצי כדי להצדיק מתן פטור משירות ביטחון. הוועדה קבעה, כי “העומד בבסיס טענותיו של יונתן אינו פציפיזם המצדיק הענקת פטור משירות ביטחון או הקלה בשירות כי אם חוסר יכולת להסתגל למערכות חברתיות כמו גם סמכותיות”. על החלטה זו עתר בן ארצי לבג”ץ וטען, כי לא ניתנה לו אפשרות להביא עמו עורך דין או להשמיע עדים מטעמו. על פי הצעת בית המשפט הוסכם, כי עניינו של העותר יחזור פעם שלישית לפני הוועדה. העניין עלה בפעם השלישית ולאחר שהוועדה שמעה את טענות פרקליטו ובחנה ראיות, דחתה את בקשתו. על החלטה זו עתר בן ארצי לבג”ץ וביקש לבטל את ההחלטה וכן ביקש מבית המשפט להצהיר כי הוא זכאי לפטור מחובת שירות סדיר מטעמי מצפון. העתירה שהוגשה כללה מסגרת רחבה ומקיפה של טענות הנטועות באסמכתאות מגוונות [86]. בן ארצי טען, כי החלטת הוועדה אינה ראויה משום שאינה מתבססת על חומר הראיות אשר היה לפניה. כן טען בן ארצי, כי הוועדה התעלמה מראיות של מומחים שהובאו לפניה. נוסף על כך טען, כי ההחלטה של הוועדה היא בלתי-סבירה בעליל ולכן על בג”ץ לבטלה.
השופט חשין, שדחה את העתירה, לא השתכנע מטענותיו של בן ארצי – הוא לא קיבל את הטענה, כי החלטת הוועדה בלתי סבירה או שאין היא מבוססת על הראיות שהוצגו לפניה; וכן לא קיבל את הטענות כי החלטת הוועדה מוטעית, שהרכבה פסול (כי יושבים בה אנשי צבא) ושהיא פוטרת מטעמי מצפון רק במקרים נדירים. השופט חשין בחן את קביעות הוועדה והתרשם, כי חרף הקושי בהכרעה לגבי פטור משירות בצבא, לא שגתה הוועדה בהחלטתה. אולם השופט הוסיף, כי רב הקושי בייחוס פציפיזם לפלוני, שכן
“סרבנות מצפון הינה עניין סובייקטיבי טהור – עניין שבלב – וידענו זה מכבר כי רק האלוהים יראה ללבב בעוד אשר האדם יראה אך לעיניים. אכן, מלאכת הסקת מסקנה כי פלוני מבקש פטור משירות סדיר באשר שירות בצבא נוגד את מצפונו, אין היא מלאכה קלה כלל ועיקר. דומים הדברים במובן מסויים לקביעתה של ערכאת דיון כי מאמינה היא לעד פלוני וכי אין היא מאמינה לעד פלמוני. אכן, מסקנה כי פלוני סרבן מצפון הוא – או כי אין הוא סרבן מצפון – אין היא אך שאלה של אמון. שאלה היא של הבנת חומר ראיות המוצג לפני הוועדה, וממילא ניתנת היא ההחלטה לביקורתו של בית משפט. ואולם, הנטל להוכיח כי שגתה הוועדה בהחלטתה – ולא אך שגתה אלא שגתה כדי כך שבית משפט יהפוך את החלטתה על פיה – נטל זה מוטל על העותר” [87].
השופט חשין, בקובעו כי השאלה העומדת לפני הוועדה אינה האם להאמין לדבריו של בן ארצי או לא אלא לקבוע את ממצאיה על פי חומר הראיות שלפניה, הפך את הוועדה למעין-שיפוטית, מה גם שקביעותיה נתונות לביקורת בית המשפט. אולם העוקץ טמון במה שנגזר מכך שמדובר בשאלות ראייתיות, ועל הרוצה בפטור משירות בצבא מוטל נטל השכנוע. מצב כזה יוצר א-סימטריה ברורה בין כוחו (הדל) של הפרט ובין שיקול הדעת (העלול להיות מוטה, כוחני ומבוסס על מדיניות) של הוועדה. יתר על כן: כל החלטה של הוועדה היא סובייקטיבית (התרשמותה מחומר הראיות) ועל כן קיים הפוטנציאל לטעות בהחלטותיה. לדעתי, הפיכת השאלה לראייתית מגדילה את עוצמת המערכת ומקטינה במקביל את עוצמת הפרט ואת סיכוייו לשכנע. יתר על כן: תוצאת התבוננותה של הוועדה בחומר הראיות כמוה כקביעה שאינה מאמינה לטענותיו של בן ארצי. אם כך, כיצד קובע השופט חשין, מצד אחד, כי אין מדובר בעניין של אמון אלא של ראיות, ומצד אחר, הראיות הן אלה המביאות לאמון או לאי-אמון? אין זאת כי הנמקתו המעגלית של השופט חשין מצטרפת לטענה הכללית בדבר התגייסותה של מערכת המשפט כדי לסייע לממסד הבטחוני להילחם בתופעת הסרבנות, ומקרהו של בן ארצי שימש “קרש קפיצה” לכך.
התגייסות הממסד המשפטי לעזרת הממסד הבטחוני ניכרת בכמה מישורים – בכפיית הציות, בחוסר-הבחנה בין סרבן לעבריין “רגיל”, בפגיעה בדיון הציבורי-פוליטי בנושא הסרבנות ובהסטתו לעבר ה”לא רלוונטי”, בהותירה מרחב שיקול דעת גדול מדי למערכת הביטחון בשאלה “מיהו פציפיסט” ובפגיעה באחריות האזרחית. מערכת המשפט כופה ציות ורואה באי-ציות עבירה פלילית. ראייה צרה זו, שאינה מביאה בחשבון את הכוונה והמניע של הסרבן, הופכת את הסרבן לעבריין גרידא מבלי להבחין בינו ובין עבריינים אחרים. כפיית הציות עלולה, כפי שנאמר לעיל, לפגוע במדינה הדמוקרטית [88]. מערכת המשפט עלולה, אפילו מבלי משים, להסיט את הדיון מהמישור הפוליטי אל המישור המשפטי והמוסרי ובכך לפגוע בהתפתחות הפרט והחברה [89]. הזיהוי שבין עבריין אידיאולוגי לעבריין רגיל הופך את הדיון בסרבנות לבנאלי ולטריוויאלי [90]. בכך מעשהו של הסרבן מאבד מייחודיותו ומהסיכוי לפעול לטובת אסטרטגיית-העל החברתית-מדינית, ובעיקר נמנעת הפיכתם של האזרחים לאחראיים [91]. הסיוע לשלטון באמצעות פירוש הוראות החוק לטובתו מביא להכשרת מעשיו, גם אם יסודם בנקמנות אישית ובחרדה מאי-שקט חברתי. נטרול כוחו של מפר החוק האידיאולוגי באמצעות ההתגייסות לטובת עמדת המדינה עלול להביא בסופו של דבר לאובדן האמון במערכת המשפט [92]. ציפייתו של האזרח האחראי ממערכת המשפט היא שתכריע בלא רטוריקה, על פי מצפונו של השופט וכשהיא מנותקת מתלות כלשהי במערכות השלטון [93].
משנדחתה עתירתו, נצטווה בן ארצי להתייצב לשירות ביטחון. הוא הגיע ללשכת הגיוס והצהיר, כי הוא מסרב לעבור את הליכי הגיוס. על כך נידון בדין משמעתי ונענש שוב ושוב במשך שבע פעמים. בעקבות הרשעותיו החוזרות ונשנות ריצה המערער, כאמור, תקופה כוללת של 196 ימי מחבוש. נוכח נסיבותיו החריגות של המקרה הוצע לבן ארצי, לפנים משורת הדין, לשחררו מחובת הטירונות כדי לאפשר לו לשרת שירות סיעודי בתנאים “אזרחיים” – בלא גיוס ובלא מדים ונשק – כחלופה לשירות הצבאי הרגיל. גם הצעות אלה נדחו על ידו. משסירב להתגייס בפעם השמינית, הוחלט להעמידו לדין בפני בית דין צבאי. בן ארצי פנה לפרקליט הצבאי הראשי וליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לשקול להעביר את כתב האישום בעניינו לערכאת שיפוט אזרחית. בקשתו סורבה מן הטעם, כי העבירה שבה הואשם – עבירה של סירוב לקיים פקודה, לפי סעיף 122 לחוק השיפוט הצבאי, התשט”ו- 1955 – נתונה לשיפוטו הייחודי של בית-דין צבאי ומכל מקום, לא נמצאה עילה להעברת הדיון בעניינו של המערער לערכאה אזרחית. המערער תקף החלטה זו בבית המשפט הגבוה לצדק, ועתירתו נדחתה [94]. בנמקו את דחיית העתירה ציין הנשיא ברק, כי אין מקום להתערב בשיקול דעתם המקצועי של היועץ המשפטי לממשלה והפרקליט הצבאי הראשי, אשר הגיע למסקנה כי הדיון יתקיים במערכת בתי הדין הצבאיים. שיקול דעת זה הופעל במתחם הסבירות ואין בג”ץ מחליף שיקול דעת זה בשיקול דעתו [95]. בן ארצי, באמצעות פרקליטיו, טען כי הטעם להעברת הדיון לבית משפט אזרחי הוא כפול – המדובר בעבירה שיש בדיון בה סמכות מקבילה לבית המשפט האזרחי ולבית הדין הצבאי ומכיוון שמדובר בשאלה אזרחית ולא צבאית במהותה, שטרם נידונה ולובנה לעומקהּ במשפט הישראלי, היא מחייבת מבט שמחוץ למערכת הצבאית על בתי הדין שלה. נוסף על כך מראית פני הצדק דורשת, כי אין זה ראוי שהערכאה הצבאית תכריע בשאלה מי פטור משירות צבאי. הנשיא ברק הותיר את שאלת הסמכות בצריך עיון, שכן, לדבריו, גם אילו היתה סמכות מקבילה, אין מקום להתערבות בג”ץ בהחלטה לקיים את הדיון לפני בית דין צבאי. יתר על כן:
“מערכת בתי הדין הצבאיים היא מערכת מקצועית, אובייקטיבית ובלתי תלויה. ההליך הפלילי מתנהל בה על פי כללים של סדר דין הדומים לאלה המופעלים על ידי בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים. נמצא, כי אין שוני מהותי – לעניין הבעיה הניצבת בפנינו – בין שתי המערכות הללו. מה גם שמשתי המערכות הללו גם יחד יש אפשרות של ערעור – אם בזכות ואם ברשות – לבית המשפט העליון.” [96]
בהותירו את שאלת הסמכות בצריך עיון הוציא הנשיא ברק את העוקץ המרכזי מטענותיו של בן ארצי, אולם בהמשך פסק דינו לא השיב כלל לטענת “מראית פני הצדק”. עיון בתשובתו של הנשיא ברק, הגורס כי העובדה שפרוצדורות הדיון בבתי הדין הצבאיים ובבתי המשפט האזרחיים דומות וקיים אולי פיקוח כזה או אחר על תוצאות הדיונים, עשוי להניח את הדעת באשר ל”מראית פני הצדק”. אולם השאלה לא היתה פרוצדורלית, אלא מהותית – האם צודק ונכון היה להותיר את הדיון לפני הערכאה המעוניינת בתוצאה מסוימת? ושאלה זו נותרה בלא מענה [97].
לאחר הבג”ץ השלישי במספר חזר הדיון לבית הדין הצבאי המחוזי, שדן בעניין הפלילי של הסירוב להתגייס [98]. בן ארצי העלה שם כמה טענות – טענה מקדמית של סיכון כפול שנדחתה ולפיכך העלה טענה מנהלית, שלפיה הוא מבקש לתקוף את החלטת הוועדה בפני הערכאה הפלילית בדרך של “תקיפה עקיפה”, תוך תקיפת חוקיותו ונפקותו של צו הגיוס שהוצא לו. כמו כן העלה שלוש טענות הגנה פליליות – שתיים מהן מקימות, להשקפתו, סייג לאחריות פלילית (אי-חובת ציות לפקודה בלתי-חוקית והגנת הצורך); והשלישית מבקשת לבטל את האישום מטעמי “הגנה מן הצדק”.
טענת הסיכון הכפול נדחתה על ידי בית הדין מן הטעם הפורמלי, שאין זהות עובדתית בין רכיבי העבירה האמורה בכתב אישום זה ובין המעשים שהנאשם הועמד לדין משמעתי בגינם במועדים קודמים. טענתו המנהלית נדחתה מסיבות שונות, שהמרכזית שבהן היא כי בית הדין הצבאי אינו ערכאת ערעור על הוועדה המייעצת לראש מנהל הגיוס בעניין מתן פטור ואינו ערכאת ערעור על הכרעותיו של בית המשפט העליון. שלוש הטענות הפליליות נדחו אף הן. בשולי הכרעת דינו קבע בית הדין הצבאי המחוזי, כי עניינו של בן ארצי יעלה שוב לפני ועדת פטור שהרכבה שונה. לוועדה צורף פרופסור לפילוסופיה והיא החליטה, כי סרבנות המצפון המניעה את המערער היא כזו שבה מרכיב ה”סרבנות” חזק ממרכיב ה”מצפון” [99]. בסופו של הדיון המליצה הוועדה על פיטוריו של המערער משירות ביטחון. בהסתמכו בין השאר על המלצת ועדת המצפון, החליט הצבא לפטור את בן ארצי משירות ביטחון, בנימוק שבן ארצי אינו מתאים לכך בשל חוסר-מוטיבציה לשרת. על נימוקי הפטור הגיש בן ארצי עתירה רביעית לבג”ץ [100]. בעתירה זו תקף המערער את עילת הפטור לשחרורו מהצבא וטען, כי החלטת הוועדה היא בלתי-סבירה באופן קיצוני. לשיטתו, הוועדה אינה מוסמכת להביע דעה באשר להתאמתו או לאי-התאמתו של העותר לשירות, וסיווג זה של הפטור משליך אותו ל”קטגוריה מבזה, המטילה בעותר חותם חינם של בלתי מתאים”. פסק הדין של בית המשפט העליון בעתירה ניתן רק לאחר מתן גזר הדין בבית הדין הצבאי המחוזי.
השופט ריבלין דחה את העתירה בהעניקו משקל למיתון הפגיעה שבן ארצי טען לה וגרס, כי לא נוצרה עילה מספקת להתערבות בג”ץ בהחלטות הוועדה. השופטת בייניש (כתוארה דאז) הסכימה עם השופט ריבלין, כי יש לדחות את העתירה מן הטעם שלא נוצרה עילה להתערבות בג”ץ; והוסיפה, כי גם לאחר דחיית העתירה ייאותו שלטונות הצבא להפקיד בידי בן ארצי מכתב המבטא את גישתם העדכנית לסירובו לשרת בנוסח המכתב שהציעו. היא מאמינה, כי בכך יוצא עיקר העוקץ מאי-ההכרה בסרבנות הפציפיסטית שבן ארצי ביקש כי תוכר.
החלטת הצבא שלא לגייס את בן ארצי בהתבסס על החלטת ועדת הפטור הגיעה אל בית הדין הצבאי לפני שנתן את גזר דינו. חרף זאת גזר בית הדין המשמעתי המחוזי על בן ארצי חודשיים מאסר וקנס כספי. בן ארצי ערער על החלטה זו והערעור נידון לפני הרכב של חמישה קצינים בכירים שהיו בית דין צבאי לערעורים [101]. סניגורו של בן ארצי טען טענות רבות – שההרשעה היא טכנית ומיותרת, שהיא בגדר “זיכוי מוסרי”, שתיוגו של בן ארצי כסרבן סלקטיבי מוטעה, כי בן ארצי הוא “פציפיסט מובהק” וטענות רבות נוספות.
