דניאל סטטמן וגדעון ספיר “חופש הדת, חופש מדת והגנה על רגשות דתיים” (2004)

דניאל סטטמן, גדעון ספיר “חופש הדת, חופש מדת והגנה על רגשות דתיים” מחקרי משפט 21 (2004) 5

 

“חופש הדת, חופש מדת והגנה על רגשות דתיים” דני סטטמן וגדעון ספיר

 

א. מבוא

ב. חופש הדת

1. הבסיס לחופש הדת

2. מה מוגן בחופש הדת?

3. החופש לפרש את מצוות הדת

4. חופש הדת לאן?

ג. חופש מדת

1. מחופש הדת לחופש מדת

2. הגנות אחרות לחופש מדת

ד. חופש הדת וחופש מפגיעה ברגשות דתיים

ה. קריאה ביקורתית של פסקי-הדין בנושא

1. עניין חורב

2. עניין שביט

3. עניין גור-אריה

ו. ברק על חופש הדת, חופש הביטוי ו’נוסחות האיזונים’

1. היקפו של חופש הדת

2. ברצותו מאריך וברצותו מקצר; חופש הדת לעומת זכויות אחרות

3. נוסחות האיזון ומעמד חופש הדת

4. מדרון חלקלק או כל מקרה לגופו?

ז. סיכום ומסקנות

 

א. מבוא

 

לדמוקרטיות ליברליות יש יחס מורכב כלפי הדת ונושאיה. מבחינה היסטורית, כולן צמחו במדינות שלדת היה בהן מקום מרכזי, ותרבותן רוויה סמלים ומוסדות דתיים דורות אחרי שהדת כבר ירדה מגדולתה. במובן זה, הדת אינה עוד תרבות-מיעוט בין רבות אחרות, אלא בעלת מעמד מיוחד. מצד אחר, רעיון השוויון תובע לכאורה למנוע מהדת מעמד מיוחד במדינה, במיוחד אם נביא בחשבון שתפיסת-העולם הדתית מצויה במתח מסוים עם הדגשת חשיבותה של האוטונומיה האישית בדמוקרטיה החילונית הליברלית. צמד המושגים העיקרי שאמור להנחות את המדינה הליברלית בעיצוב יחסה אל הדת הוא חופש הדת וחופש מדת, אך מושגים אלה עצמם חוזרים ומשקפים את היחס הדו-ערכי הנזכר. שכן, מצד אחד, הזכות לחופש דת מעניקה לכאורה לדת הגנה מיוחדת, מעבר להגנות הרגילות שכל קבוצה או כל פעילות אנושית זכאיות להן. מצד אחר, הזכות לחופש מדת מטילה לכאורה הגבלה על מה שניתן להעניק לדת, כדי שלא תיפגע זכותם המיוחדת של הלא-דתיים להגנה מפני הדת.

בהקשר הישראלי, שאלת מעמדה של הדת אינה יורדת מסדר-היום הציבורי מיומה הראשון של המדינה, ואם תרצו, מיומה הראשון של התנועה הציונית. בתי-המשפט הינם שחקנים מרכזיים בדיון זה, הן כמעוררים ומפרים את הדיון הציבורי והן כפוסקים הלכה למעשה בשאלות המגיעות אליהם. בשנים האחרונות נדרש בית-המשפט העליון פעמים אחדות לשאלות הנוגעות בחופש הדת, והחלטותיו שיקפו חילוקי דעות בין כותלי בית-המשפט כפי שעוררו חילוקי דעות בציבור. ההחלטות ב- עניין כביש בר-אילן [1], ב- עניין שביט [2] וב- עניין גור-אריה [3], היו כולן החלטות רוב שבלטה בהן דעת מיעוט, שסברה כי לא ניתן לאינטרס הדתי המקום הראוי לו.

על-אף ריבוי הוויכוחים הציבוריים והמשפטיים בישראל בתחום של דת ומדינה ותשומת-הלב הרבה שהם מושכים, קיימת כתיבה מחקרית מעטה יחסית בנושא חופש הדת [4], במיוחד כאשר משווים אותה לכתיבה הענפה בנושא זה בארצות-הברית [5]. המטרה העיקרית של מאמרנו היא להשלים חסר זה ולהציע תמונה מקיפה, מושגית ונורמטיבית של חופש הדת, החופש מדת והיחס ביניהם.

טענות על פגיעה בחופש הדת אינן הנתיב היחיד שיחידים דתיים או קבוצות דתיות מנסים להגן דרכו על האינטרסים שלהם. נתיב אחר הוא טענות על פגיעה ברגשות דתיים, מושג שכבר נידון בהרחבה במקום אחר [6]. נתיבים אלה קרובים זה לזה, אף שיש ביניהם גם הבדלים חשובים, שנעמוד עליהם בהמשך. הם מופיעים כמעט תמיד ביחד; בשלושת ה- עניינים שנזכרו לעיל – חורב, שביט ו- גור-אריה – נידונו הן האפשרות שחופש הדת נפגע ודן האפשרות שהרגשות הדתיים נפגעו.

בחלק הראשון של המאמר, הכולל את סעיפים ב, ג ו- ד, אנו מניחים את התשתית התיאורטית להבנת המושג חופש הדת. בסעיף ב אנו מנסים לבחון מדוע, אם בכלל, חופש הדת ראוי להגנה מיוחדת ומה נכלל בהגנה זו. בסעיף ג אנו מתמודדים עם התפיסה שחופש הדת כולל את החופש מדת, ומבררים אם החופש מדת ראוי להגנה מיוחדת, ואם כן, מה נכלל בה. בסעיף ד אנו עומדים על היחס בין ההגנה על חופש הדת לבין ההגנה על פגיעה ברגשות דתיים.

בחלק השני של המאמר, בסעיפים ה-ו, אנו משתמשים בתשתית התיאורטית הנ”ל כדי לבחון את גישת בית-המשפט העליון לנושא הנידון. בסעיף ה אנו מנתחים באופן ביקורתי את פסקי-הדין שהוזכרו לעיל, ומראים היכן הם טועים, לדעתנו. גם במקרים שבהם אנו מסכימים עם ההכרעה, אין אנו מקבלים תמיד את הטיעונים שהוליכו אליה. בסעיף ו אנו עומדים על מעמד חופש הדת יחסית לחירויות אחרות ועל הבעייתיות של נוסחות האיזונים שבית-המשפט משתמש בהם לפתרון קונפליקטים.

המאמר כולל שלוש תזות שהן בלתי-תלויות זו כזו במידה רבה. התזה הראשונה היא תיאוריה מסוימת לגבי המושגים חופש הדת וחופש מדת המוצעת בסעיפים א-ב. התזה השנייה היא יישום של תיאוריה זו להבנת כמה פרשות מרכזיות בעניין חופש הדת שהגיעו להכרעת בית-המשפט. התזה השלישית היא ניתוח ביקורתי של מעמד חופש הדת בעיני בית-המשפט העליון בהשוואה למעמדן של זכויות אחרות. מבחינה תיאורטית, התזה החשובה ביותר היא הראשונה. אפשר שאחד הקוראים או הקוראות יסכימו עם תזה זו, אך יסברו שיישומה בפרשות הנ”ל גורר תוצאות שונות מאלה שאנו מציעים, כשם שייתכן שקורא או קוראת יסכימו גם עם ניתוחנו בחלק זה, אך ידחו את הניתוח של החלק השלישי. תקוותנו היא, כמובן, שקלענו אל המטרה בכל אחר מחלקי המאמר.

לפני כעשרים שנה טען מלומד אמריקאי שהמשפט החוקתי של הדת מצוי ב”אי-סדר רציני”

(significant disarray) [7],

וכעבור שנתיים טען אחר שהוא מצוי ב”בלגן”

(mess) [8].

לאחר סקירה של הערכות אלה ואי-הסדרים שמדובר בהם, מרק טשנט

(Tushnet)

מסכם ואומר: “המשפט החוקתי המודרני פשוט אינו יודע איך לטפל בשאלות של דת” [9]. במידה מסוימת, הערכות כלליות אלה חלות גם על המשפט הישראלי. אנו מקווים אפוא שהמאמר הנוכחי יתרום להכנסת סדר בתיאוריה של חופש הדת בכלל ובמעמדו במשפט הישראלי בפרט.

 

ב. חופש הדת

 

משטר ליברלי, מעצם מהותו, מכבד את חירותם של האזרחים, דהיינו מבקש למעט ככל שניתן בהטלת הגבלות על צורות החיים ואופני ההתנהגות שהם בוחרים לעצמם. והנה, למרות מדיניות כללית זו של הימנעות מפגיעה בחופש, יוחסה במסורת הליברלית חשיבות מיוחדת לחירויות מסוימות, כגון חופש העיסוק, חופש הביטוי וחופש הדת. הבסיס לחשיבות זו נעוץ בערכן של הפעילויות המוגנות ליחיד או לחברה ובפגיעותן לניסיונות הגבלה מטעם הרוב. לגבי כל החירויות הללו, השאלה הראשונה שעולה אפוא על הפרק היא מהו בדיוק הערך שעליו מבקשים להגן, או מדוע ערך זה פגיע במיוחד. לאחר בירור שאלה זו, יש לברר – ביחס לכל זכות וזכות – מהו היקף ההגנה שיש להעניק להן (או לפעילות המוגנת במסגרתן). נעסוק בשאלות אלה לגבי חופש הדת, אחת לאחת.

 

1. הבסיס לחופש הדת

בהתחשב בעובדה שכל מערכות המשפט הליברליות מכירות בחשיבותו של חופש הדת [10], הבסיס לכך אמור להיות הערך המיוחד של הדת או החיים הדתיים (ליחיד או לחברה) ופגיעותה מפני מעשים של השלטון המאיימים להחלישה או לפגוע בה. במסגרת חשיבה ליברלית, הערך המיוחד שמדובר בו אמור לשקף לא את נקודת-המבט של האנשים הדתיים, שלגביהם פשיטא שלדת יש ערך מיוחד, אלא נקודת-מבט כללית שנובעת מן ההצדקות הבסיסיות של המשטר הליברלי. במילים אחרות: גם התומכים הנלהבים ביותר של חופש הדת אינם יכולים לבסס את תביעתם למעמד מיוחד של חופש זה על עצם אמתותן (בעיניהם) של טענות דתיות או על הטענה שהדת כשלעצמה הינה בעלת חשיבות מיוחדת. מבחינה זו, חופש הדת דומה לחירויות אחרות; גם חופש הביטוי אינו מניח שהביטוי עצמו הוא בעל ערך פנימי, אלא שהגנה על הביטוי נחוצה כדי להגן על האוטונומיה או על האפשרות לקדם את הידיעה האנושית, וכך הלאה.

לגבי הפגיעות האמורה, חשוב לזכור שההניעה (מוטיבציה) העיקרית לעיגונו של חופש הדת כזכות-על הייתה נעוצה בהיסטוריה האירופית העקובה מדם של רדיפות וניסיונות להביא לידי המרת דת בכפייה, או להשמדה ממש, של יחידים וקבוצות שסירבו להצטרף ל”דת האמת” או הציעו לה פרשנות שונה מן המקובל. במדינות המערב אין עוד חשש לרדיפות מסוג זה, ואף-על-פי-כן נטען להלן כי חלק מהרציונאלים לחופש הדת מניחים גרסה מסוימת של רעיון הפגיעות.

ניתן לחשוב על ארבעה צידוקים להגנה מיוחדת לחופש הדת. לפי הראשון, פגיעה בחופש הדת מניבה תוצאות שליליות, בעיקר מוסריות, לחברה בכללה; לפי השני, פגיעה בחופש הדת פוגעת באושרם של היחידים הדתיים ובאחד המשאבים המרכזיים של המדינה להגדלת האושר של חבריה; לפי השלישי, פגיעה בחופש הדת מהווה פגיעה חמורה במצפון או ביושרה (integrity) של היחיד הדתי; ולפי הרביעי והאחרון, היא מחלישה את התרבות הדתית.

מבין ארבעה צידוקים אלה, השניים הראשונים, המבוססים על תרומת הדת למוסריות או לאושר, מציעים לכאורה תשובה חזקה יותר מן הראשונים לשאלה מדוע תזכה הדת במעמד מיוחד בהשוואה לאופני חיים או תפיסות-עולם אחרים. לפי הראשון, הדת תורמת תרומה קריטית לחברה, יש לה יכולת לשמש משקל-נגד לכוחה של המדינה, שכן לגופים וולונטריים עצמאיים יש כוח גדול מזה של האזרח היחיד לריסון הכוח הפוליטי. במדינה המודרנית נותרה הדת אחד הגופים הבודדים העשויים למלא תפקיד זה, החיוני במשחק האיזונים והבלמים של הדמוקרטיה [11]. תרומה נוספת של הדת, לפי הנטען, נעוצה בהשראתה המוסרית [12], כפי שעולה לכאורה מנתונים אמפיריים על היחס בין דתיות לבין פעילות חברתית והתנדבותית. מחקר שערך ביבי (Bibby) בארצות-הברית ובקנדה העלה כי הסיכוי שאנשים המבקרים בקביעות בכנסייה ישקיעו מזמנם ומכספם בפעולות התנדבות חברתיות כפול מהסיכוי שלא-דתיים יעשו כן. מסקנתו הכללית היא ש”קבוצות דתיות הן מקור עיקרי של ערכים בינאישיים”, והוא מביע ספק ביכולתם של מקורות לא-דתיים להיות אפקטיביים באותה מידה בקידום אנושיות (civility) ורוחניות [13]. השפעה מוסרית זו של הדת עשויה גם להוות מקור השראה לחברה כולה. אם טיעון זה נכון, הרי שקבוצות דתיות הן סוג של משאב חברתי ומוסרי שיש למדינה אינטרס לשמרו ולפתחו [14]. אין צריך לומר שטיעון זה אינו מניח את אמתותן של האמונות הדתיות; אמונות עשויות להיות מועילות או מזיקות מבחינה חברתית בלא תלות בערך האמת שלהן, כפי שהבין אפלטון לפני שנים הרבה בהמליצן על השימוש בשקרים מועילים. מובן גם שהטיעון אינו מצדיק לכפות על לא-דתיים לנהל אורח חיים דתי או להחזיק באמונות הדתיות כדי להגדיל את המשאב האמור, כי כפייה כזאת מנוגדת חזיתית לליברליות. מה שאמור להיות מוצדק הוא הגנה מיוחדת על אלה שהינם דתיים בלאו הכי, וזאת, כאמור, על בסיס תרומתם החברתית-המוסרית המיוחדת.

אם ננקוט לשון המעטה, קו-טיעון זה לטובת חופש הדת אינו רווח במיוחד, למרות מחקריהם של ביבי ואחרים. הסיבה העיקרית לכך היא החשש שאף אם מחקרים אלה נכונים, הם מציגים רק חלק מהתמונה לגבי היחס בין דתיות לבין מוסר חברתי. אף שלדת יש השפעות מועילות בתחומים ובהקשרים מסוימים, יש לה גם השפעות שליליות, והשפעות אלה – הסכנה של פונדמנטליזם למשל – נראות, לפחות, כמאזנות את ההשפעות המועילות [15]. מכאן, שהתשובה לשאלה: “היש לחברה האזרחית-הליברלית טעם מיוחד לרצות שהדתות יפרחו בקרבה?” אינה חד-משמעית, ומכאן שלא ניתן לבסס עליה הענקת הגנה מיוחדת לחופש הדת [16]. אנו סבורים כי במצבו הנוכחי של המחקר בדבר היחס בין דתיות למוסריות יש לדחות את הצידוק הנ”ל לחופש הדת עד שיוכח באופן משכנע שיתרונותיה של הדת מבחינה חברתית ומוסרית אכן עולים באופן משמעותי על חסרונותיה וכי יש לה תרומה ייחודית לחברה [17]. אם יהיה ניתן להוכיח זאת, יהיה עלינו להימנע מלסגור את הדלת בפני צידוק זה לחופש הדת [18].

בעוד הצידוק הראשון מתמקד בתרומתה, בעיקר המוסרית, של הדת לחברה כולה, הצידוק השני עוסק בתרומתה של הדת למאמיניה. הרעיון הכללי הוא שבזכות מאפיינים שונים של הדת, המאמינים נהנים, בדרך-כלל, מרווחה נפשית (well-being) גבוהה מזו של לא-מאמינים. מתאם חיובי בין דתיות לרווחה נפשית הוכח במחקרים עקביים לגבי נוצרים, ולא מזמן אושש גם לגבי יהודים [19]. אם הגדלת הרווחה הנפשית היא לפחות אחת המטרות של המדינה, הרי שיש למדינה טעם מיוחד להימנע מפגיעה בדת כדי לא להחליש את אחדה משאבים האיתנים ביותר לאושרם של בני-אדם. גם טיעון זה, כקודמו, עלול להיתקל בתגובה שתטען כי למרות יתרונותיה של הדת לרווחה הנפשית של המאמינים, התוצאות הכלליות יותר של הדת, כגון דעות-קדומות, סמכותנות, הפליית נשים לרעה וכדומה, מזיקות. נוסף על כך, מנקודת-מבט ליברלית, הדת עשויה להיתפס כמפריעה לאדם לממש את האידיאל הליברלי של הכוון עצמי, ביקורתיות ואחריות. פגמים אלה בדת לא יניעו את הליברל לנסות לצמצם את חירותם של המאמינים לחיות לפי דתם, אבל הם עשויים לשמש לדידו טעם לסרב להעניק להם הגנה מיוחדת.

כאמור, שני הצידוקים האחרים לחופש הדת אינם מניחים דבר לגבי תרומתה המיוחדת של הדת ליחיד או לחברה. נפתח בראשון מבינהם, שהוא גם הרווח יותר, זה המבוסס על החשיבות של חופש המצפון. במושג מצפון הכוונה היא לאמונותיו הנורמטיביות העמוקות של האדם, אלה שמכננות את זהותו האישית. כפי שהסביר דנט בערך “מצפון” באנציקלופדיה הפילוסופית של Routledge, למושג זה יש היבטים שונים, וביניהם:

“Those fundamental moral convictions by keeping to which they retain a sense of their moral integrity and decency as people. In this sense something is ‘a matter of conscience’, or raises ‘questions of conscience’ if it touches on such central personal principles” [20]

השימוש כאן של דנט ואחרים במונח “מוסרי”

((moral conviction)

עלול להטעות, כי הכוונה אינה לידיעה של מערכת חוקים בעלת אופי אוניברסלי – חוקי המוסר – אלא לאמונות נורמטיביות שתוכנן עשוי להשתנות מאדם לאדם. מה שמצפונו של פלוני מורה לו לעשות, מצפונו של אלמוני מורה לו להימנע מלעשות. דוגמה אהובה בהקשר זה: להקלברי פין של מרק טוויין יש נקיפות מצפון כשהוא נוטה להניח לעבד הנמלט ג’ים להמשיך לברוח, כי לפי הכרתו העמוקה והחינוך שקיבל, מעשה כזה הינו אסור [21]. למושג “מצפון” יש אפוא אופי אינדיווידואלי וסובייקטיבי מובהק, הקשור מבחינה היסטורית לשימוש שעשו בו מרטין לותר וממשיכיו. לפעול בהתאם למצפון משמע לפעול בהתאם למה שחלב מורה, לא בהתאם להוראותיהם של אנשי הדת או הפוליטיקאים. לותר מציב את המצפון מעל לחוק, ומצהיר:

“I lift my voice simply on behalf of IJberty and conscience, and I confidently cry: No law, whether o f men or of angels, may rightfully be imposed upon Christians without their consent, for we are free of all laws.” [22]

על-פי הבנה זו, המושג מצפון הוא מושג חתרני ואנטינומיסטי באופן עמוק, המציב איום על הסדר הדתי, החברתי והפוליטי הקיים [23]. במחקר שפורסם לאחרונה טוען אנדרו שקיים מתח בין המצפון הפרוטסטנטי לבין האידיאל התבוני של תקופת ההשכלה, וכי המודרניות היא תוצאת המתח בין שני אידיאלים אלה [24].

מדוע יש חשיבות כה רבה לכך שאדם יפעל על-פי מצפונו, על-פי מה שליבו מורה לו? לשאלה זו שתי תשובות עיקריות, אחת דתית ואחת לא-דתית. התשובה הדתית, שניתן למצוא אותה אצל לותר והוגים פרוטסטנטיים אחריו, אומרת שרצון האל נגלה לאדם באמצעות המצפון האנושי [25], וכאשר האדם דבק במצפונו בכנות וביושר, הוא חושף את מה שהאל מבקש ממנו. זו התשובה הידועה המיוחסת ללותר לקריאה אליו בדיאט של וורמס

(Diet of Worms)

לנטוש את מצפונו הטועה: “מצפוני שבוי בידי דבר האל … כאן אני עומד, איני יכול לפעול אחרת [26]. תשובה דתית זו אינה נגישה להגות ליברלית-חילונית (וגם לא לתפיסות דתיות שאינן מניחות כי הדרך לחשיפת רצונו של האל היא דרך המצפון [27]), ולכן השאלה עולה לגביה במלוא חריפותה: מדוע יש לכבד את מצפונו של המחזיק באמונות מוסריות מוטעות? התשובה “התקנית” לכך היא שכפיית אדם לפעול נגד אמונותיו הנורמטיביות העמוקות מסיבה איום חמור על היושרה (integrity) שלו [28] ויוצרת אצלו תחושות קשות של ניכור-עצמי ואובדן זהות [29], ולפיכך יש להימנע ממנה במידת האפשר [30]. גישה מעין זו עומדת ביסוד הדרישה הליברלית לגלות סובלנות כלפי סרבני חוק מסוימים במקרים שבהם חוק או פקודה כלשהם פוגעים חמורות במצפונם. כפי שהטעים חיים גנז, הטעם לכך שיש להתחשב בפגיעה זו אינו ההנחה שהוראות המצפון נכונות, אלא עצם העובדה שכך המצפון מורה: “חופש המצפון פירושו החופש לנהוג בהתאם להוראות המצפון גם אם הוא טועה, אילו היה החופש לנהוג בהתאם להוראות המצפון שואב את תוקפו מצדקתן של ההוראות אותן הוא מורה, היה אז חסר משמעות מעשית” [31].

אם מסכימים שהמצפון ראוי להגנה בלא תלות בתוכן אמונותיו, ברור מדוע חופש הדת ראוי להגנה מנקודת-מבט ליברלית. הואיל והאמונות הדתיות שייכות באופן מובהק לקטגוריה של אמנות נורמטיביות עמוקות המכוננות את הזהות האישית, הרי שכפיית אדם לפעול בניגוד לאמונתו הדתית היא כפייתו לפעול בניגוד למצפונו ובניגוד לערכים שמכוננים חלק מרכזי מעולמו [32]. לפיכך – לפי טיעון זה – חופש הדת ראוי להגנה מיוחדת. בהתאם לכך, הזיקה בין חופש המצפון לבין חופש הדת נתפסת כהדוקה עד כדי כך שמתייחסים אליהם לעיתים כאל מושג אחד: “חירות המצפון והדת” [33].

כיצד פוגעים במצפונו של אדם? לכאורה, התשובה פשוטה: כאשר כופים אותו לפעול בניגוד לעקרונותיו העמוקים, כפי שהוסבר זה עתה. ברם, חשוב לזכור שכאן, כמו במקרים רבים אחרים, המושג כפייה אין פירושו כפייה פיזית ממשית, אלא גביית מחיר כבד על התנהגות (או הימנעות) מסוימת. כפיית אדם להשתתף במלחמה הנוגדת את צו מצפונו היא גביית מחיר של (נניח) מאה יום בכלא על סירוב להשתתף בה, מחיר שבגללו אנשים מסוימים עשויים לפעול בניגוד למצפונם ולהתגייס למלחמה בעוד אחרים עשויים לסרב לשלם את המחיר. לגבי הראשונים נוכל לומר שהמדינה הצליחה לכפות אותם לפעול בניגוד למצפונם, ואילו לגבי האחרונים נצטרך לומר שהמדינה ניסתה לכפות עליהם פעולה כזו, ובכך לא כיבדה את מצפונם אף שנכשלה בהשגת מטרתה. המחיר שבאמצעותו כופים עשוי להיות סנקציה, כגון כלא (“אם לא תתגייס, תיכלא למאה יום”), וגם שלילת הטבה (“אם לא תתגייס, תישלל ממך הטבת מס מסוימת”). גם כאן נוכל לומר כי מי שלא עמד בפיתוי ההטבה נכפה לפעול בניגוד לצו מצפונו, ואילו מי שהצליח לעמוד בפיתוי לא זכה שמצפונו יכובד על-ידי המדינה [34]. בכלל, כפייה היא עניין של דרגה, וכך גם לגבי כפייה מצפונית: ככל שמחיר הדבקות בעקרונות האישיים – במונחי סנקציה או במונחי פיתוי – גבוה יותר, כן הפגיעה בחופש המצפון גדלה; ככל שהמחיר נמוך יותר, כן הפגיעה קטנה; עד למקרים שבהם הטענה בדבר כפייה מצפונית נשמעת מלאכותית, שהרי בסופו של דבר לא ניתן לדבוק בעקרונות בלא לצפות לשלם מחיר כלשהו על דבקות זו [35].

הטיעון בדבר חופש המצפון לביסוס חופש הדת אכן מספק בסיס איתן להבנת השאלה מדוע הדת זקוקה להגנה, אך הוא מתקשה להסביר מדוע הפגיעה בחופש המצפון המתרחשת בעת פגיעה בחופש הדת מטרידה יותר [36] – ולכן זקוקה להגנה מיוחדת – מפגיעה בחופש המצפון בהקשרים אחרים [37]. דוגמה מובהקת לקושי זה היא הפטור שניתן בארצות-הברית משירות צבאי לאלה שמתנגדים לו מטעמים הנוגעים באמונותיהם ובחינוכם הדתי [38]. אם הבסיס לפטור הדתי הוא הגנה על חופש המצפון, מדוע יש להגבילו לבעלי אמונה דתית בלבד [39]? דומה שהמשפט הליברלי מתקשה למצוא תשובה מניחה את הדעת לשאלות אלה, והתוצאה היא צמצומו של חופש הדת עד כדי ריקונו מתוכן, כפי שנזכיר להלן בסעיף ב3.

נפנה עתה לצידוק האחרון לחופש הדת, מבין הארבעה שצוינו לעיל, שפותח לפני שנים מספר בהרחבה על-ידי גדעון ספיר. צידוק זה מבוסס על הזכות לתרבות [40]. לפי הטיעון, הדת היא דוגמה מובהקת לתרבות מקיפה

(all encompassing culture),

שלהגנתה יש חשיבות רבה מבחינתם של חברי התרבות. בהסברתה של חשיבות זו ניתן למצוא בספרות שני כיוונים: האחד מניח שתרבות נחוצה למימוש חיים אוטונומיים ובעלי משמעות [41], והאחר, שהתרבות נחוצה כביטוי לזהותו של היחיד [42]. כך או אחרת, מדוע הדת זקוקה להגנה מיוחדת במסגרת זכות זו? התשובה נעוצה במעמד השולי, ולפיכך המאוים, של הדתות במסגרת המדינות הליברליות, בלשונו של ספיר: “את חופש הדת יש להבין כאמצעי להבטיח את שרידותם של מיעוטים תרבותיים שהפסידו בשדה-הקרב התרבותי של הרוב” [43]. כמובן שסירוב להיענות לבקשותיהם של בני קבוצות דתיות להתחשבות והעדפה מסוגים שונים אינו גוזר באחת כליה על תרבותם, אבל לטווח ארוך הוא מקשה עליה להתפתח ולשגשג. הזכות לתרבות ניתנת רק למיעוטים, ולא לתרבות הרוב, משום שזו האחרונה אינה זקוקה להעדפה מיוחדת כדי להתפתח וכדי להנחיל את תכניה לדור הבא. בלשונם של הלברטל ומרגלית, המשקפים את העמדה המקובלת בעניין זה: “המדינה אמורה להיות ניטרלית כלפי תרבות הרוב”, שהרי תרבות זו יכולה “מעצם מהותה לקיים סביבה פחות או יותר הומוגנית אפילו מבלי ליהנות מזכויות מיוחדות” [44].

כמו בצידוק מחופש המצפון, הבסיס לחופש הדת גם לפי צידוק זה אינו נעוץ במאפיינים ייחודיים של הדת, כגון אמונותיה המטאפיזיות או אופני הפולחן שלה; הוא נעוץ בטבעה של הדת כתרבות. כמו כל תרבות, לדת יש חשיבות רבה לדידם של הנוטלים בח חלק, וכמו כל תרבות מיעוט [45], הדת זקוקה להגנה מיוחדת כדי לא להיבלע על-ידי תרבות הרוב. אף-על-פי-כן, ביסוס זה לחופש הדת חסין יותר מאשר קודמו לסכנה של רדוקציה. הטעם לכך הוא שהדת במדינות הליברלית החילוניות היא הדוגמה המובהקת לתרבות מקיפה המאוימת על-ידי תרבות הרוב [46], ואין עוד תרבויות רבות בעלות אופי זה [47]. מכאן שיש לכאורה היגיון במתן מעמד מיוחד “חופש הדת במקום להסתפק באזכור כללי של חופש התרבות [48].

מהו היחס בין חופש הדת במובנו כחופש מצפון לבין חופש הדת במובנו כזכות לתרבות? לכאורה, ההבדל מובן מאליו: בעוד המצפון הוא במובהק עניינו של היחיד, תרבות היא עניינה של קבוצה. בעוד חופש הדת כחופש מצפון אינו חורג מעבר לעולמו של היחיד, חופש הדת כזכות לתרבות נועד מעצם טבעו לחרוג חריגה מעין זו, ואין הוא מבוסס על הגנת מצפונו של כל יחיד ויחיד החבר בקבוצה. למרות הבדלים אלה בין שני המושגים הנ”ל, קיימת גם קרבה משמעותית ביניהם. ראשית, בהנחה שקולקטיבים אינם מסוג הישים שעשויים להיות להם אינטרסים, הרי שבשני המקרים מדובר בהגנה על אינטרסים של אינדיבידואלים [49]. ההבדל נעוץ בטיב האינטרס המוגן: במקרה של פגיעה במצפון, האינטרס הוא שמירה על היושרה המוסרית (“להיות מסוגל להסתכל על עצמך בראי”), ואילו במקרה של פגיעה בתרבות, האינטרס הוא אוטונומיה אישית או זהות (בהתאם לסוג התיאוריה שמאמצים לביסוס החשיבות של תרבות [50]). לא על התרבות ככזאת מבקשים להגן, אלא על היחידים הנוטלים בה חלק, שעלולים להיפגע אם היא תיחלש או תעורער. אם חשיבות התרבות לגביהם מובנת במונחים של זהות אישית [51], הרי שהקרבה רבה עוד יותר, שכן גם התקפות על היושרה מנוסחות לעיתים באמצעות הרעיון של התקפה על הזהות האישית. כאשר אדם אנוס לוותר על אורח החיים או הסמלים המכוננים את זהותו האישית, הוא חש ניכור-עצמי ואיום על זהותו, ותחושות כלליות אלה הן גם מנת-חלקו של מי שנאלץ לפעול בניגוד למה שמצפונו מורה לו. שנית, הגנה על המצפון אינה כל-כולה עניין אינדיווידואלי. לדעת רז, הנטייה לעגן זכויות בחירות היחיד מתעלמת מהעובדה שזכויות תלויות לעיתים בטובין קולקטיביים

(collective goods) [52],

המאפשרים אותן ומעניקים להן משמעות. כדוגמה לכך מביא רז את חופש הדת

While religious freedom was usually conceived of in terms of the interest of individuals, that interest and the ability to serve it rested in practice on the secure existence of a public good: the existence of religious communities within which people pursued the freedom that the right guaranteed them. Without the public good the right would not have had the significance it did have, furthermore, the existence of the right to religious freedom served in fact to protect the public good.” [53]

יתרה על-כן, לדעת וולצר, סירוב לציית על בסיס חופש המצפון “הוא כמעט תמיד מעשה קיבוצי, והוא מוצדק לאור הערכים של הקולקטיביות והמעורבות ההדדית של החברים בו” [54]. מבחינה אטימולוגית המונח “מצפון” (conscience) מורה על ידע מוסרי משותף, וכמו שהידע המוסרי נרכש בתוך קבוצה והוא משותף, גם מחויבותו של בעל המצפון “היא בו-בזמן גם מחויבות לקבוצה ולחברה” [55] – מחויבות לאנשים אחרים, שמהם או יחד איתם נרכשו עקרונותיו. לדברי וולצר, אילו נשען אי-ציות על מצפון פרטי באמת, הוא היה תמיד מוצדק, אך אף פעם לא היה מתרחש, שכן “הפרט שניסיונו המוסרי לא חצה אף פעם את תחומי ה’מונולוג’, לא ידע דבר על אחריות ולא תהיה לו כזו” [56].

שיקולים אלה מבססים אפוא זיקה מעניינת בין חופש המצפון לבין הזכות לתרבות: מצד אחד, חרף הפן הקולקטיביסטי שלה, יש לזכות לתרבות גם פן אינדיבידואליסטי, שהרי בסופו של דבר היא מגינה על אינטרסים של יחידים. מצד אחר, חרף הפן האינדיבידואליסטי שלה, יש לחירות המצפון גם פן קולקטיביסטי, שכן היא קשורה לטובין קולקטיביים [57] ונעשית מתוך זיקה הדוקה ומחויבות לקולקטיב. נוסף על כך, לפי הבנה מסוימת של הזכות לתרבות, קיימת חפיפה של ממש בין שני המושגים, שכן ביסוד שניהם מונח הרצון להגן מפני פגיעה בזהות האישית.

זיקה זו ממוטטת לכאורה את הבחנה בין שני הרציונלים הנידונים לחופש הדת, שכן בשניהם יש בעת ובעונה אחת פן קולקטיביסטי ופן אינדיבידואליסטי, ובשניהם – לפחות לפי תיאוריה אחת – התכלית היא להגן מפני פגיעה בזהות האישית. אם כך, כל פגיעה בחופש המצפון היא לכאורה גם פגיעה בזכות לתרבות, ולהיפך. ברם, מסקנה זו אינה מתבקשת.

ראשית, אף שבשני הרציונלים יש פן קולקטיביסטי ופן אינדיווידואליסטי, מרכז-הכובד שונה בכל זאת; תרבות היא עניין ציבורי, ולכן המבחן לפגיעה בה מצריך התבוננות במציאות החברתית. לעומת זאת, מצפון הוא עניינו של היחיד, ולכן הדרך לברר אם הייתה פגיעה בו מצריכה בראש ובראשונה התבוננות בנפשו של היחיד.

שנית, גם אם נכון שהאינטרס המוגן בשני המקרים הוא הזהות האישית, הרי שהפגיעה בזהות האישית הנגרמת מהגבלות על התרבות חלשה ועקיפה מזו הנגרמת כאשר אדם נכפה לפעול בניגוד לעקרונותיו המוסריים העמוקים. כפייה מהסוג האחרון מעוררת בדרך-כלל ביטויים רגשיים עזים בדמות רגשות אשמה או נקיפות מצפון, מה שאין כן בהגבלות מהסוג הראשון. אינה דומה הפגיעה בזהות הנגרמת מכפיית יהודי דתי לאכול בשר לא-כשר, מקרה ברור של פגיעה במצפון, לפגיעה הנגרמת מנסיעת מכוניות בשבת ברחובותיה של שכונה דתית, מקרה של פגיעה בתרבות [58]. המושג פגיעה ביושרה נראה מתאים הרבה יותר במקרה הראשון מאשר במקרה השני. מכאן שלא כל פגיעה בתרבות – אפילו במובנה כזכות לזהות – ניתנת לתיאור באותה עת גם כפגיעה במצפון. לעומת זאת, פגיעות כמצפון ניתנות כמעט תמיד לתיאור גם כפגיעות בתרבות, שכן הן מהוות איום ישיר ומפורש על יכולתה של הקהילה הדתית לשמר את תרבותה המיוחדת.

 

עמדתו של בית-המשפט הישראלי

אף-על-פי שנושא חופש הדת התעורר בשורה ארוכה של פסקי-דין, קשה למצוא בדברי בית-המשפט העליון בישראל תפיסה ברורה לגבי הבסיס העיוני של חירות זו, וזאת בניגוד לדיון הסדור יחסית ברציונלים של זכויות אחרות, כגון חופש הביטוי וחופש העיסוק [59]. מהתבטאויות מעטות בעניין ניחן להסיק שלדעת בית-המשפט, חופש הדת קרוב לחופש המצפון. כך, למשל, השופט שמגר:

“היבטיו השונים של חופש הדת והמצפון הכוללים, בנוסף לחופש המחשבה והאמונה גם את “הזכות להגשים את צווי המצפון בדרך של פעולות”. … אינו כולל רק את חופש האמונה שבלב, וכולל גם את החופש לפעול ולנהוג על-פי אותה אמונה” [60].

שמגר כולל כאן בחבילה אחת את “חופש הדת והמצפון”, משמע: ההגנה על חופש הדת אינה אלא הגנה על חופש המצפון [61]. גישה זו עולה גם מפסקי-דין מוקדמים של בית-המשפט העליון. כך, למשל, ב- פרשת יוסיפוף גרס השופט לנדוי כי חופש המצפון הינו “מושג מתורת האתיקה, העוסקת בידיעת טוב ורע. אדם יכול לשאוב את השקפותיו על טוב ורע ממקור שאינו דתי, אבל אצל אדם דתי מודרך המצפון על ידי צווי הדת, ולכן אנו מקבלים את ההנחה, שעקרון חופש המצפון דורש לשם הפעלתו המלאה גם את חופש הדת” [62]. הזיקה בין הגנה על חופש הדת לבין הגנה מפני פגיעה בזהות האישית מופיעה במפורש בדברי הנשיא ברק בעניין גור-אריה: “חופש הדת קשור לפרט ולמימוש זהותו. הוא חלק מה’אני’ שלו” [63].

ניתן למצוא רמז לזיקה בין חופש הדת לבין הזכות לתרבות בפסק-הדין הראשון שבו עסק בית-המשפט בהרחבה בשאלת הזכות לתרבות, הלוא הוא פסק-הדין בעניין עדאלה נ’ עיריית ת”א [64]. בפרשה זו דן בית המשפט בשאלה אם מוטלת על העיריות חובה להוסיף כיתוב בערבית בשילוט העירוני כאשר מצוי בתחומן מיעוט ערבי. מכמה הערות-אגב הפזורות לאורך פסק-הדין ניתן להבין שלדעת השופטים, כאשר עוסקים בהגנה על קבוצות מיעוט, קיימת זיקה ברורה בין דת לבין תרבות [65]. לעצם העניין, דהיינו לשאלת קיומה שלזכות לתרבות במשפט הישראלי, נחלקו דעות השופטים: ברק ודורנר סברו כי יש זכות כזאת, וניתן לגזור אותה מהזכות לחופש ביטוי ומהזכות לכבוד האדם [66]; ואילו חשין התנגד בתוקף והכחיש את קיומה. לדעתו: “שלא כזכותו של היחיד, בית-משפט זה לא כונן בהלכה זכויות קיבוציות הנגזרות משונותן של קבוצות אוכלוסיה, זכויות שתכליתן היא לשמר אותה שונות. מעולם לא הכרנו בזכות משפטית קיבוצית של קבוצת אוכלוסייה לטיפוח ולקידום תרבותה ולשונה, לא-כל-שכן שלא הכרנו בחובת המדינה לסייע לדבר” [67].

דומה שבמצב העניינים הנוכחי מוקדם לנבא אם הרעיון של חופש דת כזכות לתרבות יתקבל במשפט הישראלי, ואם כן, מה דמות תהיה לו. ראשית, יש לחכות ולראות כיצד תתפתח הפסיקה בעקבות הכרעת הרוב בעניין עדאלה לגבי עצם הזכות לתרבות כזכות חוקתית; שנית, יש לחכות ולראות איזה מקום יקבל חופש הדת במסגרת זו, אם בכלל [68].

 

2. מה מוגן בחופש הדת?

מה בדיוק מוגן בחופש הדת כאשר מבינים אותו במסגרת חופש המצפון? כפי שהוסבר לעיל, ההגנה על חופש המצפון דורשת לא לכפות אדם להתנהג באופן המנוגד להכרותיו העמוקות ביותר, כפייה המהווה התקפה על יושרתו. התקפה זו תופסת בעיקר במקרים של התנהגות פעילה, דהיינו מקרים שבהם אדם נתבע לעשות משהו המנוגד למצפונו, להבדיל ממקרים של הימנעות. הטעם לכך מבוסס על הזיקה המיוחדת שבין התנהגות פעילה לבין יושרה, או בין פועלות (agency) לבין זהות. מה שאנו עושים הינו משמעותי בדרך-כלל יותר בקביעת זהותנו (בעיני עצמנו, כמו גם בעיני הזולת) מאשר מה שאנחנו נמנעים מלעשותו. בלשונו של ריצ’רד נורמן:

“The things that I have done go to make up my life, they are distinctive: features of my sense of who I am. This is not normally true of omissions” [69]

מבחינת היושרה של הפועל, הריגת אדם באופן פעיל חמורה בדרך-כלל יותר מאשר הימנעות מהצלתו. מאחר שכך, אין זה מפתיע למצוא שהתחשבות במצפון במשפט באה לביטוי בדרך-כלל בפטורים ממעשים פעילים הנוגדים את ערכיו של האדם [70].

