ד”נ 23/72 גולדשטיין נ’ גולדשטיין, פד”י כז(2) 197 (1973)
ד”נ 23/72
אדוארד-מרטין גולדשטיין
נגד
קלייר גולדשטיין
בבית-המשפט העליון
[14/02/1972, 29/05/1973]
לפני הנשיא (אגרנט), מ”מ הנשיא (זוסמן), השופטים לנדוי, קיסטר, עציוני
חוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957 [סה”ח 233, עמ’ 148], סעיפים 7(ב)(1), 7(א), 7(ב) – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962 [סה”ח 380, עמ’ 120], סעיפים 24, 25, 15 – פקודת בתי-המשפט, 1940 [תוס”א 1032, עמ’ 115], סעיף 7(א) – הצעת חוק בתי-המשפט, ה’תשט”ו-1955 [ה”ח 226, עמ’ 64, 75] – חוק ההוצאה-לפועל, ה’תשכ”ז-1967 [סה”ח 507, עמ’ 116].
הצו לדיון נוסף הוגבל לשאלה אם מוסמך היה בג”צ, מכוח סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, לאכוף על האב את הצו שיצא מבית-המשפט האמריקני, לפיו נמסרה הילדה למשמרתו, תוך קביעת זכויות ביקור אצל האם. ב-בג”צ 330/72 [1], נתן מ”מ הנשיא, השופט זוסמן, שני נימוקים לקבלת העתירה של האם. האחד שמשמורת האב בישראל אינה חוקית, והאחר, כי שלילת חלקה של אם במשמורת מצדיק את התערבות בג”צ. בית-המשפט העליון פסק:
א. (אליבא דנשיא (אגרנט))
(1) בג”צ מוסמך לצוות על מימוש זכות הביקור של האם אצל בתה, מכוח סעיף 7(ב)(1) של חוק בתי-המשפט.
(2) אותה תוצאה ניתן להצדיק גם על יסוד סעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט.
ב. (אליבא דמ”מ הנשיא (זוסמן))
(1) סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט אינו מגביל את סמכות בג”צ, בענייני ילדים, לאכיפת זכות המשמורת של הורה-תובע.
(2) כדי להעמיד זכות סעד בבג”צ, כל שעל העותר לעשות הוא, להראות שהילד מצוי ברשותו של אדם המעכב אותו שלא כדין, ומונע אותו על-ידי כך מלהימצא ברשות העותר.
(3) הואיל ובעל המשמורת רשאי בדרך כלל להחזיק את הילד ברשותו שלו, זכות הביקור של אחר גורעת בפועל מן המשמורת וממעיטה את כמותה.
(4) סמכותו של בג”צ בהליכי הביאס קורפוס אינה תלויה בשיוך הנכון של זכויות הצדדים הבאים לפניו, אלא בשאלה אם נדרש שחרורו של אדם ממעצר שלא כדין.
(5) שלילת זכות הביקור היא בבחינת מעצר שלא כדין לעניין סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט.
ג. רשימת העניינים בהם מדובר בסעיף 7(ב) לחוק בתי-המשפט, אינה ממצה ואיה מונעת את בית-המשפט, מכוח סמכותו הכללית על-פי סעיף 7(א) לחוק זה, לדון בעניינים אחרים, הראויים לכך.
ד. (אליבא דשופט עציוני)
(1) מן הדין שבג”צ יושיט בעניין דנן את הסעד המבוקש, מכוח סמכותו הכללית על-פי סעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט, להושיט סעד למען הצדק.
(2) בית-משפט בישראל מצחה לשמור על עקרון כיבוד הסמכויות של בתי-משפט נכריים. ולסכל בל נסיון ליצירת סמכות שיפוט מלאכותית או פגיעה בצווים שניתנו כדין במדינות זרות.
(3) לא רק טובת הילד צריכה להכריע במקרה כזה אלא גם ההיבט הרחב יותר של כיבוד חוקי ארצות ידידותיות ושמירה על זכויות הצדדים שנרכשו באותן ארצות כדין.
(4) גם כשמדובר בהתדיינות ביחס לזכויות משמורת או ביקור של ילדים, יתערב בג”צ כדי לשמור על העקרון של כיבוד החלטות בית-המשפט הזר.
ה. (אליבא דשופט לנדוי)
(1) כדי לעמוד על משמעות המונח “משמורת” (Custody) כשהוא מופיע בפסק-דין של בית-משפט בארצות-הברית, יש להיזקק לפרשני הדין האמריקני.
(2) על-פי הדין האמריקני, זכות הביקור או זכות הגישה אל הילד שניתנה לאחד ההורים אינה גורעת מזכות המשמורת של ההורה האחר, בין אם ניתנה לראשון זכות המשמורת על-פי הדין או על-פי צו של בית-משפט.
(3) יש להבחין בין מצב של משמורת להורה אחד וזכות ביקור לשני, לבין משמורת משותפת לשניהם, או משמורת לסירוגין לזה ולזה.
(4) במקרה דנן, בו ניתנה לאם זכות ביקור גרידא, לא נוצר פיצול של המשמורת, אשר כולה ניתנת לאב.
(5) זכויות הביקור שהובטחו לאם לא ייחדו לה שום חלק במשמרתה של הילדה.
(6) ניתן להעלות על הדעת מקרה בו ניתנה לאחד ההורים זכות ביקור כה ממושכת, עד שהיא הופכת למעשה לחלק של זכות המשמורת.
ו. (דעת המיעוט:נ השופט לנדוי)
(1) מאז ומתמיד צמוד מתן הסעד מסוג “הביאס קורפוס” לגבי קטינים לזכות המשמורת דוקא.
(2) זכות ביקור סתם או זכות גישה סתם שניתנה לאחד ההורים אינה ניתנת, כשהיא לעצמה. למימוש בדרך פניה לבג”צ לפי סעיף 7(ב)(1) הנ”ל.
(3) אין להשתמש בסמכות לפי סעיף 7(א) של חוק בתי-המשפט כדי להרחיב את תחומת התערבות בג”צ בסוג עניינים זה, משייחד המחוקק לבג”צ סמכות מפורשת בסוגיה זו ותחם את תחומיה בסעיף 7(ב)(1).
ז. (אליבא דשופט לנדוי)
(1) סמכותו של בג”צ להושיט סעד בדרך הביאס קורפוס קמה, במקרה דנן, פני שזכות המשמורת של האב הוגבלה מבחינת המקום.
(2) עצם העובדה שאחד ההורים מעביר ילד מחוץ-לארץ לישראל. עדיין אינה מצדיקה התערבותו של בג”צ כדי להחזיר את הילד למקום שממנו הובא.
(3) הנימוס בין ערכאות המשפט במדינות השונות מחייב בית-משפט ישראלי לסייע לבית-המשפט הנכרי לקיים את סמכותו שנפגעה עקב התנהגות אחד ההורים, אם טובת הקטין אינה מחייבת אחרת.
(4) אם הורה או אדם אחר שבידו המשמורת של הילד מונע את המגע עמו מן ההורה שלו הובטחה זכות המגע בארץ, תבוצע הזכות בדרך ההוצאה-לפועל או גם בדרך הליכי בזיון בית-המשפט.
פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:
[1] בג”צ 330/72 גולדשטיין נ’ גולדשטיין, פד”י כו(2) 634.
[2] בג”צ 125/49 אמאדו נ’ מנהל מחנה העולים פרדס-חנה, פד”י ד 4.
[3] בג”צ 76/71 לנדרר נ’ לנדרר, פד”י כה(2) 258.
[4] בג”צ 79/63 טרודלר נ’ פקיד הבחירות לצורך הרכבת ועדה חקלאית למועצה מקומית רמת-השרון, פד”י יז 250.
[5] ע”א 138/70
Greek South American Line Shipping Co
נ’ דומיניון חברה לביטוח בע”מ, פד”י כה(1) 95.
[6] ד”נ 4/71 דומיניון חברה לביטוח בע”מ נגד
Greek South American Line Shipping Co
פד”י כה(1) 757.
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
.[7] Evershed v. Evershed: (1882), 46 L.T. 690; 30 W.R. 732
[8] In Re W. (Infants): (1963), 3 W.L.R. 789, 801; (1964), CH. 202; 107 .SOL. JO. 617; SUB NOM. RE W. (J.C.) (AN INFANT): (1963), 3 ALL E.R .J.P. 529, C.A 127 ;459
.[9] Hewer v. Bryant: (1969), 3 W.L.R. 425, 433, 436; (1970), 1 Q.B .SOL. JO. 525; (1969), 3 ALL E.R. 578, C.A 113 ;357
.[10] Re H. (Infants); (1965), 3 ALL E.R. 906, 910, 912-913, 908-910, 912 .[11] HUNT V. HUNT; (1884), 28 CH. D. 606, 613
.[12] The Queen Clarke; (1857), 119 E.R. 1217, 1270 ,([13] IN RE M. (INFANTS): (1967),1 W.L.R. 1479; 111 SOL. JO. 618; (1967 .ALL E.R. 1071, C.A 3
[14] In Re E. (an Infant): (1964), 1 W.L.R. 51, 57; 108 SOL. JO. 75; ALL E.R. 874 3 (1963).