החלטתו של בית הדין לערעורים היתה ארוכה ומפורטת. ההחלטה סקרה את המתרחש בעניינו מנקודת הראשית. הדיון התמקד בשאלות הפליליות ה”קלסיות” – הסיכון הכפול, הסירוב לפקודה הבלתי-חוקית, הגנת הצורך וההגנה מן הצדק – ודחה אחת לאחת את טענות ההגנה, קבע כי הכרעת הדין של בית הדין המשמעתי המחוזי נותרת על כנה, אף כי לא מהנימוקים שנתנה, וגזר הדין אף הוא יישאר על כנו.
הנימוקים המרכזיים של בית הדין לערעורים דומים לאלו שעלו בפסקי הדין השונים אשר עסקו בסרבנות ה”סלקטיבית” (אידיאולוגית) ולעתים חוזרים עליהם מילה במילה:
1. נימוק הסמכות: לשר הביטחון ניתנה סמכות להעניק פטור משירות סדיר או משירות מילואים “מטעמים אחרים”. סמכות זו פורשה בפסיקה בסדרה של פסקי דין של ביתהמשפט העליון, ככוללת גם טעמים שבמצפון. לכן בידי השר או מי מטעמו סמכות גם במקרה הנוכחי.
2. נימוק השוויון: כעולה מפסקי דין אלה, על שר הביטחון, או מי מטעמו המפעיל סמכות זו, לאזן בין השיקולים והערכים המנוגדים של חופש המצפון מול ערך השוויון. לשירות בצבא ערך משפטי ומוסרי והוא חובה החלה על הכול. אין זה ראוי ואין זה צודק לפטור חלק מהאוכלוסייה מן החובה הזו, המוטלת על הכלל. יתר על כן: הפסיקה הבחינה בין סרבנות מצפון “טהורה” (או “מלאה”) ובין סרבנות סלקטיבית. משקלה של הכף הנוטה כנגד הכרה בסרבנות המצפון כבדה הרבה יותר בסרבנות המצפון הסלקטיבית מאשר בסרבנות המצפון ה”מלאה”. הסרבנות הסלקטיבית מעוררת תחושה של אפליה [102].
3. נימוק שיקולי הביטחון: לסרבנות הסלקטיבית השלכות על שיקולי הביטחון עצמם, שכן קבוצת הסרבנים עלולה לגדול והכרה בסרבנות הסלקטיבית עשויה לרופף את החישוקים המחזיקים אותנו כעם. הצבא של העם עשוי להפוך לצבא של עממים המורכבים מיחידות שונות שלכל אחת מהן תחומים שבהם מותר לה לפעול מבחינה מצפונית, ותחומים אחרים שבהן נאסר עליה לפעול מבחינה מצפונית. בחברה מקוטבת כשלנו זהו שיקול כבד-משקל.
4. נימוק הסובייקטיביות: היכולת להבחין בין הטוען בתום לב לסרבנות מצפונית ובין המתנגד למדיניותה של ממשלה או של כנסת היא קטנה יותר בסרבנות הסלקטיבית, שכן קו הגבול בין ההתנגדות למדיניות זו או אחרת של המדינה ובין הסירוב המצפוני להגשים מדיניות זו הוא דק, ולעתים – דק מדק. מכאן, שהיכולת לנהל מערכת מנהלית שתפעל בלא אפליה ומשוא פנים סבוכה ביותר בסרבנות מצפונית הסלקטיבית.
5. נימוק אי-ההתערבות של בתי המשפט בהחלטות מנהליות ובממצאי מהימנות: משנדרש בית המשפט לבחון את החלטות ועדת המצפון, העוסקות במקרים של סרבנות מלאה, צִמצם בית המשפט העליון את גבולות התערבותו. יתר על כן: בפסיקה ניכרת מגמה לתת משקל רב לשיקול דעתה של ועדת המצפון, ככל שהנמקתה מתבססת על ממצאי מהימנות שקבעה לאחר שמיעת עדים, ובכלל זה קביעת ממצא לגבי האמון שנתנה בדברי מבקש הפטור.
6. נימוק מצב החירום: במדינה השרויה בעימות קיומי עם אויביה אכן יש לנקוט מדיניות פטורים מצמצמת שאם לא כן, עלולים הסדר החברתי ושלטון החוק להיות מאוימים, ואת מקומו של ההליך הדמוקרטי עלולה לתפוס האנרכיה.
7. דחיית טענת ההגנה מן הצדק: בבחינת טענת ההגנה מן הצדק שלושה שלבים – בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים אשר ננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, בלא קשר לשאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם אפשר לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום. בחינת הטענה דנן בעניינו של בן ארצי מעלה, כי אין זה המקרה הראוי להחילה.
8. סעיף 34יג(2) לחוק העונשין, תשל”ז- 1977: ההבחנה המקובלת מני שנות דור היא בין פקודה חוקית הניתנת לחייל ובין זו שהיא בלתי-חוקית בעליל. רק חייל המקבל את האחרונה חייב לסרב למלאה. חל איסור לתת פקודה בלתי-חוקית בעליל, ובמקביל חובה על החייל שלא לבצעה. נקודת המוצא צריכה להיות כי פקודה מחייבת ציות אפילו היא בלתי-חוקית, ורק אם אי-חוקיותה מגיע לכדי “אי-חוקיות בעליל” במשמעות הקיצונית האמורה – בטלה חובת הציות ונשמט הבסיס מתחת לפטור מאחריות למעשה הציות.
9. סעיף 34יא לחוק העונשין, תשל”ז-1977: הגנת הצורך שבסעיף זה קובעת, כי לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו. כדי שהגנה זו תחול והטוען להתקיימותה לא יישא באחריות פלילית למעשה עבירה, צריכים להתמלא כל תנאיה. במקרה הנוכחי תנאים אלה לא נתמלאו.
בית הדין לערעורים חזר על הנמקות קודמות והתמודד בדרכו עם טענות פרקליטיו של בן ארצי ולמעשה אשרר את סמכות השר וסמכות הוועדה לקבוע כפי שקבעו, הציג את ההבחנה בין סוגי הסרבנויות כדי להתעמת עם הסרבנות ה”סלקטיבית” (אידיאולוגית), דחה את טענות ההגנה מן הצדק וההגנות הפליליות והציב את מצב המדינה והביטחון (טובת הכלל) כשיקול-על הפועל להחלת עקרון השוויון (כולם ישרתו, פרט לבודדים) על חשבון הכבוד והמצפון של הפרט [103].
5. פרשת מילוא
לאורה מילוא הגיעה לגיל גיוס חובה לצה”ל. סמוך למועד גיוסה פנתה לרשויות הצבא וביקשה לפטור אותה משירות ביטחון מטעמי מצפון, בטענה שהיא מתנגדת למדיניותו של צה”ל בשטחים, העומדת בסתירה לאידיאולוגיה ההומנית-מוסרית שלה. היא שלחה מכתב ובו אמרה בין השאר:
“לא אוכל לשתף פעולה עם צבא הכיבוש של מדינת ישראל … אני מתנגדת לכיבוש.
אני מתנגדת אליו … בעיקר מסיבה אידיאולוגית. הכיבוש סותר את האידיאולוגיה ההומנית-מוסרית שלי… לא אקח חלק בגוף אשר מבצע מדיניות פסולה מבחינה מצפונית … מבחינת המצפון האישי, צו מצפוני אומר לי בבירור שצה”ל הוא גוף לא מוסרי ושזו לא הדרך המתאימה לי לתרום למדינתי … אני לא מתכוונת להרים ידיים בקלות – זו המדינה שלי! זכותי הדמוקרטית היא לעצב אותה לפי הערכים שלי, שאמורים להיות גם ערכי היהדות בכלל …”
מילוא הוזמנה לוועדת הפטור מטעמי מצפון וטענה שאינה פציפיסטית ואם צה”ל יצא משטחי יהודה, שומרון וחבל עזה, היא תהיה מוכנה לשרת במסגרתו. הוועדה דחתה את בקשתה בנמקה, ש”לא שוכנעה כי טעמים שבמצפון מונעים ממנה מלשרת בצה”ל. הסיבה הינה הימצאות צה”ל בשטחים”. מילוא הגישה ערר על החלטת ועדת הפטור ובו הביעה את בקשתה לשרת שירות לאומי שבמסגרתו תתרום לחברה הישראלית. עררה נדחה. מילוא התייצבה לתחילת שירותה הצבאי, אולם היא סירבה להתחייל. עקב כך היא נשפטה בדין משמעתי ונידונה ל- 14 ימי מחבוש. לאחר שסיימה למלא את עונשה, התייצבה שוב בבסיס קליטה ומיון ונשפטה פעם נוספת בגין סירוב פקודה דומה. תחילת ריצוי העונש נדחתה על פי בקשתה, ובינתיים היא ואביה הגישו עתירה לבג”ץ ובמסגרתו ניתן צו ביניים המעכב את מילוי עונש המחבוש הנוסף עד להכרעה בעתירה [104]. עתירתה מבקשת להעמיד במבחן הביקורת את החלטת הרשות המוסמכת בצבא שלא לפטור אותה משירות חובה ומעלה טענות הנוגעות לתופעת הסרבנות לשרת בצבא [105].
מילוא טענה בעתירתה, כי על פי לשון סעיף 39 לחוק שירות בטחון, היא פטורה משירות חובה מטעמי מצפון ואין לצבא שיקול דעת בעניין זה. יתר על כן: נימוקי החוק לפטור נשים מגיוס חובה שונים מאלה החלים על גברים, שבעניינם מוקנה לשר הביטחון שיקול דעת אם לפטור אותם משירות צבאי. לפיכך על פי הוראות סעיף 39 לחוק, על ועדות הפטור להכיר בטעמיה ובזכותה מכוח הדין ולזכותה בפטור המבוקש.
לעומתה טענה המדינה, כי התנגדותה של מילוא לשרת בצבא אינה התנגדות מטעמי מצפון, כי אותם טעמי מצפון שבסעיף 39 לחוק הם טעמים שעניינם מניעה לשרת שירות בטחון בכלל; ואילו טעמים של סרבנות סלקטיבית המתאפיינים במניעים אידיאולוגיים, חברתיים או פוליטיים, שונים מהטעמים האמורים בסעיף החוק. טעמי הסרבנות הסלקטיבית הופכים את השירות בצבא למותנה בתנאים באשר למהות השירות ולאופיו, למקום השירות או לטיב הפעולות הנדרשות מהחיל אגב השירות וכיוצא באלה. משמצאה ועדת הפטור כי סירובה של מילוא לשרת בצבא הוא סירוב פוליטי-חברתי מובהק, מדובר בסרבנות סלקטיבית המותנית בתנאים. טעמי סרבנות כאלה אינם מקנים לה זכות לפטור.
בדיון בבג”ץ הציגה השופטת פרוקצ’יה את השאלה העומדת להכרעה בפירוט רב:
“מה טיבה של סרבנות העשויה להצדיק על פי החוק מתן פטור משירות חובה בצה”ל? נגזרות ממנה השאלות הבאות: האם לצורך פטור משירות חובה ישנה נפקות לאבחנה בין סרבנות מלאה לבין סרבנות סלקטיבית לשרת בצבא, המותנית בתנאים; מהו היחס בין סרבנות מטעמי מצפון לסרבנות שעיקרה מרי אזרחי? האם ישנה אבחנה בין גבר לאשה יוצאי צבא לענין פטור מטעמי מצפון, ומה היחס בין הסמכות הכללית לפטור משירות על פי סעיף 36 לחוק, לבין הוראות הפטור הספציפיות לגבי אשה יוצאת צבא על פי סעיף 39 לחוק; מהם יחסי הגומלין בין שני מקורות פטור אלה על פי החוק; מתי ובאלו נסיבות נתון לרשות המוסמכת שיקול דעת במתן פטור, ומהם קווי שיקול הדעת שעליה להפעיל, והאם בנסיבות מסוימות די בהוכחת עובדות ותנאים מסוימים כדי להקנות זכות לפטור מן הדין [106]?
השופטת פירשה את הוראת הפטור שבסעיף 39(ג) לחוק שירות בטחון כמעגנת בתוכה שני תנאים – האחד, קיומם של טעמים שבמצפון הנוגעים לשירות בצבא; והשני, טעמים מתוך אלה, המונעים מאישה מלשרת שירות ביטחון. התנאי הראשון כרוך בהוכחה במישור העובדתי, כי באמתחתה של אותה חייבת גיוס אכן מצןיים טעמים שבמצפון הנוגעים לשירותה; והתנאי השני בוחן, האם טעמי המצפון שהוכחו אכן מונעים כדין את שירותה בצבא מן הבחינה הנורמטיבית? כאשר מתקיימת לגבי אישה יוצאת צבא אמת מידה זו, היא פטורה משירות חובה מכוח הדין ואין הדבר נתון לשיקול הדעת של רשויות הצבא.
לדעת השופטת פרוקצ’יה, התנאי הראשון כרוך בהתרשמותה של ועדת הפטור מעדויותיה של מבקשת הפטור בדבר מהות הטעמים הנטענים על ידה ובדבר אמינות גרסתה. הליך זה דומה להליך הערכת העדויות במשפט, לבחינת מהימנות העדים ולקביעת ממצאי עובדות על פיהם [107]. אם סיווגם הענייני של טעמי ההתנגדות, לאחר שנבדקו, מצביע על כך כי מדובר במניעים שבמצפון, מגיע השלב השני שבו נבחנת השאלה, אילו מטעמים אלה עשויים להביא לפטור אישה יוצאת צבא מחובת השירות.
לאחר דיון קצר בהבחנות שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון ובין סרבנות כוללת לסרבנות סלקטיבית, תוך הבאת עמדות שהובעו בפסקי דין קודמים של בית המשפט העליון ותוך ציון הקושי שבהבחנות אלה, הכריעה השופטת בנושא טעון וחשוב: היש ההבדל בין נשים לגברים לעניין הפטור? תשובתה היא, שיש להתייחס באופן שוויוני לגברים ולנשים בהפעלת סמכותו של שר הביטחון על פי סעיף 36 לחוק לפטור יוצא צבא משירות בשל טעמי מצפון. הדבר נכון הן באשר להחלת הפטור על סרבנות מצפון כללית הן באשר לאי-החלת הפטור על סרבנות סלקטיבית.
השופטת קובעת עוד, כי קיומו של סעיף 39 לחוק שירות בטחון, העוסק בפטור לנשים בלבד, מצביע על כך שהוא עוסק במאטריה אחרת מזו של סעיף 36 לאותו חוק, שאחרת היתה חלה חפיפה בין ההוראות שבשני הסעיפים וקשה להניח כי המחוקק התכוון לחפיפה זו. הפטור משירות מטעמי מצפון הניתן לאישה מכוח הדין (סעיף 39 לחוק) שונה במקורו, במהותו ובתכניו מסמכות הפטור הכללית הנתונה לשר הביטחון לגבי כל יוצא צבא, גבר או אישה, שבסעיף 36 לחוק:
בעוד סמכות הפטור הכללית על פי סעיף 36 לחוק עוסקת במצבים של סרבנות מלאה או סלקטיבית מטעמים המשותפים לגבר ולאשה בלא הבדל, המתאפיינים ביסודות אידיאולוגיים, פוליטיים, חברתיים, או טעמים שבמחוייבות מוסרית אישית, הפטור לאשה מכח הדין על פי סעיף 39 מתאפיין בהיותו מיוחד לאשה באשר היא אשה. עניינו בטעמים הקשורים במסורת, מינהגים, אמונות ואורחות חיים דתיים ועדתיים. הוא נובע מההכרה בדבר הצורך להבין ולכבד תפיסות דתיות ומסורתיות של קהילות שונות בציבור הישראלי בהתייחסותן למעמד האשה בעדה ובמשפחה. עניינו של פטור מיוחד זה הוא, אפוא, בטעמי מצפון בעלי תוכן מסוים ומוגדר. תוכן מיוחד זה גם אינו מתיישב, דרך כלל, עם התנגדות סלקטיבית [108].