גם לגבי הימנﬠות, דומה שאם אדם אחר הוא האחראי להריגה, תחושת הפגיﬠה בזהות האישית ﬠשויה להיות קטנה ﬠוד יותר. במקרה כזה קל יותר להטיל את האחריות המוסרית ﬠל שכמו של אותו אדם. הרﬠיון כי פגיﬠה ביושרה קטנה, אם בכלל, במקרים שניתן בהם להﬠביר את האחריות לאדם אחר ﬠולה מהדוגמה הידוﬠה של ויליאמס ﬠל ג’ים והאינדיאנים, דוגמה שאמורה לשכנﬠנו בחשיבותה הרבה של היושרה, כנגד הגישה התוﬠלתנית. פדרו מכוון את נשקו לﬠבר עשרים אינדיאנים ומתכוון להרוג אותם. הוא מציﬠ לג׳ים את האפשרות שג’ים יהרוג אחד מהם. ובתמורה ישחרר פדרו את תשﬠה-ﬠשר האחרים. לדﬠת ויליאמס, יהיה זה אבסורד לומר שג’ים חייב מבחינה מוסרית לקבל הצﬠה זו, שהרי המﬠשה שאנו מבקשים לכפות ﬠליו הריגת אדם חף מפשﬠ, מנוגד חזיתית לכל הווייתו:

It is to alienate him in a real sense from his actions and the source of his action in his own convictions.. [It] is to neglect the extent to which his actions and his decisions have to be seen as the actions and decisions which flow from the projects and attitudes with which he is most closely identified. It is, thus, in the most literal sense, an attack on his integrity” [72]

אילו היתה הימנעות מהצלה במקרה זה אף היא בגדר פגיעה חמורה ביושרה, הרי שמבחינתו של ג’ים, גם הימנעות מלהרוג את האינדיאני היתה בגדר “התקפה על היושרה” שלו, והטיעון של ויליאמס היה נכשל על הסף. אלא שאין הדבר כך: ירי באדם חף מפשע אינו אותו דבר, מבחינת הפגיעה ביושרה, כעמידה מנגד בעוד מישהו אחר יורה באדם חף מפשע.

נוכל להשתמש בדוגמה זו לקידום הדיון ולהבהרת ההבחנה שעל הפרק ביתר שאת. הפגיעה החמורה ביותר במצפון היא כאשר אדם נדרש לעשות מעשים שהוא מתנגד להם בכל מאודו. פגיעה קלה יותר היא כאשר מונעים אותו מעשיית מה שהוא סבור שעליו לעשות. ופגיעה קלה עוד יותר, שעשויה להיות זניחה, היא עמידה מנגד כאשר האחריות להתנהגות השלילית מוטלת על כתפי הזולת. המקרה של ג’ים, הנמנע מלירות, שייך לסוג האחרון.

הבה נקרב את מבטנו למקרים שבהם ראובן טוען לפגיעה בחופש המצפון בשל מעשים פסולים ששמעון עושה. בהתחשב בהגדרות המצפון שלעיל, כיצד ייתכן שפעולות שלשמעון ייחשבו פגיעה במצפונו של ראובן? הרי, כפי שציין גילברט רייל בצדק,

“Judgements about the morality of other people’s behavior would not be called verdicts of conscience” [73]

על כך ניתן לכאורה להציע שתי תשובות. לפי האחת, הפגיעה אינה בעצם ההתנהגות השלילית של שמעון, אלא בתוצאתה, שאותה ראובן חש חובה מוסרית למנוע גם אילו לא היה אדם אחר מעורב בגרימתה. זה המקרה של ג’ים והאינדיאנים. בהתחשב בעובדה שאין מוטלת על אדם חובה למנוע כל תוצאה שלילית בעולם, יש להניח שמדובר בתוצאה חמורה במיוחד, וכן שהזיקה בין ראובן לבין התוצאה הינה ישירה או מיידית. לפי התשובה האחרת, הפגיעה היא בכך שמונעים את ראובן מלמנוע את שמעון מלהתנהג התנהגות הנתפסת פסולה בעיני הראשון. בתשובה זו נשמר הרעיון שבפגיעה במצפון, האדם מפר עיקרון בסיסי שלו, והעיקרון שמדובר בו הוא מה שההלכה קוראת “הפרשה מאיסור”, דהיינו: החובה למנוע אחרים מלהתנהג התנהגות רעה. תשובה זו אינה יכולה להתקבל, שכן פירושה קעקוע של יסודות הליברליזם. אם אדם חש שמצפונו או זהות ונפגעים מהעובדה שאין הוא מונע אחרים מלנהוג כפי שראוי לנהוג לדעתו, הדרך היחידה להגן עליו תהיה לאפשר לו לכפות על האחרים את עמדתו, תוצאה שלא ניתן לקבלה. בפרפרזה על דברי הארט [74] ניתן לומר ששום סדר חברתי המעניק לחירות הפרט ערך כלשהו לא יוכל להעניק גם זכות להגנה מפני פגיעה במצפון שאלה הן נסיבותיה. לאור כל אלה, ניתן, למשל, לקבל את טענת הפציפיסט כי גיוסו לצבא פוגע בחופש המצפון שלו, אבל לא ניתן לקבל את טענתו שגיוסם של אחרים פוגע במצפונו. באופן דומה, ניתן לקבל את טענת הצמחוני שאם יאכל בשר, יפגע הדבר במצפונו, אבל לא ניתן לקבל את טענתו שאכילת בשר על-ידי אחרים מכוננת פגיעה כזאת.

נבחן עתה את ההשלכות של דברים אלה על הבנת חופש הדת כאשר מבינים אותו במסגרת חופש המצפון. לדעתנו, המרכזיות של העשייה בקביעת הזהות האישית, ומכאן גם בקביעת חומרתה של הפגיעה ביושרה, קיימת גם בדת. דוגמה טובה למרכזיותה זו היא השימוש בגוי של שבת, שרווח מאוד בקהילות יהודיות במהלך ההיסטוריה. יעקב כ”ץ הראה ששימוש זה נגד לעיתים את ההלכה, והצריך את הפוסקים למצוא היתרים דחוקים בדיעבד. החומרה שבה נהג העם ביחס לאיסורי מלאכה המוטלים עליו לא התיישבה עם הקלות שבה נהג ביחס לאיסורים הרלוונטיים לגבי העסקת גוי. לגבי עצמו הקפיד היהודי על איסורי מלאכה בשבת, אפילו הקלים שבהם, בעוד שלגבי פעולותיו של הגוי שעבד אצלו נהג באופן מקל ביותר, מה שהניע את בעלי ההלכה למצוא פתחי היתר דחוקים בדיעבד לפרקטיקה הנוהגת. הסברו של כ”ץ הוא כי:

“פעל כאן מה שניתן לכנותו אינסטינקט ריטואלי, והעניין יודגם על-פי הנושא שאנו דנים בו. האינסטינקט הריטואלי ירתיע את היהודי האמון על מלאכת השבת מלעשות דבר הדומה למלאכה – הוא לא יחלוב את פרתו, לא יסיק את תנורו, ויימנע מלעשות חשבון עם בעל המשכון הבא לשלם את חובו וליטול את משכונו, וכל כיוצא בזה. אולם אותו אינסטינקט עצמו לא התקומם נגד עשיית מלאכות אלו על-ידי גוי, בייחוד כשהיהודי לא היה צריך להודות לו בשבת מה יעשה והגוי היה למוד לעשותן ביוזמתו שלו.” [75]

במונחים של זהות אישית נוכל אם-כן לומר שכאשר היהודי מחלל שבת במעשיו שלו, או בביטוי ההלכתי, מחלל שבת “בידיים”, הפגיעה מבחינתו הינה החמורה ביותר. בהמשך לכך ובדומה לאמור לגבי פגיעה במצפון באופן כללי, גם כאן יש לצפות בדרך-כלל להבדל מסוים מבחינת הפגיעה ביושרה בין מקרים שהאדם נכפה בהם לעשות מעשה אסור, כגון לאכול אוכל לא-כשר, לבין מקרים שהאדם נכפה בהם לא לקיים מצוות עשה, כגון הנחת תפילין. אין כוונתנו להכחיש את הפגיעה האפשרית במצפון במקרים מהסוג האחרון [76], רק לומר שהיא חלשה מעט בדרך-כלל מזו המאפיינת מקרים מהסוג הראשון.

העמדה הנוספת שהצענו לגבי הפגיעה בחופש המצפון שהתנהגויות דתיות לא-רצויות של אחרים גורמות חלה אף היא לגבי הדת. רוצה לומר: אין אדם יכול לטעון לפגיעה בחופש הדת שלו, במובנו כחופש מצפון, על בסיס העובדה שאחרים נוהגים בניגוד למצוות הדת.

סיכומו של דבר, אם מבינים את הפגיעה בחופש הדת במונחים של פגיעה במצפונו של האדם הדתי, מתבררות ההשלכות הנורמטיביות הבאות: ראשית, הפגיעה שיש להגן מפניה היא כפיית האדם הדתי לנהוג בניגוד לאמונותיו הדתיות במעשה (חילול שבת) או במחדל (הימנעות מהנחת תפילין), כשהראשונה נוטה להיות חמורה יותר. שנית, חופש הדת אינו יכול להעניק הגנה מפני פגיעה מצפונית – אם יש כזאת בכלל – הכרוכה בצפייה בעברות דתיות של הזולת או בידיעה עליהן.

נפנה עתה לדון בשאלה מה מוגן בחופש הדת אם מבינים אותו במסגרת הזכות לתרבות. כאן נוכל להיעזר בהבחנות שעשינו בסוף סעיף ב1 בין הרציונל של חופש המצפון לבין הרציונל של הזכות לתרבות. לאור מה שכתבנו שם, דומה שרציונלים אלה נבדלים הן מבחינת היקפה של הזכות הנובעת מהם, הן מבחינת משקלה של הזכות ביחס לאינטרסים מתנגשים. נפתח בהיקף. הואיל וכאמור לעיל, המיקוד העיקרי של הזכות לתרבות הוא בתהליכים חברתיים, ואילו המיקוד של חופש המצפון הוא בתהליכים פנימיים של יחידים, ההיקף של מה שנדרש בשם ההגנה על התרבות רחב ממה שנדרש בשם ההגנה על המצפון. תרבות היא תופעה רחבה ורבת-פנים, ופעולות שונות של המדינה או של גופים פרטיים עלולים לכרסם בה או לערער אותה. אם תרבות המיעוט זקוקה להגנה מפני ההגמוניה של תרבות הרוב, יש מקום להגבלות רבות יותר על הרוב ופטורים למיעוט מאשר אלה הנדרשים מתוקף הרצון להגן מפני פגיעה במצפוגם של יחידים. למשל, קשה להציג אי-תמיכה במוסדות חינוך דתיים (מעבר לתמיכה הרגילה שהמדינה מעניקה לכל בתי-הספר) כפגיעה במצפונם של הדתיים (כולם? מנהלי בתי-הספר? התלמידים?), אך ניתן לכאורה להציגה כפגיעה בזכות לתרבות, שכן בלא מערכת חינוך חזקה במיוחד יקשה על המיעוט להתחרות בתרבות הרוב בעיצוב פני הדור הבא [77]. הכרה בזכות לתרבות של קבוצות דתיות מאפשרת להן לדרוש מהמדינה סוגים שונים של תמיכה, או הפליה מתקנת, הכל כדי לאפשר להן להתפתח ולשגשג בעולם חילוני. כפי שהרגיש ספיר:

“the losers in the cultural debate need some leeway in order to survive, and that merely avoiding coerced assimilation wi l l fall short of providing that leeway.” [78]

זאת ועוד, כפי שהסברנו שם, כדי לבסס טענת פגיעה בזכות לתרבות אין צורך להוכיח פגיעה חמורה בזהות, אלא די בפגיעה חלשה ועקיפה. מכאן שהיקף המקרים שעשויים ליפול בגדרי חופש הדת במובנו כזכות לתרבות רחב מאלה שעשויים ליפול בגדריו כחופש המצפון.

נעבור למשקלה של הזכות לפי כל אחד מהרציונלים. העובדה שהפגיעה בזהות הנדרשת לכינון פגיעה במצפון חמורה וישירה מזו הנדרשת לביסוס פגיעה בתרבות מסבירה כאמור את היקפו המצומצם יחסית של חופש הדת במובנו כחופש מצפון, אך בה-בעת מעניקה לו משקל כבד יותר מאשר לחופש הדת במובנו כזכות תרבות. מי שמצפונו מאוים זקוק להגנה דחופה וחזקה יותר מאשר מי שתרבותו מעורערת או נחלשת. לכן, בדרך-כלל, לחופש הדת במובנו כחופש מצפון יש סיכוי טוב יותר לנצח בהתנגשות עם ערכים אחרים מאשר לחופש הדת במובנו כזכות לתרבות.

טעם נוסף לצורך לפרש את חופש הדת כזכות לתרבות באופן המעניק לו משקל קל יחסית קשור בפוטנציאל העצום שלה להטלת הגבלות על הציבור החילוני. הואיל ועצם שגשוגה של תרבות הרוב החילונית ונוכחותה במרחב הציבורי והתקשורתי מאיימים על הציבור הדתי, רב הפיתוי להשתמש בזכות הנ”ל כדי לתבוע הגבלות על תרבות זו. ככל שהתרבות שרוצים להגן עליה חלשה יותר, כן קשה לה יותר לשרוד, וכך, לכאורה, יש להגביל יותר את הרוב כדי שלא יהרוס אותה. נשקפת איפוא סכנה של שימוש לרעה ברעיון הזכות לתרבות באופן שיאפשר למיעוט דתי להטיל על הרוב הגבלות בלתי-סבירות ובלתי-הוגנות. מן ההכרח איפוא להעניק לזכות זו עדיפות רק במקרים שבהם הפגיעה בתרבות הדתית הינה משמעותית וישירה ומחיר ההתחשבות מבחינתו של הרוב אינו גבוה. מכאן נובע, למשל, כי הציבור הדתי במדינת-ישראל לא יוכל לתבוע, בשם הזכות לחופש דת, הטלת איסור על הצגה פומבית של מוצרי חמץ בכל בתי-העסק היהודיים בארץ [79], בין אם מבינים זכות זו במונחים של תרבות וקל וחומר אם מבינים אותה במונחים של מצפון. אין בכך כדי לשלול את הלגיטימיות של חקיקת חוק כזה מטעם המדינה על-סמך שיקולים הנוגעים, למשל, באופי היהודי של המדינה [80].

במציאות האקטואלית, מיעוטים דתיים החוששים מפני השפעתה של התרבות החילונית נוטים להסתגר בשכונות או ביישובים משלהם, לפתח מוסדות חינוך משלהם ולצמצם למינימום האפשרי את המגע עם תרבות הרוב. הדוגמה הידועה בארצות-הברית היא כת האמיש, ובישראל הקהילה החרדית כבני-ברק או בירושלים. גם הציבור הדתי הפתוח יותר לתרבות המודרנית-החילונית נוטה להסתגר באיזורים המאוכלסים בדתיים בלבד, ולשלוח את ילדיו למוסדות חינוך דתיים, תנועות-נוער דתיות, יחידות צבא דתיות ואוניברסיטה דתית [81]. במציאות חברתית-גיאוגרפית זו, התביעה לכיבוד הזכות לתרבות משמעה בדרך-כלל תביעה לכיבוד האוטונומיה של הקהילה הדתית במקום שבו היא מצויה [82], ולעיתים תביעה להעדפה תקציבית, במיוחד בכל הנוגע בחינוך. במציאות זו של התבדלות (בדרגה זו או אחרת) לא יהיה בדרך-כלל צידוק להגביל את הרוב החילוני, בשם הזכות לתרבות של הדתיים, בתוך איזור המגורים והפעילות שלו, שהדתיים מנסים בלאו הכי להדיר ממנו את רגליהם [83].

 

3. החופש לפרש את מצוות הדת

שאלה מרכזית הנוגעת בחופש הרת היא באיזו מירה, אם בכלל, בית-המשפט רשאי להעביר תחת שבט ביקורתו את הפרשנות שיחידים או מנהיגים דתיים מציעים לפניו למצוות דתם. אפשרות אחת היא לומר שבית-המשפט אינו רשאי לעשות כן, משום ש”מרכיב יסודי שלחופש הדת הוא החירות של הקבוצה הדתית לפרש באופן מוסמך את ציוויי דתה” [84]. בהתאם לכך, על בית-המשפט לקבל ללא ביקורת את העמדה הדתית המובאת לפניו, ואז לאזן אותה,כפי שהנסיבות דורשות, עם ערכים ואינטרסים אחרים העומדים על הפרק. אפשרות אחרת היא לומר שבית-המשפט רשאי, ואף מחויב, לנקוט לגבי חוות-הדעת ההלכתיות הבאות לפניו אותה גישה שהוא נוקט לגבי חוות-דעת מקצועיות אחרות: גישה של “כבדהו וחשדהו”. בהתאם לכך לא יירתע בית-המשפט מלבחון באופן ביקורתי את הפרשנות הדתית המוצעת עוד בטרם שייגש לאזן אותה אל מול שיקולים מתנגשים אחרים.

מה שתומך לכאורה בעמדה הראשונה הוא הבדל חשוב בין חוות-דעת הלכתיות המוגשות לבית-המשפט לבין חוות-דעת מקצועיות של רופאים, פסיכולוגים, מהנדסים וכדומה. חוות-הדעת מהסוג האחרון מנסות לשכנע את בית-המשפט באמיתותו של תיאור מסוים של מצב העניינים בתחום כלשהו, למשל שפלוני אינו שפוי לגמרי או שבניית הגשר נעשתה שלא על-פי הנהלים. מי שמגיש את חוות-הדעת מבקש לשכנע את בית-המשפט שהאמת בעניין כלשהו היא זו ולא אחרת. כאשר בית-המשפט בוחן את חוות-הדעת באופן ביקורתי, הוא עשוי להטיל ספק אם היא אכן חשפה את האמת הרלוונטית, ויסתמך לצורך זה על פרשנות אחרת של העובדות, על הצבעה על כשלים פנימיים בחוות-הדעת וכדומה. המצבשונה בחוות-דעת הלכתיות. תפקידן של חוות-דעת אלה אינו לבסס את הטענה שפרשנות מסוימת להלכה היא הפרשנות הנכונה, אלא לבסס את הטענה שפרשנות מסוימת משקפת את הפרקטיקה הדתית בקרב ציבור מסוים. אם היא משקפת את הפרקטיקה הנוהגת, די בכך לכאורה להראות שהפרקטיקה שמבקשים להגן עליה שייכת לתרבות הדתית, ומכאן שהיא ראויה להגנה בשם הזכות לחירות. במילים אחרות: מה שהמומחים הדתיים אומרים לבית-המשפט אינו “פרשנות דתית מסוימת היא נכונה”, אלא “זו הפרשנות הדתית שלנו”. דברים אלה מתיישבים עם מה שנאמר בסעיפים הקודמים, דהיינו שטענות על חופש הדת אינן מניחות לצורך תקפותן את נכונותה של הדת.

ברם, לדעתנו, בין שחוות-הדעת ההלכתית מבקשת לתמוך טענה על פגיעה בזכות לתרבות ובין שהיא מבקשת לתמוך טענה על פגיעה בחופש המצפון, אין היא חסינה מביקורת. אם הכוונה היא לחסות בצל הזכות לתרבות, הרי שגם חוות-הדעת ההלכתית מנסה לבסס בעיני בית-המשפט אמת מסוימת – לא אמת פרשנית-דתית, כי אם אמת סוציולוגית, רוצה לומר: הטענה שאמונה מסוימת, או פרקטיקה מסוימת, אכן מקובלת בקרב קבוצה דתית כלשהי. אבל הזיקה בין הפרשנות הדתית נשואת חוות-הדעת לבין הטענה הסוציולוגית אינה פשוטה, שכן פוסקי הלכה אינם משקפים תמיד את התרבות הנוהגת, אלא חותרים לעיצובה. סוציולוגים יודעים מכבר שכדי לדעת איך קבוצה נוהגת ובמה היא מאמינה אין די להתבונן בקובצי החוקים שלה, אלא יש להתבונן בהתנהגויות ובעמדות הממשיות של חברי הקבוצה. התבוננות זו, כמו גם קריאה ביקורתית של חוות-הדעת עצמה, עשויות להוביל לדחיית המסקנה שעולה ממנה. לדוגמה: נניח שקבוצת יהודים דתיים דורשת למנוע מעבר של יהודים גלויי-ראש בשכונתם על בסיס טענה של זכות לתרבות, והם מגייסים לטובתםפסק הלכה המפליג בחומרה ההלכתית של הליכה בלא כיסוי-ראש ובצער שהדבר גורם ליהודים שומרי מצוות. אם ירצה בית-המשפט לדחות עתירה זו, הוא יוכל להסתמך, ראשית, על כך שהמקורות המובאים בפסק הההלכה הינם שוליים ושנויים במחלוקת, ושנית, על כךשקשה להתרשם שיהודים דתיים סובלים כל-כך במציאות האקטואלית ממראה יהודים גלויי-ראש העוברים לידם [85]. העובדה שפסק הלכק שנוי במחלוקת, בלתי-מקובל או מציג עמדה שולית היא לעיתים קרובות (אף כי בהחלט לא תמיד) ראיה כי אינו משקף מאפיין תרבותי מרכזי של הקבוצה הרלוונטית, ומכאן שמוצדק לנקוט כלפיו עמדה חשדנית.

אם חוות-הדעת ההלכתית מבקטות לבסס טענה על פגיעה במצפון, היא עשויה לעשות זאת בשתי דרכים שונות. לפי האחת, בהנחה שפגיעה במצפונו של האדם הדתי נגרמת כאשר הוא פועל בניגוד למה שההלכה תובעת ממנו, הרי שכדי לדעת אם נגרמה פגיעה כזאת, עלינו לדעת מה, כעניין אובייקטיבי, ההלכה תובעת, ועל כך חוות-הדעת ההלכתית מספקת תשובה. לפי הדרך האחרת, מה שההלכה תובעת מהאדם הוא לציית לפסיקותיו של רבו (“עשה לך רב”), ולכן, כדי לדעת אם מצפונו מאוים, עלינו לדעת מה פסק הרב במקרה הרלוונטי, וזה תפקידה של חוות-הדעת ההלכתית. אם הדרך הנבחרת היא הראשונה, יוכל בית-המשפט להרהר בשאלה אם פסק ההלכה המוצג אכן משקף את מה שההלכה תובעת כדרך שהוא מעלה הרהורים ביקורתיים לגבי חוות-דעת אחרות שמוגשות לפניו. אילו הציג האדם הדתי את עמדתו כעניין סובייקטיבי לגמרי (“כך אני מרגיש”), לא היה מקום לבחינה כזאת; אבל משעה שהוא מגייס פסקי הלכה כראיה לטובתו, הרי הוא יוצא מהתחום הסובייקטיבי ומבקש להציג לבית-המשפט עמדה אובייקטיבית לגבי המעמד ההלכתי של התנהגות נתונה. משעשה כן, אין הוא יכול למנוע את בית-המשפט מלבחון באופן ביקורתי את תקפותה של עמדה זו כפי שהוא בוחן עמדות המוצגות לפניו בתחומים אחרים.

דברים אלה חוזרים ומזכירים את המתח המובנה במושג מצפון בין הסובייקטיבי לאובייקטיבי ובין האינדיווידואלי לקולקטיבי. בסעיף ב1 הזכרנו את דעותיהם של רז ושל וולצר, המראים, כל אחד בדרכו, כיצד המצפון שעליו מגינים אינו מושג אינדיווידואלי לגמרי []. אחת התוצאות של מהלך זה (במיוחד בהקשר של וולצר) היא שכדי לברר אם המצפון נפגע, עלינו לחרוג מעבר להצהרה הסובייקטיבית של בעל המצפון [87]. על כך יש להוסיף שכמושג נורמטיבי-מעשי, המושג מצפון ייצא מכלל שליטה אם לא נצמיד אליו אמות-מידה אובייקטיביות כלשהן. בלעדיהן לא תהיה לנו דרך לדעת אם אכן נפגעו עקרונות עמוקים של המתלונן ונפגעה יושרתו. מכאן שיש גם דרישה להראות שהחוק או הפעולה שהעותר מתנגד להם עויינים באופן אובייקטיבי תפיסת-עולם או מערכת דתית מסוימת [88]. אבל, כפי שראינו זה עתה, דרישה זו חושפת את העותר לביקורת שיפוטית שעשויה להתנגד לפירוש שהוא מציע.

כאמור, דרך אחרת לביסוס טענה על פגיעה במצפון באמצעות הבאה של פסק הלכה מסתמכת על הרעיון שהאדם הדתי כפוף לפסיקות רבו, ולכן, אם הוא מראה שהרב אסר על מעשה מסוים, די בכך להוכיח שתהיה זו פגיעה במצפונו אם ייכפה לעשותו: הוא ייאלץ אז לפעול בניגוד לעיקרון מרכזי המנחה את חייו, והוא החובה לציית להוראות רבו בכל דבר ועניין, לפי הבנה זו של תפקיד פסק ההלכה בעתירות או בתביעות של דתיים, אין צורך בעצם שהפסק המוגש לבית-המשפט יכלול יותר מאשר את השורה התחתונה, בלא המשא-ומתן ההלכתי ובלא כל נימוקים, שהרי בהבנה המוצעת, האדם הדתי אינו תומך את יתדותיו בטענה שפסק ההלכה נכון, אלא בטענה שזה פסק ההלכה שקבע לו רבו.

הואיל ובמסגרת הבנה זו אין העתירה מבוססת על הנכונות או הסבירות של פסק ההלכה,אין לבית-המשפט, לכאורה, מקום להעביר את הפסק תחת שבט ביקורתו, וכל שעליו לעשות הוא לוודא שאכן רבו של העותר פסק כפי שהעותר טען שפסק. בעניין גור-אריה השופטת דורנר אכן ממליצה על מדיניות מעין זו: “תוכן ציווי הדת נקבע על-ידי מורי ההלכה הדתיים,” היא אומרת, כלומר היהדות היא “דה-צנטרליסטית”; “אדם מאמין או ציבור שלמאמינים בוחר לו את הרב, והרב הוא זה שקובע עבורו את חיובי דתו” [89]. לפיכך, הואיל ובעניין גור-אריה קבע רבם של העותרים, הרב אבינר, שהשתתפות בסרט אסורה, זו ההלכה לדידם, ומכאן שהקרנת הסרט בשבת היא בגדר כפייתם להפר את ההלכה, מכאן שהיא פגיעה בחופש הדת שלהם. טיעון דומה מעלה השופט אנגלרד בעניין שביט באשר לתוקפה המחייבשל פסיקת רב המקום (= הרב הראשי של ראשון-לציון) לגבי אנשי החברה קדישא [90].

חשוב לשים-לב שדורנר אינה מסתפקת בטענה שהעותרים מאמינים בכנות בחובתם לציית לרב אבינר, אלא טוענת שאמונה זו תואמת את גישת היהדות, שהיא, לדעתה, “דה-צנטרליסטית”. העובדה שהיא מוסיפה טענה כללית זו תואמת יפה את דברינו לעיל על כך שטענות לחופש מצפון מחויבות להנחות כלליות על תפיסת-העולם של קהילה נתונה שהעותר משתייך אליה. אבל אם כן, ובהמשך לאמור לעיל, אין צידוק לקבל הנחות אלה בלא בדיקה. התיאור הכללי כאילו “היהדות” הינה דה-צנטרליסטית מציג תמונה לא מדויקת של המסורת, שכן שאלת סמכותו של הרב בכלל והמרא דאתרא בפרט שגויה במחלוקת. המחלוקת נוגעת הן בשאלה אם אדם מחויב “לעשות לו רב” ולציית לו באופן עיוור, הן בשאלה באילו עניינים עליו להיוועץ ברב (עניינים הלכתיים, או גם עניינים פוליטיים ואישיים) והן בשאלה מיהו הרב שאדם כפוף לו – ראש הישיבה, רב המקום, הרב הראשי, וכולי [91]. יוצא שגם את הטענה הדתית הזאת אין בית-המשפט צריך לקבל בלא בדיקה.

כדי לזכות בהגנה על בסיס חופש המצפון באמצעות הטענה של החובה לציית לרב, על העותרים להוכיח שהם משתייכים לקהילה דתית משמעותית המחזיקה בעקרון ציות כזה, ושהם עצמם נוהגים בעקביות על-פי עיקרון כזה. אולם אפילו אז, יש מקום לדעתנו למדיניות משפטית התובעת מהמסתמך על פסיקת רבו להציג בפירוט מסוים את הטעמים שהובילו את הרב לפסוק כפי שפסק. הטעם למדיניות זו הוא החשש מפני מניפולציות – מודעות יותר או מודעות פחות – של מנהיגים דתיים על צאן מרעיתם, או, באמצעות העיקרון של חופש הדת, על הציבור בכללותו, שכן עיקרון זה מעניק לכאורה הגנה אוטומטית לכפופים למנהיגים אלה.

מסקנתנו עד כאן היא שבית-המשפט רשאי לבחון באופן ביקורתי את העמדות ההלכתיות המוצגות לפניו, ואין הוא מחויב לקבל אותן כתורה מסיני. דברים אלה נכונים במיוחד לגבי יחסו של בית-המשפט לרשויות מנהל דתיות, כגון הרבנות הראשית. אנשים דתיים אינם חשודים יותר מאחרים בשימוש לרעה בכוח שהמחוקק הפקיד בידיהם או בתכליות פסולות המניעות אותם, אבל אין גם להניח שהם חשודים פחות. כשם שלגבי רשויות מנהל אחרות בית-המשפט חושד לעיתים כי מאחורי חוות-דעתן המקצועית מסתתרים מניעים זרים או מטרות פסולות, כך אין לו לעיתים מנוס מלהתייחס במידה של חשד לחוות-הדעת ההלכתיות שגופים דתיים מציגים. אין בכך משום קטרוג מיוחד על גופים אלה. כבר חז”ל הכירו באפשרות שנושאי התורה ישתמשו בה למטרות לא-ראויות, יקיימו אותה “שלא לשמה”, במקום “לשמה”, ולכן ציוו לא לעשות את דברי התורה “עטרה להתגדל בחם” ולא “קדדום לחפור בהם” [92].

הצורך של בית-המשפט לבחון את טבעה של הפגיעה הדתית הנטענת קשור גם לצורך שלו לאזן בינה לבין טענות אחרות, מלאכת איזון זו חייבת לקבוע עמדה בשאלה עד כמה הפגיעה הנטענת בחופש הדת חמורה, שהרי לא כל התנהגות הנכפית על האדם הדתי פוגעת באותו אופן במצפונו וביושרתו [93]. בהקשר זה יש חשיבות, בין השאר, למקור החובה ההלכתית: ככל שהבסיס לה נעוץ בשיקולים מטא-הלכתיים, דהיינו ערכים, שיקולי מדיניותואידיאולוגיה, כן הפגיעה במצפון הנגרמת מהפרתה קטנה בדרך-כלל. הטעם לכך הואשבמקרים אלה יש לדתי יכולת תמרון גדולה יותר מאשר במקרים שבהם הבסיס לעמדתו הדתית הוא הלכתי “טהור” [94], שבהם אין לו דרך להתחמק מהציווי הדתי ולחיות בשלום עם מצפונו [95]. הבחנות אלה אינן מוצגות תמיד במפורש בחוות-הדעת ההלכתיות המוגשות לבית-המשפט, ולפיכך אין לו מנוס לעיתים אלא לברר אותן בעצמו כדי לגבש עמדה בשאלה עד כמה, אם בכלל, חופש הדת נפגע. מבחינה זו הפגיעה בחופש הדת אינה שונה מהפגיעה בחירויות אחרות, שגם לגביהן צריך בית-המשפט לבדוק אם מדובר בפגיעה ב”לוז” של הזכות, כביטויו של חשין, או ב”שוליה” [96]. נקל לראות שהצורך לברר את עוצמת הפגיעה בחופש הדת חלה גם אם מבינים אותה במונחים של זכות לתרבות.

עמדתנו כי בחינה ביקורתית של הפרשנות הדתית הינה הכרחית להערכת טבעו ומשקלו של חופש הדת תואמת את מדיניותו העקבית של בית-המשפט בישראל בעניין זה, במיוחד בענייני כשרות. בשורה של פסקי-דין בחן בית-המשפט את חטיעונים ההלכתיים שהעלתה הרבנות הראשית כטעם לסירובה להעניק תעודת כשרות למפעלים ולבתי-עסק. בעניין רסקין נידונה עתירה נגד הרבנות בירושלים על ששללה תעודת כשרות מאולם חתונות שנערכו בו ריקודי-בטן [97]. בתשובתה הציגה הרבנות חוות-דעת הלכתית של שני רבני ירושלים, הרב קוליץ והרב משאש, שטענו כי הריקודים הנ”ל מונעים מבחינה הלכתית מתן תעודת כשרות למקום. אולם השופט אור דחה את הטענה שבגלל הריקודים הלא-צנועים לא יוכל משגיח הכשרות לעשות את עבודתו כנדרש, כמו גם את הטענה שמי שאינו מקפיד על ההלכה בהתירו מופעים דוגמת זה של העותרת חשוד כי אינו נאמן גם בענייני כשרות המזון. אומנם, הרבנות לא טענה שעצם הפעלת הביקוורת על שיקול-דעתה מהווה פגיעה בחופש הדת שלה,אבל אילו טענה כך, היתה טענתה ראויה להידחות על-סמך הטעמים שהוזכרו לעיל.

ביקורת דומה על עמדת הרבנות לזו שמצאנו בעניין רסקין אנו מוצאים בעניין מיטראל שבה סירבה הרבנות הראשית להעניק תעודת כשרות המתייחסת לבשר קפוא כשר לחברה המייבאת גם בשר לא-כשר. הרבנות ביססה את סירובה, בין השאר, על הטענה כי הואיל והעותרת עוסקת גם בייבוא בשר שאינו כשר, אין היא נאמנה על הבשר הכשר שהיא מייבאת, והיא הסתמכה בעניין זה על פסקי הלכה של הרב משה פיינשטיין. אולם בית-המשפט דחה הסתמכות זו, הבחין בין פסקי ההלכה שהרבנות הסתמכה עליהם לבין נסיבות המקרה שנידון לפניו [99] ודחה את עמדת הרבנות [100].

ניתן לטעון לכאורה שבחינתם של פסקי-דין אלה באספקלריה של חופש הדת אינה מוצדקת, שכן הם עוסקים בביקורת שיפוטית על פעילותה של הרבנות כרשות מנהלית. כרשות כזו, הרבנות רשאית לפעול רק במסגרת הסמכויות שהחוק מעניק לה, ולפיכך בית-המשפט לא רק רשאי, אלא גם מחויב למעשהּ מכוח תפקידו לבחון אם פעלה בגדרי הסמכות שהוענקה לה, כפי שהטעים בית-המשפט בעניין רסקין:

“החוק מעניק את הסמכות למתן תעודות הכשר לאינסטנציה הלכתית דתית – מועצת הרבנות הראשית, או רב שהתמנה על ידה, או רב מקומי – אך בבואנו לפרש את החוק, אין לשכוח שאנו בחוק חילוני עסקינן, לפיכך, על היקפה של הסמכות המוענקת למי שנמסרה לו הסמכות ליתן תעודת הכשר יש ללמוד מתוך החוק, ועל פי כללי פרשנות המקובלים בפירוש חוק חילוני” [101].

ברם, דומה שאין להפריז, מבחינת הנושא הנידון כאן, בחשיבות ההבדל בין רשויות מנהליות דתיות (כגון הרבנות או המועצה הדתית) לבין יחידים דתיים. נכון שבתי-המשפט אינם כפופים להלכה, ובבואם לפרש את החוק הם פועלים, כאמור בציטוט לעיל, “על פי כללי פרשנות המקובלים בפירוש חוק חילוני”. אבל לחופש הדת יש משקל גם במקרים אלה,שכן רק בנסיבות יוצאות-דופן יהיה מוצדק שבית-המשפט יכפה על גוף דתי לפעול בניגוד מפורש להלכה. אין זה מקרי, שבכל הפרשות שבהן נדחתה עמדתם של גופים דתיים, אפילו כאשר הפעילו סמכות על פי-דין, לא הסתפק בית-המשפט בטענה הפורמלית ש”בחוק חילוני עסקינן”, אלא ניסה להראות שהעמדה הנדחית אינה מתחייבת מבחינה הלכתית, אינה שייכת לגרעין הקשה של ההלכה [102]. נוסף על כך, הגם שרשות מנהלית דתית הפועלת לפי חוק היא מושא טבעי לביקורת שיפוטית, ניתן לחשוב שכנציגה רשמית של הקהילה הדתית, היא ראויה דווקא ליתר חסינות מאשר היחיד הדתי, מפני שפגיעה בה היא כפגיעה בקהילה כולה. לביקורת על פסק-דינו של הרב הראשי עלולות להיות השלכות על הקהילה הדתית ועל תרבותה יותר מאשר לביקורת על טענת חופש דת הנשמעת מפי אדם יחיד.

סיכומו של דבר, אין אנו יכולים לקבל את העמדה שבית-המשפט צריך לתת “צ’ק פתוח” ליחידים או למנהיגים דתיים לרשום בו מה שירצו לגבי מה שהדת מחייבת, בלא בחינה ובלא ביקורת. עם זאת אין אנו רוצים ללכת כל הדרך לעמדה הקיצונית האחרת שלפיה מעמדה של חוות-דעת הלכתית המוגשת לבית-המשפט אינו שונה מזה של חוות-דעת מקצועית אחרת. כפי שנרמז לעיל, כאשר מדובר בחוות-דעת הלכתיות, יש טעם מיוחד לכבדן, והוא קשור להשפעה שיש לכך על הקהילה הדתית. התערבות ביקורתית של בית-המשפט החילוני בפרשנות הדתית שמנהיגים מוכרים של הציבור הדתי מציעים עלולה להיתפס כמשדרת אי-הכרה או זלזול בהם, ועלולה להחליש את הקהילה הדתית ולערער את הביטחון העצמי שלה בבואה לפתח ולפרש את תרבותה. אין לנתק טיעון זה מהעובדה שמדובר בקבוצת מיעוט החרדה למעמדה וליכולת שרידותה אל מול הרוב החילוני, כלומר יש להבין טיעון זה במסגרת הרעיון של הזכות לתרבות.

קשה לשרטט מראש גבול מדויק להתערבות הראויה בפרשנות הדתית. מיקומו תלוי, בין השאר, באמון של בית-המשפט בתום-ליבם וביושרם של המנהיגים הדתיים. ככל שיתרשם כי העמדות החלכתיות המוגשות לפניו כנות ועקביות ואין מאחוריהן מניעים זרים, כן ייקל עליו להרחיב את המעמד המיוחס של הדת בהקשר הנידון ולמעט בביקורת שיפוטית על עמדות אלה. לעומת זאת, ככל שיתרשם כי העמדות אינן כנות ואינן עקביות, כן יצמצמם מעמד מיוחס זה, עד כדי ביטולן לחלוטין [103].

 

4. חופש הדת לאן?

במאמר “פגיעה ברגשות דתיים” [104] הופנתה תשומת-לב לקושי הכרוך בהענקת הגנה מיוחדת לרגשות דתיים בהשוואה לרגשות אחרים. הדבר מטריד במיוחד בתחום הפלילי, שכו רק פגיעה (“גסה”) ברגשות דתיים מוכרת כעבירה, ולא פגיעה ברגשות אחרים. מנקודת-מבט ליברלית ושוויונית קשה להצדיק מעמד מיוחד זה. כדי להסביר כיצד הגענו אליו הועלתה ההשערה שהוא שריד מתקופה שבה אכן היה לדת מעמד מועדף, בין מעמד פורמלי (דת המדינה) ובין מעמד בזכות תרומתה המשוערת של הדת ליחיד ולחברה. המושג פגיעה ברגשות – כך נטען שם – הוא השלב האחרון בהיסטוריה של המושג ניאוץ (blasphemy),שתחילתה בהגנה על הדת (או האל), והמשכה בהגנה על החברה (שסברו כי תיפגע אם יזלזלו בדת) וסופה בהגנה על רגשות המאמינים. בכל מקרה, לגבי עתידו של מושג זה, הכתובת רשומה על הקיר; בעוד עשור או שויים, קשה להניח שתיוותר במערכות משפט ליברליות הגנה מיוחדת לרגשות דתיים בהשוואה לרגשות אחרים (במיוחד של מיעוטים) [105]. גם אם היא תימצא עדיין בספר החוקים, סביר שתהיה בגדר אות מתה. ניתן לקבוע שאת המושג פגיעה ברגשות כבר “עיקרו בתי המשפט הלכה למעשה כשיקול נורמטיבי עצמאי” [106].