[15] In Re P. (G.E.) (an Infant): (1965), CH. 568, 583; (1965), 2 W.L.R. .SOL. JO. 916; (1964), 3 ALL E.R. 977 108 ;9 .1
[16] Re T. (Infants): (1968), 3 ALL E.R. 411, 413; (1968), 1 CH. 704; W.L.R. 430; 112 SOL. JO. 639, C.A 3 ,(1968).
[17] Re G. (an Infant): (1956), 2 ALL E.R. 876, 879; (1956), 1 W.L.R SOL. JO. 529, C.A 100 ;911
הערות:
1.
(א) לסמכות בג”צ, עיין: יצחק זמיר “סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק” מחקרי משפט לזכר אברהם רוזנטל 225; אמנון רובינשטיין “סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק” עיוני משפט א 261.
(ב) עיין גם י’ חריש “הפרוצידורה בבקשות מסוג הביאס קורפוס” סוגיות נבחרות במשפט 153
דיון נוסף בעניין שפסק בו בית-המשפט העליון בשלושה. ביום 09/11/1972, ב-בג”צ 330/72 [1], בשאלה אם על-פי העובדות שנקבעו שם מוסמך בית-המשפט הגבוה לצדק, לפי סעיף 7 (ב) (1) לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, לצוות על מימוש זכות הביקור של המשיבה אצל בתה. הוחלט להשאיר על כנו את פסק-הדין שניתן ב-בג”צ 330/72 [1], הנ”ל.
ד’ אבי-יצחק – בשם העותר;
גב’ א’ חוצ’נר – בשם המשיבה.
פסק-דין
השופט לנדוי:
בעניין זה הוחלט על דיון נוסף בפני חמשה שופטים בשאלה אחת בלבד:ב אם על-פי העובדות שנקבעו ב-בג”צ 330/72 [1], בצו שניתן ביום 09/11/1972 על-ידי הרכב של שלושה, מוסמך בית-המשפט הגבוה לצדק לפי סעיף 7(ב)(1) של חוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957. לצוות על מימוש זכות הביקור של העותרת אצל בתה.
ביום 16/02/1973 החלטנו לדחות את העתירה בדיון הנוסף ולהשאיר על כנו את פסק- הדין שניתן ב-בג”צ 330/72 [1]. להלן אני נותן את הנימוקים שהניעוני להסכים להחלטה זו:
עובדות המקרה פורטו על-ידי מ”מ הנשיא בחוות-דעתו ב-בג”צ 330/72 [1].
אחזור ואזכיר כאן בתכלית הקיצור את העובדות הדרושות להכרעה בשאלה אחת שעמדה לדיון נוסף:
בני-הזוג גרו במדינת רוד איילנד שבארצות-הברית. בתם שעליה נטושה המחלוקת נולדה ביום 12/01/1964. שני בני-הזוג פנו אל בית-המשפט לענייני משפחה בעיר פרובידנס במדינת רוד איילנד, הבעל בתביעת פירוד והאשה בתביעת גירושין.
בהחלטתו מיום 4/08/1970 (הצו הראשון) דחה בית-המשפט שם את תביעת האשה ונעתר לתביעת הבעל. בסעיף 7 לצו הראשון דן בית-המשפט בעניין המשמורת (Custody) של הבת. הילדה נמסרה לפי שעה למשמורת האב, בלי לפגוע בזכות האם לבקש שינוי ההוראה, אם יהיה בידה לשכנע את בית-המשפט שנתן את ההוראה שטובת הילדה מחייבת את השינוי. ואולם מאחר שהמשמורת נמסרה לאב, הורה בית-המשפט בסעיף 8 לצו הראשון, שעל הצדדים “לנסות ולעשות הסדר סביר לגבי זכויות הביקור אצל האם לתקופות זמן מסויימות מדי שבוע, בחגים ובימי חופשה”, והיה ולא יגיעו לידי הסכם, יוכל כל הורה לפנות לבית-המשפט שיקבע זכויות ביקור מוגדרות.
11 יום אחרי מתן הצו הראשון לקח האב את הבת עמו לישראל, ללא הסכמת האם וללא ידיעתה. האם פנתה אל בית-המשפט בפרובידנס בבקשה לאכוף את זכות הביקור שלה בדרך הליכי בזיון בית-המשפט. בקשה זו נשמעה במעמד פרקליטים של בני-הזוג (פרקליט האב הופיע תוך כפירה בסמכות בית-המשפט שם), ובית-המשפט החליט ביום 05/02/1971 שהאב אשם בבזיון בית-המשפט. בכך שבהוציאו את הילדה מתחום השיפוט של מדינת רוד איילנד ומתחומי ארצות-הברית הפר בפועל את זכויות הביקור שהוענקו לאם בצו הראשון. באותה החלטה ציווה בית-המשפט על האב לטהר עצמו מבזיון בית-המשפט על-ידי החזרתה המיידית של הבת למדינת רוד איילנד ולשיפוטו של בית-המשפט שם. עד שהאב יטהר עצמו מבזיון בית-המשפט נאסר עליו להגיש לרישום את הצו הסופי שבו הוחלט על-פי בקשת האב על גירושין ועל מתן המשמורת של הבת לאב (כלומר הצו הראשון).
האב ערער על ההחלטה הזו (שאקרא לה להלן:ב ההחלטה על בזיון בית-המשפט) לפני בית-המשפט העליון במדינת רוד איילנד. הוא טען שם, בין השאר, כי בית-המשפט לענייני משפחה לא היה רשאי לדרוש את החזרת הילדה אל תחום שיפוטו מפני שבצו הראשון לא הוגבלה זכות המשמורת של האב במה שנוגע למקום החזקת הילדה.
בית-המשפט העליון דחה את הערעור בינואר 1972, בהדגישו שהחלטת בית-המשפט לענייני משפחה מיום 5/02/1971 לא ניתנה כדי להתנקם באב או להענישו, אלא כדי לאלצו לקיים את הוראות הצו הראשון.
בינתיים, ביום 06/08/1971, נתן בית-המשפט לענייני משפחה החלטה נוספת (הצו השני) שבו הורה על העברת המשמורת של הילדה לאם.
ב-בג”צ 330/72 [1], עשה בית-משפט זה את הצו-על-תנאי מוחלט על-פי עתירה חלופה של האם, בדרך חיוב האב להחזיר את הילדה לתחום השיפוט של מדינת רוד איילנד, כדי לאפשר קיום הצו הראשון. בית-משפט זה החליט לפעול על-פי הצו השני, וגם הוסיף הוראה שצוו המוחלט לא יבוצע – פרט להוצאות – אלא אם הצו השני יבוטל. הצו המוחלט ניתן בצורה זו מתוך הנחה שאחרי החזרת הילדה לרוד איילד יעיין בית-המשפט שם מחדש בשאלת המשמורת של הילדה.
בנמקו את קיום הצו הראשון בדרך החזרת הילדה לרוד איילנד אמר מ”מ הנשיא דברים אלה (שם, בעמ’ 642):
“בית-המשפט ברוד איילנד לא פסק לאב זכות משמורת ללא תנאי וסייג. משמורתו הוגבלה וסוייגה על-ידי זכות האם, לראות את ילדתה – משמע, להחזיקה אצלה – לתקופות זמן מסויימות ‘כל שבוע, בחגים ובחופש’, כאמור בצו הראשון. זכות זו של האם, זכות ‘הביקור’, כלשונו של הצו, שנשארה לה, אף היא שריד ופליט של זכות ההורה, והיא מיועדת לשמור על הקשר בין הילדה ובין אמה. על-ידי שהוציא את הילדה מרוד איילנד, נהג המשיב כאילו בידו זכות משמורת לא מסוייגת ולא מוגבלת, והוא סיכל את ביצועה של זכות ההורה השני, אשר אינה נופלת בחשיבותה מזכותו שלו. הרחקת הילדה מרוד איילנד היתה מעשה בלתי-חוקי, על-אף זכות המשמורת של האב, הואיל והדבר שולל למעשה מן האם את האפשרות להחזקת הילדה באותו פרק זמן, אפילו הוא מוגבל, שבו היא רשאית לראות את הילדה. אפשר לתרגם את הצו הראשון כך: לאב נמסר אמנם רוב המשמורת, ולאם נשאר מיעוטה בלבד, אבל שלילת חלקה הקטן, שלא כדין, מצדיק מתן סעד בבית-משפט זה. משמורתו של האב היא חוקית כל הזמן שהילדה שוהה-ברוד איילנד. בישראל היא אינה חוקית.”
השופט קיסטר והנשיא הסכימו לדברי מ”מ הנשיא, תוך תוספת דברים משלהם. במיוחד בשאלה אם טובת הילדה מצדיקה את החזרתה לרוד איילנד.
נראה לי שבדברים שהבאתי מחוות-דעתו של מ”מ הנשיא הורכבו שני נימוקים זה עד גבי זה. שאני רואה צורך להפריד ביניהם. שני הנימוקים מופיעים בבהירות רבה זה ליד זה בסוף הקטע שציטטתי, שם ישנו מעין סיכום של האמור למעלה מן העניין: ראשית, לאב נסר אמנם רוב המשמורת, אך לאם נשאר מיעוטה, ושלילת חלקה הקטן, שלא כדין. מצדיק מתן סעד בבית-משפט זה. שנית, משמרתו של האב חוקית כל זמן שהילדה שוהה ברוד איילנד. בישראל היא אינה חוקית.