השופטת פרוקצ’יה מחילה את מסקנותיה אלה על העותרת. היא סוקרת את אמירותיה של לאורה מילוא, התולה את התנגדותה לשרת בצבא במדיניות פסולה של צה”ל כצבא כיבוש והטוענת כי הכיבוש סותר את אמונתה המוסרית והמצפונית ועל כן אין היא מוכנה, מטעמי מצפון, להשתלב בצבא בהיותו גוף המבצע מדיניות פסולה כזו. נוסף על כך הובאו דבריה של מילוא שנאמרו לפני ועדת הפטור. שם טענה מילוא, שאינה פציפיסטית וכי אם צה”ל יצא מאזורי יהודה, שומרון וחבל עזה, היא תהיה מוכנה לשרת במסגרתו. השופטת פרוקצ’יה מנתחת את אמירותיה אלה של מילוא ומסיקה מכך, כי מקצתם הם בגדר מרי אזרחי; שכן טעמי סרבנותה של מילוא – ככל שהם קשורים למדיניות הממשלה – נעוצים באידיאולוגיה חברתית-פוליטית, המתנה את שירותה הצבאי בהתקיימות תנאים מסוימים של נסיגה מהשטחים המוחזקים ושינוי מדיניות הממשלה בהקשר זה. יחד עם זאת, היו למילוא גם טענות שלפיהן טעמים שבמצפון אישי ובמחויבות מוסרית פנימית מונעים בעדה מלשרת בצבא. אלה הם טעמים שבמצפון. השופטת אינה מפרידה בין הטעמים ולדידה, “אפשר שניתן לומר כי לטעמי הסרבנות האידיאולוגית של העותרת נילווים גם טעמים שבמצפון ובמוסר אישי המשתלבים בסרבנותה הרעיונית, ומכתיבים לה, בבחינת כורח מוסרי אישי, להימנע מלשרת בצבא.” 109 משכך, היא קובעת כי אין מקום בנסיבות העניין להתערב במסקנת הרשות המוסמכת שלא להכיר בזכותה לפטור משירות צבאי. אולם גם אם תסווג סרבנותה של מילוא כסרבנות המונעת בין השאר מטעמי מצפון אישי, גם אז אין עניינה מצוי בגדר הפטור מן הדין הניתן לאישה על פי סעיף 39 לחוק ואין הוא בא בגדרה של מדיניות הפטור על פי סמכות שר הביטחון מכוח סעיף 36 לחוק. באשר לפטור מן הדין, קובעת השופטת:
“ברי כי טעמי סרבנותה של העותרת אינם טעמי מצפון שיסודם במסורת, דת, אורחות חיים ומינהגים עדתיים המיוחדים לאשה באשר היא אשה ואשר עליהם חולש סעיף 39 לחוק. אשר למדיניות הפטור הכללית המופעלת על פי סעיף 36 לחוק, סרבנותה של העותרת הינה במהותה סרבנות סלקטיבית, אשר אינה מוכרת על ידי הרשות המוסמכת בעת זו כעילת פטור משירות. מדיניות זו של הרשות הציבורית הוכרה כמדיניות ראויה לאורך השנים, ואין מקום להתערב בה” [110].
בנסיבות אלה קובעת השופטת, כי אין להיענות לעתירה ואין מקום להתערב בהחלטות ועדות הפטור הפועלות על פי חוק ולפיהן, אין עילה לפטור את העותרת משירות בצבא [111].
מעבר להנמקה המשפטית המבחינה בין הוראות הסעיפים 36 ו- 39 לחוק שירות בטחון, מנמקת השופטת את פסיקתה זו בנימוקים ובהערות נוספים, שחלקם עלה בעבר בפסקי הדין של בית המשפט העליון בסוגיית הסרבנות [112]:
1. חופש המצפון לא ישמש בהכרח עילה לפטור משירות ביטחון. מולו עומדים צורכי ביטחון, עקרונות יסוד של שוויון שותפות גורל ונשיאה שווה בנטל חובת השירות הצבאי.
2. מדיניות השוללת מתן פטור לסרבן המצפון הסלקטיבי משירות בצבא, מתיישבת עם תפיסות הממשל בחברה דמוקרטית, עם המחויבות לכבד את קביעת הרוב בהליכי ממשל תקין ועם חובתו של כל אזרח לשאת בנטל החובות הכלכליות, החברתיות והבטחוניות, בצד מיצוין השוויוני של זכויותיו האזרחיות והחובה לשרת בצבא, נמנית עם החובות האזרחיות – לאומיות הבסיסיות.
3. אי-הסכמה למדיניות הממשלה ולפעולות הצבא הנגזרות ממנה, ואף התנגדות מצפונית לקחת בהן חלק, אינן עילה לפטור משירות צבאי.
4. על הסרבן לתרום את חלקו למאמץ הבטחוני הכללי. בהשתלבותו במסגרת הצבא ובתרומתו לשירות יהיה משום ביטוי להכרה בערכים הדמוקרטיים שעל יסודם מושתתת המדינה ואשר מכוחם ועל פיהם פועל גם הצבא. עיקרם של ערכים אלה נשען על שלטון החוק החל על הרוב, על המיעוט ועל היחיד.
5. חופש המצפון של הפרט הוא ערך יסוד במשטר דמוקרטי, אולם כיבודו חייב באיזון בין ערכי יסוד אחרים – בראש ובראשונה ערך שלטון החוק, שבלעדיו לא ייכון סדר חברתי תקין.
6. מרווח ההכרה המשפטית בחופש המצפון של היחיד, בהיותו חורג מן הסדר הכללי הוא מטיבו מצומצם ביותר ומותנה בגדרי ההיתר הניתן לכך במשפט. במיוחד כך הוא במדינה הנאבקת לאורך שנים על חייה ועל בטחונה יום-יום ושעה שעה. במיוחד כך הוא כאשר ההכרה המצפונית של היחיד, המחריגה אותו מן הכלל, נוגעת לשירות בצבא ומשמעותה היא חוסר-נכונות ליטול חלק בחובה לאומית כללית החָלה על כל האזרחים.
7. בסרבנות השירות הצבאי טמון גרעין העלול לסכן את שלמותה של המערכת הצבאית ולזרוע פירוד בשורותיה. הכרה בה עלולה לשרבב אל תוך המערכת הצבאית את הוויכוח הפוליטי ולפגוע אגב כך במשמעת הפנימית, בדבקות במטרה וביכולת להגשים משימות צבאיות קשות שנועדו להגן על חיי אדם. היא עלולה לפגוע במעמדה של ההנהגה הלאומית ובכוחה להנהיג את הכוח הצבאי.
8. בסרבנות יש פוטנציאל של פגיעה בלכידות החברתית ובמוראל החברתי הכללי, שעוצמתם מותנית בין השאר בנשיאה שוויונית במעמסת החובות החברתיים ובהנאה שווה מזכויות אזרחיות.
9. סרבנות המצפון היא תופעה מוכרת רק באותה מסגרת ובאותם תחומים שאין בהם כדי לפגוע פגיעה ממשית במערך החברה והצבא.
10. מסקנה אחרת היתה עלולה לפגוע באורח לא-ראוי באינטרס בטחון המדינה ובערכים ציבוריים -חברתיים כלליים. כך, החלת סמכות הפטור הכללית על גברים ונשים כאחד מטעמים המשותפים להם – תוך מתן מעמד מיוחד לטעמי מצפון של אישה הנובעים משיקולי מסורת, דת ומנהגים – מקדמים את רעיון השוויון המהותי בין גבר לאישה יוצאי צבא באותם תחומים שבהם אין שונות רלבנטית ביניהם.
פסק דין זה, כקודמיו, ממשיך קו ברור שהחל עוד בפרשת אפשטיין בשנת 1951. מתוך המסקנות וההערות דלעיל עולה, כי הערך החוקתי של המצפון פחות מערך ההשתייכות הלאומית והחברתית. למצפון מעמד התלוי בהשתייכות הדתית, המסורתית או המנהגית והוא משמש ביטוי לעמדות הכוח של הקבוצות שיצרו את הניסוח הסופי של חוק שירות ביטחון. המצפון יהיה “שימושי” לאלה המשתייכים לקבוצות כוח אלה וישמש ביטוי ריק מתוכן עבור אלה המשתייכים לקבוצות מיעוט חלשות או מוחלשות. כיבודו של חופש המצפון כערך יסוד במדינה הדמוקרטית חייב באיזון (כלומר: בתחרות) עם ערכי יסוד אחרים, ומי שיעניק ל”איזון” זה תווית של “תחרות הוגנת” יהיה בית המשפט. אולם בפועל אין תחרות הוגנת או אמיתית בין חופש המצפון ובין “ערך שלטון החוק שבלעדיו לא ייכון סדר חברתי תקין”. חופש המצפון יכובד כל עוד אינו מצוי בניגוד לשלטון החוק, והאחרון יקבע מה לא יהיה משום הפרעה לסדר החברתי התקין. יתר על כן: האוטונומיה של הפרט במדינה הדמוקרטית קיימת כל עוד אינה נמצאת בניגוד לדעת הרוב. חופש המצפון ומימוש האוטונומיה של הפרט יכובדו כל עוד אינם פוגעים במה שבית המשפט סבור, שהוא “אינטרס המדינה” או “בטחון המדינה”.
פסק דין זה וכל קודמיו מציבים את בית המשפט כמגינו של הממסד השלטוני-בטחוני ולא כמגינו של הפרט. ההנמקה כי שוויון וחופש מצפון עלולים להיות מנוגדים זה לזה ועל כן על בית המשפט לאזן ביניהם, היא במקרה הטוב רטוריקה ובמקרה הטוב פחות – ביטוי נוסף לעמדת הכוח שרכש בית המשפט ה”משלם” לממסד לצורך חיזוק האפקט הציבורי של הכרעותיו הציבוריות-מנהליות-בטחוניות. ברור, שחירות מצפון ושוויון אינם מתיישבים – מדובר בשני ערכי יסוד שמתח אינהרנטי מצוי ביניהם. פעולת ה”איזון” ביניהם היא ביטוי לתפיסת עולמו של השופט ואין היא תהליך אובייקטיבי קר מרגש וחסר-זיקה לעמדות הכוח במדינה. יתר על כן: איזון הוא ביטוי נאה המשמש תחליף רטורי למילים “מאבק” ו”תחרות”, שייעודו לאפשר לבית המשפט להכריע בסכסוך המובא לפניו. תפקידו החברתי של בית המשפט הוא להכריע בסכסוכים, וטכניקת ה”איזון” מסייעת לו בכך, בפרט בשל אי-היכולת לבקר טכניקה סובייקטיבית זו בערכאה נוספת.
לממסד יש עניין, לפחות בטווח הקצר, לפגוע במחאה באמצעות פגיעה במוחים. אולם, כפי שכבר הראיתי, הפגיעה במחאה עלולה לסכן את המדינה הדמוקרטית, ושיתוף הפעולה של בית המשפט בפגיעה במחאה, בפרט אם היתה ביטוי של פעולה אחראית של אזרח, הופכת אותו לאויבה של הדמוקרטיה, אף שהוא סבור כי הוא מגינה. השלטון ומערכותיו יוצרים מצבים המפריעים לאזרחים אחראים לממש את מעורבותם הפוליטית באמצעים כגון כפיית הציות לחוק; מיסוד הדיון הציבורי-משפטי סביב סוגיות של הפרת חוק; יצירת קונסנסוס מזויף בדבר אחריותו הפלילית של מפר החוק; ניצול החוק והצגת המצב כמצב חירום; תעמולה ודיסאינפורמציה המשפיעים על דעת הקהל, על המחאה ועל בתי המשפט, בפרט; הרתעה ואמצעים אחרים [113].
6. פינוי ישובים ותוכנית ההתנתקות
ממשלת ישראל ביצעה תוכנית התנתקות מרצועת עזה בשנת 2005. ביצוע זה היה כרוך בהפעלת אלימות בעת פינוי בכפייה של האזרחים מבתיהם [114]. תוכנית זו היתה שנויה במחלוקת ציבורית ופוליטית, ותחושות המפונים, כמו גם תחושות המפנים – חיילים ושוטרים – היו קשות. תוכנית ההתנתקות נסמכה על חוק יישום תוכנית ההתנתקות, תשס”ה-2005, שבו הדמוקרטיה נרמסה ברגל גסה [115]. המאבק נגד פינוי היישובים, ובפרט נגד תוכנית ההתנתקות, היה בשדה הפוליטי-ציבורי בדרך כלל באמצעות מחאה חוקית וכן בכלים משפטיים ואף בכלים של אי-ציות צבאי ואזרחי. גופים ויחידים הגישו עתירות ציבוריות נגד התוכנית ונגד החוק דנן, השתמשו בטקטיקות יצירתיות [116] ואף מחו באמצעים חוקיים ובלתי-חוקיים. מנגד, המדינה הגישה תלונות וכתבי אישום כנגד מקימים סדרתיים של מאחזים [117] ותבעה לדין את אנשי כוחות הביטחון, שסירבו להשתתף בפינוי, כמו גם אלה שפגעו שלא לצורך במוחים [118].
(א) בג”ץ עמונה
לתשעה מבני קבע ביישוב עמונה (שלטענת המדינה, היא מאחז בלתי-חוקי) הוצאו צווי הריסה. ב 1- בפברואר, נערך הממשל בכוח גדול לבצע את משימת ההריסה. זמן קצר לפני תחילת ביצוע צווי ההריסה הוגשה עתירה לבג”ץ במטרה להביא לדחיית ביצועה של ההריסה [119]. העותרים טענו, כי אירוע ההריסה עלול להיות כרוך באובדן שליטה על ציבור אנשים מהאזור. העתירה נדחתה בדעת רוב. השופטת פרוקצ’יה טענה, כי החשש לאלימות כלפי זרועות החוק בעת ביצוע צווי ההריסה מעורר דאגה, אך מימושו של איום כזה אינו יכול לשמש הצדקה למחדל באכיפת החוק. יש להרתיע את פורעי החוק הפוטנציאליים בכך שידעו כי היערכותם ואיומיהם לא ירתיעו את הרשות הציבורית מלבצע את תפקידה. השופט רובינשטיין, שנותר בעמדת מיעוט, סבר, כי יש לאפשר לעותרים להסיר את המבנים בעצמם ולשם כך לתת להם ארכה קצרה [120].
(ב) תוכנית ההתנתקות והחוק ליישום תוכנית ההתנתקות
כנגד חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס”ה- 2005, ס”ח 142 (להלן: חוק ההתנתקות), הוגשו כמה עתירות התוקפות עניינים אלה או אחרים שבאותו חוק ואת חוקתיותם של חלק מהוראותיו של אותו חוק [121]. הטענה המרכזית של העותרים בפרשה היתה, כי סנקציות מסוימות בחוק – כגון ענישה על שהייה בשטח לאחר יום הפינוי – אינן מידתיות והן בגדר ענישה בלתי-ראויה של התושבים [122]. המדינה השיבה, כי בעקבות אי-האלימות שליוותה חלק ניכר מן הפינוי נחלש האינטרס הציבורי בהעמדה לדין בשל שהייה בשטח המפונה לאחר יום הפינוי. על רקע זה, מסרה המדינה, גובשה מדיניות של אי-העמדה לדין רק בגין שהייה בשטח המפונה לאחר יום הפינוי. העתירה נדחתה בסופו של דבר מן הטעם, שלרשות העותרים עמדו, ועומדים, סעדים חלופיים. אלה שהועמדו לדין בגין עבירות פליליות במסגרת הפינוי יוכלו לטעון במסגרת ההליך הפלילי להיעדר חוקתיות בסעיפים מסוימים של חוק ההתנתקות.