מבחינות רבות, מצב דומה קיים גם בחופש הדת. כפי שהודגש בראש הדיון, לחופש הדת כקטיגוריה נפרדת עשוי להיות צידוק רק אם הדת ראויה להגנה מיוחדת. אבל הטיעונים שאמורים לבסס זאת בהגות הליבולית אינם משכנעים [107]. אם מבינים את חופש הדת במונחים של חופש מצפון, לא ברור מדוע יש צורך בקטיגוריה נפרדת ועצמאית של חופש הדת נוסף על זו של חופש המצפון. כך גם לגני הזכות לתרבות: אם חופש הדת מובן במונחים של זכות זו, מדוע אין די בה, ומדוע יש להוסיף עליה את חופש הדת? מדובר לא רק בחיסכון מושגי, אלא בבעיה נורמטיבית, שכן מתן מעמד נפרד לחופש הדת מעניק למצפוניסט הדתי יתרון בעומדו לפני בית-המשפט, יתרון שאינו עולה יפה עם עקרון השוויון. אם החוק דואג למצפונם של כל בני-האדם, אם הוא מכבד את כל התרביות, לא ייתכן שיעניק מעמד מיוחד למצפון הדתי או לתרבות הדתית [108].

סטיבן סמית’ מראה יפה כיצד הרציונלים הלא-דתיים לחופש הדת נלכדים במתח פנימי השומט את הקרקע מתחתם. בפי שהסברנו בראשית סעיף ב1, אם הבסיס לחופש הדת אינו נעוץ בהנחות לגבי אמיתותה של התפיסה הדתית, עליו לחיות מבוסס על הנחות כלליות של המשפט הליברלי-החילוני. אבל ברגע שמשתיתים את חופש הדת על הנחות אלה, המעמד הייחודי של הדת מתערער, שכן הנחות אלה מבססות באחת גם את החופש של פעילויות ומוסדות שאינם דתיים. “האסטרטגיה הכפולה” (במינוח של סמית’) להצדקת חופש הדת, ששמה את הדת בשלב ראשון באותו מישור עם אינטרסים אנושיים שאינם דתיים, ומנסה בשלב שני לייחד אותה מהם, “פועלת כדי לאיין את כוחם של הרציונלים הלא-דתיים [109].

לעניות דעתנו, אין דרך להימלט ממתח זה ומהתוצאה הנגררת ממנו, דהיינו ויתור על חופש הדת כקטיגוריה עצמאית. דין ההגנה על חופש הדת כדין ההגנה על רגשות דתיים; רק נימוקים דתיים עשויים להצדיק את המעמד המיוחד של הגנות אלה. משעה שנימוקים אלה אינם באים בחשבון, נותרו רק רציונלים שאינם דתיים לעשות את המלאכה, אולם אלה נלכדים בהכרח במתח שסמית’ דיבר עליו. רעיון השוויון, שהוא כה מרכזי בהגות הפוליטית והמשפטית המודרנית, אינו יכול לסבול את האפשרות שבין שתי פעילויות המוגנות תחת אותו רציונל תזכה האחת במעמד מיוחס יותר מזה של האחרת. לכן, בין אם מבינים את חופש הדת כסניף של חופש המצפון ובין אם מבינים אותו כסניף של הזכות לתרבות, אין צידוק לייחד לו מעמד מיוחד במסגרת (או לצד) זכויות אלה.

לנוכח הקשיים בהצדקת חופש הדת, אין זה מפתיע שהפסיקה בעשורים האחרונים במדינות ליברליות נוטה באופן עקבי לעבר צמצום ההגנה הנכללת תחת מושג זה, עד כדי ריקונו מתוכן. חולשתה של הדת במדינות אלה בעומדה לבקש מבית-המשפט פטורים או העדפות בולטת בהשוואה למצבה האיתן בעבר. ארצות-הברית היא דוגמה מובהקת לשינוי זה במעמדה של הדת, כפי שהסביר קונקל (Conkle) בהרחבה, לאבות המייסדים, כמו לדורות רבים של אמריקאים, היה ברור שלדת, ליתר דיוק – לנצרות, יש תפקיד ייחודי בעיצוב אופיה וחייה של האומה האמריקאית [110]. בשנת 1892 קבע בית-המשפט העליון בלא הסתייגות:

“This is a Christian nation” [111],

וכעבור ארבעים שנה, בשנת 1931, חזר ואישרר זאת בקביעה

“We are a Christian people” [112].

לתפיסה עצמית זו היו כמובן השלכות מרחיקות-לכת לגבי יחסו של בית-המשפט לחוקים ונהגים בעלי אופי דתי [113]. תפילות נוצריות בבתי-הספר הציבוריים, למשל, נתפסו כחוקיות עד תחילת שנות השישים [114]. העדפה זו של הדת מהדהדת עדיין בעניין יודר [115]. ברם, כפי שהעירו הפרשנים, הגישה המבוטאת בפרשה זו לא החזיקה מעמד זמן רב. עניין סמית’, בשנת 1990 [116], ביטא גישה אחרת, שהלכה והתחזקה מאז, המצמצמת עד מאוד את חופש הדת. בפרשה זו נידונה השאלה אם יוכלו אזרחים אינדיאניים להחשתמש בסם אסור מסוים (peyote) במסגרת טקס דתי, כמקובל במסורתם. בית-המשפט השיב בשלילה, וקבע שחופש הדת אינו מגן על פעילויות מעין אלה ואינו מצדיק פטור מהחוקים החלים על הכל. לדעת קרטר, פסק-דין סמית’ מסמן בבירור את הכיוון שהפרשנות הנוכחית של הדרישה החוקתית לקיומה החופשי של עבודה דתית צועדת אליו. היא צועדת לקראת עולם שבו אזרחים שיאמצו נהגים דתיים שלא יתאמו את המדיניות הרשמית של המדינה יהיו צפויים להגבלות בכפייה מטעם המדינה, שתוכל, בלא חשש מהתערבות שיפוטית, ללחוץ עליהם לשנות נהגים אלה.

הניתוח של עניין סמית’ וכן של פסקי-דין נוספים מאז מביא את קונקל לכלל מסקנה כי “ההנחה שהדת חינה ייחודית ושיש לה חשיבות מיוחדת לא ננטשה עדיין לחלוטין, אבל היא הועמדה בסימן-שאלה גדול” [117]. באופן דומה קרשר טוען שהפרשנות בעשורים האחרוניםמבט את רדוקציה של ההגנה על הדת להגנות הרגילות במסגרת חופש הביטוי, חופש ההתאגדות וחירויות אחרות, ובעצם דחיית הרעיון שלדת יש מעמד ייחודי [118]. יש דורשיםרדוקציה זו לשבח [119] ויש דורשים אותה לגנאי [120], אבל אין חולק על קיומה של מגמה זו בפסיקה וביוריספרודנציה הנוכחית בארצות-הברית. מגמה דומה ניתן למצוא גם במדינות אחרות, ולא זה המקום לפרט [121].

לנוכח מגמות אלה, למה ניתן לצפות בארץ לגבי מעמדו של חופש הדת? מצד אחד, ניתן לחשוב שמגמות אלה יתבטאו גם אצלנו. אם בארצות-הברית, שיש לה היסטוריה ארוכה של העדפת הדת והגנה חוקתית מפורשת עליה [122], נחלשה ההגנה המיוחדת על הדת, אם לא בוטלה הלכה למעשה, קל וחומר במדינה כישראל שבה אין לחופש הדת הגנה מפורשת בחוקי-היסוד שלה. מצד אחר, לדת היהודית יש מעמר מיוחד בחוק הישראלי, שאין לו אח ורע במדינות ליברליות אחרות, בכל הנוגע במעמד האישי, בנוהלי הקבורה ועוד, ומכאן ניתן לחשוב שיישמר לדת בישראל מעמד ייחודי. ברם, עובדה אחרונה זו עשויה גם להוליד תוצאה הפוכה: דווקא בשל המעמד המועדף של הדת בתחומים ידועים ומפורשים בחוק, בית-המשפט עשוי לסרב להעניק לה מעמד מיוחד מעבר לתחומים אלה. כפי שנראה בהמשך המאמר, אכן זה המצב בארץ, רוצה לומר: הפרשנות שהעניק בית-המשפט העליון לחופש הדת היתה בדרך-כלל פרשנות מצמצמת, ברוח מגמת הצמצום במדינות אחרות.

ביטול גמור של חופש הדת כזכות עצמאית, או פרשנות מצמצמת שלו, פועלים לכאורה נגד האינטרס של קבוצות דתיות, שהרי בהיות זכות זו על מכונה, הן זכו בהגנה נוספת מעבר להגנות הרגילות המוענקות לכל יחיד ולכל קבוצה במדינות ליברליות. אבל בחישובי רווח והפסד כאלה יש הכרח להתייחס להקשר הספציפי של מהלך זה בתנאים היסטוריים נתונים. בהקשר הישראלי, בהנחה שבית-המשפט העליון לא ישנה את הדרך הפרשנית שבה הוא נוקט זה שנים רבות, דומה שבאופן מפתיע, דווקא האורתורוקסים אינם צריכים לחשוש מהחלשה או ביטול של הזכות הנידונה. כפי שנראה בסעיף ו1 להלן, כל אימת שהועלתה טענת חופש הדת לפני בית-המשפט מפי גופים או יחידים אורתודוקסיים, היא נדחתה, מה שאין כן כאשר הועלתה על-ידי גופים או יחידים דתיים לא-אורתודוקסיים. במציאות זו, דומה שההפסד של היהדות האורתודוקסית מקיומה של זכות לחופש דת עולה על הרווח שלה.

למרות כל האמור, סביר להניח שחופש הדת ימשיך להיות מושג מרכזי במדינות ליברליות בדיונים חוקתיים ומנהליים העוסקים במעמדה של הדת וביחסיה עם המדינה ועם אזרחים אחרים. טענתנו היא שגם במצב עניינים זה יש לפרש את חופש הדת כמבוסס לא על נכונותה של הדת או על תרומתה הסגולית לחברה, אלא על שני רציונלים שאינם דתיים: חופש המצפון והזכות לתרבות. חלק גדול ממה שנכלל בדרך-כלל במסגרת חופש הדת ימצאאת מקומו תחת אחד משני רציונלים אלה (או שניהם), ומה שלא ימצא את מקומו שם אכן אינו ראוי, מנקודת-מבט ליברלית ושוויונית, להגנה מיוחדת.

 

ג. חופש מדת

 

1. מחופש הדת לחופש מדת

דפנה ברק-ארז ורון שפירא הראו לפני כמה שנים כיצד טיעונים בדבר זכויות סימטריות רווחים בדיונים משפטיים ומדוע טיעונים אלה הינם בעייתיים [123]. כך, למשל, בעניין נחמני [124] סברו חלק מהשופטים כי הזכות להורות (של רותי נחמני) שקולה כנגד הזכות לאי-הורות (של דני נחמני). כנגד דעה זו טענו ברק-ארז ושפירא, בצדק, כי הצידוק לזכות להורות אינו נעוץ רק בטבעה האוטונומי של ההחלטה להיות הורה (השקולה מבחינה זו להחלטה האוטונומית לא להיות הורה), אלא כאינטרס האנושי העמוק בהורות ובמשמעות ההורות לבני-אדם [125]. באופן כללי יותר, אילו כל שרצינו להגן עליו היה פעולותיהם האוטונומיות של בני-אדם, בלא תלות בתוכנן, לא היינו מדברים על זכויות ספציפיות: להתאגדות, לתנועה, לבריאות וכך הלאב. ההכרה בתוקפן של זכויות כאלה מלמדת שיש משהו בתוכנן של הפעילויות הנזכרות וביחסן אל טובת היחיד או החברה שמצדיק הגנה מיוחדת, ואין כל בסיס לחשוב, מלכתחילה, שהטעמים לחשיבותן של פעילויות אלה מנמקים גם את החשיבות – ולכן הראויות להגנה – של הימנעות מהן. במילים אחרות, אין בסיס לחשוב שהטעמים המבססים זכות ל- X – טעמים הקשורים לאופי המיוחד של X – יבססו גם זכות ללא-X, וממילא אין בסיס לחשוב מלכתחילה שהזכות ל-X היא בעלת אותו משקל כמו הזכות ללא-X (אם יש כזאת בכלל) [126].

דברים אלה תופסים גם לגבי המושג חופש הדת, דהיינו: אין בסיס לחשוב שחופש הדת גורר גם חופש מדת. כפי שהסברנו בראשית הדיון (לעיל סעיף ב1), הבסיס לחופש הדת, כמו גם לחירויות האחרות, אינו נעוץ בחשיבות האוטונומיה האישית בלבד, אלא בתכונות מיוחדות של הדת הנוגעות ביחיד או בחברה. הואיל וההצדקות הרלוונטיות קשורות לטבעה של הדת, אין להניח מראש שיחולו גם על ההגנה מפניה, ולכן אין להניח מראש שיגררו חופש מדת. עמדתנו זו מנוגדת לגישתו של בית-המשפט העליון, שהניח בשורה של פסקי-דין, כדבר מובן מאליו, שחופש הדת כולל גם את החופש מדת. כך, למשל, השופט אור אומר בעניין חורב: “בתוך המושג של חופש הדת והמצפון, מקופלת גם הזכות של בני הציבור לחופש מדת.” [127]. הואיל ולדעת בית-המשפט חופש הדת כולל גם (דיינו: מחייב מבחינה הגיונית או נורמטיבית) את החופש מדת, יש גם לחופש מדת מעמד חוקתי [128].

עמדת בית-המשפט העליון לגבי היחס בין חופש הדת לחופש מדת מקובלת גם על מלומדים ושופטים בארצות-חברית בכל הנוגע בפרשנות התיקון הראשון לחוקה. התיקון מגן כידוע על

“free exercise of religion”,

ולפי הפרשנות המקובלת, יש לכלול בכך לא רק את החופש לפעול לפי הדת, אלא גם את החופש להימנע מכך. קתלין סוליואן מייצגת קו-חשיבה זה:

“The right to free exercise of religion implies the right to free exercise of non-religion. Just as Caesar may not command one to transgress God’s will, he may not command one to obey it. To do either is to run afoul of free exercise. As the Court put it in Wallace v. Jaffree, “the Court has unambiguously concluded that the individual freedom of conscience protected by the First Amendment embraces the right to select any religious faith or none at all.”. The “conscience of the infidel [or] the atheist” is as protected as any Christian’s … [T]he affirmative right to practice a specific religion implies the negative right to practice none.” [129]

אלא שלדעתנו, ובהמשך לאמור לעיל, הזכות (החוקתית) החיובית לאמץ דת מסוימת ולפעול על-פיה אינה גוררת באופן אוטומטי את הזכות השלילית לא לאמץ דת כלשהי. היסק מעין זה היה תקף רק אילו הבסיס היחיד לחופש הדת היה האוטונומיה האישית, אבל כפי שהוסבר לעיל, יש צורך בצידוקים נוספים כדי לעגן זכויות בכלל ואת הזכות לחופש דת בפרט. צידוקים נוספים אלה אינם וחלים בשווה על חופש הדת ועל החופש מדת, כפי שנראה מייד. עמדה אחרת בפרשנות החוקה האמריקאית, הקרובה לעמדה שהצגנו כאן, מצויה אצל מייקל מקונל, המבקר בחריפות את קו-הפרשנות שסוליואן מייצגת. לדעתו, מה שהחוקה מבקשת להגן עליו הוא פעילות דתית, ולא סתם מימוש עצמי:

“The Free Exercise Clause does not protect the freedom of self-determination (with respect to abortion, working on Sunday, or anything else); it does protect the freedom to act in accordance with the dictates of religion, as the believer understands them”

אם חופש הדת אינו מוביל בהכרח לחופש מדת, הכל תלוי בטבעם של הטעמים הרלוונטיים. הבה נניח לצורך הדיון שההצדקות לחופש הדת שהוצגו לעיל תקפות, ונבחן אם הן מבססות גם חופש מדת.

אם ההגנה המיוחדת לדת מבוססת על תרומתה המיוחדת לרמה המוסרית של החברה, אזי פשיטא שהגנה דומה אינה מגיעה לרוב החילוני, התורם פחות בתוקף ההנחות של טיעון זה. באותו אופן, אם ההגנה המיוחדת לדת מבוססת על תרומת הדת לרווחתו ולאושרו של המאמין, כמובן שהגנה זו אינה חלה על אורח החיים החילוני. אין בכך כדי לשלול מהחילונים את ההגנות הרגילות על חירותם, כגון חופש הביטוי, ההתאגדות והתנועה; הנקודה היא שאין הם נהנים מהגנה נוספת מפני פגיעות בחירותם המבוססת על הרעיון של חופש מדת.

אפשרות אחרת שנוכל לדחותה על הסף היא ההצעה השנייה שבה עסקנו לעיל, שלפיה חופש הדת נסמך על אופיה של התרבות הדתית כתרבות מיעוט הזקוקה להגנה ולהעדפה כדי שתוכל לשרוד אל מול תרבות הרוב. אם זו ההצדקה לחופש הדת, ברור שהיא עצמה אינה גוררת גם חופש מדת מן הטעם הפשוט שהוזכר לעיל, והוא שתרבות הרוב אינה זקוקה להעדפה ולהגנה מיוחדת כדי שווכל להשתמור ולהתפתח [131]. יודגש שוב: הכוונה אינה של תרבות הרוב אין, באופן כללי, אינטרסים שעלולים להיפגע לעיתים גם על-ידי תרבות המיעוט. הנקודה היא שאינטרסים אלה אינם זקוקים להגנה מיוחדת כמו אלה של תרבות המיעוט [132].

על כך נוסיף שאף אם מניחים כי הזכות לתרבות חלה גם על תרבות הרוב, מטעה לנסח זכות זו במונחים של הגנה מפני תרבות המיעוט. נחשוב על מדינה שיש בה רוב פרוטסטנטי ושלושה מיעוטים: קתולי, יהודי ומוסלמי. אם מקבלים את הרעיון של זכות לתרבות, הרי שלקתולים, ליהודים ולמוסלמים במדינה זו יש בוודאי זכות להגנה והעדפה מיוחדות כדי לאפשר להם להתפתח ולשגשג. אם נקבל שגם לפרוטסטנטים זכות מעין זאת, הרי היא זכות להגנה והעדפה מיוחדות של הפרוטסטנטיות, לא זכות לחופש מפני הקתולים, המוסלמים או היהודים. במילים אחרות, הזכות של קבוצה, בין שהיא קבוצת מיעוט ובין קבוצת רוב, לשמר ולפתח את תרבותה היא זכות “חיובית”: היא מוגדרת במונחים של חשיבות התרבות לקבוצה וליחידיה, לא במונחים של חשיבות ההגנה מפני הפרעות כאלה או אחרות לתרבות, שהיא נגזרת וקונטינגנטית. לענייננו: אם לרוב החילוני במדינה ליברלית-חילונית יש זכות לתרבות, הרי היא בראש ובראשונה זכות לשימור ופיתוח של התרבות החילונית, ורק באופן נגזר וקונטינגנטי זכות להגנה מפני כוחות שונים המאיימים עליה, בין שמקורם בקבוצות דתיות ובין בקבוצות אחרות (הטיעון מניח כמובן שתרבות חילונית אינה מאופיינת רק בשלילת הדת, אלא בתכנים חיוביים, אחרת לא היה כל סיכוי לטענת הזכות לתרבות של הרוב החילוני.). יוצא שגם אם תרבות הרוב החילוני במדינת-ישראל (ותרבויות רוב בכלל) ראויה להגנה [133], מטעה לנסח הגנה זו במונחים של חופש מדת.

זאת ועוד: אם הזכות לפיתוח והגנה על התרבות החילונית גוררת, או כוללת, זכות נבדלת ועצמאית להגנה מפני הכוח העיקרי שמאיים עליה, דהיינו התרבות הדתית, יהיה עלינו לומר באותו אופן שהזכות לפיתוח והגנה של התרבות הדתית גוררת, או כוללת, זכות נבדלת ועצמאית להגנה מפני הכוח העיקרי שמאיים עליה, דהיינו התרבות החילונית. נצטרך להכיר איפוא לא רק ב”חופש מדת”, אלא גם ב”חופש מחילוניות”. אבל ריבוי זכויות זה רק מערפל את התמונה הנורמטיבית, שכן פשילוא שכל זכות ל- X כוללת את חזכות להגנה מפני מה שמאיים על X. בקונפליקט בין התרבות הדתית לחילונית נצטרך להכריע בכל מקרה לגופ ולפי מידת הפגיעה שעל הפרק ולפי חשיבותם של הזכויות והאינטרטים המעורבים, ואף אחד מהצדדים לא יוכל להיעזר בטענה שנוסף על זכותו להגנה על תרבותו, יש לו גם זכות להגנה מפני התרבות האחרת.

אם לא ניתן לבסס את הסימטריה בין חופש הדת לחופש מדת על הזכות לתרבות, הדרך היחידה שנותרה היא זו המבוססת על הזיקה בין הפגיעה בחופש הדת לפגיעה בחופש המצפון [134]. כפי שראינו, פגיעה כזאת מתרחשת כאשר אדט נכפה לעשות מעשים שהוא מתנגד להם בכל מאודו, שבעשותו אותם הוא מתנכר לעצמו ומערער את יושרתו. אין צריך לומר שלא כל הגבלה על החירות גוררת תוצאה זו, וכפי שהודגש לעיל, מדובר בעיקר על פעולה אקטיבית בגיגוד לערכים, לא על השלמה סבילה עם מצב לא-רצוי. באופן טיפוסי, המעשים שעשייתם גורמת פגיעה במצפון הם שליליים כשלעצמם בעיני הנפגע, לא שליליים רק כי הוטלו עליו. במינוח מקובל, הם בעיניו

mala per se,

ולא

mala prohibita.

למשל, בנסיבות רגילות, אדם חילוני לא יחוש פגיעה במצפונו כאשר הוא נכפה לנסוע דרך ארוכה ועוקפת בשל תהלוכה דתית, מצעד צבאי או הפגנה פוליטית. הוא עשוי לכעוס על הטרדה ולסבור שאין כל הצדקה לסגור את הכביש שבו הוא מבקש לנסוע, אבל יהיה זה מוזר אם יציג את תלונתו כפגיעה בחופש המצפון שלו [135]. הסיבה לכך היא כמובן שאין שום דבר בערכיו של החילוני המנוגד באופן עמוק לנסיעה עוקפת זו, ולכן הנסיעה אינה בשום אופן התקפה על יושרתו [136].

מתי חוקים או תקנות הנובעים משיקולים דתיים עשויים לפגוע בחופש המצפון של החילוני בצורה המקבילה לפגיעה בחופש המצפון של הדתי כאשר זה נכפה לפעול בניגוד להלכה? כאשר החילוני נכפה להשתתף בטקס בעל אופי דתי מובהק, שבמקרה הטוב זר לו ובמקרה הגרוע מנוגד באורח עמוק לדברים שהוא מאמין בהם [137]. נחשוב על זוג חילוני הנישא בטקס דתי לא מחוך שהוא רוצה בכך, אלא רק מפני שהחוק מחייב. האשה ובן-זוגה חיים בעולם תרבותי רחוק מאוד מזה של הרבנות ונציגיה. והנה החתן נאלץ לחבוש כיפה, למלמל ברכות ולציית להוראותיו של מסדר החופה, והכלה צריכה לשתף עמו פעולה בטקס זר ומרוחק, שבאופן טבעי מעורר בשניהם תחושות של אבסורד ושל גיחוך-עצמי. רק במקרים כגון אלה, רוצה לומר כאשר כופים על חילונים להשתתף בטקסים דתיים, הטענה לחופש מדת מזכירה את טענת חופש הדת (אם מבינים אותה במסגרת חופש המצפון). באופן כללי, קיים יחס ישיר בין מידת המעורבות בטקס הדתי ומידת המשמעותיות של הטקס לאדם לבין האפשרות לטעון לפגיעה במצפון; ככל שהאדם החילוני נתבע להשתתף באופן פעיל בפולחן הדתי, כגון אמירת ברכה, וככל שהטקס משמעותי יותר, כגון טקס נישואין, כן עשוי להיות מקום לטענה שכופים עליו לפעול בניגוד למצפון [138].

אבל מסקנה זו נראית בלתי-מתיישבת עם הדרישה שהוצגה לעיל, שלפיה פגיעה בחופש המצפון מותנית בכך שהמעשה הנכפה יהיה בגדר

per se,

מה שאינו מתקיים לכאורה במקרים שלפנינו [139]. הלוא לגבי רוב החילונים, השתתפות בפולחן דתי – חבישת כיפה, אמירת ברכה, החזקת ספר תורה – אינה פסולה כשלעצמה, והא ראיה שבנסיבות מסוימות הם נעתרים בקלות לבקשות ליטול בהם חלק בלא לחוש כל סתירה פנימית, בוודאי בלא לחוש שבגדו בכך בעקרונותיהם העמוקים – הם חובשים כיפה בלוויה של השכן הדתי, עולים לתורה בבר-מצווה של הנכד וקובעים מזוזה בפתח הבית.

שאלה זו מאפשרת להבהיר ביתר חדות את טיב הפגיעה במצפון שמדובר בה כאשר החילוני נכפה להשתתף באופן פעיל בטקס דתי. הבעיה אכן אינה בתוכן המעשה הדתי כשלעצמו, אלא בחוסר משמעותו לגבי החילוני ובהשלכה של חוסר משמעותיות זו לגביו, החילוני מרגיש בנסיבות אלה מנוכר לעצמו, חש כאילו הוא משחק תפקיד בהצגה שאין הוא משתייך אליה. תחושת הניכור העצמי מתעצמת ככל שהנסיבות שמדובר בהן מזמינות הענקת משמעות שתשקף את זהותו הייחודית. טקס נישואין הוא דוגמה מובהקת לנסיבות כאלה בהיותו אחד הצמתים המרכזיים בחיי האדם. אם בטקס זה אין אדם יכול לבטא את דעותיו וטעמו, אלא נכפה לבטא את דעותיהם וטעמם של אחרים ולהשתתף בפולחן זר ומוזר, תחושת הניכור הינה טבעית. על-פי ההגדרה שנוסחה בסעיף ב1, פגיעה במצפון כרוכה בפעולה בניגוד לעקרונות הנורמטיביים העמוקים של הפועל. הגדרה זו מתיישבת גם עם התיאור כאן, שכן התנגדותו של מי שמסרב להשתתף בטקס זר נובעת מהעיקרון שאדם חייב להיות אמיתי עם עצמו, להיות אותנטי – במיוחד בצמתים החשובים בחייו.

אנו מציעים איפוא להגביל את ההגנה על החופש מדת להגנה מפני כפיית השתתפות בטקטים דתיים [140]. כפי שהקדמנו לעיל, אין לקבל הרחבה של הגנה זו לכל מקרה של חקיקה או תקנה שמקורן דתי, כגון האיסור על נסיעה בשבת בנתיב תחבורה מסוים. הימנעות מנסיעה בכביש מסוים בשבת בוודאי אינה בגדר

mala per se,

וגם אינה מעוררת בנהג תחושות של ניכור וחוסר אותנטיות. נוסיף ונאמר שהרחבת החופש מדת מעבר לגבולות ששרטטנו לא רק שאינה מוצדקת מבחינה עיונית, אלא יש בה משום הפליה לרעה של הציבור הדתי מבחינת יכולתן להשתתף בשדה-המשחק הפוליטי [141]. שהרי בעוד חוקים שמקורם בשיקולים דתיים פוגעים – בהתאם להרחבה זו – בחופש מדת של החילונים, ולכן פסולים (או זקוקים להצדקה מיוחדת), חוקים שמקורם בשיקולים אידיאולוגיים אחרים (חוקים “צמחוניים” למשל) אינם נתפסים כפוגעים בחופש מהאידיאולוגיה הרלוונטית, ולכן כשרים (או אינם זקוקים להצדקה מיוחדת). איש לא יטען שחוק נגד אכילת בשר לווייתנים, למשל, פוגע בחופש המצפון של חובבי בשר זה משום שהימנעות מאכילת בשר לווייתנים אינה בגדר

mala per se

לדידו של חובב בשר לווייתים ואינה מסיבה לו תחושות של ניכור עצמי. באותו אופן, לא ניתן לקבל שחוק האוסר נסיעה בשבת דרך איזור מסוים פוגע בחופש המצפון של החילונים (או הלא-יהודים) המבקשים לעבור שם בשבת. ואם לא בחופש המצפון עסקינן, לא ברור מדוע האזרחים זקוקים להגנה מיוחדת מפני חקיקה – ראשית או משנית – שמקורה בשיקולים דתיים בהשוואה לחקיקה שמקורה בשיקולים אידיאולוגיים או מעשיים אחרים. יש להדגיש: אין אנו מביעים כאן עמדה לגופה של השאלה אם חוק המגביל התנהגות משיקולים אידיאולוגיים שונים – “צמחוניים” או דתיים – הינו ראוי אם לאו מנקודת-מבט ליברלית, כל שאנו טוענים הוא שהעובדה שאדם מתנגד לחוק מסוים, אפילו מתנגד לו בתוקף, אינה גוררת שציות לחוק זה מהווה פגיעה במצפונו, ועניין זה נכון לגבי חוקים שמקורם בשיקולים דתיים כמו לגבי חוקים שמקורם בשיקולים אחרים.

דוגמה לשימוש הבעייתי במושג חופש מדת כחופש מצפון מצויה בפרשת הועד לשומרי מסורת [142]. בפרשה זו עתר הוועד נגד הרבנות הראשית על שסירבה לערוך חופה וקידושין במקום שאין בו תעודת הכשר. בין השאר טענו העותרים שסירוב זה פוגע ב”חופש המצפון שלהם הכולל גם את החופש מדת” (השופט אור, פסקה 3). השופט אור מקבל את טענת העותרים שהדרישה לשמירה על כשרות במקום עריכת הטקס עולה כדי פגיעה במצפונם, אבל לדעתו “אין זו פגיעה משמעותית” (פסקה 11 שם). ברם, על-פי המבחן שהוצע לעיל, הקפדה על כשרות המזון בסעודת הנישואין אינה מהווה השתתפות בטקס דתי, ולכן קשה לראות כה פגיעה במצפונו של החילוני [143]. בדומה לכך, אם ימנעו אדם מללבוש בגד מסוים בטענה שהלבוש אינו הולם, הדבר עשוי לקומם ולהרגיז את האדם, אך לא תהיה בכך פגיעה במצפונו. מכאן שהדרישה להופיע לפני בית-הדין הרבני “בלבוש צנוע והולם” [144], אינה מהווה פגיעה במצפונו של האדם, אף-על-פי שבני-אדם נוטים לייחס חשיבות רבה להופעתם החיצונית.

דוגמה אחרת לבעייתיות הנ”ל מספק פסק-הדין הקנדי בעניין

R. v Big M Drug Mart  Ltd [145].

חברה זו הואשמה במכירת טובין ביום ראשון, בניגוד ל-

Lord’s Day Act [146].

החברה טענה בתשובתה שחוק זה מהווה הפרה של סעיף 2 באמנה הקנדית בדבר זכויות וחירויות, המבטיח את חירות המצפון והדת. בית-המשפט העליון בקנדה קיבל עמדה זו, ופסק שחופש הדת האמור באמנה מתייחס אומנם בעיקר לחופש להחזיק באמונות דתיות ולנהוג על-פיהן, אך הוא כולל גם את החופש מדת, שפירושו החופש מכפייה מטעם המדינה המונעת על-ידי תפיסה דתית מסוימת ומעודדת אותה. במקרה הנידון, טען בית-המשפט, החוק תובע מכל האזרחים, ובכללם הלא-נוצרים, לזכור את היום המקודש לנוצרים ולהגן על קדושתו, תביעה שאינה מתיישבת עם סעיף 2 באמנה. אבל לדעתו, זה תיאור מלאכותי ומאולץ של המצב שנוצר. אף אזרח לא-נוצרי אינו נדרש “להגן על קדושת השבת הנוצרית”, דהיינו, כביכול, ליטול חלק פעיל בסוג של אמונה או עבודה דתית שהוא מתנגד לה. כל שהוא נדרש הוא לסגור את העסק ביום ראשון, הגבלה רחוקה מכפייה על אדם

“to affirm a specific religious belief or to manifest a specific religious practice.” [147]..

נכון שאם אני יהודי או מוסלמי, דתי מתירה לי לעבוד ביום ראשון, אבל, בניגוד לדברי בית-המשפט [148], אין נובע מכך שאם מונעים אותי מלממש זכית זו, פוגעים בחופש הדת שלי, שהרי איני נדרש לעשות דבר-מה הנוגד את מצוות דתי [149]. ניתן למצוא בפסק-הדין גם קו-טיעון אחר, המבוסס על הצורך של המדינה להיות ניטרלית בין כל התרבויות המצויות בה כדי לא לטעת במקצתן -בדרך-כלל תרבויות המיעוט – תחושה של ניכור והדרה [150]. ברם, בלא קשר לשאלת תוקפו של אידיאל הניטרליות [151], לא ברור מדוע יהיה בסגרת אידיאל זה להגנה מפני העדפה דתית מעמד מיוחס בהשוואה להגנה מפנ’ העדפות אחדות [152]. אם סמליה של המדינה מבטאים סוג של העדפה לתרבות הרוב, למשל הדגל הישראלי המבטא זיקה ללאום היהודי, ולא ללאומים אחרים החיים במדינה, אזי ללאומים אלה עשויה להיות טענה בדבר היעדר ניטרליות והיעדר כבוד אליהם, אבל אין להם, נוסף על כך, גם טענה נפרדת בדבר “חופש מלאום”. באותו אופן אין זה ראוי שתהיה לקבוצות חילוניות טענה נפרדת של חופש מדת נוסף על הטענה בדבר היעדר ניטרליות.

ההגבלות שאנו מציעים כאן לשימוש במושג חופש המצפון בהקשר החילוני, רוצה לומר בהקשר של החופש מדת, תואמות פרשנות מקובלת גם לגבי הגבלות בהקשר הדתי. כוונתנו לתפיסה כי חופש הדת חל על פעולות שהאדם הדתי מחויב לעשותן, ולא על פעולות שהדת רק מתירה לו לעשות. ברוח זו קבע בית-המשפט האמריקאי כי אף-על-פי שהדת המורמונית מתירה פוליגמיה, אין החוק נגד פוליגמיה פוגע בחופש הדת של המורמונים, שכן דתם אינה מחייבת אותם לשאת יותר מאשה אחת. בית-המשפט הישראלי אימץ גישה דומה בעניין יוסיפוף, שבו טען הנאשם בביגמיה כי החוק נגד ריבוי נשים (סעיף 181 לפקודת החוק הפלילי, 1936) נוגד את חופש הדת שלו. בית-חמשפט קבע כי הואיל ואין בהלכה צו דתי של ריבוי נשים, לא יכולה להיות כאן פגיעה בחופש הדת [153]. המקבילה החילונית להבחנה זו היא ההבחנה בין מעשים שהאדם החילוני חש מחויב לא לעשותם, משום שעשייתם מובילה לתחושת זיוף או שקר עצמי, לבין מעשים שהאדם החילוני אינו חש חובה לא לעשותם בשם האותנטיות, אך הוא מתנגד להם מסיבות שונות. רק ניסיון לכפות מעשים על הקבוצה הראשונה עשוי להצדיק טענה בדבר פגיעה בחופש המצפון.

לסיכום, אם מבינים את חופש הדת במסגרת חופש המצפון, ניתן ליצור הקבלה מסוימת וחלקית בין חופש הדת לחופש מדת רק במקרים שבהם אדם לא-דתי נכפה לעשות מעשה או להשתתף בטקס בעלי אופי דתי מובהק [154], במיוחד כאשר המעשה או הטקס מכוננים אירוע משמעותי בחייו. במקרים אלה האדם חש שהוא מתנכר לעצמו, שהוא נוהג באופן בלתי-אותנטי, ובמובנים אלה ניתן לומר שמצפונו נפגע. כפיית התנהגויות אחרות, כגון הגשת אוכל כשר בנסיבות מסוימות, הימנעות מנסיעה ברכב בכביש מסוים או הצלת אדם המצוי בסכנת חיים [155] אינה יכולה להתפרש באופן סביר כפגיעה בתופש המצפון, וממילא לא ניתן לטעון במקרים כאלה להגנה חוקתית על בסיס חופש מדת [156], לא ראוי לתת לחופש מפני כפייה במקרים אלה מעמד מיוחס בהשוואה לחופש מכפייה שמקורה בתפיסות-עולם אחרות [157].

 

2. הגנות אחרות לחופש מדת

בסעיף הקודם בחנו את המושג חופש מדת על-פי המחשבה הרווחת כי חופש זה כלול בחופש הדת. התנגדנו למחשבה זו וניסינו להראות שהרציונלים הסומכים את חופש הדת אינם חלים על החופש מדת, למעט, במידה מוגבלת, הרציונל של חופש המצפון. בסוף הדברים טענו, שאין להניח מראש כי המצפון ייפגע מחוקים ותקנות בעלי אופי דתי יותר מאשר מחוקים ותקנות בעלי אופי אידיאולוגי אתו ברם, ניתן לטעון שבכל-זאת יש משהו בעייתי במיוחד בחוקים דתיים שפוסל אותם מראש בשיח הפוליטי-המשפטי, וממילא מעניק מעמד מיוחד להגנה מפניהם. קוד טיעון זה מצוי אצל כותבים ליברליים מסוימים בארצות-הברית, הסבורים שביסוס חוקים על תפינוות דתיות הינו בלתי-לגיטימי ואף מנוגד לחוקה [158]. קנט גרינאוולט (Greenawalt) מעלה בהקשר זה שני טיעונים. ראשית, הוא טוען, התבססות על טיעונים דתיים עלולה ליצור באלה שאינם מסכימים לטיעונים הללו תחושה של ניכור עצמי ופגיעה בכבודם. הם עלולים לחוש שמתייחסים אליהם כאל “אזרחים סוג ב” [159]. תחושת הפגיעה בכבוד קשוויה למסר החבוי אצל המסתמכים על טיעונים דתיים,כאילו יש להם גישה לאמת הבסיסית על-אודות המציאות, שאחרים לא זכו בה למרבה הצער:

“At least for many religious arguments, the speaker seems to put himself  or herself in a kind of privileged position, as the holder of a basic truth that many others lack. This assertion of privileged knowledge may appear to imply inequality of status that is in serious tension with the fundamental idea of equality of citizens within liberal democracies.” [160]

היומרה להחזיק בידע ייחודי מעמיקה איפוא את התחושה של היעדר הכבוד השווה בקרב אלה שאינם שותפים לידע זה.

ברם, כפי שטען מיכאל פרי בצדק, טיעון זה אינו משכנע. לא ברור מדוע הסתמכות על טיעונים דתיים גרועה מהסתמכות על טיעונים חילוניים, שהרי בשני המקרים אדם עשוי להתנגד להם בכל מאודו. באופן כללי יותר: העובדה שפלוני אינו מסכים לעמדה שאחר מבטא אינה גוררת שהחזקה בעמדה זו היא פגיעה בכבודו, או שהיא מסיבה לו תחושת ניכור עצמי. לגבי הטענה בדבר ידע ייחודי, הרי, כדברי פרי, גם טיעונים חילוניים רבים מציגים לכאורה את בעליהם כבעלי ידע ייחודי – על-אודות טבע האדם, מבנה החברה וכדומה [161].

הטיעון השני שגרינאוולט מעלה מבוסס על הנזק שעלול להיגרם לדעתו כתוצאה מתחושת אי-השוויון והניכור שלעיל. תחושה זו אינה עתידה אומנם להניב אלימות של ממש, אבל היא עלולה ליצור מתחים חברתיים ולהחליש את הסובלנות והכבוד ההדדי בחברה. טיעון זה שייך למשפחה ענפה של טיעונים שלפיהם, מטעמים שונים, הדת מסכנת את החברה [162]. תשובתו של פרי לטענה זו היא שהתבוננות במאות שנים של השפעה דתית על הפוליטיקה בארצות-הברית מלמדת כי החשש מוגזם, או בלשונו הציורית, “השמים טרם נפלו” למרות המעורבות הרבה של הדת בפוליטיקה האמריקאית. יתר על-כן, כפי שציין מקונל, אי-היציבות החברתית שהולידו המחלוקות בענייני דת לא התקרבה לזו שנבעה ממחלוקות פוליטיות חריפות סביב נושאים כגון מלחמת וייטנם, הפרדה גזעית, קומוניזם, התאגדויות מקצועיות או עבדות [163], והלוא איש אינו מעלה על דעתו להגביל את השימוש בטיעונים שהצמיחו מחלוקות אלה. צודק גם לורנס סולום (Solum) בטענתו כי התנאים במשטרים הדמוקרטיים המודרניים שונים באופן כה משמעותי מן התנאים שעוררו את מלחמות הדת כמאה השש-עשרה עד שאין אנו צריכים עוד לראות במחלוקות דתיות מקור משמעותי לקונפליקטים אזרחיים [164]. בהיעדר ביסוס אמפירי ממשי לחששות מפני נטייה מיוחדת של הדת לעורר מחלוקות ומדנים במשטרים אלה [165], אין צידוק לנקיטת עמדה, שהינה מרחיקת-לכת מבחינה ליברלית, המגבילה את השימוש בטיעונים דתיים במישורהפוליטי והמשפטי. באופן כללי, קשה לקבל טענות גורפות לגבי השפעתה המועילה או המזיקה של הדת בלא להתייחס לזהותה של הדת שמדובר בה ולתנאים הפוליטיים והתרבותיים בזמן נתון.