אני מסכים לנימוק השני, אך עלי לחלוק, בכל רחשי הכבוד, על הנימוק הראשון. זכויות הביקור (Visitation Rights) שהובטחו לאם בצו הראשון לא ייחדו לה, לדעתי, שום חלק במשמורת (Custody) של הילדה, ואף לא את מיעוטה (אעיר כאן שבמינוח העברי שלנו אינני רואה שום הבדל לעניין זה בין “משמורת” או “שמירה” לבין “חזקה”). המשמורת ניתנה בצו הראשון כולה לאב. באשר לזכות הביקור טרם נאמר בצו הראשון דבר סופי, אלא הובטח לאם שאם בני-הזוג לא יוכלו להגיע לעמק השווה, יקבע בית- המשפט בעתיד ויגדיר את זכות הביקור, כלומר את זכות האם שהילדה תבקר אצלה מדי פעם. כדי לעמוד על משמעות המונח “משמורת” (Custody) כשהוא מופיע בפסק-דין של בית-משפט כארצות-הברית, עלינו להיזקק לפרשני הדין האמריקני. על כך נאמר ב-
American Jurisprudence, Vol. 17A, 831, P. 23:
“The essence of custody is the companionship of the child and the right to make decisions regarding hi care, control, education health and religion”
ובסעיף 829, שם, בעמ’ 21:
“Where the custody is awarded to one parent, it is usual desirable and proper to permit the other parent to have reasonable access to the child”
זכות הביקור אי זכות הגישה (Access) אל הילד שניתנה לאחד ההורים אינה גורעת איפוא מזכות המשמורת של ההורה האחר, בין אם ניתנה לראשון זכות המשמורת על-פי הדין או על-פי צו של בית-משפט, ויש להבחין בין מצב של משמורת לאחד וזכות ביקור לשני לבין משמורת משותפת לשניהם או משמורת לסוריגין לזה וזה (ביחס למשמורת “מפוצלת” כזאת ראה שם. בסעיף 823. בעמ’ 18).
הוא הדין באנגליה – ואני מזכיר את הדין האנגלי בהקשר זה, כי בהליכי הביאס קורפוס דוקא מן הסוג שבו אנו דנים כאן, עדיין מותר לנו לפנות למקור האנגלי,
כפי שעוד אסביר להלן. אומר השופט Kay בעניין
Evershed v. Evershed (1882) [7]:
“Access is a thing which can only be dealt with after the question of custody is determined; it means access to children who are in the custody of some other person”
בחוות-דעתו בדיון נוסף זה מזכיר חברי הנכבד, מ”מ הנשיא, פסקי-דין כגון
In Re W. (1963) [8]
שבהם דנו בתי-המשפט באנגליה במקרים של פיצול המשמורת, כשלאחד ההורים ניתנת זכות הדאגה והפיקוח על הילד
(Care and Control),
שהיא בבחינת “משמורת מעשית”. פסקי-דין אלה מעידים על לבטים רבים בפרשנות של חוקים חרותים אנגליים שונים – לבטים הנובעים מאי-בהירות במינוח. אצלנו השאלה היא אם אמנם נוצר פיצול של המשמורת. לדעתי התשובה היא שלילית כי זכות ביקור גרידא, כמו במקרה דנן, אינה גורעת ממלוא המשמורת שניתנה לאב. דומני שגם בית-משפט אנגלי היה אומר כך, ואביא מדברי השופט קרמינסקי בעניין
Hewer v. Bryant (1969) [9]
שהוזכר על-ידי מ”מ הנשיא והנשיא:
“Mr. Kidwell in his argument submitted that custody is a bundle of rights which can be added to or diminished. Thus if the parent who ha not got custody was nevertheless given access to a child, that would be a diminution of the custody granted to the other parent. I do not accept this argument, since access merely lessens the period during which the parent who has the custody has physical possession of the child” (p. 436)
כלומר, נעשית כאן הבחנה בין החזקה הפיסית שההורה בעל זכות הביקור מחזיק בילד בעת ביקורו אצלו, לבין זכות המשמורת של ההורה האחר, ואין אותה חזקה פיסית מפחיתה מ”צרור” הזכויות של בעל המשמורת. אכן, יכולני להעלות על הדעת מקרה שבו ניתנה לאחד ההורים “זכות ביקור” כה ממושכת, עד שהיא הופכת למעשה לחלק של הזכות לדאוג לילד ולפקח עליו, דהיינו זכות המשמורת. במקרה כזה יקבע התוכן הממשי של הזכות ולא השם שניתן לה. בעיה כזאת אינה מתעוררת במקרה שלפנינו על-פי עובדותיו.
הוא הדין גם אצלנו, כי לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופרסות, ה’תשכ”ב-1962, סעיף 24:
“היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו ובין שעדיין קיימים – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע …”
וסעיף 25 נותן סמכות לבית-המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24.
הדברים חשובים לא רק לצורך המיון העיוני; יש להם השפעה ישירה על סמכותו של בית-משפט זה לפי סעיף 7(ב)(1) של חוק בתי-המשפט “לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין”. אין הבדל מהותי בין סמכות זו ובין הסמכות שהיתה לבית-משפט זה קודם לכן לפי סעיף 7(א) של פקודת בתי-המשפט, 1940, בעניין “בקשות (בצורת הליכים של הביאס קורפוס) למתן צווים לשחרור אנשים שנעצרו שלא כדין”. כמו שנאמר בדברי ההסבר להצעת חוק בתי-המשפט (ה”ח ה’תשט”ו, בעמ’ 75): “אשר לסמכות, אין בהצעה שינוי של ממש לגבי המצב הקיים”. על-כן אנו נוהגים גם עתה לחזור ולשאוב מן הפסיקה של בית-משפט זה מלפני חוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, החל בהלכת אמאדו [2]. מאז ומתמיד צמוד מתן הסעד מסוג הביאס קורפוס לגבי קטינים גם אצלנו כמו באנגליה לזכות המשמורת (Custody) דוקא; וראה דברי הנשיא (זמורה) בעניין אמאדו (בג”צ 125/49 [2], בעמ’ 11-14]. לפיכך אני סבור שזכות ביקור סם או זכות גישה סתם שניתנה לאחד ההורים אינה ניתנת, כשהיא לעצמה, למימוש בדרך פניה לבית-משפט זה לפי סעיף 7(ב)(1). אין אני סבור שעלינו להשתמש בסמכותנו הכללית לפי סעיף 7(א) של חוק בתי-המשפט, כדי להרחיב את תחומי התערבותנו בסוג עניינים זה דוקא, משייחד לנו המחוקק סמכות מפורשת בסוגיה זו ותחם את תחומיה בסעיף 7(ב)(1). עם זאת מובן מאליו שהפרת זכות ביקור יכולה לחת לבעל זכות עילה לפניה אל בית-משפט או אל בית-דין אחר.
עד כאן חלקתי על דעת חברי הנכבד, מ”מ הנשיא. אולם מסכים אני לנימוק השני שלו: “משמורתו של האב היא חוקית כל זמן שהילדה שוהה ברוד איילנד. בישראל היא אינה חוקית”. לא מפני שזכות המשמורת של האב, בתור שכזאת, הוגבלה מבחינת תוכנה, אלא מפני שהיא הוגבלה מבחינת המקום, קמה סמכותו של בית-משפט זה להושיט לאם סעד בדרך הביאס קורפוס. אבל גם בנדון זה טעונים הדברים הבהרה, ולמעשה כבר הבהירם מ”מ הנשיא בהמשך דבריו (בפיסקה 10 של חוות-דעתו, שם [1], בסוף עמ’ 642): הוא לא פסק בשאלה אם לפי הדין של רוד איילנד היה האב רשאי להעביר את הילדה לישראל, באין איסור מפורש על כך בצו הראשון. הוא לא ראה צורך להכריע בשאלה זו (וכנראה לא איפשרו הראיות על הדין של המדינה ההיא מתן ה’תשובה ברורה עליה), כי מכל מקום מצויה לפני בית-המשפט כאן ההחלטה של בית-המשפט ברוד איילנד על בזיון בית-המשפט ופסק-הדין של בית-המשפט העליון שם בערעור על אותה החלטה, ומאלה עולה כי האב אשם בבזיון בית-המשפט מפני שהוציא את הילדה מתחום השיפוט. “פירושו של דבר, המעשה לא היה חוקי, וקביעתם של בתי-המשפט (ברוד איילנד) היא מעשה-בית-דין” (שם [1], בראש עמ’ 643) כאן נתן איפוא מ”מ הנשיא את דעתו על שתי בעיות: (א) האם הצו הראשון בפני עצמו הגביל את זכות המשמורת מבחינת המקום; (ב) האם כרוכה הגבלה כזאת בצו הראשון, כשמצרפים אליו את ההחלטה על בזיון בית-המשפט. את הבעיה הראשונה הוא השאיר פתוחה ועל השניה ענה בחיוב.
גם אני סבור כך, ויורשה לי להוסיף כמה הערות משלי לשם הגדרה נוספת של הדברים, כפי שאני רואה אותם.