במסגרת משפטם של שני צעירים שניסו לעצור את התנועה בנתיבי איילון באמצעות השלכת צמיגים בוערים לכביש, במסגרת מחאתם כלפי מדיניות הממשלה בעניין ההתנתקות, החליט בית המשפט המחוזי לעוצרם עד תום ההליכים. הצעירים ערערו על החלטת בית המשפט המחוזי [123]. השופטת עדנה ארבל, שדנה בערעור, החליטה לדחותו, כשהיא מדגישה את הטעמים הבאים:
“… אי אפשר לדון בעניינם של העוררים במנותק מאירועי הזמן והתקופה. העוררים פעלו, כך על פי הנטען, במסגרת פעולות מחאה והתנגדות למדיניות הממשלה. אין חולק כי הם והתומכים בעמדתם זכאים למחות וליתן ביטוי לעמדותיהם אלה. אולם, לא יכול להיות מקום לספק כי פעולות אלה צריכות להתבצע בגבולות החוק. אין המחאה מכשירה ביצוע עבירות פליליות … גם בתקופה זו, כאשר החברה מפולגת ומקוטבת על רקע מחלוקות אידיאולוגיות לגיטימיות, חובת הציות לחוק עומדת מעל כל המחלוקות, היא חלה על כולם באופן שווה ובמסגרתה ניתן להביע עמדה או מחאה. לא ניתן לחצות קווים אדומים תוך נשיאת דגל של השקפת עולם, תהא אשר תהא, או תוך רצון להביא לשינוי במדיניות מטעמים של אמונה או מצפון … כשהבעת המחאה והבעת העמדה, כואבת ככל שתהא, נעשות באמצעים שיש בהם לסכן באופן ממשי חיי אדם, שיש בהם לסכן ציבור רחב וגדול, את שלומו וביטחונו, בית המשפט לא יכול לקחת סיכון של פגיעה בשלום הציבור ואין הוא רשאי להתעלם מהתמונה המצטיירת בפניו …” [124].
נערה בת 14 הואשמה בעבירות של השתתפות בהתקהלות אסורה, בהתפרעות, בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו ובשיבוש הליכי משפט, ונעצרה עד תום ההליכים. משעררה על כך, הגיעה עררה לדיון לפני השופטת פרוקצ’יה, שדחתה את הערר וקבעה כי מדובר בנערה צעירה אשר
“… היתקלותה עם החוק היא פרי ארועי התקופה. היא נסחפה, עם חברותיה, למאבק האידיאולוגי המתנהל כיום סביב מדיניות ההתנתקות, המשלב בתוכו, למרבית הצער, גם נערים ונערות צעירים בשנים שאינם בשלים לכך. המאבק חורג לא אחת מגבולות חופש הביטוי והפגנה המותרים במסגרת החוק. הוא גולש למעשי הפרה חמורים של החוק המבקשים למנוע, בדרך אלימה, מהלכים של יישום מדיניות ממשלה שנתגבשה כחלק מההליך הדמוקרטי במדינה. במסגרת גלישה מסוכנת זו, השתתפה המשיבה עם אחרים במעשי הפרה של החוק על דרך התפרעויות אסורות, התקהלויות בלתי חוקיות, הפרעה והכשלה של השוטרים, העליבה עובד ציבור, ושיבשה מהלכי משפט. כל אלה הונעו על רקע תנועת מרי המונעת על ידי מבוגרים, אשר אינם חוסכים מילדיהם מעורבות במהלכים הפוגעים בחוק, מסכנים את גורלם ואת טובתם, ואינם מגוננים עליהם לבל יקחו חלק במאבק רעיוני שהם אינם כשירים, על שום גילם הצעיר, להבין את משמעויותיו ואת תוצאותיו …” [125]
במסגרת פרשה אחרת נידונו לפני הרכב של חמישה משופטי בית המשפט העליון עררים על החלטות בית המשפט המחוזי [126]. נגד נאשמים הוגשו כתבי אישום המייחסים להם עבירות של מעש עקב אי-שיתוף הפעולה עם השלטון, המרדה, פרסומי המרדה, החזקת פרסומי המרדה ועבירות רבות של התקהלות אסורה, התפרעות, המשך התפרעות לאחר הוראת התפזרות והפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו. על פי כתב האישום, במהלך שנת 2005 קשרו הנאשמים קשר לסכל באמצעים לא-חוקיים את ביצוע “תוכנית ההתנתקות”, המעוגנת בהחלטות הממשלה ובחקיקת הכנסת. בין הפעולות שתוכננו למטרה זו נכללו ארגון הפגנות המוניות בכל רחבי הארץ, שבמהלכן אמורים היו צירי תנועה להיחסם כדי למנוע את תנועת כוחות הביטחון; קריאה למפגינים להפר את החוק כדי להיעצר בהמוניהם ולשתק את מערכות אכיפת החוק; גרימת נזק לציוד בטחוני; עידוד סרבנות בקרב משרתי הביטחון; והקמת אתר אוהלים סמוך לחבל עזה לשם ריכוז פעילות המחאה הבלתי-חוקית. בפועל, נטען בכתב האישום, יסדו הנאשמים את תנועת “הבית הלאומי” וביצעו פעולות ארגוניות ואחרות, לרבות הפצת חומר הסברה שעודד להפרת החוק והסדר ולסירוב פקודה, וקיימו כנס שבו קראו למתנגדי תוכנית ההתנתקות להתאחד לתנועת מרי, לסירוב פקודה ולמניעת פעולות הפינוי. כמו כן קראו לקיים פעילות בלתי-חוקית שבמהלכה ישובשו החיים במדינה באמצעות חסימת צירים והבאה למעצרים המוניים של החוסמים. עוד נטען בכתב האישום, שבעקבות פעילות זו של הנאשמים אמנם התרחשו ברחבי הארץ הפגנות בלתי-חוקיות רבות, שכללו חסימת צירים וצמתים, שריפת צמיגים, סיכון חיי מפגינים ונוסעים, עיכוב יולדת מלהגיע לבית חולים, מניעת מעבר מרכב כיבוי אש במהלך ביצוע תפקידו, הפרת הוראות שוטרים, התנגדות למעצר ותקיפת שוטרים. עם הגשת כתב האישום הוגשה גם בקשה למעצרם של הנאשמים עד תום ההליכים. בית משפט השלום בירושלים קיבל את בקשת המדינה והורה על מעצרם של הנאשמים עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם. הנאשמים עררו על ההחלטה לעוצרם עד תום ההליכים לבית המשפט המחוזי בירושלים, שהותיר את ההחלטה תוך קציבת תקופת המעצר. על החלטתו של בית המשפט המחוזי עררו לבית המשפט העליון הן הנאשמים הן המדינה. ערר הנאשמים כוון נגד אישור מעצרם, ואילו ערר המדינה כוון נגד קציבת תקופת המעצר. שני העררים הועברו לדיון בפני מותב מורחב של חמישה שופטים. הנשיא ברק, שנתן את פסק הדין, דחה את ערעורם של הנאשמים וקיבל את ערעורה של המדינה. הנשיא ברק הוסיף:
“קיימת מחלוקת קשה בציבור הישראלי בשאלת ההתנתקות. מחלוקת זו יש לנהל בסובלנות ובהבנה. יש לאפשר חופש ביטוי לכל דעה ולכל עמדה. ראוי להן למחלוקות הציבוריות שייבחנו בשוק הרעיונות. כך בתקופות של רגיעה; כך בתקופות של מתח ומחלוקת … עם זאת, את המחלוקת הציבורית יש לקיים במסגרת הכלים הקיימים. לכאורה, פעולתם של הנאשמים שוברת את הכלים כולם. רטוריקה של דמוקרטיה וזכויות אדם בפיהם, אך פעולות של אנארכיה ופגיעה בזכויות אדם במעשיהם. לכך שום מדינה דמוקרטית אינה צריכה להסכים … אנו דמוקרטיה צעירה. שורשינו הדמוקרטיים אינם עמוקים. על כל אחד לעשות כל שביכולתו ובכוחו לשמור על הדמוקרטיה שלנו. אם לא נשמור עליה, היא לא תשמור עלינו. שמירת הדמוקרטיה מחייבת שמירה על חופש הביטוי. שמירה על חופש הביטוי מחייבת שמירה על הדמוקרטיה. השימוש ברטוריקה של דמוקרטיה וזכויות אדם כבסיס לפעילות הפוגעת בדמוקרטיה ובזכויות האדם, הוא מרשם בדוק להרס הדמוקרטיה מתוכה היא. אמת, הדמוקרטיה מכירה בזכות הביטוי וההפגנה של כל אדם בה; היא תעשה הכל כדי לכבד זכות זו. אך דמוקרטיה לא תאפשר שימוש בזכויות שהיא מעניקה כדי להביא להרס עצמי. דמוקרטיה צריכה להיות סובלנית גם לחסרי הסובלנות. אך דמוקרטיה אינה צריכה לאפשר בסובלנותה את עצם חיסולה … אכן, הדמוקרטיה שלנו היא דמוקרטיה מתגוננת … היא מגינה על עצמה מפני אויביה מבחוץ. עליה להגן על עצמה מפני המתמרדים נגדה מבפנים. חובה זו מוטלת על כולנו: על כל רשויות השלטון; על כל המפלגות והגופים; על כל השופטים” [127].
ניסיון מעניין לאתגר את מערכת המשפט והחוק היה בתביעתו של חבר הכנסת אריה אלדד כנגד המדינה בגין נזק שאירע לו, לטענתו, בעת הפינוי של מאחז עמונה. בית המשפט בחן את סבירות פעולתם של השוטרים בנסיבות אותו מקרה וקבע, כי לא היתה בפעולתם משום רשלנות. בסוגיית חסינותו של חבר הכנסת אלדד הגיע בית המשפט למסקנה, כי התנגדותו הפיסית של אלדד לפינוי, לאחר שהמקום הוכרז כשטח צבאי סגור, יוצאת מגדרה של החסינות, שכן לחבר הכנסת אלדד לא היתה זכות לשהות שם [128].
ה. ביקורת החוק והפסיקה – במקום סיכום
בית המשפט רואה בחוק תשתית לחיים משותפים בחברה מאורגנת, ובציות לחוק – אחד מיסודותיה של חברה מתוקנת. החוק וההסדרים שנקבעו על פיו משקפים את רצון הרוב, ובחברה הדמוקרטית כולם כפופים לשלטון החוק. החובה לציית לחוק היא חובה מוסרית ומשפטית [129], והפרת החוק פוגעת בערכי היסוד של החברה [130]. מסגרות משפט שונות מכירות בקיומם של מצבים שבהם יש לפרט זכות שלא לציית לחוק [131]. בחוקה האמריקאית, למשל, אין לשלול מאדם את הזכות להחזיק בנשק מן הטעם שיוכל להילחם בממשלו שלו כאשר ממשל זה הופך לטירני. במשפט הישראלי מוכרים מצבי אי-ציות במשפט הציבורי, במשפט הפלילי (בסוגיית הגנת הציות להוראה שבסעיף 34יג(2) לחוק העונשין, התשל”ז-1977; וכן פטור מאחריות פלילית כאשר אדם הפר צו בלתי-חוקי בעליל [132] או כשאדם עבר על החוק מתוך טעות בהבנת מצב דברים ופטורים אחרים המצויים בחוק העונשין) [133] ובדין המשמעתי (בסוגיית אי-ציות להוראת ממונה [134]. על עובד המדינה לציית להוראות הממונה עליו, למעט הוראות שהן בלתי-חוקיות באופן ברור) [135]. החוק מכיר אף הוא בנסיבות מסוימות שבהן אפשר לפרט פטור מטעמי מצפון; או אף מאפשר לאדם להתנגד להוראה חוקית מטעמי מצפון מתוך היותו של חופש המצפון ערך חוקתי מוכר הנובע מהכרזת העצמאות ומחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [136]. אולם השאלה, מהו מצפון ומהם טעמי מצפון? אינה פשוטה. בנוגע לספרות העוסקת בסוגיית הציות לחוק אטען, כי בתי המשפט ובתי הדין, מתוך שהשתתפו בהחלטותיהם בדיון הציבורי, נקלעו לשורה של טעויות, בעיקרן פילוסופיות, אך בעלות השלכות משפטיות ומעשיות הן בהצגת הסרבנות המצפונית הן בעת שניתחו באופן פשטני ופגום את ההבדלים שבין סרבנות מצפון למרי אזרחי ובכך שחידדו אותם.
בית המשפט העליון הבחין בין סרבנות “מלאה” לסרבנות “סלקטיבית”. לדידו, יש לעתים מקום לפטור מטעמי מצפון במצבי סרבנות “מלאה”, בעוד שאין מקום לפטור במצבי סרבנות סלקטיבית. יתר על כן: הוא אשרר בפסקי דינו את זיהוי הסרבנות ה”מלאה” עם פציפיזם באופן שאינו מדויק כלל [137] והעיר, בצדק, כי לסרבנות הסלקטיבית גבולות עמומים [138]. ביצירת הבחנה זו הסתמך בית המשפט העליון על כתבי מלומדים, אך בעיקר מתוך הצורך להכריע בסכסוך בחר הגדרות ואפיונים, שרובם ככולם פגומים ומכל מקום קיימת מחלוקת עזה באשר להיקפם ולתחולתם. בהכרעותיו אלה סייע בית המשפט לפגיעה בדיון הציבורי המתפתח מחוץ לבתי משפט (שלא להם המילה הפילוסופית) וכן באזרחים האחראים, ואף סייע לרשויות המדינה להמשיך להפעיל את אלימותם המאורגנת והחוקית כנגד דעות לגיטימיות, גם אם מקוממות. אילו עסקו בתי המשפט בפרשנות החוק ובהכרעה בסכסוכים ולא בחינוך הציבור, ייתכן שהיה נמנע הפוטנציאל ההרסני של תוצאות החלטותיהם – הפגיעה באזרחות האחראית המכבדת את בתי המשפט ואמירותיהם הפילוסופיות-חינוכיות (גם אם מבלבלות), מחד גיסא, והרוח הגבית שנתנו לשלטון בעת שהוא מחבל בדיון הציבורי, מאידך גיסא, לפגוע באזרחים האחראים. לפיכך הובאה ההמלצה לעמעם את ההבדלים שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון ולהותיר את הדיון הפילוסופי בתחום זה מחוץ לכותלי בית המשפט. הדיון בסרבנות צריך להתחדד מדי יום במרחב הציבורי- פוליטי ולא במקום אחר.
דוגמה של ממש לפוטנציאל הפגיעה [139] באזרח האחראי נמצא בפרשת מילוא, שבה הוצגה ההבחנה שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון:
“במסגרת ניתוח מכלול הטעמים הרעיוניים לאי ציות לחוק, מכירה הכתיבה הפילוסופית באבחנה בין מרי אזרחי בלתי אלים (Civil Disobedience) לבין סרבנות מטעמי מצפון (Conscientious Objection) … חשיבות האבחנה איננה רק במיון המושגי-עיוני בין סוגים שונים של אי ציות רעיוני; לאבחנה זו השלכה מעשית ביישומו של החוק ובהחלת הפטור משירות צבאי לגבי יוצאי צבא בצה”ל.