זאת ועוד: גם אילו היה זה נכון שלדת יש פוטנציאל מסוכן במיוחד מבחינה חברתית, לא ברור אם נובע מכך שיש להגביל אותה, או להיפך, לבצר את חירותה. הטיעון הנידון כאן, המבקש להעניק מעמד מיוחד לחופש מדת, מקבל את האפשרות הראשונה. אחרים הסיקו את האפשרות השנייה דווקא, וטענו שכיבוד חופש הדת נחוץ לשמירת הסדר החברתי מפני שאחרת תניע הדומיננטיות של הרוב החילוני את הדתיים להתנהגות אנטי-חברתית שתערעראת היציבות ואף לאלימות [166].

עד כאן טיעוניו של גרינאוולט. טיעון אחר להענקת הגנה מיוחדת מפני חוקים שמקורם דתי עשוי להתבסס על ההנחה ששיקולים דתיים אינם לגיטימיים בשיח הציבורי והמשפטי במדינה ליברלית. לפי הנחה זו, השייקולים שמותר להשתמש בהם הם רק כאלה שעשויים,עקרונית, להיות מובנים לכל חבר בקהילה הפוליטית, כאלה שהוא עשוי, באופן עקרוני, לשקול לקבלם. ואילו השיקולים הדתיים, ממשיך הטיעון ואומר, הם כאלה שאינם נגישים למי שאינו מאמין, ולכן אינם לגיטימיים [167]. פירושו של דבר כי בניגוד לאמור לעיל, יש משהו מיוחד בחוקים דתיים, בהשוואה לחוקים “אידיאולוגיים” אחרים, שפוסל אותם מלהשתתף בשיח המשפטי, ובהתאם לכך יש צורך מיוחד בהגנה מפני חוקים “דתיים” הפוגעים בחירות בהשוואה לצורך בהגנה מפני חוקים אחרים העושים זאת. דהיינו: כפייה דתית מטרידה יותר מכפייה אחרת, ולכן יש לספק הגנה מיוחדת מפניה.

טיעון זה עורר דיון נרחב בספרות המשפטית בארצות-הברית, שלא נוכל לעסוק בו כאן [168]. לצורך הדיון הנוכחי די בכך שנאמר כי גם אילו היה הטיעון תקף, הרי שבמציאות הממשית קשה למצוא מקרים שבהם נעשה ניסיון לבסס חקיקה או פסיקה על טיעון דתי מובהק, כגון “אלוהים אמר שאסור לעשות א” או “כך כתוב בספר ויקרא” [169]. הטיעונים שמפלגות או גופים דתיים מעלים בשיח הציבורי והפוליטי הם תמיד כאלה שעשיים להתקבל גם על דעתו של הלא-מאמין, טיעונים שאינם קדם-מניחים הנחות תיאולוגיות. למשל, בהקשר הישראלי, איננו מכירים ולו מקרה אחד שבו העלו דוברים דתיים את הדרישה לאמץ חוק א או להתקין תקנה א מפני שכך ההלכה אומרת. הנימוקים שהם מציעים הם כאלה שעשויים עקרונית להתקבל גם על דעתו של החילוני, ואכן הם מתקבלים לעיתים קרובות. מדובר בשני סוגי נימוקים: האחד, נימוקים לגבי האופי היהודי של המדינה, שהבסיס המוצע להם הוא לאומי או תרבותי, לא דתי. במסגרת נימוקים אלה מושם דגש בהגדרתה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית, שהינה מקובלת מאז ומעולם על הציונות החילונית [170]. הסוג האחר של נימיקים מתמקד בזכויות שונות של הציבור הדתי – לאוטונומיה מסוימת בתוך אזורי המגורים שלו, להגנה מפני פגיעה ברגשותיו וכך הלאה.

על כך ניתן להשיב שאף שבמישור הגלוי, הנימוקים שדוברים דתיים מסתמכים עליהם הינם בעלי אופי כללי, מה שמניע אותם באמת הוא טעמים דתיים, ואלה – כאמור לעיל – אינם שחקנים לגיטימיים במגרש הציבורי. אבל התעסקות זו במניעים הנסתרים של יחידים או גופים המעלים טענות במישור הציבורי הינה בעייתית. אם הטענות שפלוני מעלה מוצלחות ומשכנעות, לא ניתן לדחותן רק על רקע החשד שמניעים פסולים ביסודן, ואם אינןמשכנעות, לא ניתן לקבלן גם אם נשתכנע שמניעיהן טהורים. נוסף על כך, בעקבות הוגים כפרויד, פוקו ואחרים למדנו להיות חשדניים כלפי ההסברים הרציונליים שבני-אדם מציעים להתנהגויותיהם ולאמונותיהם וכלפי הטיעונים שהם מעלים בשיח הציבורי. גם דיונים משפטיים הינם רציונליים רק ברובד מסוים, בעוד שברובד עמוק יותר הם מושפעים ממאבקי כוח ומנסיונות לקדם אינטרסים של קבוצות ספציפיות. האסכולות הביקורתיות השונות במאה העשרים הגזימו לעיתים בתיאור מציאות זו, אבל הן לא טעו לחלוטין. סיכומו של דבר, אם המניעים הנסתרים העומדים ביסוד חלק גדול מהעמדות בשיח הפוליטי והמשפטי – השאיפה לכוח, מין, כבוד, אינטרסים מגזריים – אינם פוסלים אותן, לא ברור מדוע יפסלו המניעים הנסתרים את העמדות הרלוונטיות דווקא במקרה הדתי.

הסברנו לעיל את הקושי בביצור מעמד מיוחד למצפונו של הדתי בהשוואה למצפונם של אחרים. עתה ניתן לראות שעקרון השוויון, הממלא תפקדי מרכזי בטענה שהדת אינה ראויה להגנה מיוחדת יתר על פעילויות ומוסדות אחרים, מוליך גם למסקנה שהיא אינה ראויה להגנה פחותה מהם. רשאית היא להתמודד בשדה הפוליטי והמשפטי לקידום הצרכים והאינטרסים שלה באמצעות חקיקה או פסיקה. העובדה שהחקיקה או הפסיקה אינן מוצאות חן בעיניו של אזרח פלוני או אלמוני או בעיני קבוצה כזו או אחרת אינה מכוננת שיקול נגדן יותר מאשר בכל מקרה אחר שבו חקיקה או פסיקה נתפסות כשגויות, מקוממות או טיפשיות. הענקת הגנה מיוחדת לאזרחים מפני חקיקה דתית מרגיזה בהשוואה לחקיקה מרגיזה אחרת הרי היא הפליית הדת לרעה, ועקרון השוויון אינו יכול לאפשר זאת [171].

לסיום הדיון במושג חופש מדת ברצוננו להדגיש שקבלת עמדתנו בדבר הכוח המוגבל שראוי לתת למושג זה אין פירושה הותרת הציבור החילוני בלא משאבים להגנה מפני חוקים או מעשים שנתפסים על-ידיו כמגבילים את חירותו. דוגמה טובה ניתן להביא מפסקי-דין שבהם פסל בית-המשפט הגבלות שונות על מסחר במזון: ייבוא (עניין מיטראל), גידול (איסור גידול חזיר [172]) או מכירה (התניית רשיון לאטליז באי-מכירת בשר לא-כשר [173]). לדעת רובינשטיין, בכל המקרים הללו הפסילה קשורה ברעיון של חופש מדת, ולפחות בעניין מיטראל הדברים מפורשים [174]. אלא שלעניות דעתנו, לא היה צורך בעיקרון של חופש מדת כדי לקבל את טענת העותרים בפרשות אלה. היה ניתן לקבל את עמדתם, בין השאר, על בסיס הפגיעה לכאורה בחופש העיסוק, והדברים אמורים במשנה תוקף אחרי קבלת חוק-יסוד: חופש העיסוק, ה’תשנ”ב-1992, ששדרג את מעמדה של זכות זו.

 

ד. חופש הדת וחופש מפגיעה ברגשות דתיים

 

כפי שנאמר בפתיחה, ההגנה על חופש הדת נתפסת כחשובה יותר מאשר ההגנה מפני פגיעה ברגשות דתיים. משמעות הדבר היא כי אדם או גוף דתי שיפנה לבית-המשפט כדי לקבל סעד ינסה קודם-כל לתמוך את יתדותיו בטענה על פגיעה בחופש הדת, ורק כאפשרות חלופית, או כחיזוק נוסף, ינסה להתבסס על הפגיעה ברגשות. אבל לטענות על פגיעה ברגשות יש כוח מוגבל למדי, במיוחד כאשר מדובר הפגיעות אגביות, כלומר מקרים שבהם הסבת כאב רגשי לדתי אינה כלל חלק מהטעמים שמניעים את החילוני להתנהגות הנתפסת כפוגענית. כך, למשל, בעניין כביש בר-אילן: אף לא אחד מהטעמים המניעים את החילוני (או הלא-יהודי) להשתמש בכביש בשבת הוא הפגיעה הרגשית שתיגרם בשל כך לדתיים הגרים בשכנות לו.

כהכנה לדיון, ברצוננו לחזור ולהבליט את המבנה הבסיסי של פגיעה ברגשות דתיים.בפגיעות כאלה קיימים בדרך-כלל שני רבדים, שאחד מהם טפיל ביחס לאחר. כאשר A פוגע ברגשותיו הדתיים של B באמצעות מעשה X, הרי שמעשה X עצמו מהווה הפרעה ל- B, הנובעת מאמונתו הדתית של זה. הואיל ו- B מפרש את ההפרעה הזאת, בהקשר נתון, כביטוי לזלזול או לחוסר התחשבות, B לא ויק סובל מן ההפרעה הישירה הכרוכה בהתנהגות הנ”ל, אלא גם נעלב, חש שכבודו נפגע. למשל: כאשר רב רואה אשה בלבוש לא-צנוע ברחובות תל-אביב בסתם יום של קיץ, הוא לא ימשיג את המקרה כ”פגיעה ברגשות” ולא יחוש עלבון או פגיעה בכבוד. הפרעה תהיה כאן, אבל לא פגיעה ברגשות. לעומת זאת, אם אשה באה להתייעץ עם הרב בלשכתו כשאין היא לבושה בצניעות, הרב יחוש פגיעה (או הפרעה) כפולה: ראשית, אותה הפרעה שהיתה לו במקרה הקודם, זו הנגרמת לאדם הסבור שיש לרסן את היצרים המיניים כאשר הוא נתקל בסיטואציה מגרה מבחינה מינית; אבל נוסף על כך הוא יחוש גם כעס ועלבון, שהם תוצאת המחשבה שבנסיבות הללו מוטלת על האשה חובה מיוחדת להימנע מההפרעה הנ”ל. הנחתו של הרב היא שהאשה יודעת שלבוש לא-צנוע מפריע לו, ולכן, אם בכל-זאת התלבשה כך, אין לכאבו כל משקל בעיניה, ואולי גרוע מכך, היא פועלת בכוונה להכאיב לו. המשקל הנורמטיבי של טענות על פגיעה ברגשות תלוי במוצדקות הציפיות של האדם הדתי לגבי ההימנעות מן ההתנהגות המפריעה בהקשר הנתון. הואיל ומדובר בהתנהגות שאין כוונתה לגרום הפרעה לדתי, והואיל ובכל מקרה ההפרעה אינה קריטית, איש אינו מעלה על דעתו למנוע אותה ברשות הרבים (לאסור הליכה בלבוש לא-צנוע בחוצות תל-אביב). השאלה היא אם בתחום גיאוגרפי נתון – הבית, השכונה, היישוב, בית-הכנסת – יש לאדם הדתי בסיס (מוסרי או אף משפטי) למנוע התנהגות כזאת, והתשובה על כך תלויה בתפיסתנו לגבי מעמדו של האדם (או הציבור) הדתי בתחום זה.

מבחינת נוכחותם של שני הרבדים כמוסבר, המקרה של הלבוש הלא-צנוע שונה מהמקרה של חבישת כיפה. רב הולך בחוצות תל-אביב ורואה גברים יהודיים רבים הולכים בגילוי-ראש. המראה אינו גורם לו הפרעה, אלא אם הוא עושה מאמץ מיוחד לחשוב על המצב הכללי העגום (לפי תפיסתו) של עם ישראל, שאינו שומר מצוות. בכל מקרה, אין כאן הפרעה ישירה כמו זו הנגרמת לו מהיתקלות באשה בלבוש לא-צנוע. היעדר הפרעה זה נכון גם אם הרב נפגש עם חילוני גלוי-ראש בארבע עיניים לעניין כלשהו, נניח בא לפגישה אצל רופא המשפחה שלו. עצם המראה של יהודי גלוי-ראש אינו בגדר הפרעה. עתה נניח שאדם חילוני, פוליטיקאי למשל, בא לביתו של הרב כדי להיוועץ עמו בעניינים פוליטיים. אם החילוני נכנס לבית גלוי-ראש, היש לרב בסיס להתלונן על פגיעה ברגשותיו? היש לו בסיס להיעלב? אם ההתנהגות שעל הפרק – הליכה בגילוי-ראש – אינה מהווה הפרעה כשלעצמה, אי-הימנעות ממנה אינה צריכה להיתפס כביטוי לחוסר התחשבות. קשה לא לחשוד שביסוד ציפייתו של הרב שהחילוני יחבוש כיפה בבואו אליו עומד סירוב עמוק לקבל את אורח החיים החילוני.

ההבדל הבולט בין טענה על פגיעה בחופש הדת לבין טענה על פגיעה ברגשות דתיים הוא שהראשונה אינה כוללת כל התייחסות לכאב רגשי ואינה מצפה לסעד רק משום של יחיד כלשהו, או לקבוצה כלשהי, יש רגשות כואבים. אחת ההשלכות של הבדל זה היא שטענות על פגיעה בחופש הדת אינן מסתבכות בצורך להשוות את הכאב הרגשי של הדתיים לזה של החילונים המעורבים בעניין. מי שמבקש שיכבדו את חופש הדת שלו מבקש שיאפשרו לו לקיים את חייו הדתיים באופן שלם ובלא הפרעה. מי שמבקש שלא יפגעו ברגשותיו מבקש שלא יסבו לו כאב רגשי. אלה איפוא טענות בעלות מיקוד שונה.

עם זאת, יש גם קרבה רבה בין המושגים המסבירה מדוע לא תמיד קל להבחין ביניהם. ראשית, כפי שהסברנו זה עתה, טענות על פגיעה ברגשות נסמכות על הפרעה ישירה כלשהי, שאותה עצמה לא כדאי לחזור ולהמשיג במונחים של פגיעה ברגשות. אם דתיים מתלוננים שנסיעת מכוניות ליד בית-הכנסת שלהם בשבת פוגעת ברגשותיהם הרתיים, עלינו לשאול מהי ההפרעה שאי-ההימנעות ממנה מצמיחה כאב רגשי זה. נניח שההפרעה היא יצירת קושי לבאי בית-כנסת להתרכז בתפילתם [175]. אבל הפרעה לקהילה הדתית לקיים את פולחנה בתוככי בית-התפילה שלה נראית קרובה מאוד לפגיעה בחופש הדת, במיוחד במובנו כזכות לתרבות [176]. יוצא שהטענה לפגיעה ברגשות דתיים במקרה זה מסתמכת בעצם על טענה לפגיעה בחופש הדת.

שנית, אם מבינים את חופש הדת במונחים של חופש המצפון, טבעי לתאר את הפגיעה בחופש הדת במונחים של הסבת כאב רגשי או מצוקה רגשית כתוצאה מהכורח לפעול בניגוד למה שהמצפון מורה. בנסיבות כאלה סביר שיתעוררו אצל הנכפה גם תחושות של חוסר כבוד, בשל העובדה שמזלזלים באמונותיו העמוקות ביותר. לפי זה, פגיעה בחופש הדת היא באחת גם פגיעה ברגשות דתיים.

נקודת קרבה נוספת בין פגיעה ברגשות דתיים לבין פגיעה בחופש הדת נוגעת בהקשר ההיסטורי של השימוש במושגים אלה. כפי שהוסבר ב”פגיעה ברגשות דתיים”, הרווחות של טענות על פגיעה ברגשות דתיים בעולם המערבי קשורה במעמדה השולי של הדת, שלאחר אובדן ההגמוניה שלה, היא “שרויה באיום תרבותי מתמיד מצד החברה החילונית. איום זה חודר שלא מרצון ללבותיהם של אנשים דתיים, ומערער באופן זה או אחר את ביטחונם באמיתות דתם… ערעור זה מסביר את הפגיעות הבולטת של אנשים אלה מהתנהגויות ומהתבטאויות של בני החברה השלטת, החילונית” [177]. גם חופש הדת, כאשר מבינים אותו במונחים של הזכות לתרבות, קשור, כפי שראינו, להיותה של הדת תרבות מיעוט הזקוקה להגנה מיוחדת כדי לשרוד מול הדומיננטיות של התרבות החילונית [178]. ההבדל הוא שלגבי פגיעה ברגשות דתיים, המעמד המאוים של הדת משמש הסבר לצמיחתם, אך לא צידוק להעניק להם הגנה מיוחדת, ואילו לגבי פגיעה בחופש הדת, מעמד זה אמור לספק צידוקנ ורמטיבי להגנה כזאת.

לגבי שני המושגים הנידונים אנו מניחים, כפי שעוד יודגש בהמשך, שאין לקבל את טענות הדתיים בלא בחינה ביקורתית. כאשר אדם טוען שחופש הדת שלו נפגע, עליו לשכנע את בית-המשפט לא רק שהוא חש סובייקטיבית שהתרחשה פגיעה כזאת, אלא שלתחושתו יש בסיס ממשי, כלומר שאכן מדובר בכפייה להפר את מצוות הדת או בהפרעה ממשית לתרבות הדתית. כך גם לגבי הפגיעה ברגשות: כאשר אדם טוען שרגשותיו הדתיים נפגעו, עליו לנסות להסביר מדוע הכאב הרגשי הינו רציונלי [179], מדוע ראוי שנגביל אחרים כדי למנוע אותו. ככל שהסבר זה ישכנע, כן יגדל הסיכוי שהדתי יקבל את אשר הוא מבקש, אם כי היסוד של הכאב הרגשי נעשח אז מיותר כמעט. אם ההסבר אינו משכנע, כוחו של הדתי לבקש הגבלות כאלה חלש, אף כי השער אינו סגור לחלוטין לפני בקשות כאלה. אם מדובר בהפרעה מעיקה לאדם הדתי ובהגבלה פעוטה לחילוני, אין לשלול התחשבות באדם הדתי גם אם הטעמים לכאב הרגשי אינם חזקים במיוחד.

 

ה. קריאה ביקורתית של פסקי-הדין בנושא

 

נפנה עתה לניתוח ביקורתי של כמה פסקי-דין מובילים בארץ בתחום הנידון. נבחן לגבי כל אחד מפסקי-דין אלה, את הרלוונטיות של חופש הדת, חופש מדת וההגנה מפני פגיעה ברגשות דתיים.

 

1. עניין חורב

האם נסיעת מכוניות ברחוב בר-אילן בירושלים בשבת, בלב שכונות חרדיות, פוגעת בחופש הדת של הדתיים הגרים באיזור (או של הקהילה הדתית כולה)? בוודאי לא במובן של פגיעה בחופש המצפון, שהרי הדתיים אינם מחויבים לחלל שבת ושמירתה אינה נמנעת מהם. רבבות שומרי שבת גרו בעבר וגרים כיום באיזורים שמכוניות נוסעות בהם בשבת, ואיש לא העלה את הטענה שנסיבות אלה מכריחות אותם להפר את ההלכה או שמצב זה מהווה התקפה על יושרתם. אם יש כאן פגיעה בחופש הדת, היא יכולה להיות רק פגיעה בחופשהדת במובנה כזכות לתרבות, ובמובן זה, הטענה לחופש דת נשמעת סבירה. הדגשנו לעיל שמשכנה הטבעי של זכות זו הוא במקרים שקיימת בהם הפרעה לחייה של הקהילה הדתית בתוך המרחב הגיאוגרפי שלה [180], הפרעה כזאת מקשה עליה לקיים את האווירה הנחוצה כדי לשמור ולפתח את תרבותה. במקרה הנידון: הואיל ורחוב בר-אילן עובר באיזור המאוכלס כמעט כולו בחרדים, הוא נתפס בעיניהם כחלק מ”הבית” שלהם, כרשות הרבים של קהילתם, שזכותם לעצב אותה עולה על זכותם של אחרים.

יישום זה של הזכות לתרבות שייך לקטיגוריה של הגבלות על אלה שאינם חברים בקהילה הרלוונטית, הגבלות שנועדו לסייע בשמירת תרבותה. לדעת לוי, הדוגמה הבולטת להגבלות כאלה היא האיסור על שלטי פרסומת באנגלית בקוובק [181]. דוגמה נוספת היא זכותה של קהילה דתית, כגון קהילת האמיש, להתנגד להכנסת חומר פורנוגרפי לאיזור המגורים שלה בשל האיום של חומר זה על ערכיה [182]. במקרים כאלה, טוען לוי, הצדקת ההגבלה המבוקשת תלויה בכך שיוכח כי ההגבלה תתרום באופן משמעותי לקהילה הרלוונטית וכי החירות הנפגעת אינה בעלת ערך גבוה מדי. לדעתנו, תנאים אלה התקיימו בפרשת כביש בר-אילן. סגירת הכביש לתנועה בשעות מסוימות בשבתות ובחגים אינה בגדר הפרעה משמעותית לאורח חייהם של הנוסעים בשבת, שנאלצים להאריך את דרכם בדקות ספורות בלבד, כך שמחיר סגירתו של הכביש פעוט. לעומת זאת, במונחים של הקהילה הדתית, סגירת הכביש, לפחות באופן חלקי, בשבתות היא תרומה משמעותית הן לאווירת השבת והן, באופן כללי יותר, לתחושת הקהילה הדתית כי מכבדים את קיומה הנפרד ואת תרבותה ועושים מאמץ להניח לה לפתח אותה בלא הפרעה. באיזון בין שיקולים אלה נוטה הכף, לדעתנו, לטובת הדרישה הדתית.

האם סגירת הכביש היתה פגיעה בחופש מדת של הנהגים החילוניים (או הלא-יהודיים)? כבר ענינו על כך בשלילה לעיל, בסעיף ג1, כאשר אמרנו שלא ניתן לקבל שחוק האוסר לנסוע בשבת דרך איזור מסוים פוגע בחופש המצפון של החילונים (או הלא-יהודים) המבקשים לעבור שם בשבת. כפייה לנסוע מדרך X במקום מדרך Y אינה מתקרבת אפילו לכפייה להשתתף בטקס דתי, ולכן אין מקום להגנה מיוחדת מפניה [183], מעבר להגנות הרגילות שיש לאזרח במדינה ליברלית מפני הגבלות על חייו ועל האוטונומיה שלו.

לגבי הפגיעה ברגשות הדתיים במקרה הנידון, העניין נותח בהרחבה ב”פגיעה ברגשות דתיים” [184] כדוגמה לשימוש הבעייתי במושג זה. בקיצור נמרץ, הניתוח הראה שהרגשות הפגועים של התושבים הדתיים היו צדיכים למלא תפקיד שולי בלבד בדיון, בדיוק כמו זה של הרגשות הפגועים של החילונים. לעתים הכאב הרגשי של הדתיים מהנסיעה בכביש בר-אילן אין משקל נורמטיבי שדי בו לתבוע לסגור את הכביש, אלא אם תביעתם תיתמך בטיעונים משכנעים לגופו של עניין, ואם טיעונים כאלה הם בנמצא – כפי שאנו אכן סבורים – איזכור הכאב הרגשי אינו נחוץ עוד.

שני שיקולים נוספים העלו השופטים נגר סגירת הכביש, ושניהם נראים לנו לא-משכנעים. הראשון הוא החשש כי בעקבות סגירת רחוב בר-אילן ייסגרו רחובות נוספים בירושלים או בערים אחרות. השופט חשין ביטא חשש זה בחריפות, באומרו: “עד עתה נסגרו כבישים אחד לאחד, כל אחד מהם לעצמו – זעיר-שם זעיר-שם – ומעתה ואילך ייכתב ספר תורה מיוחד לסגירתם של כבישים. כמו כבישים לא נסללו, לא נכבשו ולא נפתחו אלא כדי שנעמוד עליהם לסוגרם. סגירת כבישים לא עוד תהא מעשה חריג ויוצא-דופן, כשהייתה עד כה; סגירת כבישים תהא הנורמה ובה נחיה.” [185]. אבל הרי הטעם שלעיל, שעשוי להצדיק את סגירת רחוב בר-אילן, אינו תקף לגוני רחובות העוברים בשכונות מעורבות, ומדוע נחשוש שסגירת כבישים תהיה “הנורמה שבה נחיה”? ואם מדובר באיזורים שאכן מאוכלסים במלואם כמעט באנשים דחיים, מדוע אבסורד לחשוב שאכן יהיו סגורים בשבת לתנועת מכוניות? לב העיר בני-ברק ורוב רחובותיה סגורים כידוע לתנועת מכוניות בשבתות וחגים זה שנים הרבה, והדבר לא גרם “לכתוב ספר תורה מיוחד לסגירתם של כבישים” בבני-ברק עצמה או ברמת-גן, באיזורים שהאוכלוסייה הדתית בהם אינה הרוב.

השיקול השני נגד סגירח הכביש הוא חופש התנועה, אבל הרעיון שכפייה על אדם לנסוע ביום מטוים מדרך A במקום מדרך B היא פגיעה בזכות היסודית של חופש התנועה נשמע מוגזם. בעניין זה אין ספק שהצדק עם חשין:

“האמנם זו חירות התנועה בענייננו שלנו? אתקשה לומר כן. ראשית לכל, האיסור המיועד אינו חל אלא על הנסיעה ברחב בר-אילן. רשאי אדם להיכנס לרחוב בר-אילן ובלבד שיהלך על רגליו. שנית, משך הנסיעה בדרך החלופית אינו רב אלא במעט-קט ממשך הנסיעה ברחוב בר-אילן. בצרפנו את הדברים אלה אל אלה, נתקשה להימנע ממסקנה כי ענייננו לא יבוא אלא בשולי חירות התנועה: רחוק הוא מן הלוז, ועוצמתו כעוצמת זכות מן-שוליים.” [186].

 

2. עניין שביט

האם היתר למשפחתו של נפטר לחרוט על המצבה את תאריכי הלידה והפטירה על-פי הלוח הכללי היא פגיעה בחופש הדת כשזה מובן במונחים של חופש המצפון? כפי שהוסבר לעיל, חופש המצפון רלוונטי רק לגבי מעשים שהאדם עושה בעצמו, ולא לגבי מעשים שהזולת עושה. מעשים מכוערים שהזולת עושה עלולים להכעיס אותי או להמיט עלי בושה (אם מדובר בזולת שיש לי זיקה מיוחדת כלפיו), אך יהיה מוזר לתאר אותם כפגיעה במצפוני [187]. בטיעון זה היה די לדחות את טענת חופש הדת של אנשי החברה קדישא במקרה הנידון אם מבינים אותה כטענה של חופש מצפון, שהרי לא הם מבצעים את הכיתוב האסור (לשיטתם). כאמור לעיל, שום סדר חברתי המעניק לחירות הפרט ערך כלשהו לא יוכל להעניק גם זכות להגנה מפני פגיעה במצפון שאלה הן נסיבותיו.

על כך ניתן אולי להשיב שאין מדובר בהגנה על אנשי החברה קדישא מפני מעשים שהזולת עושה, אלא מפני הפרת חובה דתית שלהם, רוצה לומר החובה למגוע מאחרים לעבור עבירה זו. כזכור, טענו לעיל שפגיעה במצפון עלולה להתרחש גם כאשר נמנע מאדם דתי קיום חובות עשה (ברית-מילה). אבל אם מקבלים טענה זו [188], כמעט כל התנהגות חילונית עלולה להיתפס כפוגעת בחופש הדת: נסיעה בשבת בחוצות תל-אביב, אכילת מזון לא-כשר, הליכה בבגדים לא-צנועים וכך הלאה. בכל המקרים הללו יוכלו שומרי מצוות לטעון שפוגעים בחופש הדת שלהם לא בכך שמחייבים אותם לחלל שבת, לאכול לא-כשר או להפר את חוקי הצניעות, אלא בכך שמונעים אותם מלקיים את החובה ההלכתית להתנגד ולמנוע התנהגויות אלה. זו תוצאה אבסורדית, כמובן [189].

תשובה אפשרית לטיעון זה היא שמעמדם של אנשי החברה קדישא ביחס למתרחש בבית-הקברות שהם מופקדים עליו שונה ממעמדם של סתם אנשים דתיים ביחט למתרחש ברחוב החילוני. לאנשי החברה קדישא אחריות ישירה למה שקורה בבית-הקברות, מכותהחוק ומכוח העובדה שהם מנהלים את האתר בפועל. לכן, מעשים הנוגדים את ההלכה הנעשים במתחם בית-הקברות והנוגעים במרחב הסמכות של החברה קדישא נתלים בקולרה, ומכאן שהם מהווים פגיעה במצפונם הדתי של אנשי החברה קדישא ושל המרא דאתרא. אבל, ראשית, לא ברור שמבחינת הגדרים ההלכתיים של “הפרשה מאיסור” (=מניעה מאחרים לעבור עבירה) וכדומה יש לאנשי החברה קדישא מעמד מיוחד. שנית, הטיעון מוביל למסקנה שכל איש מינהל דתי יוכל לטעון לפגיעה בחופש המצפון שלו אם ייעשו בתחום שהוא מופקד עליו דברים הנוגדים את ההלכה; למשל, אם באגף הספורט של העירייה שאדם דתי עומד בראשו יארגנו משחקים בשבת, או אם בספריית בית-הספר המנוהלת על-ידי אדם ירא-שמים ייכללו ספרים הכוללים דברי כפירה.

אפשרות אחרת היא לומר שמצבות עם תאריכים לועזיים אינן מאלצות אומנם איש לעבור על ההלכה, אבל יש בהן פגיעה אנושה בחוויה הדתית של אנשים דתיים הבאים לבית-העלמין או עובדים בו. טיעון זה קרוב למסגרת של הטיעון מהתרבות, רוצה לומר: הכנסת יסודות “חילוניים” לבית-העלמין מאיימת על יכולתם של אנשים דתיים לעצב את בית-הקברות בהתאם למנהגי דתם, ומעוררת תחושות כלליות יותר של איום על יכולתם לנהל את חייהם הדתיים ללא הפרעה במשטר חילוני-ליברלי. האיומים השונים שהמיעוט הדתי ניצב לפניהם אינם איומים הכרוכים בכפייה ממשית דווקא לעבור על חוקי ההלכה.

היה ניתן להתייחס באהדה לטיעון זה אילו דובר בבתי-עלמין המשרתים רק את חברי הקהילה הדתית, הזכאים – בהתאם לזכות לתרבות – לאוטונומיה מסוימת בתחומם. כפי שהוסבר לעיל, הביטוי הטבעי של הזכות לתרבות הוא הענקת מידה מסוימת של אוטונומיה לקבוצות הרלוונטיות בתוך האיזור הגיאוגרפי של חייהן ופעילותן. אולם המציאות בארץ שונה. כידוע, החברה קדישא חולשת לא רק על עסקי הקבורה במגזר הדתי, אלא על הפעלת בתי-קברות וניהול לוויות כמעט בכל המגזר היהודי. המצב בפועל הוא שכמעט כל המתים היהודיים נקברים בבתי-קברות המנוהלים על-ידי המיעוט הדתי ומלווים לדרכם האחרונה בטקס דתי. בנסיבות אלה, טענת החברה קדישא לאיום על תרבותה הדתית הנובע מהעובדה שפרט זה או אחר מבקש לחרוג במקצת מהמסגרת הדתית הכללית בבתי-הקברות נשמעת לא-משכנעת. נניח שמלווים חילונייוםהקוברים את מתם יסרבו להיענות להצעת אנשי החברה קדישא (שחילונים רבים נעתרים לה) לקרוע בגד, לחבוש כיפה או לומר קדיש בלוויה, ובמקום זאת יערכו בבית-הקברות טקס קבורה חילוני. הלוויה והטקס בוודאי לא ימצאו-חן בעיני אנשי החברה קדישא, אך מי שזקוקה להגנה בהקשר הנידון היא תרבות האבל החילונית דווקא, ולא זו הדתית. יתר על-כן, דומה שהחברה קדישא אינה מעריכה עד כמה הסידור הנוכחי כבר מעניק לדת מעמד מיוחד ביותר, שקשח להצדיקו מנקודת-מבט ליברלית. מנקודת-מבט זו – המכירה בחשיבות של חופש הדת כחופש תרבות – היה די בכך שהמדינה תקצה לדתיים בתי-קברות נפרדים שאותם יוכלו לנהל בהתאם להלכה, או תקצה תלהם מקום מתאים במסגרת בתי-הקברות הקיימים. ואילו המצב בפועל הוא שכמעט כל בתי-הקברות (היהודיים) בארץ נשלטים על-ידי החברה קדישא, ושגם טקסי הלוויות הם בעלי אופי דתי ברובם המכריע. מצב זה קרוב לפגיעה בחופש המצפון של אנשים חילוניים, שחלקם נאלצים להשתתף בטקס דתי בעל-כוררם בשעה שמתם מונח לפניהם, ואין להם הכוחות או הזמן לארגן טקס אחר.

כנגד דברים אלה ניתן לטעון שהמצב המתואר השתנה משהתקבל חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, ה’תשנ”ו-1996. מעתה, כפי שאכן ניסתה החברה קדישא לטעון בעניין שביט, יכולים החילונים לקבור את מתיהם ולבנות את מצבותיהם כרצונם בבתי-העלמין שלהם, ולכן החברה קדישא זכאית בכל אתר שעליו היא מופקדת, וזכאים הרבנים המנחים אותה, ליהנות מאוטונומיה גמורה בבתי-הקברות הקיימים. בית-המשפט השיב על טענה זובאומרו שהחוק לא מומש עדיין הלכה למעשה, ולכן במציאות הנוכחית אין לחילונים אפשרות לקבור את מתיהם כרצונם, ויש למצוא להם פתרון במסגרת בתי-העלמין הקיימים. ברם, הבעיה עמוקה יותר, כל עוד תוגדר הקבורה החילונית כקבורה “חלופית”, וכל עוד מי שממונה עליה יהיה השר לענייני דתות [190], המוסמך, בין השאר, על “קביעת נוהלי הקבורה” [191], הציבור הדתי נותר עדיין בעל מעמר מועדף בניהול בתי-הקברות. בהתחשב בכך שהציבור הדתי הוא מיעוט בארץ – והלוא על עובדה זו נסמכת הטענה המונחת כאן על זכותם המיוחדת להגנה תרבותית – מי שהיה צריך להיות זכאי לקבורה “חלופית” מוגנת היטב הוא דווקא הציבור הדתי, לא החילוני. אבל גם לאחר חקיקת החוק הנ”ל, בררת-המחדל לקבורתו של אדם יהודי היא קבורה דתית [192]. במצב זה אין הדתיים יכולים לטעון בתום-לב לקיומו של איום על התרבות הדתית הנובע מהעובדה שכמה אבלִים אינם מקבלים את כל בקשותיהם של אנשי החברה קדישא.

טענה זו ניתנת להכללה: ככל שהדתיים (האורתודוקסיים) בארץ זוכים בזכויות-יתר בתחומים שונים, כגון קבורה ובמיוחד דיני אישות, כן קטנה יכולתם להסתמך על חופש הדתב מובנו כזכות לתרבות. על-סמך שיקול דומה רות הלפרין-קדרי מתנגדת לראות את דרישות הדתיים בהקשר של מעמד אישי כנובעות מרעיון הרב-תרבותיות, משום שלדעתה –

“כפייה רשמית של תרבות המיעוט על הרוב הופכת כל טיעון של כיבוד ושימור לאירונ י… האיום של אכיפת נורמות דתיות נוספות על הרוב יש בו ממש יותר מהאיום של היכחדות תרבות המיעוט. במקרה זה מאבד חלק נכבד מהטיעון הרב-תרבותי מכוחו.” [193].

סיכומו של דבר, אין לראות בהיתר לחרוט על מצכה תאריכים לפי הלוח הכללי פגיעה בחופש הדת, לא במובן של חופש מצפון ולא במובן של זכות לתרבות [194]. כפי שנרמז קודם,המצב ישתנה אם תהיה בעתיד חלוקה פרופורציונלית בין בתי-קברות המנוהלים על-פי דרישות ההלכה ומיועדים לאזרחים החפצים בקבורה דתית לבין בתי-קברות אזרחיים המנוהלים על-ידי רשות אזרחית-חילונית והמיועדים למי שאינו מעוניין בקבורה דתית או בקבורה בהשגחת הרבנות. במצב כזה, יהיה משום פגיעה בחופש הדת, בעיקר במובנו כחופש תרבות, אם תתבצע בבית-הקברות הדתי קבורה או תוקם מצבה הנוגדות את ההלכה.

מה לגבי החופש מדת? האם קבלת עמדתה של חברה קדישא היתה פוגעת בחופש מדת של שביט? כאמור לעיל, הדרך היחידה להצדיק הגנה מיוחדת לחופש מדת היא לקשר אותו לחופש המצפון. יש לבחון בזהירות את הנובע מכך לענייננו. לכאורה, ניתן לתפוס את האיסור על אדם לחרוט על מצבת יקיריו את התכנים הרצויים לו כפגיעה במצפונו אם מבינים מושג זה באופן רחב. אדם עשוי לחשוב שחובתו כלפי מתו היא להעמיד מצבה בצורה מסוימת, או לחרוט כתובת מסוימת, ואם מונעים ממנו אפשרות לעשות זאת, הוא חוטא כלפי המת ומפר חובה חזקה שחלה עליו. לפי הבנה זו, הגבלות מהסוג שביקשה החברה קדישא להטיל על פרדריקה שביט היוו פגיעה במצפונה. ברם, יש לשים-לב שלפגיעה זו אין כל קשר מיוחד לדת, שכן המניע להגבלות מהסוג האמור עשוי להיות שונה, למשל חשיבות האחידות בבתי-העלמין הצבאיים [195]. יוצא כי אף שהיה ניתן אולי לבסס את העתירה הנידונה על-סמך חופש המצפון, לא היתה טענה כזאת מצריכה – ואף לא היתה מאפשרת – להסתמך על המושג חופש מדת. הסתמכות כזאת מחייבת להניח נסיבות שהעותר נכפה להשתתף בטקס דתי, מה שלא התקיים במקרה הנידון.

לגבי פגיעה ברגשות דתיים בעניין שביט לאור הניתוח בסעיף ד לעיל, השאלה היא: האם כיתוב לועזי על מצבות הוא בגדר הפרעה ישירה (כמו בדוגמת הלבוש הלא-צנוע) לאנשים דתיים המבקרים בבית-הקברות או לאנשי החברה קדישא? בעניין זה דומה שהתשובה שלילית. ההפרעה אינה גדולה מזו שנגרמת למראה יהודי מהלך גלוי-ראש ברחוב. ברוב בתי-הקברות יש כיתוב לועזי על מצבות, ואפילו בבית-הקברות בראשון-לציון. הואיל וכך,אין בסיס לתחושת עלבון כתוצאה מהמחשבה שכיתוב זה מבטא כביכול זלזול עמוק וחוסרהתחשבות באנשים הדתיים (בשל ההפרעה כביכול הנגרמת להם בגינו) [196].

 

3. עניין גור-אריה

האם ההיתר לרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו לשדר בשבת סרט שצולם בהשתתפות אנשים דתיים היווה פגיעה בחופש הדת שלהם? בדומה למה שאמרנו בעניין שביט ובהמשך לדיון בסעיף ב1, על-מנת לקבוע אם חופש הדת, במובנו כחופש המצפון, נפגע, עלינו להבחין בין שתי שאלות: (א) האם הקרנה כזאח היתה כופה על העותרים הפרה של ההלכה? (ב) האם הפרה זו היתה כרוכה במעשה או במחדל של העותרים? אם התשובה לשאלה הראשונה שלילית, דהיינו אין מדובר בהפרה כלשהי של מצוות הדת, הרי ששאלת חופש הדת, במובנה כחופש המצפון, אינה עולה בדרך-כלל. אם היא חיובית, אז רק אם ההפרה כרוכה במעשה (או מחדל) של העותרים עצמם היא עשויה לזכות בהגנה בשם חופש המצפון. כדברי דונגן, “מצפונו של הפועל מוגבל למעשיו של הפועל עצמן” [197].