למותר לחזור פעם נוספת על הלכת אמאדו [2], שבית-משפט זה יכול להושיט סעד מסוג הביאס קורפוס לעותר שבידו החלטה קודמת של בית-משפט כאן או בחוץ-לארץ, המקנה לו את זכות השמירה (המשמורת) של קטין, או אם זכות השמירה אינה שנויה במחלוקת בתום-לב – כל זאת אם טובת הילד אינה מחיבת מתן החלטה אחרת עד-ידי בית-המשפט כאן. כאשר אין בידי העותר החלטה קודמת כזאת, וקיימת מחלוקת בתום-לב, לא יפעיל בית-משפט זה את סמכותו אלא יפנה את בעלי-הדין לבית-המשפט המחוזי (או לבית-הדין הדתי). במקרה שלפנינו קיימת מחלוקת בתום-לב בין ההורים על הזכות להחזיק בילדה, ועל-כן השאלה היא אם בידי האם צו של בית-המשפט הנכרי המצדיק מתן כעד בבית-משפט זה. עצם העובדה שאחד ההורים מעביר ילד מחוץ-לארץ לישראל, עדיין אינה מצדיקה התערבותו של בית-משפט זה כדי להחזיר את הילד למקום שממנו הובא, וזאת למרות הסלידה מכל דבר שממנו נודף ריח של חטיפת ילדים והפיכת מדינת ישראל למקלט עבור חוטפי ילדים – סלידה שכולנו שותפים לה. דוגמאות מן הזמן האחרון לאי-התערבות למרות חטיפה מצויות ב-בג”צ 297/72 (כיאט נ’ כיאט) (לא פורסם) וב-בג”צ 76/71 לנדרר נ’ לנדרר [3]. יצויין שגם בפסק-הדין האנגלי
Re H. (Infants) (1965) [10]
שהזכיר הנשיא בעניין שלפנינו (שם [1], בעמ’ 647) השיג האב צו מבית-המשפט בניו-יורק שבו ניתנה לו זכות המשמורת אחרי שזכות הביקור שלו סוכלה על-ידי האם (שם [10], בעמ’ .(910A
על-כן חוזרת השאלה למקומה: האם מצוי בידי הם צו מאת בית-משפט אשר הצדיק התערבותו של בית-משפט זה, למען החזרת הבת לתחום השיפוט של בתי-המשפט ברוד איילנד. כדי שהאם תוכל ליהנות מזכות הביקור שלה וכדי שבתי-המשפט שם ידונו מחדש בעניין המשמורת של הילדה? ייתכנו מקרים שבהם יפורש צו כגון הצו הראשון כמגביל את זכות המשמורת של האב מבחינת המקום, בגלל עצם מתן זכות הביקור לאם (או להיפך). הדבר תלוי במשמעות הצו שניתן, על רקע הדינים של המדינה שבה ניתן.
אני מניח, למשל, שאילו במקרה שלפנינו היה האב לוקח את הבת עמו מן העיר פרובידנס במדינת רוד איילנד לעיר בוסטון במדינת מסצ’וסטס, מהלך של פחות ממאה קילומטר, לא היו רואים אותו כמסכל בזה את זכות הביקור של האם. הכלל הרווח בארצות-הברית הוא, כפי הנראה, שמעצם מתן זכות הביקור לאחד ההורים עדיין אינו משתמע איסור על ההורה האחר, שלו זכות המשמורת, להוציא את הילד מתחום השיפוט:
“The mere fact … That the decree grants the other parent the right of visitation does not impliedly prohibit the removal of the child from the jurisdiction” .American Jurisprudence, vol. 17a, p. 24, para. 33
אך מחלוקת כזאת יכולה להתברר בדרך הליכים של בזיון בית-המשפט, כפי שאמנם התבררה במקרה שלפנינו. בעיה דומה באה בפני בית-המשפט באנגליה בעניין
Hunt v. Hunt (1884) [11]
שם נעשה הסכם בין בני-זוג באנגליה שלפיו הושארה המשמורת של ילדיהם בידי האב, ולאם ניתנה זכות הגישה (Access) אליהם. האב היה רופא צבאי ולרגל שירותו עמד לנסוע למצרים ולקחת את הילדים עמו לשם. האם ביקשה מבית-המשפט צו שימנע אותו מלעשות כן. בית-המשפט לערעורים דחה את הבקשה, כי לדעתו לא אסר עליו ההסכם. לפי פירושו הנכון. לקחת את הילדים עמו למקום שירותו. אבל, אומר השופט
L. J. Bowen,
שם, בעמ’ 613, אילו היה האב מבקש לשלוח את הילדה ללא סיבה מספקת לאוסטרליה, היו מונעים זאת ממנו, כי בזה היה מסכל את זכות הביקור של האם באורח בלתי-סביר.
במקרה דנן השאיר, כזכור, מ”מ הנשיא את הבעיה הזאת פתוחה וגם אני אעשה כן, כי תמים דעים אני עם חברי הנכבד, שמכל מקום באה הבעיה על פתרונה עם מתן ההחלטה על בזיון בית-המשפט. יש בהחלטה זו פרשנות מוסמכת מאת בית-המשפט שנתן את הצו הראשון, שהוצאת הילדה אל מחוץ לתחום השיפוט ומחוץ לגבולות ארצות-הברית לא היתה מוצדקת. למרות זכות המשמורת שניתנה לאב; לשון אחרת, במובן זה היתה הזכות מוגבלת מלכתחילה מבחינת המקום, וצו המשמורת אינו מגן על האב בהיותו עם הילדה בישראל.
בעתירת האב לדיון הנוסף, בפיסקה 13, מצאתי טענה שבית-משפט זה היה צריך להתעלם מן ההחלטה על בזיון בית-המשפט, כי לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי אין בית-משפט כאן אוכף צו נכרי שניתן בהליכים פליליים או מעין-פליליים. באסמכתה שצוטטה (דייסי, מהדורה שמינית, כלל 21, בעמ’ 161-160) לא מצאתי שום זכר להליכי בזיון בית-המשפט בהקשר לכלל זה. הטענה אינה נראית לי, כי מטרת ההליכים על בזיון בית-המשפט היתה כאן המטרה הרגילה: לכפות על בעל-דין ציות לצו בית-המשפט, והרי כבר הדגיש בית-המשפט העליון ברוד איילנד שאין הוא בא להעניש את האב.
ועדיין ישאל השואל: אמנם לאב אין זכות משמורת על הילדה בהיותה כאן בישראל, אבל מניין זכותה של האם? הרי גם לה אין לעת עתה זכות המשמורת, מאחר שבית-משפט זה החליט שלא להתחשב בצו השני של בית-המשפט ברוד איילנד. התשובה לקושיה זו היא שבית-משפט זה אינו מוסר את הילדה למשמרתה של האם אלא הוא מחזיר אותה למשמרתו של בית-המשפט ברוד איילנד הממונה, כמו כל בית-משפט הדן בענייני משפחה, על שלומם של קטינים, ובמקרה דנן הוא שמר לעצמו במיוחד בצוו הראשון את סמכותו לקבוע הסדרים נוספים ביחס לזכות הביקור של האם וגם לעיין מחדש בעניין המשמורת של הילדה. הנימוס בין ערכאות המשפט במדינות שונות מחייב אותנו לסייע לבית-המשפט הנכרי לקיים את סמכותו שנפגעה עקב התנהגות האב, כשם שבית-המשפט כאן נוהג לבוא לעזרתו של בעל-הדין כפרט, כאשר בידי בעל-הדין צו נכרי – הכל אם טובת הילדה אינה מחייבת לנהוג אחרת. במקרה דנן מצא בית-המשפט אחרי בדיקה יסודית בשלוש חוות-הדעת, שטעמים שבטובת הילדה אינם מונעים את החזרתה לתחום השיפוט של רוד איילנד. צד זה של העניין, התלוי בשיקול-דעתו של בית-המשפט, לא היה נושא לדיון הנוסף.
מר אבי-יצחק. בא-כוח האב, ביקש להלך עלינו אימים שאם יישאר הצו של בית-משפט זה ב”בג”צ 330/72 [1], על כנו, תיפתח הדלת לרווחה בפני הורה שיוכל לפנות אלינו כל אימת שהובטחה לו זכות הביקור אצל ילדו הנמצא במשמרתו החוקית של ההורה האחר, למשל כאשר זכות הביקור ניתנה על-פי צו של בית-דין דתי ישראלי, או אף ללא שום צו של בית-משפט או של בית-דין בדבר זכות הביקור אצל ילד – כי הרי זכות זו היא זכות טבעית שלא על נקלה תישלל. כך יוצף בית-משפט זה במבול של עתירות מסוג חדש שעד כה לא עלה על דעתו של איש להגיש כמותן. אני מקווה כי מן הדברים שהסברתי ברור שאין שום מקום לחשש כזה: זכות הביקור, או בלשון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: זכות המגע עם הילד לא תוכל, כשהיא לעצמה, לשמש נושא להתדיינות בבית-משפט זה. אם הורה או אדם אחר שבידו המשמורת של הילד מונע את המגע עמו מן ההורה שלו הובטחה זכות המגע בארץ, תבוצע הזכות בדרך ההוצאה-לפועל או (ביחס להחלטה של בית-המשפט המחוזי) גם בדרך הליכי בזיון בית-המשפט. גם צו של בית-משפט נכרי בדבר זכות הביקור לא ישמש כשהוא לעצמו בסיס מספיק לפניה לבית-משפט זה, כדי שזה יפעיל את סמכותו למתן צו מסוג הביאס קורפוס. אך ייתכנו מקרים, והמקרה דנן הוא אחד מהם, שבהם יסייע בית-משפט זה בידי בית-משפט נכרי כלפי הורה אשר המרה צו של בית-המשפט הנכרי בעניין זכות הביקור אצל הילד, וסיוע זה יינתן בדרך חיוב אותו הורה להחזיר את הילד לתחום השיפוט של בית-המשפט הנכרי, אם טובת הילד אינה מחייבת אחרת. ממילא תוגשם בזה, כאילו בדרך עקיפין, זכות הביקור של ההורה, שהובטחה לו בצו של בית-המשפט הנכרי.