“מרי אזרחי” מוגדר כאי ציות שמניעיו אידיאולוגיים-פוליטיים בעיקרם, ונעוצים ברצון להביא לשינוי חוק, מדיניות או סדר חברתי, המוחזקים, בבסיסם, כצודקים. המרי האזרחי מתאפיין בכך, שכדי להגשים את תכלית השינוי, אי הציות מתבצע על פי רוב בפומבי, הוא נושא אופי הפגנתי יזום גם אם בלתי אלים, ולרוב הוא נעשה תוך שיתוף פעולה עם אחרים. פעולת אי הציות מכוונת להעביר מסר למוסדות השלטון בדבר הצורך בשינוי המדיניות או החוק, והיא מבקשת להטביע מסר זה בציבור הרחב. היחיד אינו עומד במרכזו של המרי האזרחי. הצורך בשינוי מדיניות בנושאי חברה ומדינה הוא העומד במרכזו.
“הסרבנות המצפונית” נבדלת באופייה מהמרי האזרחי, בהיותה, במובהק, עניינו של היחיד, כאשר מאפייניה ומניעיה הם אישיים ומיוחדים לפרט. “הסרבן מסרב למלא הוראה שאינה עולה בקנה אחד עם ערכיו הדתיים, המוסריים או האישיים” (הד, שם, עמ’ 89). תכלית הסירוב המצפוני אינה שינוי סדרי עולם, אלא שמירה על טוהר אמונתו ועל שלמותו המוסרית של הפרט. “אין הסירוב פעולה יזומה של הפרט, אלא תגובה פסיבית על הנסיבות” (הד, שם, עמ’ 89). הסרבנות המצפונית מתאפיינת אפוא, במימדה האינדיבידואלי, ואין עניינו של המתנגד, דרך כלל, להשפיע על אחרים שינהגו כמוהו. משכך, סרבנות זו מתרחשת לא אחת במסתרים, בתוך לבו של המסרב פנימה. היא ייחודית ומיוחדת לאדם כפרט, בינו לבין עצמו. בעוד פניה של סרבנות המרי האזרחי אל החוץ, אל הציבור הרחב, סרבנות המצפון פונה לתחושת המוסר האישי פנימה, והיא משוקעת בין אדם לעצמו.
האבחנה בין סרבנות מטעמי מרי אזרחי לסרבנות מטעמי מצפון אינה תמיד קלה. המרי הפוליטי-אידיאולוגי שלוב לא אחת גם בסרבנות מצפונית-אישית עד לבלי הפרד. פעמים, המניע לשנות סדרי עולם עשוי להשתלב בחוסר יכולת מצפונית-מוסרית אישית לקחת חלק במערך הביצועי המפעיל את המדיניות מושא הביקורת. אפשר גם שהתנגדות שמקורה בצו המצפון האישי תביא לסרבנות שטיבה מרי אזרחי, וטעמיה אידיאולוגיים-פוליטיים. וכך, יסודותיו השונים של הסירוב לציית לחוק-הפוליטי-אידיאולוגי, והמוסרי-אישי עשויים להיות שזורים אלה באלה בקשר בל-ינתק …” [140]
ייאמר מיד, כי מעולם לא התקבלה הדעה כי Civil Disobedience הוא מרי אזרחי בלתי-אלים ואין זה ברור מדוע כל כך ברורה לבית המשפט אמירה מבלבלת זו. בניגוד לדעתה של השופטת פרוקצ’יה, אין הכרח כי מרי אזרחי יהיה בלתי-אלים, שכן לא
פעם ראוי להשתמש באלימות כדי לתקן עוולות מסוימות. כמו כן אין הכרח שהמרי האזרחי יהיה פומבי, כי אין נימוק כללי המחייב את אלה המעורבים בפעולת מרי אזרחי לחשוף את זהותם [141]. יתר על כן: לא הצורך בשינוי מדיניות בנושאי חברה ומדינה עומד לבדו כמאפיין של המרי האזרחי, אלא גם, ובעיקר, השינוי בחוק או בדברי חקיקה או דין שקבלתם ואימוצם הם נגע רע למערכת המדינית-שלטונית, ונזקם עלול להיות דרמטי. תיקונה של המערכת הדמוקרטית באמצעות הפרת חוק העומדת בחלק מהקריטריונים שהוצגו הוא המאפיין המהותי של המרי האזרחי [142].
בסוגיה זו שגויה ועלולה להטעות במקרה הטוב ולהוליך להתלקחות אלימה במקרה הטוב פחות. זאת, מכיוון שהמתבונן בהגדרות אלה של פסק הדין עלול להסיק, כי אם החוק (פסק הדין של בית המשפט העליון) רואה במרי האזרחי פעולה לא-אלימה, הרי כמוצא אפשרי הוא עלול לבצע מרד אלים בחוק ובשלטון הישראלי או להיות אפטי – שני אלה תוצאות איומות לאזרחות אחראית. מתוך חובת הזהירות, על בתי המשפט מוטלת החובה שלא לעסוק בספרות הפילוסופית אלא להכריע בסכסוכים, גם אם יש ביכולתם להביע אומר בעניינים של סרבנות. אין ספק, כי בתי המשפט לא התכוונו להרע, אולם קיים פוטנציאל של פגיעה בפריסת דיון פילוסופי ממין זה לפני הציבור – לעולם אינך יודע מי קורא זאת, ובאיזה אופן …
קיימים נימוקים להכרה הן במרי האזרחי הן בסרבנות המצפון ולהצדקתם. צידוקו של מעשה המרי האזרחי אינו מוסרי או משפטי, אלא לכל היותר פוליטי ואפשרי רק בדיעבד ולא מראש. יחד עם זאת מסתבר לא פעם, שתועלתו עלתה על נזקיו, ופגמי המשטר הדמוקרטי תוקנו בהליך מהיר ודרמטי, ובכך נמנע נזק. יתר על כן: אזרח פורע חוק בנסיבות של מרי אזרחי אינו בהכרח פוגע, שהרי מעשי מרי אזרחי אשר קוממו רבים התגלו בדיעבד כאבני היסוד לדמוקרטיה יציבה ומשופרת. איפוק כלפי פעולת מרי אזרחי הוא פרמטר חשוב לבגרות פוליטית. מנגד, דמוקרטיות המעדיפות החמרה על איפוק עלולות לשלם מחיר של היעדר מחלוקת פוליטית אמיתית העלולה להסתיים במרד שנזקו רב או באפטיה שנזקה אינו פחות [143]. גם ההיסטוריה מאששת את המסקנה, כי נזקיו של הציות העיוור רבים מאשר נזקיהם של מעשי המרי האזרחי.
קיימים נימוקים להכרה בסרבנות המצפון: ראשית, אין תועלת במלחמה בסרבני המצפון כל עוד אינם מסכנים באופן ממשי את מדינתם. שנית, טיפוח האוטונומיה האישית, גם על חשבון העלמת עיין מהפרות חוק שוליות, חשוב כאסטרטגיה מדינית במדינה הדמוקרטית [144]. שלישית, החברה הופכת פלורליסטית ובוגרת מבחינה פוליטית, והמשטר הדמוקרטי אינו קופא על שמריו, אלא מחלץ את עצמו ממצב תקוע ומחלופות הרסניות, כגון מרד או אפטיה, שהם בגדר חוסר-אחריות אזרחית. רביעית, אפשר ללמוד ממדינות אחרות אשר הכירו בסרבנות המצפון בחוקותיהם או בחקיקתן [145]. חמישית, לא ברור מה פוגע יותר בחברה – מעשה הסרבנות או עצירתו? ההיסטוריה מאששת את המסקנה, כי ציות עיוור עלול להיות מסוכן יותר מסרבנות מצפון.
ההבחנה שבין סרבנות “מלאה” ו”סלקטיבית” היא במהותה טכנית וסובייקטיבית: קיים קושי ראייתי מובנה בהבחנה זו, שכן היא נסמכת על שיקול דעת שהוא שיפוטי במהותו (בחינת ראיות, עדויות וכדו’) ועל כן נתון ליישום בעל תנודתיות רבה עקב השפעת סיטואציות ציבוריות ותכונות אישיות על ביצוע ההבחנה. יתר על כן: קיים קושי להבחין בין סרבן למתחזה ובין סרבן פוליטי-אידיאולוגי לסרבן מצפון. משכך, קשה לטפל בסוגיית הסרבנות באמצעות כלים משפטיים או מוסריים, כי מדובר בשאלה פוליטית ועל כן עדיף אולי לעסוק בה בשדה הפוליטיקה, בעוד בשדה המשפט ייענשו העבריינים – כל אחד על פי העבירה שנעברה.
* ד”ר חמי בן-נון, מכללת “שערי משפט”
[1] חמי בן-נון “סירוב אזרחי: ‘מוסרי’ או ‘פוליטי’?” קתרסיס 8 (2007) 38.
[2] אינני דן בעבירות פליליות “גרידא”, אלא בעבירות פליליות “מיוחדות” – אלה הכרוכות בהתנגדות להוראה חוקית, לדבר חקיקה או למדיניות הפוגעים במצפונו של המתנגד, באידיאולוגיה שלו או אף במשטר ובמדינה. בלא ספק, קיים תחום ביניים שבעטיו אני מעדיף, כפי שיובהר להלן, הגדרות עמומות יותר לאפיונם של מקרי אי-ציות.
[3] הדיון הציבורי וליבונו הם צורך פוליטי חשוב: דיון כזה עשוי לחלץ מצב פוליטי “תקוע”, להביא לאיפוק כלפי פעולות מחאה שעל גבול הדמוקרטיה וליצור השתתפות פוליטית של אזרחים אחראים ולהשפיע על היווצרות דעת קהל.
[4] יש בפעולת הסיווג ובדיון המושגי כדי לתרום להבנת אקטים פוליטיים, בכלל, ולחידוד חושינו להבחין בין הצגה דמגוגית של מעשי הפרת חוק כמוקצים מחמת מיאוס ובין תרומתם המהותית של מעשי הפרת חוק אלה למשטר ולחברה. לכך נרתם הדיון הפוליטי ונמנע ניצול לרעה של כוח שלטוני או ממסדי המסיט את הדיון הפוליטי ופוגע בו.
[5] מאמר חשוב בתחום זה רואה בניתוח של תופעת הסירוב לציית לחוק, ובמסגרתו בהבחנה שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון, הוכחה לכך, שהשימוש בהבחנות הנובעות מהניתוח עשויים להיות פוריים לאו דווקא לגבי השאלה המעשית באשר לגבול הציות, אלא דווקא במישור העיוני של ניתוח מניעי הסירוב, תכליתו, צידוקו והתגובה ההולמת כלפיו. אני מסכים בכל לב עם הנאמר ולמעשה פרק זה כולו יש בו שימוש עיוני עדיין בעיקר באשר לתגובה כלפי הסירוב והוא משתמש במניעי הסירוב, תכליתו וצידוקו, לצורך בניית התגובה עליו במערכות ומוסדות חברתיים שונים. ראה דוד הד “סירוב – פוליטי או מצפוני” על דמוקרטיה וציות 87 (ישי מנוחין עורך, 1990) (המאמר להלן: הד “סירוב – פוליטי או מצפוני”; הספר להלן: על דמוקרטיה וציות). כמו כן נוכל להשתמש בדיוננו ובאפיוניו כמסגרת הסבר חלופית לעובדת האזרחות ולקיום המדינה במקום האמנה החברתית. אולם במחקר זה לא נעסוק בעניין האמנה החברתית ומסגרות הסבר חלופיות.
[6] להוותי, בתי המשפט מתערבים יתר על המידה בפילוסופיה של המחאה, בעוד שעליהם לעסוק בפרקטיקה של הפרות החוק.
[7] ביקורת על טענת הקושי להבחין סרבן אמיתי מול מתחזה ראו אצל דוד אנוך “על פסק הדין של בית הדין הצבאי בענין חמשת הסרבנים” משפט וממשל ח (2005) 701, 710.
[8] בדיון זה לא אציג את המרד, המהפכה, ההפיכה, המחאה הפוליטית החריפה, הטרור והגרילה הפנים-מדינתיים, ההתנגדות הלא-אלימה, האדישות והאפטיה הפוליטיים ואקטים נוספים הרלוונטיים יותר לדיון הרחב במחאה הפוליטית ופחות לדיוננו בסרבנות. הקורא המעוניין יוכל למצוא הגדרות רחבות ומקיפות יותר בספרי חמי בן-נון מרי אזרחי (1992) 27-38; וכן אצל חמי בן-נון אחריות אזרחית 243-303 (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור בפילוסופיה, אוניברסיטת תל-אביב – הפקולטה למדעי הרוח, 1998)
[9] עוד על ההבחנה שבין מרי אזרחי (אי ציות אזרחי) ובין סרבנות מצפון (התנגדות מצפונית) ראו
William A. Herr “Thoreau: A civil Disobedient?” ETHICS 85 (1974) 87
[10] אלה המעדיפים את המונח “התנגדות” ולא “סרבנות” או “אי-ציות” עושים זאת בדרך כלל כאשר הם מתכוונים להתנגדות אקטיבית ולא סבילה, שכן ישנם הרואים את סרבנות המצפון או את אי-הציות מטעמי מצפון כהתנגדות סבילה בלבד. ראו חיים כהן “הזכות והחובה להתנגד לשלטון” על דמוקרטיה וציות (ישי מנוחין עורך, 1990) 55, 61-65, המשתמש שם במונח
“ius resistendi”.
[11] על סרבנות מצפון ראו בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 30. כן ראו מאמרים מקיפים בסוגיה בגבול הציות (ישי ודינה מנוחין עורכים, 1985) ובפרט מאמריהם של דן מירון, מייקל וולצר, נועם חומסקי וישעיהו ליבוביץ בעל דמוקרטיה וציות, לעיל ה”ש 5; ובעיקר מאמריהם של ישעיהו ליבוביץ, יוסף רז, חיים כהן, דוד הד, משה נגבי, יצחק זמיר ואביגדור פלדמן. אולם ראו את ספרו של ליאון שלף קול הכבוד – סרבנות מצפונית מתוך נאמנות אזרחית (גדעון דורון עורך, 1989), המנסה להכניס את סרבנות המצפון תחת כנפי החוק הישראלי והמראה, כי מדינות רבות הכירו בסרבנות כחוקית או לפחות כחסינה מהפיכתה לעבירה פלילית.
[12] הד “סירוב – פוליטי או מצפוני?”, לעיל ה”ש 5, בעמ’ 89.
[13] שם, שם.
[14] הסתייגות לאמור לעיל היא, שכאשר העיקרון המוסרי הוא המדינה, אזי המפרים חוק לטובתה הם פשיסטים – או ליתר דיוק: אטאטיסטים – ועל כן ודאי אינם מבצעים מרי אזרחי. ראו אהוד שפרינצק איש הישר בעיניו (1986); וכן אליקים העצני “מרי אזרחי עכשיו” נקודה 180 (1994) 26, המציע להתנגד בכוח לכוחות הממשל.
[15] כמובן שקבלתו של דבר חקיקה באורח דמוקרטי אינה ערובה לכך שבמהותו הוא דמוקרטי.