לדעת דורנר, התשובה לשאלה (א) חיובית. לפי הבנתה, העותרים היו כפופים מבחינה הלכתית לפסק-דינו של המרא דאתרא שלהם, הרב אבינר, והואיל וזה פסק כי הופעה בסרט המוקרן בשבת אסורה, מכאן ש”בהופעתם בסרט המשודר בשבת יפרו העותרים עצמם את מצוות הדת, גם כאשר השידור יתבצע על-ידי אחרים” [198]. הסברנו לעיל (סעיף ב2) מדוע אין לתת לרבנים “צ’ק פתוח” לקבוע מהי ההלכה ומדוע יש מקום לביקורת שיפוטית זהירה ומכובדת על קביעותיהם. לעניות דעתנו, ביקורת זו מלמדת שבמקרה הנידון לא היתה הפרה של ההלכה. גם אם אסור מראש להצטלם לתוכנית המוקרנת בשבת – ועניין זה שנוי במחלוקת [199] – אין נובע מכך שהקרנת הסרט בשבת, הנעשית בניגוד לבקשת המצולמים, כופה עליהם להפר את ההלכה, שכן לא הם המחללים שבת, אלא המקרינים והצופים. אם אדם מקרין סרט בשבת באולפן טלוויזיה, העבירה היא שלו, לא של המצולם, במיוחד אם האחרון לא העלה על דעתו שהתוכנית תוקרן בשבת (וזו הרי היתה טענה מרכזית של העותרים). לגבי הטענה שבהקרנת הסרטים ייעשו העותרים עצמם “שותפים” בעל כורחם לחילול שבת, לא זו המסקנה שעולה מפסיקות הלכתיות במקרים דומים ואף חמורים יותר. למשל, לפי כמה פוסקים, מותר לתת ספר להדפסה בבית-דפוס שעוברים בו יהודים שיחללו שבת בשל כך, ומותר להכין לרופא חילוני לפני שבת פנקס שבו יכתוב בשבת, אף שידוע שהכתיבה לא תהיה רק בגדרי פיקוח-נפש המותרים [200]. אם מעשים אלה מותריםמלכתחילה – והלוא מכירת מכוניות או מוצרי חשמל עלדידי דתיים לחילונים היא דבר יום ביומו! – קשה להבין כיצד במקרה שלנו, שבו לא ידעו העותרים כלל על הכוונה לחלל שבת, ייחשבו הם, כפי שטוענת דורנר, “שותפים” בחילול שבת ועבריינים דתיים [201].

אבל, כפי שהוסבר לעיל בסעיף ב3, ביקורת זו על פסק ההלכה של חרב אבינר אינה מספיקה לדחיית את הטענה לפגיעה בחופש הדת, שכן עותרים אינם מסתמכים בעתירתם על נכונותו של הפסק, אלא על כפיפותם המוחלטת למצוות רבם. בהיעדר ראיה למניפולציה מצד הרב אבינר, ובהנחה, כאמור, שהעותרים שייכים לקהילה שבה נהוג למלא אחר הוראות הפוסק המקובל ללא ערעור, לא נוכל לדחות את הטענה שהקרנת הסרט בשבת נוגדת את דתם של העותרים. הכל תלוי עתדר בשאלה אם ההפרה הנ”ל היתה כרוכה במעשה (או במחדל) מצד העותרים עצמם.

דומה שבשאלה זו נחלקו דורנר וברק [202]. דוהגר מבקשת להרחיב את גבולות ההגנה על חופש הדת מעבר למה שהיא מכנה “כפייה פיזית”. חופש הדת של היהודי עשוי להיפגע לדעתה לא רק אם הוא עצמו נכפה לחלל שבת, אלא אפילו כאשר רכושו מעורב בחילול שבת; לא רק כאשר הוא נכפה ליטול צלב או לכרוע לפניו, אלא גם כאשר צלב מונח על דוכן השופט בבית-המשפט שבו הוא מופיע כעורך-דין. בניגוד לכך, ברק סבור שבעניין גור-אריה, מדובר בעבירה דתית של אחרים, ששוכנת ככזאת מחוץ לגבולות ההגנה על חופש הדת. אנו סבורים שהצדק בעניין זה עם ברק. קבלת הרעיון של “שותפות” בין עוברי העבירה לבין העותרים מרחיבה באופן בלתי-נסבל את גבולות ההגנה על הדת, באופן שיתיר לדתיים להטיל הגבלות על החילונים ששום עמדה ליברלית לא תוכל לקבלן. דורנר צודקת שהגבול בין סיטואציה שתיחשב למעורבות פעילה לעניין ההגנה של חופש המצפון לבין סיטואציה שלא תיחשב למעורבות כזאת אי נוחד, אבל המקרה שלפנינו שוכן בוודאות בקטיגוריה האחרונה, ולכן אינו יכול לחסות תחת כנפי חופש הדת בפירושו כחופש מצפון.

לסיכום, אנו סבורים שבמובנו כחופש מצפון, לא נפגע חופש הדת של העותרים בשל הקרנת הסרט נשוא הדיון בשבת. מה לגבי פגיעה בחופש הדת במובנה כזכות לתרבות? גם כאן תשובתנו שלילית, בהתאם למה שטענו לגבי היקפה של הזכות האמורה, לעיל בסעיף ב2. עמדתנו היתה שטענות על בסיס הזכות לתרבות משכנעות ככל שההפרעה לתרבות הדתית הינה ממשית וככל שהיא מחרחשת במתחם הגיאוגרפי שבו היא שוכנת, ב”בית” שלה. במקרה שלנו דומה שאף אחד מתנאים אלה אינו מתקיים. ההקרנה מתבצעת במעוז החילוניות, במסגרת תוכניות הטלווזיה של ליל שבת, ואין בה הפרעה לפולחן הדתי או איום משמעותי על התרבות הדתית. אם יש כאן בכלל חפרעה, הרי שהיא עקיפה ורחוקח מכדי לזכות בהגנה תחת כנפי הזכות לתרבות.

האם מניעת ההקרנה היתה פוגעת בחופש מדת של הרשות השנייה? בהתאם לטיעון שפיתחנו בסעיף ג, ברור שהתשובה שלילית. אף שהמניע לעתירה היה מבוסס על הכרתם הדתית של העותרים, לא היתה קבלתה נופלת בגדר החופש מדת הזקוק להגנה. על-פי האמור שם, לחופש מדת – במובנו כסניף של חופש המצפון – יש כוח רק כאשר אדם חילוני נכפה להשתתף באופן פעיל בטקס דתי, תנאי שלא היה מתקיים כמובן גם אילו נמנעה הקרנת הסרט. על כך יש להוסיף שאילו קיבל בית-המשפט את טענת העותרים, לא היה הבסיס לכך אמיתותה של תפיסת-העולם הדתית, אלא חשיבותו של חופש הדת במובנו כחופש מצפון. במצב עניינים זה, מח שהמשיבים היו נכפים לעשות הוא לא לכבד את הדת, אלא את המצפון, וקשה להניח שמישהו יטען שנחוצה הגנה מיוחדת מפני חוקים או מעשים שנובעים מכיבוד המצפון.

הטענה על פגיעה ברגשות הדתיים של העותרים בגין ההקרנה נדחתה כמעט על הסף על-ידי ברק לאחר שקבע כי למשיבים עומדת טענת זכות, ולכן רק פגיעה דרמטית ברגשות תוכל לנצחה, פגיעה שלא התקיימה בנסיבות העניין [203]. גם דורנר לא נדרשה כמעט לפגיעה ברגשות, הואיל ותמכה בטענה החזקה יותר, שלפיה ההקרנה תפר את חופש הדת של העותרים, טענה שבלעדיב לא היה ניתן – גם לדעתה – לדחות את זכותה של הרשות השנייה לחופש ביטוי.

ברם, לדעתנו, אף שטענת העותרים בדבר פגיעה בחופש הדת אינה משכנעת, טענתם בדבר פגיעה ברגשות משכנעת וכנה, והיתה יכולה להצריק את קבלת העתירה. כפי שנסביר במפורט בהמשך, חופש הביטוי לא היה נפגע כלל אילו התקבלה העתירה, או שהיה נפגע באופן שולי וזניח. לכל היותר היתה חרשות השנייה סובלת נזק כספי מסוים אילו נדחתה ההקרנה [204], אך קרוב לוודאי שאפילו נזק זה היה נמנע [205]. בהינתן עובדות אלה, הרושם הוא שהרשות חשנייה פשוט לא היתה מוכנה לעשות את המאמץ הלא-גדול הנדרש כדי להזיז את הקרנת התוכנית ליום אחר. אולי חששה שהסכמתה תהווה תקדים מסוכן, אולי ראתה בכך עיקרון שאין להיכנע למה שפירשה כ”כפייה דתית” [206]. אלה בדיוק סוג הנסיבות שמצמיחות פגיעה ברגשות. אין מדובר כמובן בפגיעה מכוונת; הרשות לא נהגה כפי שנהגה כדי לגרום לעותרים כאב רגשי. מדובר בפגיעה אגבית ברגשותיהם, אבל גם לפגיעה כזאת יש משקל מסוים. כפי שהוסבר בסעיף ד לעיל, במקרים כאלה קיימות שתי רמות של פגיעה: ההפרעה הישירה שמעשה מסוים גורם והפגיעה הרגשית הנגרמת בשל התחושה שההפרעה (ברמה הראשונה) מבטאת חוסר התחשבות עמוק באינטרסים ובצרכים של הנפגע. במקרה שלנו, ההפרעה ברמה הראשונה היא התחושה הלא-נעימה שיש לאדם דתי מהמחשבה שהוא שותף כביכול בעל-כורחו במעשה של חילול שבת פומבי בנסיבות המבטאות בתודעתו מבחינה סמלית את האופי החילוני של השבת. הזכרנו בסעיף ב2 שלתחושה חדתית דינמיקה משלה שאינה חופפת לגמרי את ההגדרות ההלכתיות, וכאן לפנינו דוגמה נוספת לכך. אף שספק גדול אם יש כאן איסור מבחינה הלכתית, ובכל מקרה הרי הוא בעל משקל חלש יחסית, אין לבטל משום כך את האותנטיות של תחושת אי-הנוחות, המבוכה והמצוקה של העותרים לנוכח המחשבה שהם “יככבו” בליל שבת בתוכנית טלוויזיה. נוסף על הפרעה זו מתקיימת גם הפגיעה ברמה השנייה, הצומחת מתחושה של התעלמות בלתי-מובנת ובלתי-מוצדקת באינטרס שלהם מצד הרשות השנייה, אי-נכונותה לקבל את בקשת העותרים למרות המחיר הפעוט שהיה נדרש לשם כך נתפסה בדין בעיני העותרים כמשקפת חוסר אכפתיות וחוסר כבוד עמוק כלפיהם [207].

תחושות אלה מקבלות משנה תוקף אם נוסיף להן את היחס הלא-סימטרי הבולט בחוזה הלא-כתוב בין הרשות השנייה, גוף ציבורי גדול, רב-השפעה ובעל ניסיון, לבין ארבעה תושבים דתיים ממצפה כרמים, “אנשיים צעירים, נעדרי ניסיון ומגע עם התקשורת” [208]. בחוזה מסוג זה, חובת תום-הלב המוטלת על הצד החזק חזקה יותר, ומוטלת עליו חובה מיוחדת להיות רגיש למצבו של הצד החלש. לכן, לא העותרים הם אלה ש”היו אמורים לדעת כי הסרט ישודר בשבת” [209], אלא הרשות היא זו שהייתה אמורה לדעת שאנשים דתיים עשויים להתנגד להשתתף בתוכנית שתוקרן בשבת. טענתו של ברק כי הואיל ונאמר לעותרים כי הסרט ישודר בתוכנית “תיבת תעודה”, “מכך יכלו העותרים להבין כי הסרט ישודר בשבת”, משקפת אי-הבנה לגבי אורח החיים של הקבוצדו הדתית הנידונה, שאינה מתמצאת בלוח שידורי הטלוויזיה בכלל ובתוכניות השבת בפרט, ומניחה כמובן מאליו שלא יזמינו אותם להשתתף בתוכנית טלוויזיה המיועדת לשידור בשבת. תחושת חוסר ההוגנות במעמדם מול הרשות השנייה מעצימה איפוא את הפגיעה ברגשותיהם של העותרים [210].

סיכומו של דבר, אנו מקבלים את הכרעתה של דורנר, אף כי לא מהנימוקים שהיא מציעה. היה ראוי לקבל את העתירה לא על בסיס ההגנה על חופש הדת, אלא על בסיס ההגנה על רגשותיהם הדתיים של העותרים [210]. כיצד עמדתנו מתיישבת עם המוסכמה המקובלת כי אינטרס כגון פגיעה ברגשות אינו יכול, אלא במקרים קיצוניים, לדחות טענת זכות כגון חופש הביטוי? תשובה על כך מצריכח עיון רחב יותר בעמדת ברק לגבי חופש הביטוי ולגבי “נוסחות האיזונים”, ובה נעסוק בסעיף הבא.

 

ו. ברק על חופש הדת, חופש הביטוי ו”נוסחות האיזונים”

 

בסעיף הקודם בחנו כמה פסקי-דין מרכזיים של בית-המשפט העליון מתוך כוונה להדגים ולנתח באופן ביקורתי את השימוש שבית-המשפט העליון עושה במושגים נשואי מאמר זה: חופש דת, חופש מדת ופגיעה ברגשות הדת. בסעיף זה, החותם את המאמר, אנו מבקשים להצביע על חוסר עקביות בטיפולו של בית-המשפט העליון, בעיקר של השופט ברק, במושג חופש הדת, ועל הבדל בולט בין טיפולו במושג חופש הדת לטיפולו בזכויות אחרות בכלל ובחופש הביטוי בפרט. דיון ביקורתי זה יניב כמה הירהורים על “נוסחות האיזון” להכרעה בניגודים בין זכויות ואינטרסים, נוסחות שניתן לתלות בהן את האשמה לחלק מהבעיות שיידונו להלן.

 

1. היקפו של חופש הדת

העמדה שברק מציג בעניין גור-אריה היא כי פגיעה בחופש הדת קיימת במקרה שבו נשללת מהאדם הדתי האפשרות לפעול לפי צווי דתו, או שנכפית עליו התנהגות המנוגדת לצווי אותה דת. לדבריו, “שידור הסרט בשבת אינו פוגע בחירותם [של העותרים] להאמין, ובחירותם לפעול על פי אמונתם. הוא אינו מונע מהם מלממש את כלליה ומנהגיה שלאמונתם.” [212]. בתמיכה בפרשנות זו, ברק מונה שלושה תקדימים שבהם הועלתה לדבריו טענה על פגיעה בחופש הדת ונדחתה על בסיס ההנחה שחופש דת יכול להיפגע רק כאשר מונעים אדם מלמלא אחר מצוות הדת: עניין מירון [213], עניין מיטראל [214] ועניין חורב [215]. הבה נתבונן בתקדימים אלה.

בעניין מירון נידונה עתירה נגד הפעלת שידורי הטלוויזיה בשבת. אחת מטענות העותר היתה בדבר פגיעה הנגרמת מ”חילול שבת בפומבי, במסגרת הטלוויזיה הישראלית, ברגשותיה של היהדות הדתית בישראל” [216]. השופט ברנזון דחה את הטענה וקבע כי העותר לא נפגע, ואינו יכול להיות נפגע, על-ידי שידורי טלוויזיה בשבת. אם הוא בעל מכשיר טלוויזיה, אין איש כופה עליו להפעילו בניגוד להכרתו. מה שהעותר מבקש לעשות הוא למנוע מהזולת, בניגוד לרצונו ולהכרתו, לקיים אורח חיים שונה משלו וליהנות משידורי טלוויזיה בשבת.

האסמכתה הבאה שברק מביא היא מעניין מיטראל, שבה נידונה כזכור עתירתה של יבואנית בשר נגד החלטת הממשלה לעצור את תהליך ההפרטה של שוק הכשר המיובא. לפי הנטען, הטעם לכך היה רצון הממשלה להימנע, משיקולים קואליציוניים, מן הצורך ליתן רשיונות לייבוא בשר לא-כשר. אחת התשובות שהעלתה הממשלה להצדקת מדיניותה היתה הרצון להימנע מפגיעה ברגשות דתיים. על כך השיב השופט אור כי הפגיעה הנטענת ברגשות הדתיים אינה שיקול שיש בו כדי להצדיק את עמדת הממשלה לא להפריט את ייבוא הבשר.

בפסק-דין חורב, שבו עסקנו בהרחבה לעיל, סירב ברק לזהות את האינטרס החרדי הראוי להגנה במונחים של חופש הדת, בהסבירו כי “נסיעה בשבת ברחוב בר-אילן [אינה] פוגעת בזכות החוקתית של כל אחד מבני השכונה לחופש דת. חופשיים בני השכונה לקיים את מצוות הדת. תנועת המכוניות בשבת אינה שוללת מהם חופש זה, ואינה פוגעת בו.” [218].

משורת התקדימים שהביא ברק נשמט מקרה נוסף שיכול לשרת את מטרתו, ואשר ניתן שנתיים בלבד לפני ההחלטה בעניין גור-אריה. כוונתנו לפסקי הדין בעניין שביט, שבו סירב הנשיא ברק להכיר באינטרס של אנשי החברה קדישא כנופל במטגרת עקרון חופש הדת. כפי שראינו (לעיל סעיף ה2), לפי ברק, הואיל ואיש אינו חושב לחייב את אנשי החברה קדישא לחרוט בעצמם על המצבה כיתוב שאינו בעברית, “ספק אם הפגיעה היא בחופש הדת.” [219].

המכנה המשותף לכל המקרים שנמנו נעוץ כאמור בפרשנות המצמצמת המאומצת בהםלחופש הדת, התופסת את ההגנה על חופש זה במונחים של הגנה מפני כפייה לעבור על מצוות הדת, לדעת ברק, אף לא באחד ממקרים אלה מעורבת כפייה מהסוג הנזכר: שידורי הטלוויזיה בשבת לא יחייב את האדם הדתי לחלל שבת או להימנע מקיום אחת ממצוותיה (עניין מירון); ייבוא בשר לא-כשר אינו מחייב אדם דתי לצרוך בשר כזה ואינו מונע ממנו אכילת בשר כשר (עניין מיטראל); מתן היתר לתנועת כלי-רכב בשבת אינו מחייב את שומרי המצוות לעבור על איסור הלכתי כלשהו הנוגע בשמירת השבת או לקיים את מצוות-העשה שעניינן שבת (עניין חורב); ומתן היתר לחרוט על המצבה תאריכים לפי הלוח הכללי אינו כופה את אנשי החברה קדישא להפר בעצמם את ההלכה (עניין שביט); ולבסוף, בעניין גור-אריה, שידור התוכנית בשבת אינו כרוך בחילול שבת בפועל על-ידי שומרי המצוות המופיעים באותו סרט, ולפיכך אין הם יכולים לטעון לפגיעה בחופש הדת שלהם.

כפי שהבהרנו לעיל, צמצומו של חופש הדת להגנה מפני כפיית האדם הדתי לנהוגבניגוד למצוות דתו עולה בקנה אווד עם הבנת הפגיעה בחופש הדת במונחים של פגיעה במצפון, במיוחד אם מבינים אותה במונחים של פעולה אקטיבית (במקרים לעיל: הדלקת טלוויזיה או נסיעה ברכב בשבת, אכילה בשר לא-כשר וכולי). לעומת זאת, כיבוד הזכות לתרבות עשוי לחייב את המדינה לא רק להימנע מכפייה, אלא לסייע באופן פעיל לחברי הקבוצה הדתית על-מנת להגן על תרבותה ולאפשר את פיתוחה, לעיתים תוך הטלת הגבלות מסוימות על התנהגותם של אחרים. העמדה שברק מציג בשאלת היקף ההגנה הראויה על חופש הדת מתיישבת יפה עם הרציונל של חופש המצפון, ופחות עם הרציונל של הזכות לתרבות. בהמשך הדברים נראה כי עמדה מצמצמת זו של ברק ביחס לחופש הדת אינה עולהבקנה אחד עם גישתו המרחיבה ביחס לזכויות אחרות. בשלב זה ברצוננו להצביע על חוסר עקביות מסוים בשאלת היקפו של חופש הדת עצמו, בפרשה אחת לפחות ברק נוטש את העמדה המצמצמת ומאמץ פרשנות מרחיבה לחופש הדת, שמתאימה יותר לרציונל של הזכות לתרבות. כוונתנו לעמדתו בשאלת תוקפם של גיורים קונסרבטיביים ורפורמיים לצורכי חוק השבות והמרשם [220].

ראשיתם של הדברים בעניין פסרו-גולדשטיין [221], שנידון בהרכב מורחב של שבעה שופטים ועסק בתוקפו של גיור לא-אורתודוקסי הנערך בארץ לצורך הרישום במרשם האוכלוסין ולצורכי חוק השבות. בפרשה זו התגלעו חילוקי דעות בין הנשיא דאז שמגר לבין השופט טל. לדעת הראשון, חופש המרת הדת מוגן במסגרת חופש הדת והמצפון, ומכאן שהחלטתו של התושב או האזרח להמיר את דתו צריכה להיות חופשית מהתערבות ומהסדרה של המדינה. ואילו לדעת האחרון, התנאת הרישום כיהודי על-פי חוק המרשם והענקת מעמד כעולה לפי חוק השבות בקיומו של גיור מסוג מסוים אינן פוגעות בחופש הדת של המתגייר. בפסק-דין מאוחר יותר, בעניין נעמ”ת [222], שבו המשיך בית-המשפט העליון את המהלך שבו פתח בעניין פסרו-גולדשטיין (מהלך שנקטע באותה פרשה באופן מפתיע [223]), אימץ ברק את עמדתו של שמגר, והורה על רישום העותרים, שהתגיירו בגיורים ליברליים בישראל ובחוץ-לארץ, כיהודים. בפרשה זו, כמו בעניין פסרו-גולדשטיין, הציעה המדינה הסברים שונים לסירובה לרשום את העותרים כיהודים, ובית-המשפט דחה אותם, בהסתמכו, בין היתר, על הטעם שקבלתם כרוכה בפגיעה בחופש הדת. הנשיא ברק, שכתב את דעת הרוב, חזר על דברי שמגר – ברוחם ואף תוך ציטוט נרחב מהם – תוך שהוא מבהיר כי חופש המרת הדת מוגן במסגרת חופש הדת והמצפון, וכי שלילת הזכות לרישום כיהורים מאנשים שעברו גיור קונסרבטיבי או רפורמי עולה כדי פגיעה בחופש הדת שלהם.

על-פי דרכנו, הבה נבחן באיזה מובן היה חופש הדת עשוי להיפגע בפרשות אלה. אם הפגיעה בחופש הדת מובנת במונחים של כפייה להפר את מצוות הדת ובמסגרת חופש המצפון, קשה לראות איזו פגיעה היתה עשויה להתרחש כאן, שהרי איש לא העלה על דעתו למנוע רבנים לא-אורתודוקסיים מלקיים טקסי גיור לפי הבנתם או לכפות עליהם לקיים טקסי גיור אורתודוקסיים. אשר למתגיירים עצמם, איש אינו מונע אותם מלהתגייר גיור רפורמי או קונסרבטיבי, כשם שאיש אינו מחייבם להתגייר גיור אורתודוקסי.

כנגד מהלך זה ניתן להעלות אוז ההתנגדות הבאה. בסעיף 1 הובהר שהכפייה הדרושה לפגיעה בחופש המצפון בכלל ובחופש הדת בפרט אינה כפייה פיזית דווקא (להאכיל אדם בכוח בשר לא-כשר), אלא נקיבת מחיר כבד על הפעילות הרלבנטית, בדמות סנקציה כלשהי או שלילת זכות או הטבה. במקרה של אדם לא-יהודי המזדהה עם עקרונות היהדות הרפורמית ומבקש להתגייו, סירוב להכיר בו כיהודי לעניין חוק השבות הוא בגדר כפייה, כי – בהנחה שיש לו אינטרס לעלות לישראל – מופעל עליו בכך לחץ להתגייר גיור אורתודוקסי, שהוא מתנגד לו מעומק הלב. אף שאין זו פגיעה בחופש הדת במובן הרגיל, כי מצוות הדת שהוא נכפה להפר אינן שלו עדיין, זו פגיעה במצפון, כי הוא נכפה להפר עקרונות שהוא מזדהה עמם עמוקות, עקרונות הקשורים להשתייכות דתית.

ברם, מיהו זה שנתבע לשלם מחיר זה? אם מדובר בלא-יהודים שהם כבר אזרחי המדינה, אין המחיר שננקב חל עליהם; גיור לא-אורתודיקסי לא ישלול מהם את האפשרות להיות אזרחים ישראליים, ולכן לא ניתן לדבר לגביהם על פגיעה במצפון. המחיר היחיד שאנשים כאלה עשויים לשלם הוא אי-רישום כיהודים במרשם האוכלוסין, אבל מחיר זה נראה חלש מכדי לכונן טענה של כפייה. כפי שהדגיש ברק עצמו בעניין נעמ”ת, הקביעה שיש לרשום את פלוני במרשם האוכלוסין כיהודי, או כנשוי, “מוגבלת לרישום במרשם, ואין לה אף תוקף של ראיה לכאורה”. רישום זה, טוען ברק, “ניטרלי לעניין המאבקים השונים המתנהלים מאז קום המדינה בענייני לאום, דת ונישואין” [224].

לעומת זאת, אם מדובר בלא-יהודים שאינם אזרחי המדינה, הטענה שהם נכפים להתגייר גיור אורתודוקסי, ובכך לפעול נגד מצפונם, נשמעת בלתי-סבירה. למעשה, היא גוררת שמדינה שמתירה הגירה אליה על סמך אמת-מידה X כופה בכך כל מי שאינו עומד באמת-מידה זו לפעול כדי שיעמוד בה. למשל: שמכסת הגירה לארצות-הברית לגבי אנשי מחשבים כופה על כל מי שאינו איש מחשבים לנטוש את עיסוקו וללמוד מחשבים. באופן דומה: הקביעה שרק יהודים יכולים להגר לישראל אינה כופה את מיליארדי הלא-יהודים בעולם להמיר את דתם. הנקודה היא שהמחיר של אי-הגירה לארץ – אם בכלל יש כזה – אינו מחיר שניתן לראותו ככפייה.

זאת ועוד: ההתנגדות לעיל הניחה שהתאזרחות היא זכות שניתן לתבוע אותה באמצעות המושג חופש הדת, ומן-הסתם גם באמצעות זכויות אחרות. אבל זו טעות: הדעה המקובלת, וכמובן הפרקטיקה הנוהגת בפועל, היא שבנסיבות רגילות אין לאיש זכות לאזרחות, במיוחד אם אינו תושב. המקובל הוא שמדינות רשאיות, על-פי שיקול-דעתן, האידיאולוגי השלהן והאינטרס שלהן, לקבוע מי ייכנס בשעריהן ומי לא. מבחינה זו, הניסיון לבסס זכות להגירה על-סמך חופש הדת אינו מוצלח יותר מניסיון לבסס זכות כזו על סמך זכויות אחרות – הזכות לחיים, לכבוד וכמובן לשוויון. דברים אלה אמר במפורש השופט טל בעניין פסרו-גולדשטיין:

“אין התנאת כניסתו של זר לארץ בתנאי דת משום פגיעה בחופש הדת, והוא הדין לעקרון השוויון. אם פגיעה יש כאן הרי זו פגיעה “בחופש הכניסה לארץ” (חופש שאינו קיים, והמדינה רשאית להתנות את הכניסה לארץ ככל שייראה לה, כאמור לעיל), ולא פגיעה בחופש הדת. בכל הנוגע לחוקי הגירה (בשונה מחוקים אחרים), פרשנות לאור עקרונות החופש והשוויון איננה רלבנטית” [225].

עולה מכך שהטענה היחידה של מועמד להגירה יכולה להיות שהוא עומד באמות-המידה שקבעה המדינה, ובהקשר הישראלי פירושה להוכיח שהוא יהודי לפי חוק השבות. למעשה, בית-המשפט כבר פסק כך בעניינם של “היהודים המשיחיים” שביקשו שיכירו בהם כיהודים לצורכי חוק השבות. אחת הטענות שהעלו העותרים היתה ששלילת הזכות שקולה לפגיעה בחופש הדת שלהם. על כך השיבה השופטת נתניהו בצדק כי “אין כל קשר בין חופש המצפון והדת לבין השאלה מי הוא יהודי לפי חוק השבות” [226]. כך גם אצלנו: אם לא-אורתודוקסים מבקשים הכרה כיהודים לפי חוק השבות, עליהם להוכיח שהם יהודים בהתאם לחוק זה. אם לא יצליחו להראות זאת, אין הם יכולים לצפות לסעד באמצעות הערוץ של חופש הדת במובנו כחופש מצפון.

סיכומו של דבר, את טענת חופש הרת בעניין פסרו-גולדשטיין ובעניין נעמ”ת לא ניתן להבין כמבוססת על חופש המצפון. אם יש דרך לבסס את עמדת העותרים במקרים הנידונים על רעיון חופש הדת, כדעת שמגר וברק, היא כרוכה בהבנה שונה של רעיון זה, דהיינו כהגנה על התרבות. בהתאם לכך, הפגיעה בלא-אורתודוקסים לא תהיה בכפיית מתגיירים פוטנציאליים או רבנים להפר את מצוות דתם, אלא בהחלשה הכללית של התנועות הלא-אורתודוקסיות שתיגרם מאי-הכרה בגיוריהן. סירוב להכיר בגיורים רפורמיים וקונסרבטיביים לעניין חוק השבות או חוק המרשם משדר מסר של הפליה והדרה כלפי קבוצות אלה, ובכך מקשה עליהם עוד יותר להתחרות עם היהדות האורתודוקסית. הזכות לתרבות של קבוצות המיעוט הללו מחייבת איפוא את המדינה לא לפסול את גיוריהן.

בהבנה זו של טענת חופש הדת בהקשר הנידון נפתרת בעיית ההבחנה בין אזרחים לבין לא-אזרחים, שכן הקהילות שהמדינה נדרשת להגן עליהן שוכנות בתוכה. הרעיון הוא שהתנועות הרפורמית והקונסרבטיבית בארץ נחלשות מאי הכרה של המדינה בגיורים שלהן. היחלשות זו עלולה לנבוע לא רק מסירוב לתת הכרה לפי חוק השבות, אלא אפילו מסירוב לרשום את המתגיירים במרשם האוכלוסין, שכן סירוב זה שולח מסר של הזרה והדרה כלפי התנועות הנ”ל. אפילו אם חוק מרשם האוכלוסין מצהיר שהאמור בו אינו ראיה לנכונות המידע, עצם העובדה שהמדינה מסרבת, במעשה רשמי, לכלול אדם במרשם תחת הכותרת “יהודי” עלולה להיות בעלת משמעות חברתית ממשית [227]. על חשיבותו הסמלית של הרישום הנ”ל עמד אנגלרד בעניין נעמ”ת:

“אחד מסימני ההיכר האופייניים של המחלוקת האידיאולוגית הוא המאבק על סמלים הנעדרים לעיתים מימד מהותי. אין ספק כי הסמל, כשלעצמו, הוא בעל משמעות עצומה בעיני בעל ההשקפה … והנה, הסוגיה שלפנינו, הנוגעת לרישומו של אדם כיהודי במרשם האוכלוסין, היא דוגמה מובהקת למאבק על סמל … ואמנם, אם רק בסטטיסטיקה חסרת משמעות עניינית מדובר, מדוע המשך המאבקים הרבים על הרישום? מדוע פסקי-הדין הרבעם המשתרעים על עשרות עמודים ובהם נחלקות דעות השופטים? האמת היא, כמובן, כי הסמל כאן הוא המהות, וללא השקפת עולם נתונה אין הכרעה בשאלת הרישטם ואין סטטיסטיקה.” [228].

אין בדעתנו להכריע כאן בשאלה אם אכן היה ראוי לקבל את העתירות הנ”ל על בסיס ההבנה של חופש הדת כזכות לתרבות, אלא רק להצביע על חוסר עקביות מסוים בין הצהרות ברק לגבי חופש הדת בעניין חורב, עניין שביט ועניין גור-אריה, לבין פרשנותו לחופש זה בעניין נעמ”ת. עמדתו המרחיבה בפוישה האחרונה אינה מתיישבת בנקל עם הפרשנות המצמצמת שהוא מציע בפרשות האחרות. באלה הוא מצמצם את ההגנה על הדת להימנעות מכפייה לעבור על מצוותיה, ואילו בעניין נעמ”ת הוא מוכן לאמץ פרשנות רחבה יותר, שמתאימה יותר להבנה של חופש הדת במונחים של הזכות לתרבות [229]. עמדה עקבית יותר היתה מחייבת אחת משתיים: או דחייה על הסף של טענת חופש הדת במקרה של גיורים, כי אין מדובר בה בכפייה לעבור על ציווי הדת, או פתיחת הדלת לפני טענות על פגיעה בחופש הדת במקרים האחרים שהוזכרו בהסתמך על הטענה של חשש לפגיעה ממשית ביכולת ובהניעה לקיים את אורח החיים והפולחן הדתי. ודוק, בקובענו כי קבלת הרציונל מן הזכות לתרבות היתה מחייבת את ברק לזנוח את המבחן המצמצם שהציע בעניין חורב, עניין שביט ועניין גור-אריה, אין אנו טוענים כי הדבר היה צריך להוביל בהכרח לקבלת עמדתו של הצד האורתודוקסי. הכל תלוי בטבעו המיוחד של כל מקרה. בעוד שבעניין חולל אנו סבורים שרעיון הזכות לתרבות אכן היה מבסס טיעון חזק לטובת ההכרעה שאליה הגיע בית-המשפט על הבסיס המוצלח פחות של הגנה מפני פגיעה ברגשות, בעניין שביט ובעניין גור-אריה דעתנו היא – כמוסבר לעיל – שלא היתה בהם פגיעה במצפון ואף לא פגיעה בזכות לתרבות.

כל שאנו טוענים הוא שאם מאמצים עמדה מרחיבה לגבי חופש הדת בעניין נעמ”ת, עמדה המניחה במובלע את הרעיון של הזכות לתרבות, לא ניתן לא להחילה על הפרשות האחרות שנזכרו, מה שהיה מעניק סיכוי גדול יותר לצד האורתודוקסי במקרים אלה.

ניתוח זה מספק הזדמנות טובה להצביע על שלושה מאפיינים כלליים של פסיקתבית-המשפט העליון בתחום הנידון. ראשית, כמעט כל העתירות לבית-המשפט שהסתמכו על פגיעה בחופש הדת נדחו [230]. בכל המקרים שבהם עסקנו – חורב, שביט וגור-אריה – לא קיבל בית-המשפט בסופו של דבר את הטענה לחופש דת [231], והיא נדחתה גם בשורה של פסקי-דין אחרים [232]. שנית, במקרים המעטים שבהם זכו העותרים באוזן קשבת מבית-המשפט בהסתמך על חופש הדת, עסקו העתירות באינטרסים של קבוצות יהודיות לא-אורתודוקסיות. המקרים היחידים שבהם קיבל בית-המשפט עתירות על בסיסו היו בעניין פסרו-גולדשטיין, בעניין התנועה המסורתית [233] ומוקדם יותר בעניין פרץ נ’ כפר-שמריהו [234]; הראשון עסק, כפי שראינו, בתוקפו של גיור לא-אורתודוקסי לצורכי חוק המרשם, השני בהקצאת כספים לשיעורי תורה בתנועה הקונסרבטיבית והשלישי בזכותם של הרפורמים לשכור אולם ציבורי לתפילה [235]. שלישית, כפי שנטען במקום אחר בהרחבה [236], ניתן להצביע בזהירות על מגמת התפלגות בין השופטים הדתיים והחילוניים במקרים שמועלית בהם טענת חופש הדת. כאשר על הפרק אינטרס יהודי-דתי אורתודוקסי, השופטים הדתיים נוטים לקבל את הטענה בדבר פגיעה בחופש הדת [237], ואילו השופטים החילוניים נוטים לדחותה; וכאשר על הפרק אינטרס יהודי-דתי קונסרבטיבי או רפורמי, המגמה מתהפכת: השופטים הדתיים נוטים לדחות [238] בעוד השופטים החילוניים נוטים לקבל [239] (יוצאת מכלל זה היא עמדתה של השופטת דורנר בעניין גור-אריה [240]). שתי הנקודות האחרונות קשורות זו לזו, שכן בהתחשב ביחסי הכוח בבית-המשפט העליון, מובן שאם השופטים החילוניים סבורים שיש להגן יותר על התנועות הדתיות הלא-אורתודוקסיות, דין רוב העתירות האורתודוקסיות להידחות.

האם הגנה חזקה יותר על חופש הדת של הקונסרבטיבים והרפורמים מאשר על זה של האורתודוקסים ניתנת להצדקה? אם מבינים את חופש הדת במונחים של הזכות לתרבות, דומה שהתשובה חיובית. כפי שהודגש בסעיף בו לעיל, הזכות לתרבות נחוצה כדי להגן על תרבותן של קבוצות מיעוט שמתקשות לשרוד מול ההגמוניה התרבותית של הרוב. כאשר הגמוניה זו מגובה בכוח פוליטי, הצורך של המיעוט בהגנה גדול עוד יותר. זה בדיוק מצבן של התנועות היהודיות הלא-אורתודויקסיות בארץ, שלא די להן שהן מיעוט קטן יחסית לציבור הדתי האורתודוקסי, אלא שהן סובלות מנחיתות בולטת בכוחן הפוליטי וממאמץ מתמיד של האורתודוקסיה לעשות להן דה-לגיטימציה, במצב עניינים כזה הן זקוקות להגנה מיוחדת כדי שיוכלו לקיים את הפרשנות שלהן ליהדות [241]. בעתירות שלעיל היה נכון איפוא להעניק לאינטרסים שלהן משקל כבד יותר מזה שהיה ניתן, בנסיבות דומות, לעתירות של אורתודוקסים [242]. למותר להוסיף שמשקל כבד יותר אין פירושו שלילה מוחלטת של האפשרות שגם האורתודוקסים יזכו בהגנה על חופש הדת בשם זכותם לתרבות.

 

2. ברצותו מאריך וברצותו מקצר; חופש הדת לעומת זכויות אחרות

בניסיון לחזק את העמדה המצמצמת לגבי חופש הדת, ברק אומר בעניין גור-אריה, את הדברים הבאים: “הרחבה בלתי מבוקרת של חופש הדת סופה זילות של חופש הדת וריקונו מתוכן.”. דברים אלה עומדים בניגוד לא רק לעמדה המרחיבה לגבי חופש הדת הננקטת בעניין רישום גרים רפורמיים, אלא, לכאורה, בניגוד לעמדתו של ברק לגבי זכויות בכללו חופש הביטוי בפרט. מדיניותו הכללית של ברק היא להרחיב את היקף תחולתן של הזכויות, תוך שהוא שומר בידיו את האפשרות לדחותן או לצמצם את משקלן במסגרת תהליך האיזון [243].

הדברים אמורים במיוחד לגבי חופש הביטוי. כאן ברק מעדיף באופן עקבי גישה מרחיבה, אף מעבר למקובל בארצות-הברית [244], שבה חופש הביטוי הוא יסוד חוקתי ותרבותי מהותי. גישה מרחיבה זו בולטת ביחס לביטויי הסתה. בעוד שדברי הסתה חורגים מכלל הביטויים המכוסים על-ידי החוקה בארצות-הברית [245], ברק מוביל קו עקבי הכורך ביטויים אלה במסגרת חופש הביטוי המוגן באורח חוקתי. לדעתו, “כל ביטוי – לרבות הביטוי הגזעני – נכלל במהותו הפנימית של חופש הביטוי.” [246] ולא זו בלבד שהביטוי הגזעני – המקומם והצורם והמפיץ מדנים ושנאה” [247] – נופל בגדריו של חופש הביטוי, אלא שההגנה עליו מתחייבת משלושת הרציונלים המבססים, באופן כללי, חופש זה [248].

רואים אנו איפוא כי בעוד שלגבי חופש הדת ברק חושש ער מאוד מ”הרחבה בלתי מבוקרת” שסופה “זילות וריקון מתוכן” של הזכות האמורה, לגבי זכויות אחרות, וחופש הביטוי בפרט, אין לו חששות כאלה. הכרה בביטויים גזעניים ושפלים במסגרת חופש הביטוי אינה מהווה לדעתו סכנה, ואין סופה זילות של חופש הביטוי וריקונו מתוכן. לא ייפלא איפוא שכאשר מועלית טענה – כמו בעניין גור-אריה – לפגיעה בחופש דת בנסיבות שבהן מעורבת לכאורה פגיעה בחופש הביטוי, הטענה נדחית על הסף. בפרשה זו ברק קובע כדבר מובן מאליו שאינו צריך כל ראיה כי קבלת העתירה תפגע ב”זכות המשיבים לחופש ביטוי”, ועמה ב”זכות הציבור לדעת”. אין הוא מעלה כל פקפוק בטענה זו, ואין הוא חוזר לדון בה או לסייג אותה בהמשך דבריו. לעומת זאת, את טענת העותרים לפגיעה בחופש הדת ברק דוחה מכל וכל, ומוכן להכיר רק באינטרס שלהם למניעת פגיעה רגשית, מהלך החורץ את גורל העתירה לשבט, כפי שיוסבר מייד. אם כך, מצד אחד קבלה ללא עוררין של זכות, בלא כל דיון ביקורתי בטעמים שתומכים בקיומה בנסיבות העניין, ומצד אחר הצבת תנאים מחמירים לפני ההכרה בכך שקיימת בכלל זכות בנסיבות אלה.