מ”מ הנשיא (זוסמן): בעניין דנן ניתן צו לדיון נוסף בשאלה אם מוסמך היה בית-משפט זה, מכוח סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, לאכוף על האב את הצו שיצא מבית-המשפט ברוד איילנד ביום 4 באוגוסט 1970, לפיו נמסרה הילדה למשמרתו, תוך קביעת “זכויות ביקור אצל האם (במקור:
Visitation Rights)
לתקופות זמן מסויימות מדי שבוע, בחגים ובימי חופשה”.
דעתי היתה. שהעניין בא בגדר סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק, הואיל ובקחתו את הילדה לישראל, שלא כדין, סיכל האב את זכויות האם שהוקנו לה בצו הנ”ל; לא זו בלבד שהחזקת הילדה בישראל אינה חוקית כמו שקבע בית-המשפט ברוד איילנד, אלא גם מפני שמשמרתו של האב הוגבלה על-ידי זכויות האם, ואכיפת שארית זכותה, זכות הורה, אף היא עניין לבית-משפט זה לענות בו. בעיני היה הדבר ברור עד כדי לשחרר אותי מן החובה להביא נימוקים לכך, ואולם נוכח הספקות שנתעוררו עקב הדיון הנוסף אוסיף עכשיו מה שהחסרתי בזמנו.
2. סעיף 7(ב)(1) הנ”ל מסמיך אותנו –
“לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין.”
ילד המוחזק בביתו של הורה אחד, בעוד שהוא נמסר למשמרתו שלהורה אחר, אינו ממש עצור בביתו של הראשון. כרגיל הוא מתהלך חפשי, לא רק בתוך ביתו של ההורה בו הוא נמצא, אלא גם מחוצה לו, ואין מקום “לשחרר” אותו משם. פעמים יש גם “ומשחררים” אותו על כרחו. אף-על-פי-כן נוטלים אנו לידינו סמכות שיפוט והטעם לכך הוא פשוט. סעיף 7(ב)(1) לחוק הנ”ל בא להקנות לבית-משפט את כוח השיפוט שהיה בידינו על-פי סעיף 7(א) לפקודת בתי-המשפט, 1940. לפיו נמסרו לנו:
“Applications (in the nature of habeas corpus proceedings) for orders of release of persons unlawfully detained in custody”
הנסח של חוק בתי-המשפט לא הוצרך לתרגם, אלא לנסח דברים ניסוח חדש ומקורי בעברית. מה שהיה מקודם “שחרור של אנשים שעוכבו במשמר שלא כדין”, נעשה עכשיו “שחרור ממעצר שלא כדין”, ואגב כך אבד גוון אחד, של “עיכוב” אדם, הנמצא במקום בו הימצאו אינו כדין. ואולם מקובלנו לפחות משנת 1857, אם לא מקודם לכן, כי –
“בנוגע לילד תחת אפוטרופסות, הרי הילד בחזקת מעצר בלתי-חוקי כשנשלל ממנו, שלא כחוק, משמר האפוטרופוס וכשהוא נמסר לאפוטרופסו, הרי הילד נחשב כמשוחרר.”
ראה דברי ה-
Lord Campbell
בעניין
R. v. Clarke (1857) [12]
כמו שתורגמו על-ידי הנשיא המנוח (זמורה) ב-בג”צ 125/49 [2], בעמ’ 13. “נחשב כמשוחרר”, הואיל והימצאו של הילד בידי אדם שאינו רשאי לעכבו אצלו נחשב כמעצר, אף אם אין זה מעצר של ממש.
3. כבר אמרתי בדיון הראשון (בעמ’ 642, שם [1]) שהעניין דנן משתנה מכל שאר העניינים שבאו לפנינו עד כה בכך, שלא נתבקשנו כאן להוציא ילד כדי למסרו לבעל המשמורת, אלא עתירת האם היתה מופנית כלפי בעל המשמורת, ומטרתה לאכוף מה שתורגם בתור “זכות ביקור” של האם. אלא שכאן מתקשים שוב אנו בתרגום, שכן אין
ספק בכך שמה שנקרא בפי שופט אמריקני
Visitation Rights,
בכלל אינו ניתן לתרגום מדוייק. זכויות אלה, שמאין ברירה קראנו בשם זכות ביקור, אינן מתמצות לא בזכות לבקר אצל הילדה. ולא בזכות גישה אליה (Access), ואף לא בזכות של מגע עמה כלשון סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962. האם זכאית לכך שהילדה תהא במחיצתה ותחיה ממש בביתה, בזמנים ובאותן התקופות שייקבעו, אם בהסכם ואם על-ידי בית-המשפט. אם זכאית האם לכך, שהילדה תבלה עמה את חופשת הקייץ של שני חדשים או יותר, והאב, בעל המשמורת, מסכל כותה, האם אינו “מעכב” את הילדה ברשותו, במשך אותה תקופה? ומאחר שהעיכוב ברשות האב עיכוב שלא כדין הוא, לא ידעתי על שום מה יחרוג מתן סעד מגדר סמכותנו.
4. לא ראיתי חובה לעצמי לחוות את דעתי בשאלה, אם אמנם זכות הביקור האמורה מביאה לידי פיצול המשמורת, כי הדבר אינו צריך לפנים. סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט לא הגביל את סמכותנו, בענייני ילדים, לאכיפת זכות המשמורת של הורה תובע. העובדה שעד כה לא דנו אלא בעתירות של הורה בעל המשמורת מסבירה אולי, עקב חשיבה שגרתית, את הדעה שעותר אחר לא ייענה, אך אין היא מצדיקה פירוש סמכותנו על דרך הצמצום. בהקשר זה לא למותר להוסיף, שגם השימוש בדיבור החזקת
הילד עלול להטעות, לא מדובר כאן בהחזקה המשמשת לנו בהוראת Possession, שכן לא בחפץ עסקינן. כדי להעמיד זכות סעד בבית-משפט זה, כל שעל העותר לעשות הוא, להראות, שהילד מצוי ברשותו של אדם המעכב אותו שלא כדין, ומונע אותו על-ידי כך מלהימצא ברשות העותר. והואיל ובעל המשמורת רשאי בדרך כלל “להחזיק” את הילד ברשותו שלו, “זכות הביקור” של אחר גורעת בפועל מן המשמורת וממעיטה את כמותה.
גם אם דין הוא, כמו שאני מוכן להניח אחרי קריאת דבריו המשכנעים שלחברי הנכבד, השופט לנדוי, שלבעל זכות הביקור, הגישה או המגע עם הילד, לא הוקצבה מקצת המשמורת, הסמכות לאכוף את הזכות האמורה נתונה בידינו, הואיל ושלילת הזכות היא בבחינת מעצר שלא כדין לעניין סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט. סמכות זו אינה נשללת על שום כך שלזכות הביקור לא הודבקה תווית של משמורת חלקית. בירור השאלה מה בין זכות הביקור לבין המשמורת ראויה למחקר מדעי-עיוני, אבל לקביעת סמכותנו אין זה דרוש. הואיל והמחוקק לא הגביל אותנו, בסעיף 7(ב)(1) לחוק הנ”ל, לאכיפת המשמורת, ולא ציווה עלינו להיזקק לתביעת בעל המשמורת בלבד.
5. יתוארו גם מקרים אחרים שבהם יהא עלינו להיזקק לעתירה שאינה נסמכת על משמרתו של העותר, והעובדה. שעד כה לא היה כדבר הזה אינה מוכיחה ולא כלום.
בית-משפט אנגלי מבדיל בין “משמורת להלכה”
(Legal Custody)
לבין “משמורת למעשה”
(Actual Custody),
ולעתים הוא מפצל את מלוא זכויות המשמורת לשניים, על-ידי שנותן להורה אחד את המשמורת להלכה. אך מורה שבידי ההורה האחר תהא למעשה הדאגה לילד והפיקוח עליו
(Care and Control),
ראה,
In Re W. (1963) [8],
והסקירה המאלפת של השופטים Sachs ו- Karminskiבעניין
Hewer v. Bryant (1969) [9].
פעמים ניתן צו של דאגה ופיקוח לטובת הורה אחד, בעוד שצו משמורת לא ניתן לא להורה זה ולא להורה אחר, ראה,
In Re M. (1967) [13].
כיוצא כזה ניתן ב-
In Re E. (1964) [14]
צו של דאגה ופיקוח לזוג אשר לא הצליח. קודם לכן, לקבל צו-אימוץ של אותו הילד.