[16] יוסף רז “הזכות למרי אזרחי” גבול הציות 51 (ישי ודינה מנוחין עורכים, 1985) – לא רק אקט פוליטי, אלא גם אקט פוליטי חריג המיועד להשפיע או להביע מחאה. לדעתו, אקט זה הוא מעבר לגבולות הסובלנות. בספרי מרי אזרחי חלקתי על ראייתו של המרי האזרחי מעבר לגבולות הסובלנות וטענתי, כי מדינות איתנות עשויות לספוג ולסבול מעשי מרי אזרחי. רז טוען, ובצדק, שאין זכות למרי אזרחי, אך אין הדבר צריך למנוע פעולות של מרי אזרחי. גם אצל בקר מוגדר המרי האזרחי כפוליטי – מיועד להשפיע על שינוי חוק או מדיניות – ולא כאישי-מוסרי (דבר המבחינו מסרבנות מטעמי מצפון). ראו
C. BECKER ENCYCLOPEDIA OF ETHICS (1992) 217
אולם גם מחבר הערך (Hugo Adam Bedau) שכתב ספר מצטיין בתחום, נפל במלכודת שאליה נפלו רבים – מעשיו של גנדי בהודו אינם מרי אזרחי, אלא מרד של ממש בשלטון ובחוק האנגליים. נוסף על כך כמעשה פוליטי הוא מובחן ממעשה מוסרי או משפטי, אך רבים מאוד הם ההוגים שאינם מפרידים את הדיון הפוליטי במרי האזרחי מהדיון המוסרי והמשפטי, כאשר הבולט שבהוגים אלה הוא רולס. בעקבותיו של רולס הלכו רבים ורצוני לטעון בזהירות, כי דיונו של רולס “נושא באחריות” להטייתו לכיוון המוסרי ובכך, לעיכוב בדיון הפוליטי, כמו גם להיעדרו הכמעט מוחלט. הד אף הוא סבור, כי מרי אזרחי הוא אי-ציות שמניעיו פוליטיים – המוחה רוצה להביא לשינוי חוק מסוים בתוך מערכת חוקים מסוימת. ראו הד “סירוב – פוליטי או מצפוני”, לעיל ה”ש 5, בעמ’ 88-89.
[17] רז, בניגוד לרוב ההוגים, אינו יוצא מההנחה כי ישנה התחייבות ראשונית לציית לחוק, אלא שיש זכות מוסרית להפר את החוק; ובמקרי מרי אזרחי שבהם התוצאות שליליות, יש לבחון האם ההנמקה למעשה זה התגברה על ההנחה המוקדמת המנוגדת לתוצאות השליליות הללו. אמנם, מרי אזרחי מוצדק, ואף מחויב, אך במסגרת מדינה שלה מידת צדק סבירה יש לשקול זה מול זה את תוצאות המעשה ואת הזכות לו. ראו רז, לעיל ה”ש 16, בעמ’ 51-52.
[18] הגם שהמעשה נראה אישי-פרטי, יש להניח כי הוא חלק מדגם או מפורמט קבוצתי-קהילתי. כלומר: יחידים אלה, המבצעים מעשי מרי אזרחי מתוך מחויבות אישית לאידיאה זו או אחרת, אינם “צומחים בחלל הריק”; שכן לאידיאה זו שוליים המכילים מלל ורטוריקה, ואפילו הוראות “עשה” מוסוות או גלויות. שוליים אלה הם ככל הנראה (אין לי הוכחה לכך) תוצאה של פעילות קבוצתית (דיאלוגים בין קבוצות בני אדם, העברה של מסרים או החדרתם וכיו”ב). הקהילה או הקבוצה שבהן נובטות המילים הן מבנה ברור בדרך כלל שבתוכו מתרוצצים רעיונות, אידיאות וטיעונים. השיוך לקבוצה עלול לדכא את האוטונומיה של הפרט ולייצר בו נתיבי חשיבה “קבוצתיים”. משכך, לא אחת מעשה מרי אזרחי “פרטי” הוא מעשה במסגרת קהילה תומכת, מתנגדת, אדישה אך עדיין מצויה במסגרת הקהילה. אותה קהילה היא גלגולו המודרני של הפשיזם
(Gershon Weiler “The New Communitarianism” INTERNATIIONAL PROBLEMS 62(1-2) (1994) 25-32)
אין לפרט ביטוי, אלא במסגרת קהילה/קבוצה, והיותו של הפרט שייך לקהילות שונות הוא עידון של “מציאת הביטוי האישי של הפרט דרך הקהילה”. גלגול חדש זה של פשיזם הוא מתוחכם – מי מאתנו רוצה להיקרא פשיסט? קהילות עשויות לצבור עוצמה מכוח הדבק האידיאולוגי והשימוש בביטויי לשון פנים-קבוצתיים.
[19] הד טוען, כי מרי אזרחי הוא אי-ציות בתוך מסגרת המקבלת את הרעיון של שלטון החוק. מרי אזרחי אינו מנסה לקעקע את מסגרת החוק, אף שהוא מתנגד לאופיה של מערכת זו ולחוקים מסוימים שהיא מולידה. ראו הד “סירוב – פוליטי או מצפוני?”, לעיל ה”ש 5, בעמ’ 88. נוסף על כך למרות ביקורתי על הגותו בעניין זה של ג’ון רולס (בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 113 ואילך באשר להרחקת הדיון במרי אזרחי מהתחום הפוליטי ומיקומו בתחומי המוסר), הוא רואה “במרי האזרחי” כלל מחלץ
“a final device to maintain the stability of a just constitution”
ראה
Joel Feinberg Rights, Justice and the Bounds of Liberty PRINCETON UNIVERSITY PRESS (1980) 264
[20] על אף היותי מודע לבעייתיות המדידה של נזק מול תועלת ולקושי לאמוד אותם, בפרט כאשר ישנן השקפות שונות לגביהם הן בנקודת זמן-חלל מסוימת הן לאורך רצף של זמן, אני עדיין מציע אפיון זה הן לצורך דיון עתידי הן כאמת מידה זמנית לצרכים יישומיים של המשפט והפוליטיקה. בלא ספק, אפיון בעייתי מקרין חולשה דיונית מסוימת שלי, אולם מכיוון שאני רואה כמתודה דיונית את הצגת המחלוקת ונקודות השקפה עליה כך שייקל לדון בה בעתיד ולעדכנה, אני מעדיף להציגה ולעדכנה מדי פעם לאחר דיון.
[21] מייקל וולצר “החובה לא לציית” גבול הציות (ישי ודינה מנוחין עורכים, 1985) 32, 40.
[22] שם, בעמ’ 45 . דוגמה למרי אזרחי שלא ימוטט את המשטר אך יביא לשוויוניות בתחום המיסוי נמצא במאבק עמותת נמ”ר (נפגעי מס רכוש) בשלב הראשון של מאבק העמותה היה קולם אובד בישימון, עם הזמן החל קולם להישמע וכיום מסתמן סיכוי לשינוי בחוק מס רכוש. ראה יומן הארץ כלכלה (15.3.1998) ג1.
[23] ישי מנוחין “ציות, סרבנות – בין הצדקה לחובה” על דמוקרטיה וציות (ישי מנוחין עורך, 1990) 99, 100.
[24] שם, בעמ’ 105. אולם מועד אי ציות כזה צריך להישקל. יש לנסות ראשית, אם ניתן, להביא לשינוי בדרך המקובלת באותה מדינה והפרת החוק צריכה להישקל בזהירות ובאחריות. המתנגדים למרי אזרחי באשר הוא מוכנים לקבל גם משטר כושל שנציגיו שנבחרו כדין נוגשים באזרחים הממורמרים.
[25] לטיעונים אלה עניתי בספרי (בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 69-72, 90-97) ולא ארחיב בהם כאן.
[26] סרטים וספרים רבים ועלילות גבורה צבאיות המרחפות מעל הפרט הלא-מציית ומוכיחות לא פעם, כי המערכת הפוליטית, המשפטית או שאר האזרחים מקדימים לשפוט אדם שמעשיו תרמו לביסוס המשטר ולייצובו. צריך רק לזכור, כי המעשה אינו פרטי אלא ציבורי ומכוון לטובת הציבור כולו ולתועלתו.
[27] מנגד, יש בהתנגדות מטעמי מצפון משהו אגואיסטי, מעין ניצול ומתיחת-יתר של העיקרון “חייה ותן לחיות” – אין כאן חשיבה על האחר, אלא על האחד המבקש שיתחשבו במצפונו. אין הדבר נמצא בסתירה לאפשרות כי סרבן המצפון יהיה נועז ועקשן ויקריב את כל אשר לו במאבק בלתי-מתפשר מול סמכות המדינה, אולם היעדר החשיבה החברתית מביא לכך שישנם הרואים פגם במעשהו – סרבן המצפון נחשב לפותר את בעייתו שלו, בעוד מבצע המרי האזרחי נחשב כמייצג בגופו (“שוכב על הגדר”) את כל אלה המעוניינים (ייתכן אפילו שאת רוב תושבי המדינה) לפתור את התקלה הפוגעת בדמוקרטיה, אך משיקולים שלהם אינם מצטרפים למאבקו. ראו יצחק קוגלר “סרבנות מצפון כהגנה במשפט הפלילי” חירות המצפון והדת אסופת מאמרים לזכרו של חמן פ’ שלח (רות גביזון עורכת, 1990) 209; גיא-ישראל זיידמן הזכות לשרת בצה”ל (1996) 200; רות לין “סרבנות מטעמי מצפון – מדוע דווקא במלחמת לבנון?” עיונים בחינוך (1989) 49-50; חיים כהן “הזכות והחובה להתנגד לשלטון” על דמוקרטיה וציות (ישי מנוחין עורך, 1990) 5, 55 (המאמר להלן: כהן “הזכות והחובה להתנגד לשלטון”); שלף, לעיל ה”ש 11; כיבוש וסירוב (ישי מנוחין עורך, 2006).
[28] בבג”ץ 734/83 שיין נ’ שר הביטחון, פ”ד לח(3) 393 (1984) (להלן: פרשת שיין), 402, סקר השופט אלון את היחס לסרבנות המצפון במדינות אחדות והגיע למסקנה, כי בחלקן יש זכות לפטור מחובת שירות בצבא מטעמים שבמצפון. ראו עוד בג”ץ 10/48 זיו נ’ הממונה בפועל על האיזור העירוני תל-אביב, פ”ד א 85 (1948); וכן מר/229/72 התובע הצבאי נ’ נוימן; בג”צ 4062/95 אפשטיין נ’ שר הביטחון, פדאור 95(1) 590 (1995). עוד ר’ פסקי הדין אצל שלף, לעיל ה”ש 11, בעמ’ 117.
[29] הביסוס להצלחת השינוי נשען על תיאוריה של הפעלת הכוח הפוליטי המניחה, כי העוצמה השלטונית אפשרית רק כאשר האזרחים “מאפשרים” זאת – כאשר הציבור מראה מורת רוח, שלטון המודע למגבלות כוחו ותלותו בציבור יעשה להקטנת החיכוך על ידי הקטנת הגורמים המביאים לו. מחאה זו היא דרך לאותת לשלטון כי הוא עלול לאבד את בסיס עוצמתו ולכן “כדאי” לו לפעול “לטובתו”. המחאה מאיימת על שיתוף הפעולה של האזרחים עם השלטון, על התמיכה בו ועל הציות להוראותיו. ראו ג’ין שארפ הגנה לאומית אזרחית 29 (1993).
[30] ראו בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 15 (דבר המחבר), שבו אני מוצא קשר הדוק בין מרי אזרחי כפעולה לא-חוקית, אך על גבול החוק, המבקשת מתוך אחריות מבצעה להסיט את תשומת הלב של השלטון, כמו של שאר האזרחים כי מתרחש עוול פוליטי – בעיקר למשטר הדמוקרטי – הזועק לשינוי וכי המבצע החליט, לאחר לבטים, להיות המתנדב והקורבן למען יוסר העוול.
[31] הנסיונות להגדיר את המרי האזרחי והביקורת עליהם, בצירוף הגדרות טנטטיביות הראויות אף הן לביקורת, נמצא אצל בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 31, 112.
[32] על דרכים שונות ל”חיסול” הדיון הציבורי בנושאי סרבנות ראו בספרי בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בפרק j’accuse.
[33] בישראל עשויה “ועדת מצפון” לפטור משירות צבאי מכוח החלטה של “ועדת פטור”, מסיבות של התנגדות כללית לתופעות של אלימות (“פציפיזם”). ראו ס’ 36 ו- 39 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ”ו- 1986, ס”ח 286 (להלן: חוק שירות בטחון).
[34] גואלטירו פרוקצ’יה “הערות בדבר שינוי תוכנם של ערכי היסוד במשפט” עיוני משפט טו (1990) 377, העוסק בניצולם לרעה של ביטויי השסתום במשפט הישראלי בקונסטלציה של משטר מרושע.
[35] כהן “הזכות והחובה להתנגד לשלטון”, לעיל ה”ש 5, בעמ’ 55.
[36] שם, בעמ’ 62: בנג’מין פרנקלין ותומס ג’פרסון דרשו לחרות על חותם מדינת וירג’יניה את המשפט “התנגדות לעריצים היא ציות לאלוהים”. גם הכרזת זכויות האדם והאזרח הצרפתית משנת 1879 קבעה, כי “מטרתה של התאגדות פוליטית היא השמירה על זכויותיו הטבעיות והבלתי ניתנות להפקעה של האדם. זכויות אלה הן החירות, הביטחון, הקניין וההתנגדות לדיכוי”.
[37] פרט לחוקה האמריקאית, שבה קיים איסור ליטול את נשקו האישי של אזרח ממנו, שכן בנשק זה יגן על עצמו ועל חבריו משלטון עריץ. כלומר: החוקה האמריקנית מאפשרת התנגדות לשלטון עריץ (מרי אזרחי) במסגרת החוק! לעומת זאת, ישנן מדינות המתירות ביטויי סרבנות מטעמי מצפון או שהן פוטרות את סרבן המצפון מלהפוך לעבריין פלילי.
38 למשל: בג”ץ 2383/04 מילוא נ’ שר הבטחון, פ”ד נט(1) 166 (2004) (להלן: פרשת מילוא).
[39] בשאלת הגבול שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון עוסק מאמרו מאיר העיניים של הד “סירוב – פוליטי או מצפוני”, לעיל ה”ש 5.
[40] ראו בספרי בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בפרק j’accuse.
[41] היועץ המשפטי לממשלה אמר, כי “בכל מקום שאפשר לגלות הבנה וסובלנות אנחנו משתדלים לעשות את זה. אלה אנשים שחרב עליהם עולמם. אי אפשר לצפות שהמאבק יסתיים במחאה של טרקלינים” (גלובס, 23.6.2005)
www.globes.co.il/news/article.aspx?did=926699
[42] להערכתי, שיקוליה של התביעה אם להעמיד לדין אזרחים מסוימים על רקע סרבנות מצפון יהיו דומים לשיקוליה בעת שהיא דנה אם להעמיד לדין אישיות בכירה שהשמיעה דברי הסתה – אם הנזקים החברתיים הצומחים מההעמדה לדין אינם שקולים כנגד התועלת שבהעמדה לדין, לא יוגש כתב אישום.
[43] הבלבול הפוטנציאלי בתפיסת העבירה הפלילית של המבצע והסכנה למדינה ולאזרחיה הובילו אותי להמליץ על עמעום ההבחנה שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון, בין השאר כדי להציג את העבירה הפלילית כעיקר ולא את הנמקתה. מנגד, שלטון בלתי-אחראי המוכן לשלם במחיר חיי אזרחיו יפעל ברטוריקה העלולה להצית חבית חומרי נפץ.