אלא שבניגוד לדעת ברק, נראה לנו שיש טעמים טובים לסבור שקבלת העתירה לא היתה גורמת כל פגיעה בחופש הביטוי. הרשות השנייה היא תאגיד סטטוטורי, שהוקם מכוח חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו. להבדיל מחוק רשות השידור, המטיל על הרשות את החובה לספק שידורי רדיו וטלוויזיה, חוק הרשות השנייה מגבש את מעמדה של הרשות כגוף שתפקידו פיקוח על שידורי זכיינים, זמן-האוויר בתדר השידור שהוקצה לרשות השנייהמחולק בין שלושה זכיינים, כל אחד יומיים בשבוע, וזמן השידורים בשבת עובר בתחלופה בין שלוש הזכייניות. לרשות עצמה אין זמן-אוויר משלה, אולם החוק מקנה לה זכות ליטול פרקי-זמן מיחידת שידור של בעל זיכיין לצורך מתן שידורים בנושאים שיש בהם לדעתה עניין מיוחד לציבור. התוכנית שבנידון נועדה לשידור בפרק-זמן מופקע שכזה. הרשות היא שהחליטה שנטילת פרק-הזמן תיעשה ביום השבת, וכשם שבחרה ליטול פרק-זמן זה, היא יכלה ליטול פרק-זמן ביום אחר. אילו נהגה הרשות השנייה כך, היתה אף ממלאת את תפקידה באופן נכון יותר, שהרי בכלל “הציבור” שהרשות אמורה לשרת את “עניינו” מצויים גם שומרי תורה ומצוות, שאינם יכולים לצפות בטלוויזיה בשבת. נדמה שעתירה מנהלית, אילו הוגשה על-ידי שומרי תורה ומצוות בניסיון לערער על שיקול-דעתה של הרשות בבחירת רצועות השידור המופקעות, לא היתה נדחית על הסף, והרשות היתה נדרשת להצדיק את בחירתה. אולם בעניין גור-אריה נסבה העתירה כמובן לא על סמכותה של הרשות השנייה לייחד רצועת שידור שתכליתה שירות לציבור כולו דווקא ביום השבת, באופן הפוגע בחלק מן הציבור, אלא על הפעלת סמכות זו ונסיבותיה של תוכנית אחת. מה שהרשות התבקשה לעשות הוא להפעיל את הסמכות המוקנית לה על-פי חוק להזזה חד-פעמית של המשבצת שנועדה לשידור התוכנית נשואת-המחלוקת מיום השבת ליום אחר מימות השבוע [249]. הטענה לפגיעה בחופש הביטוי שברק מעמיד בענייננו כנגד האינטרס של העותרים היתה עשויה לשכנע אילו היתה הטלת איסור על שידור התוכנית בשבת מונעת כליל את שידורה. אולם בהינתן האפשרות הפשוטה להעביר את התוכנית משבת ליום אחר, לא ברור כלל איזו פגיעה בחופש הביטוי היתה מתלווה לקבלת העתירה. לא איזון נדרש בית-המשפט לעשות כאן, אלא מתן הוראה לרשות ציבורית המפעילה סמכות על-פי דין לעשות שימוש בסמכותה לבל תיפגע זכותו (לחופש דת) של חלק מהציבור או האינטרס שלו (במניעת פגיעה ברגשות).

ברק מתעלם באופן תמוה מהאפשרות של הזזת התוכנית ליום אחר, התעלמות שבולטת על רקע הדיון המפורש באפשרות זו אצל דורנר. אף-על-פי שדורנר מכירה באפשרות זו, היא סבורה עדיין כי אילו התקבלה העתירה, היה בכך כדי לפגוע, ב”מידה מינימאלית”, בחופש הביטוי. אולם אין היא מסבירה מדוע תיוותר אפילו פגיעה מינימלית בחופש הביטוי אם השידור יועבר ליום אחר מימי השבוע [250]. מדברי המשיבים בעתירה ניתן אולי ללמוד שהדבר נעוץ בטבעה של רצועת השידור שתיוחד לשידור התוכנית בימי השבוע. הזכייניות לא ייאותו להקצות זמן-אוויר במשבצת בעלת שיעור-צפייה גבוה, אלא רק במשבצות שאינן מאפשרות שיעור כזה, דבר שיגרור ירידה בחשיפה-בכוח של התוכנית, ומכאן פגיעה בחופש הביטוי. טענה זו אינה מובנת כלל ועיקר. ראשית, החוק שהקנה לרשות השנייה סמכות להפקיע זמן-אוויר מידי הזכייניות לא התנה את ההפקעה בהסכמתן של הזכייניות, ואף לא הותיר להן שיקול-דעת לגבי מיקומה המדויק של המשבצת שתופקע. כך לגבי מועד השידורים המקורי ביום השבת, וכך גם לגבי המועד החליפי. סמכותה של הרשות השנייה לקבוע את מועד השידור ולהכניס שינויים במועדים שנקבעו מותירה בידיה את האפשרות להבטיח משבצת שידור בעלת שיעור-צפייה גבוה, אם רק תחפוץ בכך. שנית, גם אילו היתה הזזת התוכנית ליום חול מחייבת פגיעה בשיעור-הצפייה, לא היה בכך כדי לפגוע בחופש הביטוי. מסקנה זו עולה במפורש מפסק-הדין בעניין יגאל לב, שבו נידונה עתירתם של עיתונאים ברשות השידור נגד הזזת התוכנית “יומן השבוע” מליל שבת למוצאי-שבת. ברור שהזזה כזו היתה פוגעת בשיעור-הצפייה של התוכנית, שכן שעות הערב בליל שבת זוכות באופן מסורתי באחוזי צפייה גבוהים ביותר. והנה, למרות הירידה הצפויה בשיעור-הצפייה מהזזת התוכנית למוצאי-שבת, דחה בית-המשפט בהינף-יד את טענת העותרים לפגיעה בחופש הביטוי [251].

דעתנו איפוא היא שאילו התקבלה העתירה בעניין גור-אריה, לא היתה נגרמת כל פגיעה בחופש הביטוי, ואפילו נניח שהיתה נגרמת פגיעה, הרי שהיא היתה מזעדית ביותר. והנה, למרות זאת, ברק מכיר כאן בזכותה ללא סייג של הרשות השנייה לחופש ביטוי בלא צורך לבחון את טבעה של הפגיעה הצפויה בו, בהתאם למדיניותו הכללית שלפיה כל ביטוי באשר הוא חוסה תחת כנפי ההגנה החוקתית של חופש הביטוי. לעומת זאת, כאשר הוא מגיע לדת, אין הוא מניח שכל דת, או כל עניין דתי, חוסה תחת כנפי ההגנה על חופש הדת, אלא מסייג את אפשרות ההקמה של זכות זו בתנאים מחמירים.

 

3. נוסחות האיזון ומעמד חופש הדת

חוליה מרכזית בפסק-הדין בעניין גור-אריה, כמו גם בפרשות האחרות שהוזכרו, היא השימוש במוסכמות חוקתיות המקובלות בבית-המשפט העליון לאיזון בין זכויות ואינטרסים מתנגשים. בסעיף זה נתאר מוסכמות אלה ונצביע על הבעייתיות שבהן. מדובר כמובן בנושא רחב הראוי לדיון ארוך [252]. הטעם לכך שאנו נדרשים לו כאן הוא בשל ההשפעה של המוסכמות הנ”ל על ההכרעה במקרים של חופש הדת. ניווכח לראות שגם בעניין זה קיים אצל ברק חוסר עקביות מסוים.

נשמת אפו של ההליך המשפטי החוקתי היא בשלב האיזון. זכויות-אדם, חשובות ככל שיהיו, אינן בלתי-מוגבלות. לעיתים הן מתנגשות זו בזו, לעיתים הן מתנגשות באינטרסים ציבוריים ופרטיים, ובכל המקרים הללו יש לערוך איוזן בין הזכות לבין מתחריה. כל שיטה משפטית חוקתית ומנגנוני האיזון שלה. בישראל מקובלת כידוע הגישה כי בהתנגשות בין זכות-אדם לבין אינטרס, יש לערוך איזון אנכי בין השניים, ואילו במקרים של התנגשות בין זכויות, נוסחת האיזון הינה אופקית. תיאור מפורט של שתי נוסחות האיזון הציג ברק בעניין דיין נ’ מפקד מחוז ירושלים [253]:

“אכן, נוסחאות האיזון משתנות על-פי הערכים המתחרים, ובמסגרתם של ערכים נתונים, על-פי המטרות החברתית ותפיסות היסוד החוקתיות. על-כן אנו מבחינים בין”איזון אנכי” לבין “איזון אופקי”. באיזון “האנכי”, ידו של ערך אחד – המתנגש עם ערך אחר – על העליונה. עם זאת, עליונות זו משתכללת רק אם מתקיימות דרישותיה של נוסחת האיזון לעניין הסתברות הפגיעה בערך העדיף ומידתה. כך, למשל, האינטרס הציבורי בשלום הציבור ובסדר הציבורי גובר על חופש הביטוי, ובלבד שקיימת “ודאות קרובה” כי ייגרם נזק מעשי לאינטרס הציבורי אם חופש הביטוי לא יוגבל. בדומה, האינטרס הציבורי לביטחון גובר על חופש התנועה מחוץ לגבולות המדינה, ובלבד שקיים “חשש כן ורציני” לפגיעה בביטחון אם תוגשם הזכות לצאת מהארץ. באיזון “האופקי” שני הערכים המתנגשים הם שווי מעמד. נוסחת האיזון בוחנת את מידת הוויתור ההדדי של כל אחת מהזכויות. כך, למשל, זכות התנועה וזכות התהלוכה הן שוות מעמד. נוסחת האיזון תקבע תנאים של מקום, זמן והיקף כדי לאפשר חיים בצוותא של שתי הזכויות. למותר לציין כי תנאים אלה של מקום, זמן והיקף עשויים להשתנות, על-פי מהותן של הזכויות “השוות”, המטרות החברתיות המונחות ביסודן ותפיסות היסוד החוקתיות.”.

לא ניתן להפריז בחשיבות הבחירה בין שתי נוסחות האיזון האפשריות. בחירה בנוסחת האיזון האנכית מובילה לאימוצה המלא של עמדת צד אחד ולדחייתה המלאה של עמדת הצד האחר. לעומת זאת, בחירה בנוסחת האיזון האופקית מחייבת פשרה בין שני הצדדים באופן שאף אחד לא יבוא על מלוא סיפוקו, מחד גיסא, אך גם לא יידחה לחלוטין, מאידך גיסא. עניין גור-אריה מספק דוגמה מצוינת לנפקות הגדולה שנודעת לקטלוג של טענות הצדדים כזכויות או כאינטרסים, לנוכח המוסכמות החוקתיות שתוארו זה עתה. טענת הרשות השנייהואנשי חברת ההפקה מקוטלגת מייד בתחילת הדיון כטענת זכות, רוצה לומר הזכות לחופש הביטוי. השאלח של קטלוג טענתם של אנשי מצפה כרמים כזכות או כאינטרס תכריע אם-כן, לנוכח המוסכמה החוקתית, אם נוסחת האיזון שתיבחר תהיה האופקית או האנכית, וכפועל יוצא מכך, אם התיק יסתיים בפשרה או יוכרע בנוק-אאוט. אם טענת העותרים תתורגם לטענת זכות (= הזכות לחופש דת), לפנינו מפגש בין זכויות, ונוסחת האיזון שתיבחר היא האופקית, זו המחייבת פשרה. לעומת זאת, אם טענת העותרים תתורגם לאינטרס בר-הגנה גרידא, יוקרב האינטרס על מזבח הזכות, אלא אם מדובר בפגיעה חמורה במיוחד, ואז הזכות היא זו שתוקרב להגנת האינטרס [254].

לאור המעמד המיוחד של חופש הביטוי ולאור המעמד הבעייתי של ההגנה מפני פגיעה ברגשות, ינצח הראשון כמעט בכל התנגשות ביניהם. במילים אחרות, נוסחת האיזון אינה מותירה כמעט סיכוי לאינטרס הנ”ל לגבור. לשיטתו של בית-המשפט, רגשות ראויים עקרונית לחגנה, אך זאת בשתי מגבלות משמעותיות. ראשית, שרגישות החורגת מזו שלהאדם הסביר, למשל של “בעלי השקפות פוריטניות קיצוניות” [255], לא תובא בחשבון [256]. שנית, שהפגיעה ברגשות תהיה חמורה ביותר. קשה איפוא לדמיין מקרה שבו פגיעה ברגשות תזכה בהגנת בית-המשפט במחיר של פגיעה בחופש הביטוי, ולא ייפלא שכל העתירות להגנה על רגשות מפני ביטוי פוגע שהונחו בשנים האחרונוח לפתחו של בית-המשפט העליון נדחו [257], שכן רוב הפגיעות ברגשות אינן כאלה ה”מזעזעות את אמות הספים” [258]. חזרה לענייננו: קטלוג טענתם של העותרים כפגיעה ברגשות, ולא כפגיעה בחופש דת, לא רק בוררת את נוסחת האיזון האנכי, אלא גם חורצת בו-במקום את גורל העתירה לשבט.

על רקע הדברים הללו, אחד הטיעונים שברק מעלה בעניין גור-אריה מעורר תמיהה מסוימת. כאמור, לאחר שסיווג את טענת העותרים למשפחת האינטרסים, ברק עורך ניתוח לפי נוסחת האיזון האנכית הספציפית המתאימה לענייננו. אך בסיימו ניתוח זה, אין הוא חותם בכך את הדיון, אלא מעלה טיעון נוסף שאין בו לכאורה כל צורך. ברק מסביר כי “מקובל הוא בחברה הישראלית, כי מתקיימים שידורי טלוויזיה בשבת, בהם נראים, בין השאר, יהודים שומרי תורה ומצוות, ובהם נערכים ראיונות ושיחות עימם”. ברק מתרה בקוראי פסק-הדין וקובע: “אם כל אלה ייאסרו לשידור, רב הסיכוי כי הטלוויזיה תכבה בשבת ובעקבותיה יבוא גם הרדיו.”. טיעון זה הינו בעייתי, כפי שנראה בהמשך, אולם השאלה שברצוננו לברר כעת אינה אם הטיעון משכנע, אלא לשם מה הוא נחוץ בכלל. כאמור, בחירה בשיטת האיזון האנכית מחייבת הכרעה, ובהינתן שעוצמת הפגיעה ברגשות בנסיבות המקרה שלנו אינה ברמה הדרושה לשם ביצוע ה”היפוך” שבנקודת האיזון בין חופש הביטוי לרגשות הדת, דינה של הפגיעה ברגשות הוא התעלמות. מדוע ברק זקוק לתגבורת בדמותן של נבואות חורבן אפוקליפטיות על כיבוי הטלוויזיה והרדיו בשבת? דומה שהתשובה לשאלה נעוצה בשני שיקולים: ראשית, בחולשת הטענה של פגיעה בחופש הביטוי בהקשר הנידון, ושנית, בחולשת המדיניות הכללית של בחירה מלכתחילה באיזון אנכי במקרים של עימות בין זכויות לאינטרסים.

לגבי הפגיעה בחופש הביטוי, טענו לעיל שבעניין גור-אריה אין פגיעה כזאת כלל, או לכל היותר מדובר בפגיעה מזערית. אפשר שגם ברק חש בכך, ולכן סבר שברי לשכנע כי אכן מדובר בפגיעה בערך המקודש של חופש הביטוי, יש להעצים את הפגיעה. בהתאם להעצמה זו, אין מדובר רק בהגבלה מקומית על ביטוי במועד מסוים, אלא במהלך מרחיק-לכת שסופו הדממת הטלוויזיה (והרדיו) לחלוטין ביום השבת.

אשר לאיזון האנכי בין זכויות לאינטרסים, זו אבן-הנגף שרמזנו עליה לעיל באומרנו שבנוסחות האיזון טמון חלק מהאשם לבעיות בעמדת ברק בעניין גור-אריה. אם מניחים מראש שכל ביטוי מוגן תחת הזכות לחופש הביטוי [259], ואם מניחים שמהעבר השני מונח אינטרס בלבד והפגיעה בו אינה “מזעזעת את אמות הספים”, הרי שעל בסיסה של נוסחת האיזון האנכי אין עוד כל צורך לבחון את טבעו המיוחד של הביטוי הרלוונטי או לנסות למצוא פשרה בין ההגנה עליו לבין אי פגיעה באינטרס המתנגש. נוסחת האיזון נועלת את הדלת בפני נסיונות פשרה כאלה, אבל קשה להבין מדוע האפשרות של פשרה מוצאת מכל לחשבון במקרה של זכות המתנגשת באינטרס, וצד אחד (הזכות בדרך-כלל) פשוט מביס את הצד האחר. מדוע לא יחפש בית-המשפט, אפילו במקרים של התנגשות בין זכות לבין אינטרס, דרך של פשרה, כדי שאף צד לא ייאלץ לוותר לגמרי? ביקורת זו על נוסחת האיזונים אכן נמתחה על-ידי זמיר, הסבור ש”שאלה היא, אם אפשר וראוי, למתוח קו בין סוגי ערכים הגוברים זה על זה ובין סוגי ערכים הנדרשים לוותר זה לזה. לכאורה בכל התמודדות בין שני ערכים מוכרים על-ידי המשפט, אפילו הם שונים במשקל, יש לעשות קודם-כל לדו-קיום שלשני הערכים זה לצד זה. השאלה בדבר העדפת אחד הערכים על-פני משנהו עולה על הפרק רק אם המאמצים לקיום משותף של שני הערכים אינם עולים יפה” [260].

תרגום עמדתו של זמיר לשפת האיזונים גורר שראוי לפתוח תחילה בכל מקרה בניסיון לערוך איזון אופקי תוך ויתור הדדי, ורק כאשר לא ניתן להגיע לויתור כזה יש לעבור לאיזון אנכי ולהכריע בין הערכים המתנגשים. אם דינה של הצעת זמיר להתקבל, ברור שזיהויה שלטענת העותרים כאינטרס שאינו “מזעזע את אמות הספים” אינה מהווה סוף-פסוק, ונדרש שטעם חזק במיוחד לא לנקוט בנסיבות העניין בדרך הפשרה [261].

באופן מפתיע מסתבר שגם ברק עצמו, לפחות בפסק-דין אחד, מקבל את גישתו של זמיר. בעניין ראם, שבו נידון העימות בין חופש הביטוי לבין האינטרס בדבר שמירת השפה העברית, ברק אומר את הדברים הבאים:

“לעתים הערכים המתנגשים אינם שווי מעמד. על בית-המשפט לקבוע – בהיעדר הנחיה של הכנסת – מהי מידת הפגיעה בערך העדיף ומהי ההסתברות של אותה פגיעה, המצדיקים העדפתו של האחד על פני האחד (“איזון אנכי”). אף כאן יש לעשות כל מאמץ למניעת ההתנגשות החזיתית, תוך קביעת ויתוריםהדדיים נדרשים. אך בהיעדר כל אפשרות ליישם בין הערכים המתנגשים, אין מנוס ממתן עדיפות – בהתקיים נוסחת האיזון הראויה – לערך האחד על פני האחר” [262].

ברק תומך אם-כן במקור זה בעמדתו של זמיר כי האיזון האופקי, קרי הפשרה, הוא האופציה המועדפת. יוצא כי אפילו במקרים של מפגש בין זכות לאינטרס, אין לקבל הכרעה אוטומטית [263] בעד איזון אנכי, אלא יש לבחון את הנסיבות המיוחדות של המקרה ולבדוק אם לא ניתן להגיע לפשרה כלשהי. רק אם יוכח, על-סמך תוכנם של הערכים המתנגשים בנסיבות העניין, שפשרה כזאת אינה אפשרית, תהיה הצדקה להכרעה חותכת לטובת צד אחד.[264]. דומה איפוא שכאן נעוץ ההסבר לצורך של ברק באותה תחזית קודרת לגבי סגירת הטלוויזיה והרדיו בשבת. באמצעות תחזית זו הוא מבקש להסביר באופן שאינו טכני מדוע אין לקבל כאן את האפשרות של פשרה, שעלולה לדעתו להוביל לפגיעה אנושה בחופש הביטוי, ומכאן שהאיזון האופקי אינו בגדר אופציה.

בשולי הדברים נציין כי לכאורה, לא רק שורדת ההיגיון תומכת באימוץ הצעתו של זמיר לפתוח בפשרה, אלא ניתן למצוא לה סמך גם במבחנים של פסקת ההגבלה שבחוקי-היסוד החדשים. כידוע, פסקת ההגבלה ממלאת תפקיד של נוסחת איזון, ולפי הפרשנות שברק נותן לה, כנוסחת איזון אנכית [265]. אחד ממרכיביה של פסקת ההגבלה הוא דרישת המידתיות שבפגיעה, דרישה שנפרטה על-ידי ברק לשלוש דרישות-משנה. לענייננו חשובה הדרישה השנייה, זו התובעת כי הפגיעה בזכות, שתכליתה מימוש האינטרס הראוי, תיעשה תוך שימוש באמצעי שפגיעתו פחותה. דרך אחת להכנה הדרישה היא שזו חלה בנסיבות שבהן התכלית (“הראויה”) שהינה מטרת הפגיעה יכולה להיות מושגת בדרכים אחדות הנבדלות זו מזו רק במידת הפגיעה בזכות העומדת בדרכן להשגת התכלית. אולם לדעתנו, זו הצגה שטחית של הדרישה האמורה, שאינה תואמת את המציאות השכיחה, ולפיכך פוגעת באפקטיביות של הדרישה הלכה למעשה. לדעתנו, ההבדלים בין הדרכים השונות להשגת התכלית לא יסתכמו בדרך-כלל במידת הפגיעה שהן מסיבות לזכות, אלא גם במידת ההגשמה של התכלית. סביר גם שברוב המקרים הללו יתקיים יחס ישר בין מידת ההגשמה של התכלית לבין מידת הפגיעה בזכות הכרוכה בשימוש באמצעי. אם הנחה זו נכונה, הרי שאם נכפיף את מבחן המידתיות השני לחובה לבחור באמצעי שיבטיח הגנה מרבית על הזכות, לא ייוותרו מקרים רבים שתהיה בהם למבחן נפקות מעשית. נפקות כזאת תצמח למבחן המידתיות השני רק אם נפרש אותו כמחייב לברור בין האמצעים תוך התחשבות הן במידת הגשמתה של התכלית והן במידת הפגיעה בזכות הכרוכות בבחירתו של כל אמצעי ואמצעי [266]. אולם אם זו פרשנותו הנכונה של מבחן המידתיות השני, נוסף כעת לאיזון בין זכויות לאינטרסים, זה שהוכרע עד כה בנצחון אחד הצדדים ובמפלתו של האחר, מימד של פשרה המאפיין דווקא איזונים אופקיים בין זכויות. במסגרת פשרה זו יהיה צורך לבחון את כל האופציות הפתוחות ליישוב הקונפליקט בין הזכויות לאינטרסים, ובמקרים רבים להעדיף אופציה שתגן על האינטרס בצורה פחות ממושלמת, אך זאת במחיר של פגיעה מופחתת בזכות, על אופציה שתספק הגנה מלאה לאינטרס, אך תעשה זאת במחיר של דחייתה המלאה של הזכות [267].

 

4. מדרון חלקלק או כל מקרה לגופו?

בסעיף הקודם ביקשנו להסביר מדוע נזקק ברק לטיעון על כיבוי הטלוויזיה והרדיו בשבת ולא הסתפק בהכרעה האוטומטית של נוסחת האיזון האנכית. עתה ברצוננו להתייחס בקצרה לגופו של הטיעון, ולהראות, ראשית, שאינו תקף, ושנית, שרוחו אינה עולה בקנה אחד עם גישתו הכללית של בית-המשפט במקרים אחרים.

כאמור, טענתו של ברק היא שאם תתקבל העתירה של אנשי מצפה כרמים, יהיו לכך השלכות מרחיקות לכת:

“מקובל הוא בחברה הישראלית, כי מתקיימים שידורי טלביזיה בשבת, בהם נראים, בין השאר, יהודים שומרי תורה ומצוות, ובהם נערכים ראיונות ושיחות עימם. כך משדרים בשבת בטלביזיה את פעולתה של הכנסת והממשלה, ובגדרי אלה, צופים בחברי כנסת ושרים שומרי תורה ומצווה המתראיינים ביום חול; כך, צופים בשבת בתוכניות בידור, פוליטיקה ותרבות, בהן נוטלים חלק פעיל יהודים שומרי תורה ומצוות. אם כל אלהיאסרו לשידור, רב הסיכוי כי הטלביזיה תכבה בשבת, ובעקבותיה יבוא גם הרדיו.” [268].

לדעת ברק, בין קבלת העתירה במקרה הנידון לבין כיבוי כל השידורים בשבת יש מדרון חלקלק שלא ניתן לעצור בו, ולכן אסור לבית-המשפט לעשות את הצעד הראשון במדרון זה. אלא שלא ברור מדוע צעד זה אכן חייב להוביל לגלישה במדרון האמור [269]. קיים הבדל של ממש בין תוכנית שאנשים דתיים הם הגיבורים הראשיים בה, כמו במקרה דנן, לבין תוכניות שהשתתפותם של דתיים בהן הינה שולית או אקראית, כפי שטענה בצדק השופטת דורנר:

“הזכות לחופש הדת אינה גוברת בכל מקרה, אלא רק כאשר הנפגעים עומדים במוקד התוכנית שבה מדובר. כאשר זה המצב, פעולתם הטכנית של המשדרים היא פעולתם המהותית גם של המשודרים. משכך, עוצמת השיוך של משודרים לתוכנית, כמו גםהפגיעה בהם, גוברים על זכות המשדרים לחופש הביטוי ולקניינם. לא ניתן להקיש מעניין זה לעניינם של מצולמים אקראיים בקרב קהל, וגם לא לאישי-ציבור או כותבי ספרים המופיעים תדיר בטלביזיה בשבת. ניתן וצריך להסיק מכאן רק לגבי מקרים דומים” [270].

דברים ברוח זו יש לומר גם לגבי נבואתו החריפה וחמפתיעה של השופט חשין בעניין חורב, שאותה הזכרנו לעיל, כי אם ייסגר רחוב בר-אילן בירושלים, יהיה זה האות לסגירה סיטונית וחסרת סייגים של רחובות: “כמו כבישים לא נסללו, לא נכבשו ולא נפתחו אלא כדי שנעמוד עליהם לסוגרם. סגירת כבישים לא עוד תהא מעשה חריג ויוצא-דופן, כשהייתה עד כה; סגירת כבישים תהא הנורמה ובה נחיה.” [271]. קשה להבין מדוע לא יוכל בית-המשפט להבחין, כפי שמתבקש, בין מקרים כמו עניין חורב, בהם מדובר ברחוב העובר בלב ליבן של שכונות חרדיות, לבין מקרים אחרים שמדובר בהם ברחובות החוצים שכונות מעורבות או שכונות חילוניות לגמרי.

החשש והחשדנות שעומדים ביסוד טיעונים אלה של ברק וחשין בעניין חורב ובעניין גור-אריה (בהתאמה) מפתיעים על רקע מדיניותו הכללית של בית-המשפט להתייחס לנסיבות המיוחדות של המקרה שלפניו, תוך הדגשה שאין להקיש באופן אוטומטי מן ההכרעה במקרה אחד למקרים אחרים. במאות פסקי-דין אמר בית-המשפט שיש לבחון “כל מקרה לגופו”, ולא חשש שפסיקותיו בעניין אחד יסמאו את עיניו מלראות את השיקולים המיוחדים הרלוונטיים לעניין אחר [272]. ככלל, בית-המשפט אינו חושש יותר מדי מגלישה במדרון חלקלק שתוביל את פסיקותיו לתוצאות מוטעות ומזיקות, והוא סומך על עצמו שיידע ליישם את תקדימיו באופן רציונלי ובהתאם למציאות המשתנה. בעניין יפאורה-תבאורי דחה בית-המשפט במפורש את החשש שהגנה מסוימת לחופש הביטוי תוביל למדרון חלקלק שבסופו יותרו לשידור פרסומי תועבה. אף שבית-המשפט הסכים שהפרסומת שהציעה חברת יפאורה-תבורי הינה “וולגרית”, וכי הגבול בינה לבין פרסומות אסורות אינו רחוק, הוא סבר בכל זאת ש”יישום זהיר של מבחן זה [שעת השידור, גיל הצופים, ההבחנה בין ייצוג מינימ פורש לרימוז מיני וכולי] מסיר את החשש מפני גלישה במורד ‘המדרון החלקלק'” [273]. החשש המוגזם שהשופטים מבטאים במקרים של חופש הדת מפתיע גם לנוכח העובדה שבתחום הנידון יש לבית-המשפט מסורת עקבית של איפוק, וזאת בלשון המעטה, שהרי, כאמור למעלה, כמעט כל העתירות על בסיס זה נדחו []274. במצב עניינים זה, בית-המשפט יכול ביתר קלות לאפשר לעצמו להיות נדיב בלא לחשוש ממבול של עתירות ותביעות שלא יהיה ניתן להבחין אותן זו מזו ולדחותן.

זאח ועוד: כפי שהציע וולוך (Volokh) לאחרונה בניתוחו המקיף על טיעוני מדרון חלקלק, ההגדרה המועילה ביותר למדרון חלקלק היא זו “שכוללת את כל הסיטואציות שבהן הכרעה A, שאתם מוצאים אותה ראויה, תגדיל את ההסתברות שאחרים יקבלו את הכרעה B, שלה אתם מתנגדים” [275]. לפי הגדרה זו, מדרון חלקלק אינו כולל מקרים שבהם הכרעתי לטובת A תוביל אותי בעתיד להכריע B, שאני מתנגד לו עתה. כאשר מדובר על הכרעות של בית-המשפט העליון, דומה שהן קרובות יותר דווקא למקרים אחרונים אלה. אין אלה מקרים שבהם הכרעה A, שבית-המשפט תופס אותה כראויה, תוביל אחרים להכרעה B, שבית-המשפט מתנגד לה היום, אלא מקרים שבהם הכרעה A, שבית-המשפט תופס אותה כראויה, תוביל את בית-המשפט עצמו – לעיתים קרובות אותם שופטים עצמם – להכרעה B. אם וולוך צודק, מקרים כאלה אינם כלולים בקטיגוריה של מדרון חלקלק. ונקל להבין: אם השופטים סבורים שקיימת הבחנה של ממש בין A לבין B, שעל בסיסה הם תומכים ב-A ומתנגדים ל-B, מדוע נחשוב שאם הכריעו A, הם עלולים להכריע מחר B? גם אם ייתכן שאחרים יפרשום שלא כהלכה, דומה שאין חשש רציני שהשופטים יפרשו את עצמם שלא כהלכה [276].

ברם, גם אילו היה זה נכון שבית-המשפט עצמו יתקשה להבחין, למשל, בין סגירת כבישים כבר-אילן וכבישים אחרים, כפי שעולה מדברי חשין, אין נובע מכך שהיה ראוי להימנע מהסגירה. באופן כללי, בטיעוני מדרון חלקלק יש דרישה להימנע מ-A, אף ש-A כשלעצמו לגיטימי ומוצדק, רק בשל החשש שהתרת A תוביל ל-B, כש-B כבר אינו מוצדק. אבל גם אם מקבלים ש-A יגרום באופן בלתי-נמנע ל-B, ההכרעה להעדיף את מניעת התוצאה השלילית B על התכלית החיובית A אינה מובנת מאליה, הכל תלוי בתוכן הערכים שעל הפרק. נניח שהיה ראוי להעניק לקבוצת אזרחים פטור מחוק כללי מסוים, אלא שאם נעשה זאת, יצליחו עוד כמה אזרחים, שהפטור אינו מגיע להם, לקבל את הפטור. במקרה כזה אין זה מובן מאליו שעדיף מצב שבו אף אחד אינו מקבל את הפטור על מצב שבו מי שמגיע לו מקבל ועוד כמה טפילים נהנים גם הם. גדיקס (Gedicks) העיר בצדק בהקשר זה שהמשפט החוקתי גדוש כללים הכוללים יותר מדי

(over inclusive rules),

מקרים שיישומם מגן על אלה הראויים להגנה אך גם על אחרים שאינם ראויים לה. ההנחה היא שהערכים שהכללים מגינים עליהם הינם חשובים עד כדי כך שראוי ליטול את הסיכון שאזרחים שאינם ראויים להגנה יזכו בה באמצעותם רק כדי להבטיח שלעולם לא תישלל ההגנח ממי שראוי לה [277]. דוגמה טובה לדעתו היא ההגנה הרחבה על חופש הביטוי: הגרעין הקשה, או ה”לוז'” של חופש זה, מתייחס לביטוי הפוליטי, אבל לא נוכל להגן עליו מכל משמר בלא לאפשר לביטויים נוספים, פורנוגרפיה למשל, לחסות תחת כנפי הגנתו [279]. לענייננו: התחזית ש”סגירת כבישים תהא הנורמה” הינה מוגזמת בכל מקרה, שכן קשה להעלות על הדעת שבית-המשפט יתיר לסגור כבישים העוברים בשכונות חילוניות או ביישובים חילוניים. לכל היותר יש חשש שבעקבות הפסיקה בעניין חורב יוחלט על סגירת כביש או שניים נוספים בנסיבות שלא יהיה בהן בסיס חזק דיו לעשות כן, למשל כי שיעור הדתיים באותו איזור אינו דומה לזה שבאיזור כביש בר-אילן. אבל לא ברור מדוע הגנת האינטרס הלגיטימי של החילונים במקרים האחרונים גוברת בהכרח על כיבוד האינטרס הלגיטימי (בהתאם לטיעון המדרון החלקלק לעיל) של הדתיים בפרשת כביש בר-אילן.

בפרשת סמית’ [280] טען בית-המשפש העליון בארצות-הברית שאם יוענק פטור מטעמי דת לשימוש בסם peyote, לא יהיה ניתן לקבוע למי מגיע פטור ולמי אין הוא מגיע, ותתרחש פגיעה בסדר החברתי. בביקורתו על פסק-הדין אמר גדיקס שטענה זו היא המחשה נוספת לעויינות של בית-המשפט כלפי הדח. איננו סבורים שניתן לייחס לבית-המשפט בישראל עויינות כזאת, אבל קשה להימלט מתחושה לא-נעימה המתעוררת מקריאת ההתבטאויות שלעיל לגבי התוצאות החמורות והבלתי-ניתנות לשליטה של כיבוד החופש הדתי, התבטאויות שקשה למצוא דוגמתן לגבי התוצאות של כיבוד חירויות אחרות.

ז. סיכום ומסקנות

 

1. במסגרת תפיסת-עולם ליברלית לא ניתן לבסס את המעמד המיוחד של חופש הדת על הנחות לגבי אמיתותה של הדת ואף לא על הנחות לגבי תרומתה המיוחדת של הדת ליחיד או לחברה. אם חופש הדת ראוי להגנה מיוחדת, הצידוק לכך יצטרך להתבסס על זכויות וחירויות מוכרות בתפיסה הליברלית, המוענקות בשווה לכל האזרחים. ברם, מרגע שצידוק מעין זה מאומץ, קשה לעצור את תהליך הרדוקציה של חופש הדת לזכויות אחרות, ובראשן חופש המצפון והזכות לתרבות. תחת הכנפיים של שתי זכויות אלה עשויה הדת לזכות בהגנה לא רעה, אבל אליה וקוץ בה: ככל שהיא מקפידה להסתופף תחת כנפיים אלה, כן היא הולכת ומאבדת שלא מדעת את תביעתה לייחודיות, ובזאת, בסופו של דבר, היא שומטת את הקרקע מתחת רגליה.

2. מלכוד זה מסייע להבין את המגמה הנוכחית בארצות-הברית, בקנדה ובמדינות אחרות, שמסרבת הלכה למעשה לקבל את הרעיון שהדת ראויה להגנה מיוחדת, ומשתיתה את ההגנה עליה על החירויות והזכויות הרגילות המגיעות לכל יחיד ולכל גוף במדינה ליברלית. אומנם, במסמכים החוקתיים של מדינות אלה יש עדיין מעמד של כבוד לחופש הדת, אך הוא הולך ומאבד את הרלוונטיות שלו. אם מגמה זו תימשך, וכרגע קשה לראות מה יעצור אותה, הפסקות העוסקות בחופש הדת

will quietly retire from active duty,

כביטויו הציורי של סטיבן סמית [281].

3. הכחשת הייחודיות של הדת אינה מונעת ממנה כל הגנה, אלא מצמצמת אותה להגנות המקובלות, ובראשן, כאמור, הזכות לחופש מצפון והזכות לתרבות. הואיל ופגיעה בדת היא דוגמה מופתית לפגיעה בכל אחת מזכויות אלה, תוכל הדת לקבל הגנה סבירה במסגרתן. אלה הרציונלים המוסריים-הפוליטיים והמשפטיים שבאמצעותם יש להעריך טענות על פגיעה בחופש הדת. אין הם נבדלים לחלוטין זה מזה, ויש ביניהם חפיפה מסוימת.

4.

5. כשם שקשה להצדיק את הטענה שחופש הדת ראוי להגנה מיוחדת בהשוואה לפרקטיקות, אמונות או מוסדות אנושיים אחרים, כך קשה להצדיק את הטענה שהחופש מדת ראוי להגנה כזאת. בעוד הטענה הראשונה מבטאת העדפה בלתי-מוצדקת של הדת, האחרונה מבטאת הפליה בלתי-מוצדקת שלה [282]. אין בסיס להעניק לאזרחים הגנה מיוחדת מפני חקיקה או פעולה “דתית” מעבר להגנות הרגילות מפני הגבלות על החירות.

6. בניגוד לעמדה רווחת, חופש הדת (יהיה תוקפו אשר יהיה) אינו כולל את החופש מדת. המקרים היחידים שמתקיימת בהם סימטריה מסוימת בין שתי חירויות אלה הם כאשרמבקשים לכפות אדם חילוני להשתתף באופן פעיל כטקס דתי ובהנחה שמבינים את החירויות הנ”ל במסגרת חופש המצפון. רק במקרים אלה ניתן לדבר באופן סביר על פגיעה במצפונו של החילוני הנגרמת בשל ההגבלה על חירותו.

7. ההבדל העיקרי בין טענה על פגיעה בחופש הדת לבין טענה על פגיעה ברגשות דתיים הוא שבראשונה אין הסתמכות על כאב רגשי, במיוחד לא על תחושות העלבון וחוסר-הכבוד שמאפיינות מקרים של פגיעה ברגשות. עם זאת קיימות נקודות קרבה משמעותיות בין מושגים אלה, המסבירות מדוע לא תמיד קל להבחין ביניהם.

8. בהמשך למגמות הנזכרות בנקודות 3-1 לעיל, גם המשפט הישראלי אינו מכיר בדת כראויה להגנה מיוחדת בתור שכזאת, אלא תופס את ההגנה עליה במונחים של הגנה על כבוד האדם באופן כללי [283]. התוצאה היא שגם במשפט חישראלי, רוב העתירות על בסיס חופש הדת נדחו.

9. בית-המשפט בישראל אינו נוקט מדה עקבית וברורה לגבי השאלה מדוע בדיוק הדת ראויה להגנה בתוך המסגרת הרחבה (מאוד [284]) של כבוד האדם, או לגבי השאלה מה נכלל בהגנה זו. לעיתים הוא מחזיק בדרישה המחמירה שרק כפייה להפר את מצוות הדת נכללת בהגנה זו, דרישה התואמת את התפיסה של חופש הדת במונחים של חופש המצפון. לעיתים הוא מחזיק בדרישה מתונה יותר, התואמת את ההבנה של חופש הדת במונחים של הזכות לתרבות. הדרישה המחמירה ננקטת כאשר מדובר בעתירות של אורתודוקסים, ולכן רובן ככולן נדחות, ואילו הדרישת המקילה ננקטת כאשר מדובר בעתירות של דתיים לא-אורתודוקסיים, ולכן לפחות חלקן מתקבלות. בשל שוליותן וחולשתן של התנועות הדתיות הלא-אורתורדוקסיות בארץ, חופש הדת שלהן ראוי להגנה חזקה יותר אם תופסים אותו במונחים של הזכות לתרבות, אך הוא ראוי להגנה חלשה יותר אם תופסים אותו במונחים של חופש המצפון בשל האופי הפחות כובל של ההלכה. על בית-המשפט לנקוט עמדה עקבית ולבחון כל מקרה לגופו על-פי שני הפרמטרים הנ”ל, דהיינו חופש המצפון והזכות לתרבות.

10. אף שבית-המשפט מכיר באופן רשמי בזכות לחופש הדת, שמעמדה ככזאת אמור להיות כמעמדן של זכויות אחרות, הוא מציג לגביה דרישות-סף מחמירות הרבה יותר מאשר לגבי זכויות אחרות, והוא חרד חרדה גדולה מהתוצאות הבלתי-מבוקרות של היענות לה. לגבי חופש הביטוי, למשל, בית-המשפט מוכן להכיר בקיומה של זכות גם כאשר הפגיעה בביטוי הינה מזערית וגם כאשר כיבוד הזכות טומן בחובו סכנות שונות לבטחון המדינה, הפצת גזענות [285] ועוד. לעומת זאת, לגבי חופש הדת, בית-המשפט מציב חנאים מחמירים להקמת הזכות, והוא חוזר ומבטא חשש מתוצאות קשות ובלתי-ניתנות למניעה שייגרמו מכיבודה.