בין אם ניתן צו משמורת ובין אם לאו, מקום הימצאו החוקי של הילד בעניינים אלה הוא בידי אותו הורה או בידי אדם, אשר עליו הוטלה חובת דאגה ופיקוח. אם מוציא אדם אחר את הילד מרשותו של זה. “ומעכב” אותו ברשותו שלו, אפילו הוא בעצמו בעל המשמורת. מעשהו אינו חוקי, וכל עוד הילד נמצא אצלו. הוא נמצא שם שלא כדין. הנסרב אנו לעתירת האדם שעליו הוטל לדאוג לילד ולהשגיח עליו, באמרנו שהמשמורת החוקית אינה בידו או שהיא אפילו בידי המשיב, וגלל כן חורג העניין מגדר סמכותנו?
6. בפרשת
W. [8],
הנ”ל מדובר (בעמ’ 801, שם], על “רעיון של מקיאוולי” שהעלה השופט Upjohn במהלך הדיונים. שם ניתן, כאמור. צו המפצל בין משמורת ובין דאגה ופיקוח; הילד נמסר לאם, תוך שמירת זכות המשמורת של האב כדי שיוכל לכוון בעתיד את חינוכו. אף ניתנו לאב זכויות ביקור, יום אחד כל שבוע ונוסף על כך שבועיים בחופש, ובסך הכל 66 יום בשנה. תחת אשר יתן צו-פיצול כזה – כך אומר השופט Upjohn – יכול היה בית-המשפט למסור לאב את מלוא המשמורת ודאגה ופיקוח בכלל זה, ונותן לאם זכות “גישה” למשך כל שאר ימות השנה. אילו עשה כן והאב הוציא את הילד מרשות האם. ההיינו חסרי-סמכות לדון בעניין על שום כך שלאם ניתנה זכות גישה בלבד? זכות הגישה. כנראה בעליל, אינה בהכרח רק זכות לבקר אצל הילד ולראותו. בלשון הסופר, שושנה בעלת שם אחר, תריח במידה שווה.
סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק אינה תלויה בשיוך הנכון של זכויות הצדדים הבאים לפניו, אלא השאלה תמיד תהא, אם נדרש שחרורו של אדם ממעצר שלא כדין, כמשמעותם הטכנית של הדברים האמורים בסעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט. הזהרתי לעיל מפני השימוש בדיבור החזקה, השאול מדיני הקניין, אך אם ההחזקה נמשלת כקניין, זכות הביקור נמשלת כמשכנתה הרובצת על הקניין. בלשונו הציורית בעניין
Hewer V. Bryant
(בעמ’ 433, שם [9]) מתאר השופט Sachs את המשמורת כצרור של זכויות. הצרור לא נחתך ולא חולק בעניין זה לשניים. שאילו חולק כך ולכל הורה נמסר חלק אחד הימנו, היתה להם משמורת משותפת. אך זכות הביקור הוצאה מן הצרור שידי האב, ומשמרתו החסרה זכות אחת אינה עוד צרור שלם.
7. אינני מתירא מפני הסכנה שעקב מתן סעד למי שאין לו המשמורת יוצף בית-משפט זה בעניינים מעניינים שונים, כגון עתירות לביצוע זכות הורה על-פי פסק-דין של בית-דין דתי. הצורך לפניה אל בית-המשפט הגבוה לצדק קם בדרך כלל עקב חטיפת ילדים והבאתם לישראל, ואילו מקום שבית-דין דתי בישראל פסק בדבר, פסק-דינו ניתן לביצוע על-פי חוק ההוצאה-לפועל, ה’תשכ”ז-1967. על-כל-פנים, השימוש בכוחות השיפוט של בית-המשפט הגבוה לצדק מסור לשיקול-דעתנו, בו נשכיל, כך אני מקווה, להשתמש רק מקום שיש צורך בכך למען הצדק. כמצוות סעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט.
8. אפילו תאמר שהעניין דנן חורג מגדר העניינים בהם מדובר בסעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט, כידוע רשימת העניינים שבסעיף 7(ב) הנ”ל אינה ממצה ואינה מונעת את בית-המשפט, מכוח סמכותו הכללית על-פי סעיף 7(א) לחוק הנ”ל, לדון בעניינים אחרים, הראויים לכך. כדרך שאנו איננו דבקים עוד בכל כללי המשפט האנגלי בענייני Maiidamus ו- Certiorari בסכסוכים בין אזרח לבין הרשות, שהם בדרך כלל מנת חלקו של בית-המשפט הגבוה לצדק – בג”צ 79/63 [4] – כך אינני רואה גם צורך לקיים סדר
Habeas Corpus
על כל הלכותיו. כבר המחוקק המנדטורי, בסעיף 7(א) לפקודת בתי-המשפט, 1940, לא ציווה עלינו לעשות כן, אלא הסמיך את בית-המשפט לדון בעניינים
In the Nature of Habeas Corpus,
משמע לא רק בעניינים של
Habeas Corpus
ממש, אלא גם בעניינים אחרים. הדומים להם לפי טיבם. ועכשיו לא-כל-שכן.
אלה הם הנימוקים שהייתי מעלה על דפי פסק-הדין, אילו ראיתי בזמנו צורך בכך, ובשעת הדיון הנוסף לא הובא לפנינו כל נימוק אחר הצריך בירור. לגבי השאלה האחרת, אם מתן סעד בבית-משפט זה מותנה בהשגת פסק-דין הקובע זכות העותר או לא, לא ניתן צו לדיון נוסף.
השופט קיסטר:
אני מסכים לדעתו של מ”מ הנשיא, השופט זוסמן.
ביחס למונח “להחזיק בקטין” המצוי בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, נראה לי שהמחוקק הישראלי בחר במונח זה, באשר במשפט העברי המקורי לא היה מונח
אקוויוולנטי למונח האנגלי Custody למונחים אחרים הדומים לו. במשפט העברי מדברים על מקום הימצא הקטין אצל הורה פלוני. לדוגמה, מצינו בתלמוד: “בת אצל אמה לעולם”. כפי שהסבירו הפוסקים, רואה המשפט העברי את מקום הימצא הילד כזכות הילד וכחובת ההורה ולא כזכות ההורה. המחוק הישראלי ראה את אפוטרופסות ההורים גם כזכותם של אלה: “אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין … וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו” (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962).
לא אאריך בבירור מפורט של המשפט הישראלי, כי אין לכך חשיבות לגבי המשפט דנא.
לגבי ענייננו חשוב לציין, כי במשפט המודרני שני ההורים הם ביחד בעלי הזכויות, ובמקרה של פירוד קובעים את חלוקת התפקידים, החובות ואף הזכויות ביניהם. ובדרך כלל אין לאף אחד זכות מלאה ושלמה.
לגבי העניין דנא, מן הראוי להוסיף כי בית-המשפט ברוד איילנד ראה חשיבות מבחינת טובת הילד. לא רק במגע בין הילדה והאם. בצורה שנקבעה בפסק-הדין כאשר הילדה אצל אביה, אלא שיער שהמשמורת בידי האב היא מצב חולף, וכי מצבה של האם עשוי להשתנות בצורה כזאת שהילדה תוכל להיות אצלה. ובכן, במקרה דנן אין לומר כי בידי האב בלבד מצויה הזכות למשמורת או לחזקה, ולאם אין זכות כזאת כלל וכלל.
השופט עציוני: ב-בג”צ 330/72 [1], שהוא נשוא הדיון הנוסף הזה ניתנו על-ידי מ”מ הנשיא הנכבד שני נימוקים לקבלת עתירתה של המשיבה. האחד, ששמורת העותר בישראל אינה חוקית; והשני, כי גם למשיבה זכות משמורת, אותה הייתי מגדיר כזכות בזעיר אנפין, וכי שלילת חלקה במשמורת שלא כדין, ואפילו הוא זעיר שבזעירים. מצדיקה את התערבותו של בית-משפט זה. חברי הנכבד השופט לנדוי מסכים עם הנימוק הראשון וחולק על השני. למעשה פטורים אנו מלדון בנימוק השני, שכן די בנימוקו הראשון של מ”מ הנשיא – עליו הכל מסכימים – כדי לתת למשיבה את הסעד המבוקש, אלא שכאמור, הועמדה השאלה למבחן בדיון נוסף, ומאחר שחברי הנכבדים הביעו את דעתם בנדון, אבהיר גם אני את עמדתי.
לדעתי, בין אם צודק מ”מ הנשיא הנכבד ביחס למהות זכות הביקור של המשיבה, זכות שהגדרתי אותה קודם לכן כזכות משמורת בזעיר אנפין, ובין אם הצדק עם השופט לנדוי השולל אופי זה של זכות הביקור, וכשלעצמי נראים לי נימוקיו המשכנעים של מ”מ הנשיא שבשלילת הזכות הזו על-ידי העותר יש משום החזקה בלתי-חוקית של הילדה בזמן שהיא צריכה להיות בחזקת האם, וזוהי עובדה המצדיקה מתן צו מסוג הביאס-קורפוס – מן הדין, לדעתי, שבית-משפט זה יושיט למשיבה את הסעד המבוקש, וזאת לאו דוקא מכוח הסמכויות שניתנו לו על-פי סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, אל מכוח סמכותו הכללית על-פי סעיף 7(א) לחוק, להושיט סעד למען הצדק.