[44] יהיו מי שירצו לרכוב על פלטפורמת “יתר-סלחנות” זו ויבצעו מעשים אלימים העלולים לסחוף רבים אחריהם, ובמקביל יבקשו לזכות במידת הרחמים ועל כן ינסו להציג את מעשיהם כ”סרבנות מצפון” ולא כ”מרי אזרחי” או כ”הפרת חוק גרידא” שהיא עבריינות פלילית לשמה.
[45] כמו במקרים שבהם נגרר סרבן על הקרקע או נוקט “שב ואל תעשה” או מודיע כי לא יבצע הוראה כזו או אחרת שקיבל מבעל סמכות. שימוש בחומרים מסוכנים (שמן או מים רותחים, חומרי צבע וריסוס, חומרים כימיים כמו כלור או אצטון, פיצוץ בלוני גז, הפלת אנשי כוחות הביטחון מגבהים או פיזור מסמרי “נינג’ה” בכבישים וכיו”ב הם מעשים פליליים, גם אם מקורם במצפון, ובמקרים כאלה עלול להיווצר קושי הוכחתי להגנות פליליות של המבצע, אלא אם הצליח להוכיח הגנה כזו.
[46] בן-נון, מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 151-159.
[47] שם, בעמ’ 47 בפרק “מלחמת אזרחים בישראל – תסריט היפותטי”. כן ראו על מלחמת אזרחים אפשרית, בהקדמה לספר שם, בעמ’ 22-24; בן-נון אחריות אזרחית, בפרק שישי. בהמשך אראה, כי מלחמת אזרחים היא תוצאה אפשרית של המרד ו/או האפטיה ונוסף על כך תיתכן פגיעה בכבודו ובחירותו של אדם בניגוד למטרות חקיקת היסוד, המבקשת שלא לפגוע בזכויות הנגזרות מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ”ב ס”ח 150 (להלן: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). במאמר זה לא אעסוק בזיקת הגומלין שבין חוק זה ובין פעולות מחאה בלתי-חוקיות.
[48] טעות בשיקול הדעת שתתבטא בהגשת אישומים “למען יראו וייראו” עלולה להצית אש בארץ כולה ולהביא לאותה מלחמת אזרחים שממנה הזהרתי בעבר בספרי בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 47.
[49] פנייתי אינה אל המוחים, מכיוון שבדרך כלל הם פועלים באופן פרטני ובלא מנהיגות אחידה. מכאן הפעולות הפרטניות מאוחדות תחת דגל המאבק במדינה, אולם רב ההבדל בדרכי הפעולה המוצעות או בחשיבה על תוצאות אפשריות של המאבק.
[50] אם נדגים את האמור באירועי ה”התנתקות”, איפוק שלטוני מנע בסופו של דבר את האפשרות ש”יהודי יהרוג יהודי”, ובעיקר נמנעה החלופה המאיימת שלפיה תבער הארץ כולה. המאבק לא היה “מחאה של טרקלינים”, אך בסופו של דבר לא הפך ל”שדה קרב”. ייתכן שהיה אפשר להמשיך את הדיון ולבחון את מעשיהם של מתנגדי ההתנתקות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך קצרה היריעה מלהכיל דיון זה.
[51] אירועים רבים של סרבנות לא הגיעו אל פתחו של בית המשפט ועל כן מאמר זה לא יעסוק בהם, כגון סירובו של אלי גבע וחותמי מכתב הטייסים. כמו כן לא יעסוק המאמר בפקודה הבלתי-חוקית בעליל שאין בה סירוב, אלא להיפך: להיטות-יתר למלא אחר פקודה, על אף שהיא אינה חוקית על פי קני המידה שנקבעו בפרשת כפר קאסם: פד”מ 3/57 התובע הצבאי נ’ מלינקי, פ”מ יז 90; ע/279-283/58 עופר נ’ תצ”ר, פ”ע מד 362.
[52] אמנם, קיימות הוראות פטור מטעמי מצפון, אך אין הכרה באי-ציות ככזה. הוראות החסינות השונות מאפשרות לפטור מאחריות פלילית בנסיבות מסוימות, אך, כאמור לעיל, ככל הידוע לי, אין במשפט הישראלי הכרה מראש באפשרות שלא לציית.
[53] בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 120-132. אין מדובר בקבוצה סגורה של חלופות וקיימות דרכים נוספות שבהן מכיר הממסד המשפטי בהבחנות כאלה. ביטוי לכך אפשר למצוא בפרשיות שיין, מילוא ובן ארצי שיידונו להלן.
[54] ראו שלף, לעיל ה”ש 11, בעמ’ 105.
[55] ע”פ 5/51 שטינברג נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ה(2) 1061(1951). עוד ראו לעיל ה”ש 11, בעמ’ 105.
[56] מר/229/72 התובע הצבאי נ’ נוימן.
[57] בבית הדין הצבאי (ג”ש 173/80 התצ”ר נ’ אלגזי); ובערעור (ע/16/81 אלגזי נ’ התצ”ר). דיון אקדמי ומשפטי רחב בשאלת ההגנה על סרבנות מצפון או סרבנות אידיאולוגית נמצא בספרו של שלף, לעיל ה”ש 11, בעמ’ 95-116.
[58] פרשת שיין, לעיל ה”ש 28.
[59] שם, בעמ’ 399-400. יצוין, כי השופט אלון וחבריו לא ראו בהתעמרות מכוונת זו בחייל המילואים משום ענישה נוספת. מבחינתם, פעולתו של הצבא היא לגיטימית מתוך הנחה שזהו “שוט” נוסף כלפי הסרבן ואמצעי איום כלפי סרבן פוטנציאלי. סביר להניח, שהיום אי-אפשר לעשות כן מחמת “אכיפה סלקטיבית” ו”הגנה מן הצדק”.
[60] שם, בעמ’ 400; וראו הערתי דלעיל בעניין “ההגנה מן הצדק”.
[61] שם בעמ’ 401-403.
[62] ביקורת לטענת האפליה על כל היבטיה ראו אנוך, לעיל ה”ש 7, בעמ’ 70.
[63] בועז סנג’רו “ההינתקות כמבחן לדמוקרטיה הישראלית: ‘דמוקרטיה מתגוננת’ או דמוקרטיה מגומדת?” ספר אורי קיטאי (בועז סנג’רו עורך, 2007) 193, 194.
[64] בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 16. כן ראו בן-נון אחריות אזרחית, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 205.
[65] פרשת שיין, לעיל ה”ש 28, בעמ’ 394.
[66] בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 34-35; בן-נון אחריות אזרחית, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 205. ביקורת כנגד ראיית הסרבנות כפוגעת בהליך הדמוקרטי ראו אנוך, לעיל ה”ש 7, בעמ’ 709 ואילך.
[67] בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 36.
[68] ביקורת על טיעון התוצאות הרעות העלולות לצמוח למערכת עקב הסרבנות ראו אנוך, לעיל ה”ש 7, בעמ’ 711 ואילך.
[69] על הדרכים שבהן אפשר לפגוע במחאה מסוג “מרי אזרחי” באמצעות מערכת המשפט ראו בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 143-147, 150-152, 154-160. על משמעות האחריות האזרחית ראו שם, בעמ’ 33-34; וכן בן-נון אחריות אזרחית, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 184.
[70] בג”ץ 7622/02 זונשיין נ’ הפרקליט הצבאי הראשי, פ”ד נז(1) 726 (2002) (להלן: פרשת זונשיין). הצגת העובדות, התנהלות הדיון בבג”ץ ופסק הדין שוכתבו על ידי וכך הוצגו בטקסט. ראו אמיר בן דוד “המועמד” הארץ 10 (1.10.2004); חנה קליימן “מסרבים להעלם” צומת השרון 50 (5.8.2005).
[71] בג”צ 2700/96 ברנובסקי נ’ שר הבטחון, תק-על 96(2) 76 (1996).
[72] פרשת זונשיין, לעיל ה”ש 70, בעמ’ 735
[73] שם, שם.
[74] שם, בעמ’ 736-737.
[75] שם, בעמ’ 738.
[76] שם, בעמ’ 739.
[77 ראו בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בפרק j’accuse.
[78] שם, בעמ’ 34-35. כן ראו בן-נון אחריות אזרחית, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 5-7, 259-263, 276.
[79] יחזקאל דרור אסטרטגיה-רבתי לישראל (1989).
[80] בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 23.
[81] מט 151/03 התובע הצבאי נ’ מטר ואח’. פסק הדין לא פורסם, אלא בחלקו. אפשר לקרוא אותו בספר משפטי הסרבנים 206 ואילך (דב חנין, מיכאל ספרד ושרון רוטברד עורכים, 2004) (להלן: משפטי הסרבנים).
[82] לטענות הצדדים, להנמקת הכרעת הדין ולדיון בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראו אנוך, לעיל ה”ש 7, בעמ’ 703 במסגרת אותו דיון בשאלה, האם עומדת הדרישה להתגייס לצה”ל בתנאי פסקת ההגבלה? עלו שאלות המנוסחות במאמרו של אנוך כך: “האם הסרבן מפקיר את ביטחון אזרחי המדינה? האם הכרה בסירוב תפלֶה בין דם לדם? האם הסרבן פוגע ביכולתו של הצבא לבצע את משימותיו? האם הסרבן פוגע בדמוקרטיה? וכדומה” (שם, בעמ’ 704). אנוך מעלה טענות קשות כלפי פסק הדין: לדעתו, מחד גיסא, שגה בית הדין באורח חמור בהכרעת דינו, ומאידך גיסא, גילה להיטות-יתר למצות את הדין עם החמישה (שם, בעמ’ 725).
[83] בישראל ידועים כמה “מכתבי שמיניסטים”, שבהם הובעה עמדה פוליטית “יונית”. מכתב זה היה מכתבם של פעילי שמאל רדיקלי שסירבו להתגייס לצבא בשל רתיעתם משירות בצבא “כיבוש” ובשל רצונם להביא במעשי הסירוב שלהם לשינוי דעת הקהל לגבי מדיניות הממשלה באשר ל”שטחים הכבושים”.
[84] פציפיסט נחשב לאדם שוחר שלום, שאינו נוקט אלימות בשום מקרה ובשל כך הוא מתנגד לנשיאת נשק, להפעלת כוח ולשירות בצבא. מדובר בהשקפת עולם, שעל פיה מתנהל האדם מרגע שעמד על דעתו.
[85] מאמרו של אנוך, לעיל ה”ש 7; משפטי הסרבנים, לעיל ה”ש 81; מאמרים בעיתונות הכתובה והאלקטרונית ועוד.
[86] בג”ץ 1380/02 בן ארצי נ’ שר הביטחון, פ”ד נו(4) 476 (2002). עוד ראו ורד לוי-ברזילי “בהתחשב באי התאמתך הכללית” הארץ 26 (5.3.2004).
[87] שם, בעמ’ 478. ביקורת לעניין הביסוס הראייתי ראו אצל אנוך, לעיל ה”ש 7, בעמ’ 706.
[88] בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 145; בן-נון אחריות אזרחית, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 229.
[89] בן-נון מרי אזרחי, שם, בעמ’ 147; בן-נון אחריות אזרחית, שם, בעמ’ 204.
[90] בן-נון מרי אזרחי, שם, בעמ’ 154; בן-נון אחריות אזרחית, שם, בעמ’ 209.
[91] בן-נון מרי אזרחי, שם, בעמ’ 15-260; בן-נון אחריות אזרחית, שם, בעמ’ 211.
[92] בן-נון מרי אזרחי, שם, בעמ’ 160; בן-נון אחריות אזרחית, שם, בעמ’ 211-212
[93] על פי ס’ 2 לחוק יסוד: השפיטה, ס”ח התשס”ב 78, אין על השופט מרות כלשהי אלא מרותו של הדין.
[94] בג”ץ 2320/03 בן ארצי נ’ הפרקליט הצבאי הראשי, פ”ד נז(3) 913 (2003).
[95] שם, בעמ’ 916.
[96] שם, שם.
[97] אינני בטוח כי היעדר תשובה במקרה זה הוא שלילי. ייתכן שדיון בבתי המשפט האזרחיים היה מסתיים בהתגייסות נוספת לטובת מערכת השלטון באופן שיחזק את הצד השלטוני בדיון הציבורי-פוליטי. לפיכך הותרת שאלת הסמכות בצריך עיון עשויה להיות תרומה לדיון המתרחש במרחב הציבורי-פוליטי.
[98] מט/129/03 (צבאי מטכ”ל) התובע הצבאי נ’ בן ארצי, פדאור 03(13) 129 (2003).
[99] על צירופו של פרופ’ סטטמן ונסיבות עזיבתו של פרופ’ אבי שגיא בצירוף ביקורת קשה על הוועדה לענייני פטור, הרכבה, התנהלותה והשאלות שהיא שואלת (מיהו פציפיסט ומהו מצפון) ראו טל חסין “סוס טרויאני בוועדת המצפון” הארץ (18.7.2003) 32. עוד על ועדת הפטור ראו צבי נח “בתי המשפט, החוק והסרבנות” גלובס (1.4.2002); דין וחשבון על פעילות “ועדת המצפון” באתר “פרופיל חדש”
[100] בג”ץ 3238/04 בן ארצי נ’ שר הבטחון, פדאור 05(13) 857 (2005).
[101] ע/58/04 (ערעורים צה”ל) בן-ארצי נ’ התובע הצבאי הראשי, תק-צב ע/58/04 (2006).
[102] ביקורת לעניין טענת האפליה ראו אצל אנוך, לעיל ה”ש 7, בעמ’ 707 ואילך.
[103] הביקורת כלפי הנמקת פסק הדין דומה בעיקרה לזו שנמתחה על פסקי הדין ועלתה בחלקים אחרים של המאמר, ועל כן לא אחזור עליה.
[104] פרשת מילוא, לעיל ה”ש 38. עוד ראו בג”ץ 4062/95 אפשטיין נ’ שר הבטחון, תק-על 95(2) 479 (1995).
[105] הסיבות לסירובה דומות לסיבות שהניעו את סירובו של גדי אלגזי, אולם עתירתה נשענה על סיבות נוספות ואחרות מאלה שעלו בתקופתו של אלגזי (פסק דין אלגזי, לעיל ה”ש 57).
[106] שם, 175.
[107] באורח דומה לדברים שאמר השופט חשין בפרשת בן ארצי, ראו בג”ץ 1380/02 בן ארצי נ’ שר הביטחון, פ”ד נו(4) 476 (2002). ביקורת לעניין הראייתי ראו אצל אנוך, לעיל ה”ש 7, בעמ’ 706.
[108] פרשת מילוא, לעיל ה”ש 38, בעמ’ 14-15.
[109] שם, בעמ’ 191.
[110] שם, בעמ’ 192.
[111] מילוא הגישה בקשה לדיון נוסף ובקשתה נדחתה. ראו דנג”צ 7802/04 מילוא נ’ שר הבטחון, תק-על 2004(4) 719 (2004).
[112] פרשת מילוא, לעיל ה”ש 38, בפס’ 15-14
[113] המפורטים בספר בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, j’accuse, בפרק ובבן-נון אחריות אזרחית, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 204-215.
[114] סנג’רו “ההינתקות כמבחן לדמוקרטיה הישראלית: ‘דמוקרטיה מתגוננת’ או דמוקרטיה מגומדת”, לעיל ה”ש 63, בעמ’ 194.
[115] שם, בעמ’ 194, 195-198.