11. בית-המשפט הישראלי מקבל אף הוא את ההנחה שחופש הדת כולל את החופש מדת, ולאור זאת הוא מעניק לחופש מדת הגנה חוקתית שאין הוא ראוי לה לדעתנו. נסיון העבר מלמד שוויתור על העיקרון החוקתי של חופש מדת לא יותיר את הפונים לבית-המשפט בידיים ריקות ברוב המקרים שנעשה בהם שימוש בעיקרון זה, כי חוק-יסוד: חופש העיסוק, מעניק להם הגנה מספקת.

12. עיון באופן שבו בית-המשפט דוחה טענות לפגיעה בחופש הדת ולפגיעה ברגשות דתיים מעורר הרהורים ביקורתיים על “נוסחות האיזון” שהוא עובד על-פיהן, דהיינו הנוסחות של איזון אופקי ואיזון אנכי. לדעתנו, החלת נוסחות אלה מובילה למדיניות שיפוטית נוקשה ובלתי-רגישה, שאין לה צידוק. הדעת אינה נותנת שכל טענת זכות, למשל לחופש ביטוי, גםאם היא ב”שוליה” של הזכות, תקבל משקל שיאפשר לה לדחות באופן אוטומטי כמעט אינטרסים נוגדים (אלא אם אלה מרעידים את אמות הספים). במקרה של עתירות דתיות, מדיניות זו יוצרת מבחן-סף שהן מתקשות לעבור איתו, והתוצאה היא דחייה כמעט על הסף של העתירות.

13. מצד אחד, המסגרת שהצענו כאן מחלישה את ההגנה על הדת מכיוון שאין היא תופסת את חופש הדת כמושג בעל תוקף עצמאי, נפרד מחירויות וזכויות אחרות. היא גם מסרבת להכיר בהתנהגותם העבריינית (מבחינה דתית) של החילונים כפגיעה בחופש הדת (השוו עניין שביט ועניין גור-אריה). מצד אחר, היא מבהירה את הבסיס התיאורטי לחופש זה, הווה אומר חופש המצפון והזכות לתרבות, ובכך מחזקת את האפשרות להתגונן מפני פגיעה בו בנסיבות שהדבר נדרש בהן.

 

* דני סטטמן הינו פרופסור מן המניין במחלקה לפילוסופיה, אוניברסיטת חיפה. גדעון ספיר הינו מרצה בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן.

** אנו מודים לרונן אברהם, איציק בנבג’י, יצחק ברנד, דפנה ברק-ארז, יצחק עמית, עדו לנדאו, שאול סמילנסקי ולקורא עלום-השם של מחקדי משפש צל הערות מועילות לטיוטות קודמות, וכן לעוזר המחקר אביחי דורפמן על עזרתו הרבה. אנו מודים גם לחברי מערכת מחקרי משפט (אלעד ארנון, יעל מכנט ודוד קופל) על עבודתם המסורה והמקצועית.

[1] בג”צ 5016/96 חורב נ’ שר התחבורה, פ”ד נא(4) 1 (להלן: עניין חורב).

[2] ע”א 6024/97 שביט נ’ חברה קדישא גחש”א ראשון לציון, פ”ד נג(3) 600 (להלן: עניין שביט).

[3] בג”צ 1514/01 גור-אריה נ’ הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, פ”ד נה(4) 276 (להלן: עניין גור-אריה).

[4] ראו ש’ מירון “חופש הדת לעומת החופש מדת” עיוני משפט ג (תשל”ג) 414; ש’ שטרית “חופש המצפון והדת: החופש מפני כפיית נורמות דתיות, קביעת חובת היזקקות לרשות דתית, והטלת הגבלות מטעמי דת” משפטים ג (תשל”א) 467; צ’ ברנזון “חופש הדת והמצפון במדינת ישראל” עיוני משפט ג (תשל”ג) 405; ח’ שלח “על חירות המצפון וחירות הלב” זכויות אזרח בישראל – קובץ מאמרים לכבוד חיים-הרמן כהן (1982) 85;

A. Rubinstein “Law and Religion in Israel” Israel Law Review 2 (1967) 254; R. Lapidoth and M. Corilandi “Freedom of Religion in Israel” Israeli Report to the XIV International Congress of Comparative Law (A.M. Rabello ed., 1994) 273.

כפי שניתן לראות, רוב המחיקרים הללו הם משנות השישים והשבעים.

[5] אין טעם למנות כרוכל את מאות המאמרים בנושא זה. נסתפק בציון שני סימפוזיונים חשובים במיוחד מהשנים האחרונות:

The Journal of Contemporary Legal Studies (1996) 275-516; International Law and Religion Symposium Brigham Young University Law Review 7 (2001) 413.

[6] ד’ סטטמן “פגיעה ברגשות דתיים” רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהורית: ספר הזיכרון לאריאל רוזן-צבי (מ’ מאוטנר, א’ שגיא ור’ שמיר עורכים, תל-אביב, הוצאת רמות, 1998) 133-188.

[7] Stephen Pepper “The Conundrum of the Free Exercise Clause – Some Reflections on Recent Cases” Northern Kentucky Law Review 9 (1982) 265, 303.

[8] P. Johnson “Concepts and Compromises in First Amendment Religion Doctrine” California Law Review 72 (1984) 817, 839

[9] M. Tushnet Red, White, and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law (Harvard, 1988) 248

האזכורים בשתי ההערות הקודמות לקוחים משם, בעמ’ 247.

[10] חופש הדת מוגן במסמכיהן המכוננים של כל הדמוקרטיות המערביות, כמו גם במסמכי זכויות האדם הבינלאומיים, ראו למשל:

Article 18 of the Universal Declaration of Human Rights Declaration on the Elimination of all Forms of Intolerance and of Discrimination Based on Religion or Belief, G.A. Res. 36/55. 36 U.N. GAOR, 36th Sess., 73rd plen. mtg.,Supp. No. 51, U.N. Doc. A/36/51 (198i); Article 19 of the International Covenant on Civil and Political Rights, G.A. Res. 2220, U.N. GAOR (1966) (entered into force on.Mar. 23, 1976); Article 9 of the European Convention on Human Rights.

[11] במאה הי”ט רווחה התפיסהּ של המדינה כשומר-לילה, שעיקר תפקידה בתחום הביטחון: להקים צבא, משטרה, בתי-משפט ובתי-סוהר, ולגבות מיסים לצורך זה. מעבר לכך לא היתה המדינה אמורה להתערב. תחומי החברה והמשק היו שמורים לגופים פרטיים, וההנחה היתה כי כוחות השוק יפעלו לסיפוק צורכי הציבור ביעילות. המציאות לא התאימה לציפיות: המדינה המתירנית הביאה לידי ניצול מחפיר והעמקת הפערים החברתיים. כפועל יוצא, התגבשה לקראת סוף המאה התשע-עשרה תפיסה חדשה של המדינה, כמדינת-סעד או מדינת-רווחה. לפי תפיסה זו, המדינה, מדינת-הסעד המודרנית, אמורה לסייע לשכבות החלשות של האוכלוסייה באמצעות חוקי מגן, כגון חוקי בטיחות או חוקי שעות עבורה מרביות, ועל-ידי מתן שירותים לנזקקים, כגון מענקי סעד, ביטוח זקנה ושירותי בריאות. המדינהנכנסה למעורבות רבה הן בהסדרה משפטית של תחומי חיים רבים והן בהספקת שירותים בסיסיים (ראו י’ זמיר הסמכות המינהלית (תשנ”ו, כרך א) 34-31). אימוץ הדגם של מדינת-הרווחה גרם לריכוז כוח רב בידי המדינה, ובד בבד להחלשתם של מוקדי כוח חלופיים (התארגנויות פרטיות וולונטריות). במציאות כזאת מתעורר החשש שהמדינה תתפתה לעשות שימוש לרעה בכוחה מבלי שיהיה לאזרח הבודד די כוח להיאבק בה. על רקע זה הושמעה הטענה ביחס לתפקידה-בכוח של הדת כגורם ממצע ומתווך.

[12] להצגה של טיעון מסוג וה, ראה:

S. Carter The Culture of Disbelief: How American Law and Politics Trivialize Religious Devotion (1993)

[13] R. Bibby The Bibby Report: Social Trends Canadian Style (Toronto, 1995) quoted and referred to by: J. Von Heyking “The Harmonization of Heaven and Earth? Religion, Politics, and Law in Canada” 33 U.B.C. L. Rev. (2000) 663, 669-670

[14] ממשלות סומכות לעיתים ביודעין על ארגונים דתיים כי ימלאו שירותים חברתיים מסויימים בזמנים של מחסור, ראו:

Canada West Foundation “Government Relations With Religious Non-Profit Social Agencies in Alberta: Public Accountability in a Pluralist Society” Alternative Service Delivery Project Report (January, 1999)

[15] יש, כמובן, הסבורים שהסכנות המוסריות הטמונות בדת עולות לאין שיעור על הסיכויים הטמונים בה. ראו למשל:

C. L. Eisgruber & L. G. Sager “The Vulnerability of Conscience: The Constitutional Basis For Protecting Religious Conduct” 61 U. Chi. L. Rev. (1994) 1245 (“[The] privileging of religion appeals to our desire as a society to remain alive to the moral, non-self-regarding aspects of life, and sees organized religion as a taproot of this vital aspect of human flourishing. But while religion sponsors the highest forms of community, compassion, love, and sacrifice, one need only look around the world, or probe our own history, to recognize that it also sponsors discord, hate, intolerance, and violence…” Ibid, at p. 1265).

להשקפה דומה על סכנותיה של הדת ראו לאחרונה ב’ בית-הלחמי “עשר הערות למאמרו של אבשלום אליצור על הדת” שיחות טו (2001) 168, ותגובתו של ד’ סטטמן “בין מחקר הדת לבין הזמנה לאכול סופגניות” שיחות טז (2001) 90. למחקר אמפירי שנערך בישראל,הטוען לקיומו של יחס הפוך בין מידת הדתיות לבין מחויבות לסובלנות וערכי הדמוקרטיה, ראו י’ פרס וא’ יער-יוכטמן בין הסכמה למחלוקת (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1998). בשל החששות מהאופי האנטי-דמוקרטי של הדת, יש סבורים שלעיתים לא רק שאין לספק לדת הגנה מיוחדת בהשוואה לפעילויות או לארגונים לא-דתיים, אלא יש לספק לה פחות הגנה. כך, למשל, Gey טוען שבשל סכנותיה של הדת לדמוקרטיה, יש לפרש את איסור המיסוד בחוקה כמחייב הגבלות של הביטוי הדתי בנסיבות שבהן הביטוי הלא-דתי מותר. ראו:

Steven Gey “When is Religious Speech Not ‘Free Speech'” (2000) U. of Ill. L. R. (2000) 379

[16] לדיון כללי בשאלת ההשפעה של אמונות דתיות על הפעילות המוסרית ראו ד’ סטטמן וא’ שגיא דת ומוסר (תשנ”ג) פרק ה.

[17] לדעת ויטמן, תרומה כזאת מאוששת כראוי במחקרים אמפיריים בארצות-הברית המוליכים למסקנה שכנסיות מעלות תרומה חשובה לדמוקרטיה הליברלית האמריקאית. ראו:

P. J. Weithman Religion and the Obligations of Citizenship (Cambridge, 2002) Ch. 2

[18] העובדה שהצידוק המוצע מבסס את חופש הדת על שיקולים של טובת החברה, או טובת הכלל, ולא על טובתם של היחידים, אינה יוצאת-דופן בדיונים להצדקת חירויות שונות. רק לשם דוגמה: לדעת מיל, חירות הביטוי מוצדקת, בין השאר, היות ש”השתקת דעה זו או אחרת גורמת רעה מיוחדת במינה, שעל-ידי כך מקפחים את המין האנושי כולו” (ג’ ס’ מיל על החירות (תש”מ) 34).

[19] לגבי נוצרים, ראו:

R.A. Witter, W.A. Stock, M.A. Okun & M.J Haring “Religion and Subjective Well-Being in Adulthood: A Quantitative Synthesis” 26 Review of Religious Research (1985) 332; D. Kahneman, E. Diener & N. Schwarz Well-Being: The Foundation of Hedonic Psychology (New York, 1999),

לגבי יהודים, ראו ג’ וילצ’ינסקי דתיות ובריאות נפשית: משמעות בחיים, פחד מוות ותמיכה חברתית נתפסת כמתווכים אפשריים של הקשר בין התנהגות דתית ואמונה דתית לבין רווחה נפשית ומצוקה, נפשית (חיבור לשם קבלת התואר “דוקטור לפילוסופיה”, אוניברסיטת בר-אילן, תשס”א),

[20] N. Dent “Conscience” Routledge Encyclopedia of Philosophy (London, 1988, vol. II) 579

[21] לשימוש בדוגמה זו, ראו למשל:

A. Donagan “Conscience” Encyclopedia of Ethics (vol. 1) 297, 298

[22] M. Luther Works (Jeroslav Pelikan ed., St. Louis, Concordia Publishing House, 1958, vol, 35) 72; quoted in E. Andrew Conscience and Its Critics: Protestant Conscience, Enlightenment Reason, and Modern Subjectivity (University of Toronto Press, 2001) 22

[23] לעמדה אחרת, הטועגת שהמושג מצפון אינו אנטי-סמכותני באופן פנימי, ראו:

M.C. Murphy “The Conscience Principle” 22 Journal of Philosophical Research (1997) 387

[24] Andrew, supra note 22.

[25] השוו למשל לדברים הבאים המושמים בפי אלוהים אצל מילטון:

“And I will place within them as a guide / My umpire Conscience” (Paradise Lost llI: 194-5)

[26] Luther Works (supra note 22, vol. 32, at p. 112) 26

על ההקשר ההיסטורי של אירוע זה ראו בקיצור אצל מ’ אליאב-פלדון הרפורמציה הפרוטסטנטית (הוצאת האוניברסיטה המשודרת, 1997)
33-34.

[27] המושג מצפון במובנו המודרני אינו קיים כידוע במקורות הקלסיים של היהדות, שמבחינתם “מצפון” אינו אלא דבר צפון, נסתר, פנימי. ליבוביץ קרוב כנראה לאמת בטענתו החריפה כי “התורה והנביאים אינם פונים מעולם למצפון האנושי, שהוא חשוד מאוד כביטוי לעבודה זרה; המונח ‘מצפון’ אינו קיים במקרא. ההנחיה המצפונית היא מושג אתיאיסטי או אלילי; ‘האל שבלב’, שבו דוגלים אנשי מוסר הומניסטים, הוא אל זר” (י’ ליבוביץ יהדות, עם יהודי ומדינת ישראל (תשל”ט) 27). לנוכח האופי האנרכי והאנטינומיסטי של המושג מצפון במסורת הפרוטסטנטית, היונק מן ההתנגדות עתיקת היומין של הנצרות ללגליזם היהודי, ניתן לומר שמבחינה היסטורית המושג מצפון הוא כמעט אנטי-יהודי במובהק. היהדות הנורמטיבית לא הציבה את המצפון מעולם . כלותר – מעל לחוק. השוו גם:

Z. Werblowsky “The Concept of Conscience in Jewish Perspective” in Conscience (ed. by The Curatorium of the Jung Institute, Zurich, Northwestern University Press, 1970) 81, 108.

אין זה מפתיע שכאשר המושג מצפון מופיע במסורת היהודית אצל זרמים ליברליים במאה העשרים, הוא עולה כשיקול נגד חוקים מסוימים של ההלכה. ראו, למשל, מ’ זמר הלכה שפויה (1993) 53: “איננו יכולים להעניק למקורות הספרותיים של ההלכה יותר מאשר סמכות משוערת, ולכן יש לשקול את חקיקתם כנגד מצפונו של כל יחיד ויחיד.” אחת מאמות-המידה שקבעה היהדות המתקדמת בישראל למצוות הוא “העדר סתירה בין המצווה לצו המצפון” (שם, בעמ’ 327, הערה 38).

[28] לזיקה בין ההגנה על המצפון לכין כיבוד היושרה המוסרית בהתנגדות מצפונית (Conscientious Objection) במקרים כהפלות או התאבדות בעזרת רופא, ראו

M. Wicclair “Conscientious Objection in Medicine” 14 Bioethics (2000) 205

[29] לאור הבנה זו של המושג מצפון, קשה לקבל את עמדת בית-המשפט העליון הקנדי שקבע כי חיוב עובדים להתאגד באחד מארגוני העובדים המוכרים מהווה פגיעה בחופש המצפון שלהם, קשה לראות כיצד התאגדות כזאת תהווה פגיעה בעקרונות העמוקים המכוננים את הזהות האישית של העובד, ראו:

R. v. Advance Cutting & Coring Ltd. 2001 SCC 70

מטעם דומה קשה לקבל את קביעתו שלבית-משפט זה שאם תתקבל בקשתם של הורים החברים בכת “עדי יהוה” לא לתת עירוי דם לילדתם, תהיה בכך פגיעה בחופש המצפון של הילדה. ראשית, קשה להשתמש במושג מצפון לגבי ילדים, שאין להם עדיין עקרונות עמוקים המכוננים את הזהות האישית שלהם. שנית, אפילו היה מדובר בבוגרים, הימנעות מעירוי דם (או מכל טיפול רפואי אחר) עלולה לפגוע בבריאותם או אף בחייהם, אך מוזר לומר שהיא פוגעת במצפונם.

[30] להגנה מקיפה על המושג מצפון, הטוענת שהוא חיוני בכל תיאוריה של מידות טובות, ראו לאחרונה:

D. Langston Conscience and Other Virtues (Penn State University Press, 2001)

[31] ח’ גנץ ציות וסירוב: אנרכיזם פוליטי וסרבנות פוליטית (1996) 133.

[32] השוו לדברי בית-המשפט הקנדי:

“Religious belief and practice are historically prototypical and, in many ways, paradigmatic of conscientiously-held beliefs and manifestations and therefore protected by the charter” (R. v. Big M Drug Mart (1985) 1 SCR 295)

ובאותה רוח גם בית-המשפט האוסטרלי:

“freedom of religion, the paradigm freedom of conscience is of the essence of a free society” (Church of New Faith v. Commissioner for Pay-Roll Tax [1983] 49 ALR 65, 68-9)

[33] שלח, לעיל הערה 4, בעמ’ 85: “חירות המצפון והדת היא אחת מחירויות הפרט הראשוניות והידועות.נעיון בפסיקה של בית-המשפט העליון מלמד שברוב הגדול של המקרים, חופש המצפון נקשר לחופש הדת (או חופש מדת). יוצא מהכלל הוא בג”צ 734/83 שיין נ’ שר הביטחון, פ”ד לח(3) 393, שבו נקשר חופש המצפון לשאלת הפטור משירות צבאי בלבנון.

[34] ההבחנה בין סנקציה לבין מניעת הטבה הינה מורכבת ושנויה במחלוקת, ולא נוכל לדון בה כאן. יש לה חשיבות רבה במשפט האמריקאי, כי לפי פסיקת בית-המשפט העליון, נטל הראיה הנחוץ להצדקת פגיעה בזכות גדול יותר בסנקציות שהמדינה מטילה מאשר במניעת הטבות. לכמה דיונים בסוגיה זו, ראו:

K. Sullivan “Unconstitutional Conditions” 102 Harv. L. Rev. (1989) 1413, 1415; C. Sunstein “Why the Unconstitutional Conditions Doctrine is an Anachronism” 70 Bu. L. Rev. (1990) 593, 602

[35] אלה, כמובן, הערות חלקיות ובלתי-מספקות על המושג כפייה, שספרות פילוסופית ענפה עוסקת בו. ראו, למשל, ספרו של

A. Wertheimer Coercion (Princeton, 1989)

וכן, מהעת האחרונה:

D. Arnold “Coercion and Moral Responsibility” 38 American Philosophical Quarterly (2001) 53; G. Lamond “Coercion and |he Nature of Law” Legal Theory 7 (2001) 35

[36] השוו ח’ שלח, הסבור שבית-המשפט הקנה עדיפות בלתי-מוצדקת ל”מצפון הדתי-קבוצתי” על “המצפון האישי-חילוני” בהכירו בההנגדות הק ראים לשיפוט הרבני כבהתנגדות מצפונית (בבג”צ 39/76 סיהו נ’ בית הדין הדתי לעדת היהודיום הקראים, פ”ד לא(1) 19), אך בסרבו להעניק מעמד כזה לסירוב החילוני לטקס נישואין דתי. ראו שלח, לעיל הערה 4, בעמ’ 114.

[37] מקונל השיב על כך בטענה שקיים הבדל בין הכרעות מצפוניות שמקורן דתי לאלה שמקורן אינו דתי. הראשונות נובעות מכפיפות לצו האל, ומבחינה זו הן מחוץ לטווח שליטתו של האדם, ואילו האחרונות נובעות מבחירה אישית רצונית. לדיון ביקורתי בעמדה זו ראו ג’ ספיר “גיוס בחורי ישיבות” פלילים ט (תשס”א) 217, 237-235;

F.M. Gedicks “An Unfirm Foundation: The Regrettable Indefensibility of Religious Exemption” 20 U. Ark. Little Rock L. J. (1998) 555, 562-563.

[38] Section 6(j) of the Universal Military Training and Service Act of 1948, 50 U.S.C. app §456(i) (1958)

[39] דרך מקורית לפתרון בעיה זו הציע בית-המשפט העליון בארצות-הברית בפרשת Seeger: להרחיב את המובן של דתיות עד שיכלול בקרבו כל מצפוניות, דהיינו דבקות כנה בעקרונות. בפרשה זו ערער Seeger לבית-המשפט על שלא זכה כפטור בשל ספק בבסיס הדתי, הנדרש בחוק, להתנגדותו לשירות הצבאי. בית-המשפט טען כי “האמונות שהניעו אותו להתנגדות תופסות אותו מקום בחייו כמו האמונה באלוהים אצל חבריו הקווייקרים”, ולחיזוק הטענה ציטט בית-המשפט את דברי התיאולוג פאול טיליך:

“And if that word [God] has not much meaning to you, translate it, and speak of the depths of your life, of the source of your being, of your ultimate concern, of what you take seriously without any reservation. Perhaps, in order to do so, you must forget everything traditional that you have learned about God” (P. Tillich The Shaking of the Foundations (1948) 57, quoted in U.S. v. Seeger 380 U.S. 163 (1965), p. 187)

לפי טיעון זה, אין איפוא מקרה של חופש מצפון שאינו באחת גם מקרה של חופש הדת. להצעה, בהקשר האמריקאי, לקריאת ההגנה על חופש הדת כהגנה על חופש המצפון, וזאת הן מטעמים היסטוריים והן בשל היעדר הצדקה להבחנה בין השניים, ראו:

Laura Underkuffler-Freund “The Separation of the Religious and the Secular: A Foundational Challenge to First Amendment Theory” 36 Wm. & Mary L. Rev. (1995) 837, 961-968

[40] G. Sapir “Religion and State: A Fresh Theoretical Start” 75 Notre Dame Law Rev. (1999) 579

[41] W. Kymlicka Liberalism, Community and Culture (Oxford, 1989) 41

[42] ראו, למשל, א’ מרגלית ומ’ הלברטל “ליברליזם והזכות לתרבות” רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית (מ’ מאוטנר, א’ שגיא ור’ שמיר עורכים, 1998) 93. לביקורת על שני הרציונלים האמורים ראו ז’ ברוגר וי’ פלד “על אוטונומיה, יכולות ודמוקרטיה: ביקורת הרב-תרבותיות הליברלית” שם, בעמ’ 107.

[43] Sapir, supra note 40, at p. 634.

השוו הלברטל ומרגלית, לעיל הערה 42, בעמ’ 104: “אילו היה עניין זה (עיצוב המרחב הציבורי של המדינה) מסור לכוחות השוק, היתה תרבות הרוב משתלטת עד מהרה על כל המרחב הציבורי.”

[44] הלברטל ומרגלית, שם, בעמ’ 103.

[45] בביטוי “תרבות מיעוט” כוונתנו לקבוצה חלשה או מאוימת, גם אם אין היא נופלת מספרית מ”תרבות הרוב”.

[46] מעניין שבראשית התפתחותה של הכתיבה העוסקת כזכות לתרבות לא נעשה הקישור בין זכות זאת לחופש הדת, ולעיתים אף נשללה אפשרותו במפורש, ראו, למשל:

W. Kymlicka Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights (1995) 11 (“… the analogy between religion and culture is mistaken … it is quite possible for a state not to have an established church. But the state cannot help but give at least partial establishment to a culture …”)

בכתיבה העכשווית, לעומת זאת, קישור זה רווח עד כדי הפיכת חופש הדת לעיתים לדוגמת מופת של הזכות לתרבות, ראו לאחרונה:

B. Perekh “Rethinking Multiculturalism: Cultural Diversity and Political Theory” and J.T. Levy “The Multiculturalism of Fear” in Obligation of Citizenship and Demands of Faith: Religious Accomodation in Pluralist Democracies (N.L. Rosenblum ed., 2000). J. Spinner-Halev “Surviving Diversity: Religion and Democratic Citizenship” Citizenship in Diverse Societies (W. Kymlicka and W. Norman eds., 2000)

אבל ראו מודוד, הטוען:

“most theorists of difference and multiculturalism exhibit very little sympathy for religious groups;religious groups are usually absent tn their theorizing and there is usually a presumption in favor of secularism” (T. Moddod “The ‘Recognition’ of Religious Groups” in Citizenship in Diverse Societies, ibid, at p. 187.

[47] מיעוטים אתניים נבדלים לעתים קרוכות מתרבות הרוב גם בדתם; כך לגבי הערבים בישראל, הפקיסטנים בבריטניה, התורכים בגרמניה וכך הלאה.

[48] דוגמה להכרת המערכת המשפטית ברעיון הזכות לתרבות מצויה, לדעת פרשנים רבים, בפסק-הדין המפורסם בפרשת

Yoder (Wisconsin v. Yoder 406 US 205 [1972])

של בית-המשפט העליוןבארצות-הברית, שבו פטר בית-המשפט את חברי כת האמיש (Amish) מן החובה החוקית לשלוח את ילדיהם לתיכון בגיל ארבע-עשרה. לפי פרשנים אלה, ההכרה בחשיבות האינטרס של העותרים בשימור מסגרתם הקהילתית, על תרבותם המיוחדת, שימשה גורם מרכזי בגיבוש עמדתו של בית-המשפט. ראו, למשל:

S.L. Stone “The Intervention of American Law in Jewish Divorce: A Pluralist Analysis” 34 Isr. L. R. (2000) 170, 183; D. Snauwaert “Wisconsin v. Yoder and the Relationship Between Individual and Group Rights” Philosophy of Education (2001) 446.

ברם, כפי שהראתה סטון (שם), בית-המשפט האמריקאי צמצם מאוד את ההכרה בזכות הנ”ל,ובאופן כללי:

“The court remains inhospitable to claims of sizeable groups based on preservation of a separate, religious way of life, whether that of fundamentalist Christians … or Hasidic separatists”

[49] יש כמובן מי שסובר אחרת, דהיינו שישים קולקטיביים קיימים, והם בעלי זכויות הנפרדות מאלה של היחידים החברים בהם, ולפי עמדה זו קיים הבדל משמעותי בין ביסוס חופש הדת על המצפון, הנושא אופי אינדיווידואלי מובחק, לבין ביסוסו על התרבות, הנושא אופי קולקטיבי.

[50] ראן לעיל הערות 41 ו- 42.

[51] “זכותו של הפרט לתרבות נובעת מהעובדה שזהות האישיות עומדת בראש מעייניו של כל אדם, ומכאן החשיבות העליונה שהפרט מייחס לשמירה על אורח החיים המקובל עליו, לרבות סימני-ההיכר הנחשבים בעיניו ובעיני חבריו לקבוצת-התרבות למרכיבי הזהות המרכזיים שלהם.” (מרגלית והלברטל, לעיל הערה 42, בעמ’ 101.)

[52] טובין קולקטיביים הם טובין ציבוריים שההנאה מהם פתוחה לגבי כל מי ששייך לחברה שבה הםקיימים, למשל חיותה של החכרה סובלנית, משכילה, רוחשת כבוד לבני-אדם וכדומה. ראו:

J. Raz The Morality of Freedom (Oxford, 1986) 198-199

[54] מ’ וולצר “החובה לא לציית” גבול הציות (ד’ ו-י’ מנוחין עורכים, 1985) 33.

[55] שם, בעמ’ 34.

[56] שם, בעמ’ 50.

[57] לדוגמה לעניין מצפוני הקשור לקולקטיב ראו דיונו של רז בסירוב מצפוני:

Raz, supra note 52, at p. 252.

[58] נסיעת מכוניות בשכונות דתיות בשבת היא אחת הדוגמות שמרגלית והלברטל מזכירים כמה שניתן לאסור בשם ההגנה על הזכות לתרבות במובנה כזכות לזvות (לעיל הערה 42, בעמ’ 102).

[59] לעניין הרציונלים לחופש הביטוי ראו, למשל, בג”צ 13/53 קול העם נ’ שר הפנים, פ”ד ז 871, 878-876. בנוגע לחופש העיסוק ראו סקירת פסקי-הדין במאמרו של א’ גרוס “כיצד היתה התחרות החופשית לזכות חוקתית? – בנפתולי הזכות לחופש העיסוק” עיוני משפט כג (תש”ס) 229.

[60] ע”א 2266/93 פלונים נ’ אלמוני, פ”ד מט(1) 221, פסקה 4 לדעתו של שמגר.

[61] לדעת השופט אור, חופש הדת אינו נכלל בחופש המצפון, אלא אדרבה, מאיים עליו: “המתח בין חופש הדת לבין חופש המצפון, שאחד מהיבטיו הוא גם החופש מדת … הוא מתח טבוע, בלתי נמנע.” (בג”צ 3872/93 מיטראל נ’ ראש הממשלה, פ”ד מז(5) 485, פסקה 15 לחוות-דעתו (להלן: עניין מיטראל).). מבחינה היסטורית, מעניין להיווכח כאן במרחק הרב שעבר המושג מצפון מימי לידתו בתקופת הרפורמציה, שבה הוא נתפס כאחוז ללא הפרד בהנחות דתיות, ועד לרעיון הנ”ל שחופש המצפון עלול לנגוד את חופש הדת. בכל מקרה ולגופו של עניין, אם מאמצים את גישת השופט אור, לא ברור מה יהיה הבסיס העיוני לחופש הדת, דהיינו מדוע תהיה הדת ראויה להגנה נפרדת.

[62] ע”פ 112/50 יוסיפוף נ’ היועמ”ש, פ”ד ה 481, 493. גם השופט זילברג הסכים כי “חופש המצפון כולל גם את חופש הדת” (שם, בעמ’ 496). ייתכן שחפיפה זו של בית-המשפט נבעה גם מאילוץ פרשני מסוים. הואיל וסעיף 83 לדבר-המלך במועצתו משנת 1922 מבטיח “חופש פולחן ומצפון”, והואיל וב”פולחן” השופט לנדוי מבין בצדק “צורות של עבודות קודש אצל הדתות השונות – העניינים שביןאדם למקום, ולא העניינים שבין אדם לחברו”, היה צריך לפרש את חופש המצפון באופן רחב כדי לכלול בו את יתר העניינים המוגנים במסגרת חופש הדת.

[63] עניין גור-אריה, לעיל הערה 3, פסקה 10 לדעתו.

[64] בג”צ 4112/99 עדאלה נ’ עיריית ת”א, פ”ד נו(5) 393. לדיון בפסק-הדין ראו א’ סבן “קול (דו-לשוני) בודד באפלה?” עיוני משפט כז (תשס”ג) 109; ג’ גונטובניק “הזכות לתרבות בחברה ליברלית ובמדינת-ישראל” עיוני משפט כז (תשס”ג) 23, 70-67.

[65] למשל: שהאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות “מחייבת את המדינות החתומות עליה לסובלנות כלפי קבוצות מיעוניים בנושאי תרבות, דת ולשון” (שם, פסקח 25 לחוות-דעתו של חשין); “שמעמדה של הערבית כשפה רשמית על-פי סימן 82 המתוקן נועד לקיים את חופש הלשון, הדת והתרבות של המיעוט הערבי” (שם, פסקה 7 לחוות-דעתה של דורנר). (ההדגשות הוספו.)

[66] ראו ברק, שם, פסקה 18 לפסק-דינו.

[67] חשין, שם, פסקה 54 לפסק-דינו. בנימוקיו לדחיית העתירה חשין עושה שימוש בשתי הבחנות: בין זכויות פרטיות לזכויות קיבוציות ובין זכויות שליליות לזכויות חיוביות. להבנתו, הזכות לתרבות הינה במהותה זכות קבוצתית, ובמסגרת העתירה היא גם נושאת אופי חיובי, ושני מאפיינים אלה מוציאים אותה ממסגרת שיח הזכויות המוכר. ברם, שתי ההבחנות בעייתיות. אשר להבחנה בין זכויות פרט לזכויות קבוצתיות, כפי שהדגשנו לעיל, להבנתנו, שהיא גם ההבנה המקובלת בשיח האקדמי בנושא, הזכות לתרבות הינה אומנם תלוית-קבוצה, אולם במהותה הינה זכותם של פרטים. ראו דברינו לעיל בטקסט סמוך להערה 49. אשר להבחנה בין זכויות שליליות לחיוביות, הבחנה זו מועלית גם בהקשרים אחרים. היא משמשת למשל אחד הנימוקים הסטנדרטיים המובאים נגד הענקת מעמד חוקתי למשפחת הזכויות החברתיות. הטענה היא שלהבדיל מזכויות אזרחיות ופוליטיות, שהינן שליליות במהותן, זכויות חברתיות הן זכויות זיוביות, על-פי הנטען, אופיין החיובי של הזכויות החברתיות עושה אותן עמומות וקשות לאכיפה. המצדדים בהענקת מעמד חוקתי לזכויות חברתיות כופרים בתגובה הן בטענה כי זכויות אזרחיות ופוליטיות מצטמצמות לפן השלילי בלבד (לטענתם, בכל זכות, לרבות בזכויות אזרחיות ופוליטיות שמעמדן החוקתי אינו מוטל בספק, קיימים גם מרכיב שלילי וגם מרכיב חיובי) והן בעצם סיווגן של הזכויות החברתיות כחיוביות, ראו, למשל, ג’ מונדלק “זכויות חברתיות” שנתון משפט העבודה ז (תשנ”ט) 76-65, 104-91. נימוקי-נגד אלה, ככל שהם משכנעים, יפים לכאורה גם בכל האמור בזכות לתרבות.

[68] במקום אחד ברק טוען שחופש הדת “אינו אלא היבט של כבוד האדם” (עניין שביט, לעיל הערה 2, פסקה 6 לחוות-דעתו), מושג שהוא מפרש במונחים של אוטונומיה ומימוש עצמי (ראו למשל בג”צ 5688/92 ויכסלבאום נ’ שר הביטחון, פ”ד מו(2) 812, 827). ברם, טענה זו מעלה ביתר שאת את השאלה: אם הערך המוגן הוא אוטונומיה ומימוש עצמי, מדוע יזכה המימוש העצמי באמצעות הדת בהגנה מיוחדת לעומת מימוש עצמי באמצעות אופני חיים אחרים? לשאלה זו נשוב בסעיף ב3 להלן (ראו גם ד’ סטטמן “שני מושגים של כבוד” עיוני משפט כד (2001) 541, במיוחד בעמ’ 578-579. מעניין שבמשפט האמריקאי ניתן למצוא כיוון הפוך לזה של ברק, דהיינו ניסיון של כמה פרשנים לבטס את האוטונומיה (כמו גם את חופש המצפון, ראו לעיל הערה 39) על חופש הדת. ראו למשל דוורקין, הסבור שהתיקון הראשון לחוקה, המבטיח

free exercise of religion,

מגן על זכותה של האשה לבחור בהפלה:

R. Dworkin “Unenumerated Rights: Whether and How Roe Should be Overruled” University of Chicago L. Rev. 381, 419.

מהלך זה נובע משתי סיבות המשלימות זו את זו: האחת, שאין בחוקה האמריקאית הגנה על המצפון או על האוטונומיה, אף שיש הגנה על חופש הפעילות הדתית. האחרת, שההגנה המיוחדת על הדת נתפסת כבעייתית, כפי שכבר ראינו וכפי שעוד נבהיר בסעיף ב3. במצב עניינים זה, רב הפיתוי לפרש את ההגנה על חופש הדת פירוש רחב (עד מאוד), שלפיו הדת היא רק דוגמה אחת מני רבות למה שהחוקה ביקשה באמת להגן עליו, דהיינו חופש המצפון והאוטונומיה. להתנגדות לפרשנות זו ראו למשל מקונל, להלן ליד הערה 130.

[69] R. Norman Ethics, Killing and War (Cambridge, 1995) 91

[70] החוק מתיר מטעמי מצפון לפטור אדם משבועה (חוק לתיקון דיני הראיות [אזהרת עדים וביטול שבועה] תש”ם, סעיף 5, ותקנות סדר הדין האזרחי, תשמ”ד-1984, סעיף 162(ב)), קובע שאין לחייב רופא לבצע הפלה אם הדבר מנוגד למצפונו (חוק העונשין, תשל”ו-1977, סעיף 318), ופוטר נשים משירות ביטחון אם “טעמים שבמצפון או טעמים שבהווי משפחתי דתי מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון” (חוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ”ו-1986, סעיף 39ג). בית-המשפט העליון קבע שהחוק מאפשר לפטור גם גברים מטעמים שבמצפון במסגרת מה שהמחוקק מגדיר בטעיף 36 לחוק זה כ”טעמים אחרים”, ראו בג”צ 734/83 שיין נ’ שר הביטחון, פ”ד לח(3) 393, 402.

[71] לדילמה דומה בספרות התלמודית ראו תוספתא, תרומות (ליברמן) ז, כ, 149-148; ירושלמי תרומות פרק ח, הלכה ד: “סיעה של בני אדם שהיו מהלכין בדרך, פגעו להן גויים ואמרו: תנו לנו אחד מכטם ונהרוג אותו, ואם לאו הרי אנו הורגים את כולכם.” לדעת הירושלמי, “אפילו כולן נהרגין, לא ימסרו נפש אחת מישראל”, וכך פסק הרמב”ם בהלכות יסודי התורה, ה , ח.

[72] B. Williams “A Critique of Utilitarianism” Utilitarianism – For and Against (Cambridge, J.J.C. Smart & B. Williams eds., 1973) 75, 116-117

[73] G. Ryle Collected Papers (London, 1971, vol. 2) 185

השוו גם דברי דונגן:

Donagan, supra note 21, at p. 297: “An agents conscience is restricted to that agent’s own actions: one’s conscience cannot make one conscious that somebody else ought to do something”

[74] ה’ ל’ א’ הארט חוק, חירות ומוסר (1981) 61-60.

[75] י’ כ”ץ גוי של שבת (תשמ”ד) 176.

[76] כידוע, גזרות השמד במאה השנייה לספירה, שגדולי-ישראל מסרו את נפשם עליהן, אסרו על מצוות עשה: ללמוד תורה, למול ועוד. ראו מ”ד הו “גזירות השמד וקידוש השם בימי הדריינוס” מלחמת קודש ומארטירולוגיה בתולדות ישראל ובתולדות העמים (תשכ”ח). וראו גם המדרש שהשופט טל מצטט בפסקה 5 לפסק-דינו בעניין חורב, לעיל הערה 1.

[77] ניסיון מועיל למפות ולהגדיר את הטענות והצידוקים השונים המועלים במסגרת הזכות לתרבות מצוי אצל ג’ייקוב לוי, המתאר שמונה אופנים עקרוניים לכיבודה של הזכות לתרבות על-ידי המדינה, ראו:

J.T. Levy “Classifying Cultural Rights” Nomos XXXIX: Ethnicity and Group Rights (New York & London, I. Shapiro & W. Kymlicka eds., 1997) 22

מבין שמונת האופנים הוא:

“Assistance to do those things the majority can do unassisted” (Ibid, at p. 25)

ראו גם א’ סבן “הזכויות הקיבוציות של המיעוט הערבי-פלסטיני: היש, האין ותחום הטאבו” עיוני משפט כו (תשס”ב) 241, 250.

[78] Sapir, supra note 40, at p. 634

[79] ראו חוק חג המצות (איסור חמץ), התשמ”ו-1986.