חברי הנכבד השופט לנדוי מציין שכולנו שותפים לסלידה מכל דבר שנודף ממנו ריח של חטיפת ילדים, אשר הופך את מדינת ישראל למקלט לחוטפים כאלה, אלא שהוא בדעה שלמרות הסלידה הזו, אין הדבר מצדיק את הרחבת תחומי התערבותנו. אני, לעומת זאת, סבור כי מצווים אנו לשמור מכל משמר על עקרון כיבוד הסמכויות של בתי-משפט נכריים כל זמן שהוא הדדי, ולסכל כל נסיון ליצירת סמכות שיפוט מלאכותית או פגיעה בצווים שניתנו כדין במדינות זרות. הסדר הטוב, “תיקון העולם”, ומצוות קיום יחסים תקינים בין ארצות התרבות, שוללים יצירת סמכות שיפוט מלאכותית שכזו על-ידי הוצאת ילדים בכוח מסמכות שיפוט אחת, והעברתם לאחרת.
לדעתי לא רק טובת הילד צריכה להכריע במקרה כזה אלא גם ההיבט הכולל והרחב יותר, הווה אומר. כיבוד חוקי ארצות ידידותיות ושמירה על זכויות הצדדים שנרכשו באותן ארצות כדין. יש על-כן לדאוג בענייננו מעל לכל להחזרת הילדה למקום מגוריה האחרון, היינו לארצות-הברית, ורק בית-המשפט שם רשאי להחליט סופית על גורלה, והוא הוא שישקול גם מה מחייבת טובת הילדה, ויפסוק בנוגע לזכויות ההוים כלפיה.
בפסק-הדין
In Re P. (G. E.) (an Infant) (1965) [15]
דן הלורד דנינג בבעיית יצירת סמכות שיפוט מלאכותית על-ידי שינוי מקום מגוריהם של ילדים שלא בהסכמת האב והאם גם יחד. במקרה הנדון בפסק-דינו. התייחס השופט להעברת ילד לישראל על-ידי אביו, שבהיותו באנגליה, היתה לו זכות להיות עם הילד בסוף השבוע, בעוד המשמורת בידי האם. אם כי הילד לא היה באנגליה עת הגישה האם את בקשתה להחזרתו. נעתר לה בית-המשפט האנגלי בהביעו תקווה שבית-המשפט הזר במדינה שלתחומה הועבר הילד, יכבד את הצו של בית-המשפט באנגליה:
“The crown protects every child who has his home here and will protect him in respect of his home. It will not permit anyone to kidnap the child and spirit it out of the realm. Not even its father or mother can be allowed to do so without the consent of the other. The kidnapper cannot escape the jurisdiction of the court by such a stratagem. If, as in this case, it is the father who flies away with the child, the mother is not bound to follow him to a foreign clime. She can bring her proceedings against him in england. I know that it will be difficult for her to enforce any order the court may make. But it is not impossible. The father may have assets here. Or he may return here for a visit. And if ,she has eventually to apply to the courts of the foreign country – they will surely respect an order made by the courts of the or dinary residence – just as we should – for the simple reason that it is his home and, as such, is entitled to special consideration” (.P. 9)
מקרה דומה למקרה שלנו נדון בפסק-דין אחר, במשפט
re H. (Infants) (1965) [10].
אמנם דברים שנאמרו במשפט זה מפי השופט CROSS צוטטו כבר על-ידי הנשיא הנכבד בפסק-דינו ב-בג”צ 330/72 [1], הנ”ל, אולם ארשה לעצמי להוסיף לדברים שכבר צוטטו, דברים נוספים מאותו פסק-דין, אשר נראים לי כהולמים יפה את העקרון עליו עמדתי לעיל. ואלו דבריו של השופט :Cross
“The sudden and unauthorised removal of children from one country to another is far too frequent nowadays, and, as it seems to me, it is the duty of all courts in all countries to do all they can to ensure that the wrongdoer does not gain an advantage by his wrongdoing. Now for this court to go into the merits of this case will inevitably result in a great advantage to the mother and a great disadvantage to the father. With the best will in the world and in a case of this sort there is not likely to be much good – will – a wardship case of this sort, with masses of evidence from abroad, will not come on for many months. By then mr. I will have uprooted himself from america and settled in england, the children will have taken root here, and there may well be evidence of english child psychiatrists to this effect, that it would be bad for them to go back to america. All this may make it very hard indeed for an english judge perhaps a year hence to order the return of the children to america. Therefore, since the american court is the proper court to decide this case, and the father would suffer a grave injustice if the english court assumed the task of deciding it, I would have thought, speaking always apart from authority, that the court should send the children back to america at once with a view to a decision in the american courts, unless that course was fraught with danger for them.” (app, 912-913)
ובמקום אחר אומר השופט :Cross
“In infancy cases the welfare of the infant is, of course, the” .Chief consideration but it is far from being the only consideration when, in what I may call for short a ‘kidnappig’ case, the judge has to decide whether to send the child back whence he came or to allow the case to be fought out to the end over here, he has to weigh various considerations which may to some extent conflict ,with one another. On one side there is the public policy aspect .’the question of comity and the question of ‘forum conveniens again, on the same side there is the question of the injustice which may be done to the wronged parent if the court delays matters and alows the kidnapped child to take root in this country. On the other side, the court has to be satisfied, before it sends the child back, that the child will come to no harm”. (pp. 915-916)
באותה רוח נאמרו דברי השופט Harman בפסק-הדין,
Re T. (Infants) (1968) [16]
העוסק בהעברת ילדים מקנדה לאנגליה על-ידי אמם שלא בהסכמת אביהם:
It seems to me that the removal of children from their home and their surroundings by one of their parents who happens to live in or have connexions with another country is a thing against which the courts should set its face, and that, unless there is good reason to the contrary, it should dot countenance proceedings of that kind. That is precisely what the mother has done here. She did not go to the alberta court, as she might have done, and get leave to take the children out of the jurisdiction – which for all I know she might have got. She simply took the law into her own hands and spirited the children away – a course of conduct for which the aeroplane of course gives facilities.” (p. 413)
כאמור, בעיני לא רק מוצדקת אלא אף מחוייבת המציאות – התערבותנו כדי לשמור על העקרון של כיבוד החלטות בית-המשפט הזר, וכשם שיש לתת תוקף להסכם שבין הצדדים לשיפוט בית-משפט נכרי ויש לקיים את ההתחייבויות שקיבלו עליהם הצדדים.
אלא אם אין [5] ו-ד”נ 4/71 [6]), כך גם יקפיד בית-משפט זה על קיום צווי בתי-משפט זרים שניתנו בתוקף סמכותם כדין, ויפנה את הצדדים למקום סמכות השיפוט המקורית. כך גם יעשה כשמדובר בהתדיינות ביחס לזכויות משמורת או ביקור של ילדים. דומני שרק במקרים יוצאים מן הכלל, כשהילדים שהובאו הנה שלא בהסכמת שני ההורים ובניגוד לצווי בתי-המשפט הנכריים, שוהים בארץ כבר זמן ניכר, רק אז מן הראוי יהא לדון גם בשאלה אם החזרתם למקום ממנו הובאו על-ידי אחד ההורים ללא הסכמת השני, עלולה לפגוע בבריאותם הנפשית ובהתפתחותם התקינה. כל זה בכפוף כמובן לכלל ההדדיות ולהנחה שלאותה מדינה ממנה נחטפו הילדים יש מערכת חוקים התואמת את מושגי הצדק והמשפט המקובלים בארצות תרבותיות, והמבטיחה כראוי את זכויות כל הצדדים.
במקרה הנדון כאן עשה העותר דין לעצמו והעביר את הילדה לארץ ללא הסכמת המשיבה, ועל-ידי כך מנע ממנה לממש את הזכויות שהוענקו לה כדין על-ידי בית-משפט מוסמך. זאת עשה העותר כבר כעבור 11 יום מתאריך מתן הצו על-ידי בית-המשפט בארצות-הברית, מבלי שיפנה תחילה לאותו בית-משפט ויקבל את הסכמתו להעברת הילדה לארץ, ומבלי שיתן נימוק כלשהו לאי-פנייתו.
אשר-על-כן לא הייתי מהסס להשתמש בסמכות הכללית שניתנה לנו על-פי סעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט על-מנת להבטיח למשיבה בדרך היעילה והמהירה ביותר את זכויותיה שהוענקו לה כדין ושסוכלו בזדון על-ידי העותר.
אינני ירא מפני הצפת בית-משפט זה בעתירות מסוג העתירה הנוכחית ביחס לצווים שניתנו בארץ על-ידי בתי-דין אחרים. זאת מהנימוקים שהוזכרו כבר על-ידי מ”מ הנשיא, ולאור העקרון הכללי המנחה אותנו, שהשימוש בסמכויות השיפוט של בית-המשפט הגבוה לצדק מסור תמיד לשיקול-דעתנו, ואנו משתמשים בו רק במקום שיש צורך בכך למען הצדק, כנאמר בסעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט הנ”ל. בהעדר יסוד החטיפה ובהעדר כוונה ליצירת סמכות שיפוט מלאכותית, קשה לי לתאר מקרים בהם יידרש בית-משפט זה להשתמש בסמכותו לטובת הורה שזכות הביקור שלו הוכרה על-ידי בית-משפט או בית-דין ישראלי והופרה על-ידי ההורה האחר. שעה שההורה הראשון יכול לפנות לקבלת סעד מתאים מאותו בית-דין שנתן את הצו המקורי, או לפנות ישירות להוצאה-לפועל לשם מימוש זכותו.