[116] מתיישבים הגישו תביעות נזיקין אישיות בבית המשפט לתביעות קטנות נגד אנשי כוחות הביטחון ומשטרת ישראל. תביעות אלה, שנוסחו באמצעות הזרועות המשפטיות של המתיישבים, היו פועל יוצא של ההבנה כי אי-אפשר לפגוע באנשי כוחות הביטחון באמצעים פליליים, ובמסלול תביעות הנזיקין האזרחיות יפגעו בכיסם האישי של שוטרים וחיילים כדי ליצור “מאזן אימה” משפטי על המשתתפים בפינוי יישובים. ראו יובל יועז “שלב חדש במאבק נגד תוכנית ההתנתקות – פעילי ימין מגישים תביעות נזיקין אישיות נגד אנשי כוחות הביטחון” הארץ (15.5.2005) 1א.
[117] עמוס הראל “מדיניות חדשה של ברק: מקימי מאחזים סדרתיים לדין פלילי” הארץ (1.1.2008)
[118] שוטרים שפגעו באלימות ושלא לצורך במוחים במהלך ההתנתקות מרצועת עזה הורשעו בתקיפה ונידונו לעונשי מאסר (ת”פ 4699/05 מדינת ישראל נ’ נעים, פדאור 07(37) 767 (2007)).
[119] בג”ץ 1019/06 המועצה האזורית מטה בנימין נ’ ממלא מקום ראש הממשלה, פדאור 2006(3) 273 (2006).
120 בבג”ץ 266/05 פילנט נ’ סגן הפרקליט הצבאי, פ”ד נט(4) 707 (2005), הלין חייל בשירות חובה על כך שבעת שהותו בחופשה הגיע למגורון המיועד לפינוי, התבצר בו והוצא משם תוך שימוש בכוח. למחרת הובא החייל לדין משמעתי לפני קצין שיפוט וביקש להישפט לפני בית דין צבאי. בקשתו נבדקה והוחלט, כי יובא לדין לפני סגן מפקד אוגדת איו”ש. הוא הורשע בעבירה של התנהגות שאינה הולמת והושתו עליו 28 ימי מחבוש. פרקליטו ביקש לבטל את פסק הדין המשמעתי, בעיקר מטעמים פרוצדורליים, אך בקשתו נדחתה. משכך, עתר החייל לבג”ץ, שהתערב (בדעת רוב) בהחלטת הדחייה וביטל אותה. השופט לוי אף הוסיף: “נראה, כי החיפזון בו קוימו ההליכים בעניינו של העותר, נבעו מההשקפה כי יש לתת מענה מהיר והולם לחשש מפני התרחבותה של תופעת של אי- הציות לפקודות, והתנגדות להחלטות המתקבלות על ידי המוסדות הנבחרים של מדינת ישראל. אולם, דווקא משום אופיו התקדימי של המקרה הנוכחי, ראוי היה כי ההליכים המשמעתיים יבוצעו במתינות ובשום שכל, כדי שגם מי שלהשקפת הגורמים המשפטיים בצבא חטא, יזכה למשפט-צדק והגנה ראויה” (שם, בעמ’ 713). והשופט רובינשטיין הוסיף: “העולם ה’אמיתי’ של הדיון היה … העותר כמוחה בנושא הפוליטי השנוי במחלוקת עזה בחברה הישראלית, ועניינו ההינתקות. מוסיף לכך אופיה של העתירה, שהוגשה גם על ידי גוף ציבורי-פוליטי … אין לי כל ספק, כי כוונת שלטונות צה”ל בהעמדה לדין משמעתי הייתה הרתעת הרבים, חיילי צה”ל אחרים, ממעשים שיש בהם כדי לערב את צה”ל ואת מדי צה”ל שלבש העותר בוויכוח הציבורי-פוליטי. דברים אלו מובנים במציאות המורכבת, דווקא כיוון שעל צה”ל וכוחות הביטחון הוטל לעסוק בהינתקות זו” (שם, בעמ’ 716).
[121] בג”ץ 7190/05 לובל נ’ ממשלת ישראל, פדאור 06(2) 317 (2006); בג”ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ’ כנסת ישראל, פדאור 05(31) 626 (2005); בג”ץ 2252/05 יפת נ’ ממשלת ישראל, פדאור 05(14) 83 (2005); בג”ץ 6703/05 המטה למען א”י נ’ הכנסת, תק-על 2005(3) 578 (2005); בג”ץ 6893/05 לוי נ’ ממשלת ישראל, פדאור נט(2) 876 (2005); בג”ץ 6339/05 מטר נ’ מפקד כוחות צה”ל בחבל עזה, פ”ד נט(2) 846 (2005); בג”צ 7455/05 הפורום המשפטי למען ארץ ישראל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נט(2) 905 (2005).
[122] ראו ביקורת הסנקציות שבחוק במאמרו של סנג’רו, לעיל ה”ש 63, בעמ’ 195-198.
[123] בש”פ 5426/05 טייכמן נ’ מדינת ישראל, תק-על 2005(2) 3465, 3467 (2005) (להלן: פרשת טייכמן). עוד ראו ע”פ 5025/06 מדינת ישראל נ’ פלוני, פדאור 07(8) 494, פס’ ו (2007); ת”פ 40145/05 מדינת ישראל נ’ לוינשטיין, פדאור 08(4) 145 (2008). דעות שונות על מעצר קטינים הובעו במאמריהם של נועם שרביט “מומחים למשפט פלילי: מעצר קטינים אינו ראוי משפטית ומוסרית” גלובס (2.8.2005); ושל צבי נח “תוכנית ההתפרעות” גלובס (31.7.2005); נועם שרביט “170 כתבי אישום נגד חשודים בחסימות הכבישים” גלובס (19.5.2005); נועם שרביט “הפרקליטות: 688 קטינים נעצרו על רקע ההתנתקות” גלובס (10.8.2005).
הרב יצחק לוי הגיש עתירה לבג”ץ בשם שמונה קטינות, שנעצרו בזמן חסימת הצמתים בידי מתנגדי ההתנתקות, לא הזדהו לפני בית המשפט, שהו במעצר כשבועיים וסירבו להשתחרר בערבות. הוא ביקש, כי יותר להן להיבחן בבחינות הבגרות. שופטי בג”ץ דחו את העתירה (בג”ץ 5283/05 לוי נ’ משרד החינוך, תק-על 2005(2) 2825 (2005); בש”פ 5118/05 מדינת שראל נ’ לוינגר, תק-על 2005(2) 1887 (2005); עמ”מ 4794/05 אופן נ’ שר הביטחון, תק-על 2005(2) 3417 (2005); בש”פ 5934/05 מלכה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נט(2) 833 (2005); בש”פ 6352/05 פלוני נ’ מדינת ישראל, תק-על 2005(3) 15 (2005); 2005 ); בש”פ 6350/05 מדינת ישראל נ’ פלונים, תק-על 2005(3) 337 (2005); בג”ץ 6557/05 פלוני נ’ משטרת ישראל, תק-על 2005(3) 833 (2005); בש”פ 7056/05 ברטלר נ’ מדינת ישראל, תק-על 2005(3) 1065 (2005); בש”פ 6989/05 עובד נ’ מדינת ישראל, פ”ד נט(2) 871 (2005); בג”ץ 5555/05 פדרמן נ’ אלוף פיקוד המרכז, פ”ד נט(2) 865 (2005); רע”ב 7552/05 טבגר נ’ שרות בתי הסוהר, תק-על 2005(3) 1807 (2005); ת”פ (מחוזי ת”א) 40146/05 מדינת ישראל נ’ לבקוביץ’, תק-מח 2005(4) 3009 (2005).
[124] פרשת טייכמן, לעיל ה”ש 123, בעמ’ 3467.
[125] בש”פ 6844/05 מ”י נ’ פלונית, פדאור 05(17) 167 (2005). שלא בהקשר של תוכנית ההתנתקות הוחזקו שבע קטינות במעצר ממושך עקב כך שלא שיתפו פעולה עם הליכי השחרור ועקב אי-הכרתן בשלטונות האכיפה של המדינה מסיבות אידיאולוגיות. האגודה לזכויות האזרח נזדעקה וכן הוגש בג”ץ מסוג הביאס קורפוס לשחרורן. ביקורת דברי השופטת בפסק דין זה, לרבות ציטוט נרחב מדבריה ראו אצל סנג’רו, לעיל ה”ש 63, בעמ’ 202-206. כן ראו פרסום דבר הסנגוריה הציבורית המצוטט שם, בעמ’ 207-208. ראו עוד בג”ץ 428/08 גוטמן נ’ מדינת ישראל, פדאור 08(12) 267 (2008). עוד ראו את עניינה של צביה שריאל, שנשלחה לדיון בערכאה של בית דין רבני פרטי (“סנהדרין”) לאחר שהיתה עצורה במשך כמאה ימים והצהירה שאינה מכירה בסמכותו של בית המשפט לדון בעניינה. היא דרשה להישפט לפי דין תורה, ובית דין זה זיכה אותה מחמת הספק. ראו ביקורת כלפי השימוש במעצר מפגינים שלא נקטו אלימות שם, בעמ’ 199-208. כן ראו נדב שרגאי “הנערה שסירבה להכיר בסמכויות המדינה זוכתה מחמת הספק” הארץ 4 (20.3.2008).
[126] בש”פ 5934/05 מלכה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נט(2) 833 (2005) (להלן: פרשת מלכה). ראו זיכויו של טירן פולק מעבירת המרדה על רקע דברים שאמר בראיון לערוץ השני בטלוויזיה (ת”פ [שלום ירושלים] 1281/01 מדינת ישראל נ’ טירן (19.4.2007); והרשעת ראשי תנועת “זו ארצנו” בעבירת המרדה. משה ריינפלד “ראשי זו ארצנו הורשעו בהמרדה” הארץ (3.9.1997). משה ריינפלד “גבולות המחאה הלגיטימית” הארץ (9.9.1997).
[127] פרשת מלכה, לעיל ה”ש 126, בעמ’ 844. ביקורת כנגד ראיית הסרבנות כפוגעת בהליך הדמוקרטי ראו אנוך, לעיל ה”ש 7, בעמ’ 709 ואילך.
[128] ת”א (שלום ירושלים) 3359/06 אלדד נ’ מדינת ישראל, פדאור 08(33) 879 (2008).
[129] בחירתו של הסרבן שלא לציית לחוק היא בלתי-חוקית ובלתי-מוסרית כאחד. ראו מנחם פינקלשטיין “סרבנות השירות בשטחים – החלטת הפרקליט הצבאי הראשי” משפט וצבא 16 713 (התשס”ג).
[130] בג”ץ 3483/05 די בי אס שירותי לוויין בע”מ נ’ שרת התקשורת, פדאור 07(28) 22 (2007) (להלן: פרשת די. בי. אס.), פס’ 14 לפסק דינו של השופט גרוניס.
[131] כהן, לעיל ה”ש 5, בעמ’ 57 ואילך.
[132] פרשת די. בי. אס., לעיל ה”ש 130, בפס’ 15 סעיף 34 יג(ג) לחוק העונשין, התשל”ז-1997, ס”ח 226 (להלן: חוק העונשין).
[133] סי 34יא, 34יב ו- 34יח לחוק העונשין.
[134] פרשת די. בי. אס., לעיל ה”ש 130, בפס’ 14.
[135] שם, בפס’ 16.
[136] פרשת זונשיין, לעיל ה”ש 70, בפס’ 11-13 לפסק דינו של השופט ברק.
[137] הזיהוי יכול שייסמך על הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון – הגדרת סרבנות מצפון פוליטית וסלקטיבית), התשס”ד-2004 שלפיה סרבנות מצפון כוללת היא סרבנות הנובעת מגישה פציפיסטית מובהקת ומתבטאת בחוסר-נכונות לנקוט אלימות כנגד אחר הנוקט אלימות הן לשם הגנה עצמית הן לשם הגנת אחרים. סרבנות מצפון סלקטיבית היא סירוב למלא חובות חוקיות כלשהן, כולל חוק, צו, פקודה או תקנה של השלטון ונציגיו – סירוב הננקט כדי לקדם מטרה פוליטית או מדינית המנוגדת למדיניות, להחלטות, לצווים חוקיים וכיוצא באלה של השלטון הנבחר. כאמור לעיל, ישנם הרואים בסרבנות סלקטיבית מרי אזרחי. ראו אבי שגיא ורון שפירא “אי-ציות אזרחי וסרבנות מצפונית” אלפיים 27 46 (התשס”ד). .
[138] פרשת מילוא, לעיל ה”ש 38, בעמ’ 179.
[139] קיימות דוגמאות רבות לפגיעה באזרחים – אחראיים כלא-אחראיים. אסופה של פגיעה באזרחים באמצעות אלימותו וקוצר ראייתו של החוק באירועים הקשורים ל”התנתקות” ראו לאורך כל מאמרו של סנג’רו, לעיל ה”ש 63. כמו כן ראו שם, בפרק יד, שם מבקר המחבר את האופן הלא-דמוקרטי שבו התקבל החוק ליישום תוכנית ההתנתקות, את השקפת העולם המעמידה את שלטון החוק בראש הסולם ואת זכויות האדם בתחתיתו, את זעמם של אנשי מערכת האכיפה ואת ביטויי הדמוניזציה כנגד המפגינים, את תפיסת הדמוקרטיה המעוותת של אנשי מערכת החוק, את הפרשנות המעוּותת שנתנו למונח “מצב חירום” ודברי ביקורת נוספים.
[140] פרשת מילוא, לעיל ה”ש 38, בעמ’ 179. הקושי בהבחנה בין פעולות המחאה כולן (ולא רק בין מרי אזרחי לסרבנות מצפון) זכה לפרק נרחב בעבודת הדוקטור שלי, בן-נון אחריות אזרחית, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 259 ואילך. ביקורת על נפקותה הנורמטיבית של ההבחנה שבין מרי אזרחי לסרבנות מצפון ראו אנוך, לעיל ה”ש 7, בעמ’ 718.
[141] ביקורת על תפיסתו של רז ראו בספרי בן-נון מרי אזרחי, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 115.
[142] שם, בעמ’ 31-32.
[143] בן-נון אחריות אזרחית, לעיל ה”ש 8, בעמ’ XVI-XV.
[144] שם, בעמ’ 58-100, בפרק העוסק באדם האוטונומי.
[145] כהן, לעיל ה”ש 5, בעמ’ 64 ואילך. כן ראו דבריו של הנשיא ברק בפרשת זונשיין, לעיל ה”ש 70, בפס’ 13, שבה אמר: “מרבית המדינות הדמוקרטיות, המכירות בפטור משירות צבאי בגין סרבנות מצפונית ‘מלאה’ אינן מכירות בסרבנות מצפונית סלקטיבית. כך, למשל, חקיקה פדרלית בארצות הברית קובעת פטור משירות צבאי לזה המתנגד להשתתפות
“in war in any form”
ראו סע’ j456 ל-
Selective Military Service Act, 1967.
בית המשפט העליון החליט, כי הוראה זו – השוללת פטור לסרבן הסלקטיבי – אינה נוגדת את החוקה (ראו
(Gillette v. United States 401 U.S. 437 (1971)).
גישה דומה מקובלת בצרפת ובגרמניה. עם זאת, בכמה מדינות דמוקרטיות ניתן הפטור גם לסרבן המצפון הסלקטיבי. כך הדבר בהולנד (ראו
“Conscientious Objection in Dutch Law” in Giuffre, Op.Cit Vermeulen,
גישה דומה מקובלת באוסטרליה.
Defence Act 1903
כפי שתוקן ב- 1992, קובע כי פטור משירות צבאי ניתן למען
“allow them to participate persons whose conscientious beliefs do not in a particular war or particular warlike operations”
בין שני הקצוות הללו מצויות כמה מדינות (כגון ספרד), אשר טרם הכריעו בסוגיה זו.