הנשיא (אגרנט):
מצטרף אני לכל הדברים שכתב מ”מ הנשיא בחוות-דעתו הנוכחית על הבעיה הסמכותית שנדרשנו לפסוק בה מחדש. בחוות-דעתו שלו הבהיר היטב השופט
לנדוי את ההבחנה שמבחין המשפט האנגלו-אמריקני בין זכות ה”משמורת” ((Custody וזכויות “הגישה” או “הביקור”
(Access, Visitation Rights).
לדעתי, הבחנה זו אין בכוחה לשלול את מסקנתנו בדיון הקודם כי בתוקף זכויות הביקור, שהוענקו לאם לפי צו-המשמורת הראשון, שהוציא בית-המשפט ברוד איילנד, היה בידנו לתת לה את הסעד שנתנו לה, הואיל ודברי הכתוב בסעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, ניתן לפרשם כהולמים גם את הסעד הזה. לעניין הפירוש האמור, אין בידי להוסיף על דברי ההנמקה של מ”מ הנשיא ואסתפק בהדגשת אימרתו של השופט קרמינסקי בעניין
Hewer v. Bryant (1969) [9],
שאוזכר על-ידי חברי:
“… access … lessens the period during which the parent who has custody has physical possession of the child. hysical oossession is … one aspect of custody”
אם כך הדבר. אין הגיון בכך, שאם, כפי שהכל מסכימים, התרופה האמורה בסעיף 7(ב)(1) הנ”ל מתאימה למקרה שבו “נחטף” הקטין מידי בעל המשמורת החוקית, לא תתאים אותה תרופה למקרה כמו זה שלפנינו, בו סיכל האב, שלטובתו ניתן צו-המשמורת, את זכויות הביקור. שהוענקו שם לאם, ובדרך זו מנע ממנה את האפשרות שהקטינה תהיה במחיצתה בעתים קבועות, בהן זכאית האם “להחזיק” בה. הטענה, שעד למקרה הנוכחי לא הוחלה ההוראה הנזכרת על מקרה שכזה, אינה מעלה ואינה מורידה; כאשר אמר הלורד דנינג בעניין
In Re P. (G.e.) (an Infant) (1965)[15] 568:
“No case could be found, he said, to warrant any extension” that is the sort of argument we have heard many times, and as often as not we have rejected it. When we come upon a situation which has not arisen before, we must say what we believe the la to be upon the matter. We are not to be deterred by the absence of authority in the books. Our forefathers always held that the law was locked in the breasts of the judges, ready to be unlocked when the need arose”.
בחוות-דעתי בדיון הקודם ביקשתי ללמוד גזירה שווה מהמקרה שנדון באנגליה בעניין
Re H. (Infants) (1965) [10],
ואילו חברי הנכבד, השופט לנדוי, רומז בדבריו בדיון הנוכחי, שאין זו אנלוגיה שניתן להיבנות ממנה, הואיל ובאותו מקרה “השיג האב צו מבית-המשפט בניו-יורק שבו ניתנה לו זכות המשמורת, אחרי שזכות הביקור שלו סוכלה על-ידי האם”. העובדות שנתבררו שם הן: (1) בזמן שהאם לקחה את הילדים לאנגליה, היה בתוקף צו-משמורת לטובתה, עם זכות ביקור לאב ובנתון לתנאי שהיא לא תוציאם מחוץ לתחום מדינת ניו-יורק, פרט לשם בילוי חופשה; (2) עוד לפני כן, הגיש האב משפט משמורת שהיה תלוי ועומד כאשר נודע לו שהאם הבריחה את הילדים לאנגליה ואז פתח בהליכי בזיון בית-משפט; (3) ביום 15.6.65 נתן שופט בית-המשפט בניו-יורק (NOLAN J.) החלטה בה הורה לאם להחזיר את הילדים אל מדינת ניו-יורק, והיה: אם תעשה כן, הם יישארו בינתיים תחת משמרתה, אך אם לא תציית להוראה זו, יינתן צי-משמורת לטובת האב; (4) משלא צייתה האם, והיא נשארה לגור עם הילדים באנגליה, ניתן צו-המשמורת, שהזכיר חברי (שם, עמ’ 910-908); (5) אחרי הדברים האלה עבר הסכסוך המשפטי בין בני-הזוג לבית-המשפט האנגלי, כאשר פתחה שם האם בהליכים מסוג
Wardship,
ואילו האב הגיש בקשה למתן הוראה שהילדים יימסרו לחזקתו, על-מנת שיוכל לקחתם אתו למדינת ניו-יורק, וכן שהליכי ה-
Wardship
יבוטלו.
עד כאן העובדות שהן רלבנטיות להערתו הנ”ל של חברי. אמת, הן מראות כי כאשר פנה האב לעזרת בית-המשפט האנגלי כאמור, הוא היה מצוייד בצו המשמורת הנ”ל; אולם, בעיני ברור שלא עניין זה הוא שהיה מכריע בשביל בית-המשפט האנגלי. שני טעמים לדבר. ראשית, בפסק-דינו הדגיש השופט Cross, כי החלטתו של השופט האמריקני מיום 15/06/1965 לא היתה אלא החלטת-ביניים, שניתנה לשם איכוף זכויות הביקור של האב עד שתבוא הכרעה סופית במשפט המשמורת, שהוגש על-ידיו ושהיה אז תלוי ועומד. ראה דבריו בעמ’ 912:
“That court has, of course, not as yet given any judgment on the merits since the order of nolan j., is – as both sides admit only in the nature of execution”
אין ספק, שדברים אלה כוחם יפה גם לגבי צו המשמורת, שניתן שם לטובת האב, בעקבות אי-ציותה של האם להחלטה מיום 15.6.65. שנית, חרף צו האמור, החליט השופט האנגלי לתת לאשה את הברירה שהילדים יחזרו למדינת ניו-יורק במחיצתה. על-מנת שבית-המשפט שם יחליט בשאלות הנוגעות להחזקתם, מקום מגוריהם וזכויות הביקור של ההורה האחד או האחר (עמ’ 912, אות E). והלוא גם החלטתנו בדיון הקודם היא ברוח זו.
בהקשר זה, רצוני להתייחס גם לטענת בא-כוח העותר באמרו, שההליכים במשפט האנגלי היו מסוג Wardship ולא מסוג הביאס קורפוס. התשובה לטענה זו היא: בקשתו של תאב למסור את הילדים לחזקתו, לשם החזרתם למדינת ניו-יורק, היתה בקשה נפרדת ואין להבדיל, מבחינה מהותית, בינה לבקשה מסוג הביאס קורפוס, המוגשת בגין החזקתו של קטין, אף אם מבחינה פורמלית היא לא לבשה את הצורה האחרונה. כזכור, הוא גם ביקש לבטל את הליכי ה- Wardship. כל אדם שהוא הורה או אפוטרופוס או הרואה את עצמו כממונה בפועל על האינטרסים של הקטין יכול ליזום באנגליה הליכים כאלה על-ידי הגשת בקשה להזמנת-פתיחה ועם הגשת הבקשה נעשה הקטין ל-Ward של בית-המשפט (כלומר נתון למשמרתו והשגחתו) הפועל, לעניין זה, בגדר הסמכות הנתונה לו מפאת היותו
Parens Patriae.
מצב ה-Wardshipנמשך עד שבית-המשפט מחליט לשים לו קץ וכל עוד הא נמשך, אסור להוציא את הקטין מחוץ לתחום השיפוט, בלי רשות מבית-המשפט. מטרת ההליכים האלה היא להניע את בית-המשפט לתת הוראות מתאימות בדבר גורלו של הקטין לעניין המשמורת, הפיקוח וההשגחה, חינוכו וכו’. דבר המצריך שבית-המשפט יתחשב במה שדורשת טובת הקטין לאחר בירור נסיבות המקרה. אולם, יכול שבית-המשפט ימצא שאין מקום להליכים כאלה ואז יחליט לבטלם (ראה:
Eversley on Domestic Relations,
מהדורה ששית, עמ’ 598 ואילך; הולסברי-סימונדס, כרך 21, עמ’ 218-216
re G. (an Infant) (1956) [17]
In Re E. (an Infant) (1964) [14]
כך קרה במשפט האנגלי הנ”ל, בו סירב השופט קרוס להיכנס לפני ולפנים של השאלה, מה דרשה טובת הילדים של בני-הזוג לעניין המשמורת. לאחר שמצא שעליו להסתפק בהוראה שהם יוחזרו למדינת ניו-יורק. שם יחליט בית-המשפט בדבר גורלם וזכויות ההורים לגביהם; הווה אומר, הוא ביטל. הלכה למעשה, את הליכי ה-WARDSHIP. שיזמה האם.
על-סמך הדברים הנ”ל. לא נשתנתה דעתי, כי פסק-הדין האנגלי בכוחו לשמש נר לרגלנו בענייננו כגזירה שווה.
נותר לי לציין שאילו מצאתי שמן הנמנע להצדיק את התוצאה אליה הגענו בדיון הקודם, מכוח סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי-המשפט, הייתי רואה להצדיקה על יסוד האמור בסעיף 7(א) .
לפיכך החלטנו ביום 16/02/1971 לדחות את העתירה בדיון הנוסף ולהשאיר על כנו את פסק-הדין שניתן ב-בג”צ 330/72 [1].
ניתן היום, כז אייר ה’תשל”ג (29/05/1973).