[80] כך אכן הוצג החוק הנ”ל בכנסת על-ידי חבר-הכנסת דב שילנסקי: “הצגת חמץ בפסח, בפומבי, פוגעת בדמות מדינת ישראל כמדינת העם היהודי, כמדינה יוודית, כמדינת אותו עם שבמשך דורות הקפיד על צביון חג המצות.” (ד”כ 105 (תשמ”ו) 3970. והשוו גם דברי ההסבר להצעת-החוק, ה”ח 160, על כךשתכלית החוק היא הגנה על רגשות הציבור וכן על הצביון הלאומי של מדינת ישראל, לאור הבנה זו שלתכלית החוק ולאור טבען של ההגבלות שהוא מטיל, קשח לנו לקבל את תיאורם של רובינשטיין ומדינה (א’ רובינשטיין וב’ מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (1996) 217) שלפיו חוק זה “מטיל חובה דתית על הציבור הרחב “. רלוונטית גם העובדה שרוב האזרחים היהודיים במדינת-ישראל מעידים על עצמם כי אינם אוכלים חמץ בפסח, ראה אמונות, שמירת מסורת וערכים של יהודים בישראל (ירושלים, 2000) 63. וראו עוד להלן ליד הערות 170-168. מגמה דומה של שימוש בטעמים לאומיים או בטעמי פגיעה ברגשות: ניתן למצוא ביחס לחקיקה בעניין גידול  חזיר והפצתו. כידוע, יש בישראל שני חוקים בעניין, האחד אוסר גידול חזיר בתחומי הארץ, למעט כמה מקומות מוגדרים, והאחר מסמיך עיריית להתקין חוקי-עזר שיגבילו או יאסרו מכירת חזיר בשטח שיפוטן. במאמרה של ד’ ברק-ארז “גלגולו של חזיר: מסמל לאומי לאינטרס דתי?” משפטים לג (תשס”ג) 403, המחברת מצביעה, כבין היתר, על שינוי שחל ברציונל שניתן לאיסורים שבחוק. בעת חקיקתם נומקו האיסורים ברציונל לאומי-תרבותי, ואילו בשנות התשעים “עיקר ההתייחסות לאיסורי החזיר נעשתה באספקלריה של… ההגנה על רגשות הציבור הדתי.” שם, בעמ’ 470. ברק-ארז מצביעה גם על נפקות אפשרית בהיקף התפרשותו של האיסור לפי שוי הרזייונלים: “אם איסורי החזיר גתפסים כאינטרס דתי, היקף התחולהשלהם צריך לחפוף את מקום מושבו: של הקהילה הדתית. אך בהנחה שהם מבטאים סמל לאומי, היקף התחולה שלהם צריך להיקבע בזיקה לתחומי הטריטוריה הלאומית.” שם, בעמ’ 472. כך או כך, מעולם לא נעשה ניסיון לתמוך את האיסורים בטעם של חופש הדת, ואולי בכך יש כדי להסביר מדוע הנסיונות המשפטיים לתקיפתם לא התבססו על החופש מדת אלא על הפגיעה בחופש העיסוק.

[81] בשיח הזכות לתרבות נעשה ניסיון לקטלג את סוגי המיעוטים התרבותיים השונים, ובמסגרת זאת מוצעת הבחנה בין קבוצות מיעוט דתיות המבודדות עצמן מן החברה הכללית ונמנעות מהשתתפות בפעילות האזרחית הפוליטית לכין קבוצות דתיות שאינן מנסות לנתק את עצמן מהזרם המרכזי, אלא מתמקדות בניסיון להגן על עצמן מפני היבטים מסוימים בתרבות הרוב. ראו, למשל:

W. Kymlicka & W. Norman “Citizenship in Culturally Diverse Societies: Issues, Contexts, Concepts”. Citizenship in Diverse Societies (W. Kymlicka & W. Norman eds., 2000) 1, 22-23

הנקודה שביקשנו להדגיש בגוף המאמר היא שלפחות בישראל, גם הקבוצות הדתיות מן הסוג השני נוטות, לפחות בעשורים האחרונים, להסתגר מבחינה גיאוגרפית באיזורים וביישובים נפרדים.

[82] השוו ספיר, לעיל הערה 37, בעמ’ 235-234; ג’ גונטובניק “המשפט החוקתי: כיווני התפתחות שלאחרהמהפכה החוקתית” עיוני משפט כב (תשנ”ט) 129, 157-150; הלברטל ומרגלית, לעיל הערה 42, בעמ’ 102-103. הרעיון שקבוצת מיעוט זכאית למעמד מועדף בתחום הגיאוגרפי שלה מסביר את התוצאה השונה שבית-המשפט העליון הגיע אליה בשני פסקי-הדין הבאים. בבג”צ 166/71 הלון נ’ ראש המועצה המקומית עוספיה, פ”ד כה(2) 591, דחה בית-המשפט עתירה נגד הגבלת פעילותו של בית-קפה בתחומי הכפר. שופטי ההרכב הבחירו כי אינם רואים צידוק לעצמם “לשלול את רצון הגוף הנבחר של התושבים להמשיך ולשמור על צביונו ואופיו המיוחד של הישוב שלהם … לפי רוח ותרכותהרוב הגדול של תושביו, שהם בני דת ועדה ובעלי אורחות חיים מנהגים ומסורת מיוחדים במינם”, שם ,בעמ’ 594. ואילו בבג”צ 230/73 ש.צ.מ. נ’ ראש עיריית ירושלים, פ”ד כח(2) 113, דחה בית-המשפט ניסיון להסתמך על הלכת הלון כדי לתמוך בהחלטת העירייה לא לתת רשיון לחנות “ארוס” בירושלים. השופט עציוני ציין כי “במקרה שלנו מדובר על פתיחת משרד … בעיר מעורבת ומגוונת שאין בה צביון אחיד”, שם, בעמ’ 117.

[83] שאלה מעניינת היא מה קורה כאשר המדינה מבקשת לכפות על בני המיעוט הדתי לצאת לזמן-מה מהאיזור המוגן של קהילתם למרחב השייך באופן כללי לתרבות הרוב, למשל לכפות גיוס לצבא על בניהחברה החרדית. לדעת ספיר, (שם), הזכות לתרבות אכן מבססת טענה חזקה נגד גיוס כפוי על החרדים.

[84] ר’ גביזון “כן לפרהסיה יהודית” מימד 24 (יולי 2002) 7, 10.

[85]  ראו עוד להלן בסעיף ד.

[86] ראו טקסט ליד הערות 56-52.

[87] מכאן שאיננו יכולים לקבל את עמדת בית-המשפט כי “סרבנות מצפון היא עניין סובייקטיבי טהור” (בג”צ 1380/02 בן-ארצי נ’ שר הביטחון, פ”ד נו(4) 476, 478).

[88] ניתן לטעון שמתח זה מובנה כבר במונח “conscience” עצמו, שמבחינה אטימולוגית הוא סוג של ידיעה (con-science). לאור זאת טען יונג:

“conscience is a complex phenomenon, consisting on the one hand in an elementary act of the will, or in an impulse to act for which no conscious reason can be given, and on the other hand in a judgement grounded on rational feeling” (C. Jung “A Psychological View of Conscience” Conscience (ed. by The Curatorium of the Jung Institute, Zurich Northwestern University Press, 1970) 181.

על האופי הבלתי-רציונלי של המצפון השוו גם ספרו של

Andrew, supra note 22

[89] עניין גור-אריה, לעיל הערה 3, פסקה 2 לחוות-דעתה.

[90] ראו עניין שביט, לעיל הערה 2, פסקה 18 לפסק-דינו.

[91] לדיון בכמה מקורות בעניין זה ראה ג’ ספיר “שני תלמידי חכמים שהיו בעירנו” עיוני משפט כה (תשס”א) 189, 198-197

[92] משנח אבות, ד, ה.

[93] למשל: כפייה להבעיר אש בשבת, שהיא איסור מפורש מדברי תורה, מהווה בדרך-כלל פגיעה כואכתיותר במצפונו של האדם הדתי מאשר, למשל, כפייה (נניח במסגרת צבאית) לעסוק בתרגילי התעמלות בשבת, שהינה אסורה (לדעת פוסקים מסוימים) רק מהטעם של “עובדין דחול” (ראו ר’ אליעזר ולדנברג ציץ אליעזר, חלק ו, סימן ד).

[94] ההבדל בין ההלכתי והמטא-הלכתי הוא עניין של רצף ודרגה, ולא הבדל מהותי. קשה למצוא פסיקה הלכתית ששיקולים מטא-הלכתיים אינם מעורבים בה באופן זה או אחר.

[95] נקל לראות שטיעון זה חל פחות על הדרך השנייה מבין שתי הדרכים הנזכרות לביסוס ההגנה על חופש הדת כחופש מצפון, שכן אם ההגנה מבוססת על חובת הציות המוחלטת לרב, שיקולי הפסיקה אינם מעלים ואינם מורידים לכאורה.

[96] ראו ציטוט להלן ליד הערה 186.

[97] בבג”צ 465/89 רסקין נ’ המועצה הדתית לירושלים, פ”ד מד(2) 673 (להלן: עניין רסקין).

[98] עניין מיטראל, לעיל הערה 61.

[99] שם, בעמ’ 628-627 (“הפסיקות שהובאו על ידי המשיבים בדבר אי הנאמנות של מי שמוכר או מי ששוחט במקום בו מוכרים גם בשר טרף, אינן ישימות לעניין בו אנו דנים. במקום שבו מוכרים גם בשר טרף, הסכנה של ערבוב בשר בבשר והחשש לטעות גלויים וברורים. במקרה כזה, אם יסרב רב, המוסמך לתת תעודת הכשר לפי חוק איסור הונאה, לתת התעודה לבית אוכל בו מגישים גם בשר טרף, או יסרב לתת תעודת הכשר לבשר אשר נשחט במקום בו מוחזק גם בשר טרף, יתכן שלא יהיה מקום לתקוף את החלטתו. לא כן בענייננו, כשמדובר במשלוח נפרד של בשר כשר ארוז, מסומן וחתום כהלכה, בצורה השומרת עליו בפני כל מגע עם מזון שאינו כשר.”)

[100] לפסק-דין נוסף הדן באורח ביקורתי בעמדת הרבנות בענייני כשרות ראו בג”צ 3944/92 מרבק נ’ הרבנות הראשית נתניה, פ”ד מט(1) 278, שבו אומר השופט בך את הדברים מרחיקי-הלכת הבאים : “אומר מיד, כי לו שוכנעתי כי תקנה זו, שהשתרשה במקומות רבים הן בישראל והן מחוצה לה, הייתה מבוססת על שיקולים בתחום הכלכלי בלבד ועל הדאגה לפרנסתם של בעלי-תפקידים מסוימים, כי אז הייתי מסיק מכך, שזוהי הלכה שאין הרבנות רשאית לקחתה בחשבון במסגרת החלטותיה על פי סמכותה לפי חוק הכשרות.” (שם, בעמ’ 290.)

[101] עניין רסקין, לעיל הערה 97, פסקה 6 לחוות-דעתו של השופט אור.

[102] ראו, נוסף למה שכבר נזכר כאן, גם את הערתו של הנשיא ברק בעניין שביט (לעיל הערה 2, בעמ’ 653): “יש להניח כי בעניינים ‘גרעיניים’ כל המרא דאתרא היו פוסקים באופן דומה. ריבוי הדעות בעניין זה עשוי להצביע על כך כי עניין לנו בנושא ‘מקומי’ שאינו עומד במרכז עולמה של היהדות.”

[103] למרבה הצער, בכמה פרשות בעת האחרונה נכשלה הרבנות ביצירת האמון הנ”ל, ובכך עודדה את בית-המשפט להרחיב את היקף ביקורתו כלפיה, כוונתנו בעיקר לעניין רסקין, שבו התרשם בית-המשפט בצדק כי מה שהניע את הרבנות לא היה החשש מאי-כשרות המזון, אלא – בניגוד לטענתה – הרצון למנוע מופעים לא-צנועים; ולעניין מעדני אביב (בג”צ 1203/00 מעדני אביב נ’ מועצת הרבנות הראשית, פ”ד נו(2) 196, ובג”צ 77/02 מעדני אביב נ’ מועצת הרבנות הראשית, פ”ד נו(6) 249), שבו קבע בית-המשפט כי כוונתה האמיתית של הרבנות לא היתה – כטענתה – למנוע הונאה בכשרות מקהל שומרי הכשרות, אלא לכפות כשרות על מי שאינו מעוניין בכך. במצב עניינים כזה, לא רק שאין לצפות מבית-המשפט שיעניק הגנה מועדפת ומעמד מיוחס לחוות-הדעת הרבניותהמוגשות לפניו, אלא להיפך, יש לצפות שאלה יועמדו לבחינה ביקורתית מיוחדת.

[104] לעיל הערה 6.

[105] השוו הרפורמה שפולטר (Poulter) מציע בעברות הניאוץ והשנאה הגזצית, המנוסחות כדי למנוע ולאסור השפלה והסתה כלפי מיעוטים “גזעיים או דחיים”, ראו:

S. Poulter “Towards Legislative Reform of the Blasphemy and Racial Hatred Laws” Public Law (1991) 371, 372.

לציטוט הסעיף העיקרי בהצעתו ולדיון ראו “פגיעה ברגשות דתיים”, לעיל הערה 6, בעמ’ 173-171.

[106] סטטמן, שם, בעמי 183.

[107] ראו ניתוחו המאלף של סטיבן סמית’:

S.D. Smith “The Rise and Fall of Religious Freedom in Constitutional Discourse” University of Pennsylvania L. R. 140 (1991) 149,

הדן בכל הרציונלים הלא-דתיים שהוצעו כדי להצדיק הגנה מיוחדת לדת, ומראה שאינם משכנעים.

[108] עם זאת, למי שמקבל את הרציונל של הזכות לתרבות לביסוס חופש הדת יש טעם מעשי להתנגד בשלב זה למחיקת המושג חופש הדת כזכות נפרדת. ההכרה בזכות לתרבות במשפט הליברלי חדשה יחסית, ומעמדה המשפטי אינו מבוסס עדיין דיו. גם במשפט הישראלי טרם קנתה זכות זו שביתה (ראו לעיל ליד הערה 64), עד שכך יקרה, מוטב להותיר את המושג חופש הדת כזכות עצמאית על כנו.

[109] Smith, supra note 107, at p. 219.

[110] D.O. Conkle “The Path of American Religious Liberty: From the Original Theology to Formal Neutrality and an Uncertain Future” 75 Indiana L. J. (2000) 1

[111] Church of the Holy Trinity v. U.S. 143 U.S. 457, 471 (1892)

[112] United States v. Macintosh, 283 U.S. 605, 625 (1931)

[113] מיותר כמעט לחזור ולהעיר כאן על הטעות הרווחת כאילו הפרדה חזקה בין הדת למדינה היתה מקובלת בארצות-הברית מאז ומעולם (“קיר של הפרדה” בניסוח הידוע של ג’פרסון

(Wall of Separation)),

בהשראת הדרישה להיעדר מיסוד בתיקון הראשון לחוקה. במחקר מקיף שפרסם לאחרונה הראה המבורגר שאין להבין את חופש הדת בתיקון הראשון לחוקה במונחים של הפרדת הדת מהמדינה. הבנה כזאת מתחילה להתפתח בארצות-הברית במאה הי”ט, בעקבות חששות גוברים בארצות-הברית מפני כנסיות מאורגנות, במיוחד מפני הכנסייה הקתולית, והיא משתלטת על החשיבה המשפטית והציבורית רק במאה העשרים. לדעתו, לא רק שרעיון ההפרדה לא נכלל בחופש הדת שבחוקה, אלא שהוא מערער חופש זה. בעוד שהאיסור על מיסוד וחופש הדת בחוקה נועד להגביל את הממשל ביחסו לדת, רעיון ההפרדה התפרש כמגביל את הדת. ראו:

P. Hamburger Separation of Church and State (Harvard, 2002)).

[114] בשל תפיסת הנצרות כמרכזית לזהות האומה האמריקאית, ובשל תפיסתה כחיונית לכינון חברה מתורבתת, אישר גם בית-המשפט העליון עד סוף המאה הי”ט חוקים שונים בעלי אופי דתי, כגון חוקים נגד ניאוץ (blasphemy), חוקים נגד פתיחת עסקים ביום ראשון ועוד. ראו למשל:

H.F. Way “The Death of the Christian Nation: The Judiciary and Church-State Relations” 29 Journal of Church and State (1987) 509.

[115] לעיל הערה 48.

[116] Employment Division v. Smith 494 U.S. 872 (1990)

[117] Conkle, supra note 110, at p. 2

[118] Carter The Culture of Disbelief, supra note 12, at p. 130

[119] ראו למשל:

D.A.J. Richardson Toleration and the Constitution (New York, 1986).

[120] ראו במיוחד

Carter, supra note 12

וכן

M.W. McConnell “An Update and Response to the Critics” 60 George Washington L. R. (1992) 685.

[121] לתיאור וביקורת על ההגנה המועטת שניתנת לזכות במסגרת האמנה האירופית לזכויות-אדם ומוסדותיה, ראו:

C. Evans Freedom of Religion Under the European Convention on Human Rights (Oxford, 2001) 189: “Freedom of religion or belief is acknowledged to be a ‘precious asset’ but the Court has not been prepared to accord it significant scope or protection.” id., at p. 201).

לגבי המצב בקנדה ראו ניתוח של

Von Heyking (supra note 13),

הטוען שהפרשנות הנוכחית של בית-המשפט הקנדי אמנה הקנדית של זכויות וחירויות

“collapses religion into conscience” (ibid, at p. 678)

מאלף לעקוב אחר הפולמוס הציבורי והמשפטי במדינות מסויימות סביב שאלת האיסור המוטל על נשים מוסלמיות לחבוש כיסוי-ראש. לפי הבנתנו, איסור כזה הוא הפרה ברורה של חופש הדת, בין אם מבינים אותו במונחים של מצפון (במקרים שהדת נתפסת כאוסרת ממש ללכת בגילוי-ראש), בין אם מבינים אותו במונחים של תרבות (שהרי הלבוש הוא מאפיין בולט ומרכזי של כל קבוצה תרבותית וכלי חשוב לשימור תרבותה.) למרות זאת, בטורקיה (א’ הלפרן “בשיעורי מדעים אפור לחבוש כיסוי ראש, המרצים לפילוסופיה מקפידים פחות” הארץ 18/5/03) ובצרפת נחקק לאחרונה חוק האוסר על כיסוי-ראש ועל שימוש בסממנים דתיים בולטים אחרים בבתי-ספר ציבוריים, ראו ס’ הנדלר “צרפת הצביעה נגר הרעלה והכיפה” מעריב 10/2/04: בארצות-הברית אין כידוע איסורכזה, אף שלאחרונה החליט בית-משפט בפלורידה כי משיקולי ביטחון, לא תוכל אשה מוסלמית שתסרב להצטלם בלא רעלה, לחדש את רשיון הנהיגה שלה (סוכנות רויטרס: “בית-המשפט חייב מוסלמית להצטלם ללא רעלה” הארץ 8/6/03).

[122] בהקשר המשפטי האמריקאי, מתנגדי הרדוקציה של חופש הדת צודקים בטענתם כי מהלך זה מהווה פרשנות בעייתית ללשון החוקה, המבטיחה לדת במפורש “free exercise”, אך אינה מבטיחה זאת לפעולות או למוסדות אחרים. ראו למשל:

McConnell, supra note 120, at p. 690.

כדי לבסס את העמדה המנוגדת, נאלץ בית-המשפט ונאלצים הפרשנים להציע פירוש חדש למושג דת, המטשטש לחלוטין את ההבדל בין אמונה והתנהגות דתיות לבין אמונה והתנהגות שאינן כאלה. כך, בפרשת

Seeger (supra note 39)

קבע בית-המשפט כי בביטוי “אמונה דתית” נכללת כל “אמונה כנהומשמעותית” שמנחה את האדם בעיצוב אורחות חייו. לדעת פרנץ’ (French), פסק-דין זה הוא השלב הראשון לקראת תיאור פוסטמודרניסטי של הדת. ראו:

R. Redwood French “From Yoder to Yoda: Model of Traditional, Modern, and Postmodern Religion in U.S. Constitutional Law” 41 Arizona L. R. (1999) 49, 78

הנזכר אצל קונקל

(supra note 110, note 168).

נקל להבין את השיקולים שהניבו פרשנות זו, אבל הם מתיישבים אך בדוחק עם לשון החוקה ועם כוונת האבות המייסדים.

[123] D. Barak-Erez & R. Shapira “The Delusion of Symmetric Rights” 19 Oxford J. of Legal Stud. (1999) 297.

[124] דנ”א 2401/95 נחמני נ’ נחמני, פ”ד נ(4) 661, במיוחד דברי השופטת שטרסברג-כהן.

[125] דפנה ברק-ארז פיתחה דברים אלה במסגרת ביקרתה על פסק-דין נחמני, שם, ראו מאמרה, “על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני” עיוני משפט כ (1996) 7. כשם שהזכות להיות הורה אינה גוררת את הזכות לא להיות הורה, כך גם להיפך: הזכות לא להיות הורה אינה גוררת את הזכות להיות הורה. זאת בניגוד לדעתו של ג’ון רוברטסון, למשל, שטען כי הזכות לא לפרות, שבאה לידי ביטוי בזכות להפלה, גוררת זכות לפרות. ראו:

J. Robertson “Procreative liberty and the control of conception, pregnancy, and childbirth” 69 Virginia Law Rev. (1983) 405.

וביקורתה של:

C. Overall “Access to IVF: Costs, Care and Consent” Dialogue XXX (1991) 383-385

של שיקול זה נוגעת בתמיכה מטעם המדינה, על-ידי מימון או דרך אחרת, במימושה של זכות כלשהי. מהעובדה שהמדינה תומכת בזכות ל- X אין נובע שחובה עליה לתמוך גם בזכות ללא-X. נקודה זו הדגיש בית-המשפט העליון, בארצות-הברית כאשר דחה את הטענה שאם המדינה מסבסדת הבאת ילדים לעולם, עליה לסבסד במקביל גם הפלות, לדעת בית-המשפט:

“the government choos[ing] to subsidize one protected right [does not mean they] must subsidize analogous counterpart rights” (Rust v. Sullivan 500 U.S. 173 (1991) 194)

[127] עניין חורב, לעיל הערה 1, פסקה 16 לחוות-דעתו. השוו גם “מעקרון העל של חופש הדת וחופש מדת תיגזר הלכה כי אין כופים מצוות דת על מי שאינו שומר מצוות, ועל מי שאינם רוצים בקיום מצוות דת אין כופין … אלא על-פי … הכנסת” (חשין בעניין מיטראל, לעיל הערה 61, פסקה 4); “חופש הדת אשר בעיני אינו אלא היבט של כבוד האדם … חופש מדת אף הוא היבט של כבוד האדם” (ברק בעניין שביט, לעיל הערה 2, פסקה 6); “חופש הדת כולל … גם החופש שלא להשתייך לשום דת” (ברנזון בע”א 45070 רוגזינסקי נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(1) 129, 134).

[128] “אין, איפוא, לומר כי בהתנגשות בין חופש הדת לבין החופש מדת, ידו של אחד מהם תמיד עלהעליונה. לו היינו אומרים כך, היינו שוללים מאחת משתי החירויות האלה את מעמדה החוקתי.” (ברק בעניין שביט, שם, פסקה 9.) “עיקרון חוקתי הוא איפוא בישראל, שהיחיד זכאי גם לחופש הדת גם לחופש מדת, וחופש זה שקנה היחיד מעלתו היא מעלת-חוק (למצער).” (חשין בעניין חורב, שם, פסקה 26.)

[129] K. Sullivan “Religion and Liberal Democracy” 59 U. Chi. L. Rev. (1992) 195, 197

[130] M. McConnell “Religious Freedom at a Crossroads” 59 U. Chi. L. Rev. (1992) 115, 174-175.

[131] ראו לעיל, טקסט ליד הערה 44.

[132] חברים מקבוצת המיעוט מהווים לעתים רוב באיזור גיאוגרפי נתון, ולכן, באיזור זה דווקא בני קבוצת הרוב עשויים לזכות בהגנה תרבותית. חישבו למשל על החרדים בבני-ברק, שהם מיעוט יחסית לרוב החילוני בארץ, אבל רוב יחסית למיעוט החילוני בבני-ברק. דוגמה נוספת יכולים לשמש אנגלופונים בקוובק שבקנדה שבה יש רוב של פרנקופונים, זכותם של הפרנקופונים בקוובק להגן על תרבותם עשויה להתנגש ולפגוע יתר על המידה בזכותו של המיעוט האנגלופוני בקוובק להגן על תרבותו שלו. קונפליקט מסוג זה התעורר בעניין פורד המפורסם ובספיחיו. בית-המשפט העליון הקנדי פסל חוק קוובקי אשר אסר על שימוש בשפה כלשהי בשילוט, לבד מצרפתית, ראו:

Ford v. Quebec [1988] (A.G.) 2 S.C.R. 712

בתגובה, שב בית-הנבחרים הקוובקי ועיגן את ההסדר בחוק מגובה בפסקת התגברות, אם כי ביתר מתינות בהשוואה לקודמו, בכך שהגביל עצמו רק לשלטים חיצוניים. אולם הציבור הקוובקי לא היה מאוחד בתמיכה בחוק. קבוצה אחת, מיוצגת על-ידי המפלגה הליברלית, תמכה הן בפסיקת בית-המשפט והן בשימוש בפסקת ההתגברות בחוק החדש בגרסתו המצומצמת. קבוצה אחרת, מיוצגת על-ידי המפלגה הלאומית הקוובקית, סברה שהיה ראוי לחוקק את החוק המקורי שהתייחס גם לשילוט פנימי, ולא לצמצמו. קבוצה נוספת, מיוצגת על-ידי הסיעה האנגלית במפלגה הליברלית, והיא החשובה לענייננו, התנגדה לחוק ותמכה בפסיקת בית-המשפט בטענה שהחוק, אפילו בגרסתו המתונה, אינו מגן במידה מספקת על זכויות הקבוצה האנגלופונית. ראו:

Débats de l’Assemblée nationale (19 December 1988) 4370-4388; Débats de l’Assemblée nationale (20 December 1988) 4399-4499;
Débats de l’Assemblée nationale (21 December 1988) 4513-4571.

לדיון בהשלכות של מתן אוטונומיה טריטוריאלית תרבותית למיעוט ביחס לחברי קבוצת הרוב המתגוררים בתחומי האוטונומיה, ראו א’ סבן המעמד המשפטי של מיעוטים במדינות דמוקרטיות שסועות – המיעוט הערבי בישראל והמיעוט דובר הצרפתית בקנדה (חיבור לשם קבלת תואר דוּקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תש”ס) פרק 2.

[133] בניגוד לדעתם של הלברטל ומרגלית, לעיל הערה 42 והטקסט שלידה.

[134] אכן, בית-המשפט העליון כורך כדבר שבשגרה את החופש מדת עם חופש המצפון. ראו, למשל, בג”צ 80/63 גורפינקל וחקלאי נ’ שר-הפנים, פ”ד יז(3) 2048, 2068 (“הטלת איסור כזה [איסור על קיום קידושין פרטיים] על אדם שאינו מאמין, קשה ליישבו עם חופש המצפון וחופש הפעולה הכרוך בו”);ע”א 72/62 רופאיזן נ’ שר-הפנים, פ”ד טז(4) 2428, 2447 (“מדינתנו מושתתת על חופש המצפון, ועל-כן אין לכפות על שום יהודי, שאינו מאמין, להכריז על עצמו כמחזיק בעקרונות הדת”).

[135] רובינשטיין מודה (לעיל הערה 80, בעמ’ 192) ש”קשה לדבר על ‘צווי המצפון’ באותה דרך שבה דנים במצוות הדת”, וכי “איסור הנסיעה בשבת לא יפגע בציווי מצפונו של איש, שכן מעטים האנשים שמצפונם מחייבם לנסוע בשבת”, אך למרות זאה נראה שהוא מקבל את הגישה שיש להבין את החופש מדת במונחים של חופש המצפון.

[136] לכאורה, ניתן לטעון שהדרישה שמעשה ייחשב

mala per se

כדי שכפייתו עליו תיחשב פגיעה בחופש המצפון ממוטטת כמעט את ההגנה על חופש הדת בשם חופש המצפון, שכן עבירות רבות נתפסות על-ידי הדתי כרעות רק משום שנאסרו על-ידי האל. במיוחד כך לגבי המצוות המכונות “שמעיות”, שהפילוסוף היהודי רס”ג אומר עליהן כי הן כוללות מעשים שהשכל “אינו מחייב אהבתם כשלעצמם ולא הרחקתם כשלעצמם” (אמונות ודעות, מאמר שלישי, פרק א). אולם נראה שבהקשר הנוכחי ישל העדיף פירוש רחב יותר ל-

mala per se,

שכולל את כל המעשים הפסולים שפסלותם אינה נובעת מצו אנושי. הנקודה החשובה לגבי מעשים אלה היא שהאדם המאמין בפסלותם יימנע מעשייתם גם אם אין כל חוק האוסר עליו לעשות כן. בהתאם לכך, גם האיסורים השמעיים, למשל מאכלות אסורים, ייחשבו

mala per se

מהבחינה הרלוונטית.

[137] השוו דברי השופט ברנזון בע”א 450/70 רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(1) 129, 134: “חופש המצפון הוא מושג רחב יותר מחופש הדת. הוא נעוץ במידה רבה בהכרתו האישית של כל אדם והיסוד הסובייקטיבי הוא עיקר. לפיכך … אפשר היה אולי לטעון שחיובו של כופר בדת להזדקק לשיפוטו של בית-דין דתי ולעבור טכס כעל אופי דתי-מסורתי, הנוגד את הכרתו ומצפונו מהווה פגיעה בחופש המצפון שלו.”

[138] לשאלת הפגיעה בחופש המצפון הכרוכה בכפיית השתתפות בטקסים דתיים נדרש בית-המשפט העליון בדונו במעמדם של נישואים פרטיים. בית-המשפט הבחין בין מקרים שהיתה בהם מניעה דתית לנישואין, כגון נישואי כוהן וגרושה, לבין מקרים שלא היתה בהם מניעה כזאת. במקרים מהסוג הראשון הצהיר בית-המשפט על תוקפם של הנישואים, מה שאין כן במקרים מן הסוג השני. אחד הנימוקים להבחנה היה שבעוד שבראשונים, האיסור הדתי על הנישואין מהווה פגיעה במצפון (“איסור שכולו דתי-פולחני בהיותו מבוסס על מושגים עתיקי-יומין … הטלת איסור כזה על אדם שאינו מאמין קשה ליישבה עם חופש המצפון וחופש הפעולה הכרוך בו”, בג”צ 80/63 גורפינקל וחקלאי נ’ שר הפנים, פ”ד יז 2048, 2069), פגיעה כזאת אינה מתקיימת במקרים שאין בהם מניעה דתית לנישואין. זאת ועוד: לדעת השופטים עציוני וזילברג, יש משום סתירה פנימית (ת”א (חי’) 669/74 רוט נ’ היועמ”ש, פס”מ מז 106, 112) או אף צביעות (גורפינקל וחקלאי, שם, בעמ’ 2060) בתביעה להכרה בטקס נישואים פרטיבעל אופי דתי על בסיס הטענה שדרישת החוק לנישואין דתיים לא-פרטיים היא בגדר כפייה על המצפון. אלא שלדעתנו, הצדק עם חמן שלח הטוען כי “טקסי הנישואין הפרטיים שנערכו היו א-דתיים במידת האפשר, שכן הוצאו מתוכם כל היסודות הטקסיים-הדתיים שניתן היה לוותר עליהם מבלי לסכן את תוקפו של הטקס” (“על חירות המצפון וחירות הלב”, לעיל הערה 4, בעמ’ 104). עמדתו זו תואמת את עמדתנו בגוף הטקסט, שלפיה, ככל שהיסודות הדתיים-הפולחניים-הטקסיים עשירים יותר, כן מצפונו של האדם החילוני הנכפה להשתתף בטקס הדתי עלול להיפגע.

[139] כמובן, איננו מכחישים קיומם של מקרים שבהם ההתנגדות להשתתפות בטקס הדתי נוכעת מהתנגדות לגישות מסוימות המבוטאות בו, הנתפסות על-ידי החילוני כפסולות. כך, למשל, אדם חילוני עשוי להתנגד להשתתף בטקס נישואין אורתודוקסי בשל המעמד הלא-שוויוני של הגבר והאשה שמבוטא בטקס, כמו גם במערכת היחסים שהוא מכונן. במקרים כאלה, הבסיס להתנגדותו של החילוני לטקם אינו נעוץ בעובדה שמדובר בטקס דתי, אלא בכך שמדובר בטקט שהינו בעייתי מבחינה מוסרית. מכאן  שתהיה זו טעות להמשיג את טענתו של החילוני במקרים כגון זה במונחים של חופש מדת.

[140] שאלה מעניינת, שלא נוכל לדון בה כאן, היא כיצד יש לראות את טקס הגירושין הדתי. לכאורה, טקס זה דומה יותר להליך משפטי-אזרחי סטנדרטי מאשר לטקס דתי, שהרי, בניגוד לטקס הנישואין, היסוד הדתי מוצנע בגירושין ואינו קיים כמעט. הגט איגו אלא שטר שבו הבעל כותב נוסחת-לשון כגון “הרי  את מגורשת”, “הרי את לעצמך” או “הרי את מותרת לכל אדם”, והטקס עצמו אינו אלא מסירת השטר לאשה באופן רשמי, תוך כדי אמירת הבהרה: “הרי זה גיטך.”. אם כך, לכאורה, כפייה להתגרש בגירושין “דתיים” פוגעת פחות (אם בכלל) בחופש המצפון בהשוואה לטקס הנישואין. השוו דעתו של:

K. Greenawalt “Religious Law and Civil Law: Using Secular Law to Assure Observance of Practices with Religious Significance” 71 Southern California Law Review (1998) 781, 815.

הסבור שנתינת גט דומה למעשה חילוני יותר מאשר למעשה דתי מובהק, כגון

“prayer and communal worship”.

גם טקס הנישואין היהודי היה טקס “אזרחי” במקורו, כפי שטען בהרחבה חיים כהן (“המימד הדתי בטכסי נישואין” ספר זיכרון לגד טדסקי (תשנ”ו) 265), שהרי “לא כסף ולא שטר ולא ביאה הם סמלים דתיים או דברים שבקדושה דתית” (שם, בעמ’ 268). כהן מראה כיצד נוספו לטקס במהלך הדורות סממנים דתיים מובהקים, ולפי דרכנו, סממנים אלה הם העושים את הטקס בעייתי מבחינת הפגיעה בחופש המצפון של החילוני. אם – בלשונו של כהן – תחזור “עטרה ליושנה” (שם, בעמ’ 266), דהיינו יוצאו הסממנים הדתיים הללו, יהיה הטקט בעייתי הרבה פחות מבחינת הפגיעה במצפון.

[141] השוו לאחרונה מסקנתו של גדי ברזילי כי “חוכת המדינה היא להגן על קהילת המיעוט לא רק כאשר וועוסקת בענייניה שלה, כמו בעניין Yoder, אלא גם כאשר קהילת המיעוט רוצה להשתתף באמצעות תרבותה שלה בעיצוב פניה של המדינה” (גד ברזילי “אחרים בתוכנו: משפט וגבולות פוליטיים לקהילה החרדית” עיוני משפט כז (2003) 587, 621).

[142] בג”צ 6111/94 הועד לשומרי מסורת נ’ הרבנות הראשית לישראל, פ”ד מט(5) 94. עמדתו של השופט אור בפרשת הוועד לשומרי מסורת מתאימה לעמדתו בבג”צ 387293 מיטראל בע”מ נ’ ראש הממשלה ושר הדתות, פ”ד מז(5) 485, 502-501 (“מדינה אשר לצד חופש הדת והפולחן קיים בה גם חופש המצפון, אינה יכולה למנוע מפלוני לאכול בשר לא כשר …”). עמדה דומה לזו של השופט אור ביטא נשיא בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, אפרים לרון, בע”פ (ב”ש) 7182/98 שמוקלר נ’ מדינת ישראל, תק-מח 99(3) 566, 578. לדעתו של לרון, חוקים דוגמת חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), תשי”ז-1956, שהסמיך את הרשויות המקומיות לחוקק חוקי-עזר בדבר איסור מכירה של בשר חזיר, והוספת פסקת ההתגברות לחוק-היסוד: חופש העיסוק, במגמה לאפשר חקיקת חוק לאיסור ייבוא של בשר קפוא לא-כשר לארץ, פוגעים בחופש הדת.

[143] השופט אור טוען בחוות-דעתו שאילו היתה הדרישה להשגחה על כשרות חלה גם על סעודה שלא במקום החופה, היתה הפגיעה במצפון חמורה יותר והיתה דוחה את החובה לכבד את הרב מסדר הקידושין. אבל לפי דרכנו, אפילו במקרה כזה, המשגת האינטרס המוגן של העותרים במונחים של חופש המצפון אינה מוצדקת.

[144] תקנה נג לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ”ג.

[145] Supra note 32

[146] Lord Day’s Act, R.S.C 1970, c. L-13

[147] עניין

Big M, supra note 32, at p. 106.

[148] Ibid, at p. 105.

[149] בית-המשפט העליון בדרום-אפריקה הבחין בין המקרה הקנדי לבין חוק שאוסר מכירת משקאות חריפים בימי ראשון

(Liquor Act),

וטען שהאחרון אינו מהווה פגיעה בחופש הדת

(S. v. Solberg 1997)

לדעתנו, הטענה שלחוק הקנדי הנ”ל יש “תכלית דתית טהורה”, בעוד שלחוק הדרום-אפריקאי אין כל כוונה “לקדם דת ספציפית כלשהי”

(ibid, at p. 87),

אינה משכנעת. מצד אחד, בשני המקרים מדובר בחוקים היונקים מחשיבותו של יום ראשון במסורת הנוצרית, והמבקשים לבטא חשיבות זו במישור הציבורי. מצד אחר, בשני המקרים אין כופים אדם להשתתף באופן פעיל בפולחן דתי או להחזיק באמונות דתיות שאינו מאמין בהן, ובמובן זה אין פוגעים בחופש המצפון שלו.

[150] ראו במיוחד האזכור של סעיף 27 לאמנה, המחייב: לפרש אותה באופן שיכבד ויקדם “את המסורת הרב-תרבותית של קנדה” (שם, שם).

[151] לדעתנו, המדינה אינה יכולה ואינה צריכה להיות ניטרלית לגבי תפיסות שונות של הטוב. ראו בכיוון זה רז, לעיל הערה 53, פרק 5, וכן בהרחבה אצל:

[152] לביקורת רחבה על פסק-דין זה ראו

Von Heyking, supra note 13,

סעיף IV, הטוען כי פסק-הדין מראה שבית-המשפט תופס את עצמו ככוח מחלן בחברה

(“a secularizing force in society”),

תוך התעלמות מחשיבותה של הדת ומהאופי הדתי של החברה הקנדית

(ibid, at p. 677),

ש-90% מהאזרחים בה מדווחים שאלוהים “חשוב” או נעשה “חשוב יותר” בחייהם, ויותר משליש מהילדים מתחת לגיל שתים-עשרה נוכחים לפחות פעם בחודש בתפילות דתיות

(ibid, at p. 669).

[153] עניין יוסיפוף, לעיל הערה 62, בעמ’ 494 (מפי השופט לנדוי) ובעמ’ 496 (מפי השופט זילברג).

[154] השוו פסק-דינו של בית-המשפט העליון בארצות-הברית כי כפיית עובד ציבור להצהיר על אמונה באלוהים נוגדת את חופש הדת, ראו:

Torcaso v. Watkins 367 U.S. 488 (1961)

[155] כוונתגו כמובן לחוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ”ב-1992, שיזם חבר-הכנסת חנן פורת משיקולים דתיים-מוסריים.

[156] שאלה מרתקת, המחכה להכרעת בית-המשפט העליון בארצות-הברית, היא אם אמירת המילים “אומה אחת בחסות האל” בשבועת האמונים למדינה היא בגדר מעשה דתי, שהאזרחים – במיוחד תלמידים בבתי-ספר – זכאים להגנה חוקתית מפני כפייתו עליהם. הסבורים שמלות שבועה אלה הינן לגיטימיות טוענים כי אף-על-פי שהן מתייחסות לאלוהים, אין להן מובן דתי בהקשר זה, ומכאן שאמירתן אינה מעשה דתי, אלא מעשה לאומי המבטא נאמנות ומחויבות למדינה ולחוקה.

[157] לאור כל זאת יש לדחות את טענתו של ברק בעניין שביט כי הפגיעה “הקשה והממשית” בכבור הארם הכרוכה בהגבלת החריטה על מצבה “נעשית חריפה יותר, כאשר המניע לה הוא מה שנתפס בעיני הנפגע ככפיה דתית” (עניין שביט, לעיל הערה 2, פסקה 10 לפסק-דינו). אם המניע של המחוקק או הרשות המנהלית אכן משפיע על עוצמת הפגיעה בכבוד, לא ברור מדוע מניע דתי מחריף את הפגיעה בהשוואה למניעים אחרים. (ניתן, אגב, לחשוב בנקל על טיעון המבסס מסקנה הפוכה, דהיינו שהמניע הדתי מקל את עוצמת הפגיעה: אם החילוני מבין שהגבלה מסוימת נובעת משיקולים דתיים, הוא עשוי להתייחס אליה ביתר הבנה על-סמך המחשבה שההגבלה אינה נובעת מתוך כוונה רעה, אלא מתוך כורח מצפונם של חברי-הכנסת הדתיים או הרבנים.).

[158] הטענה על ניגוד לחוקה נסמכת או על פרשנות מסוימת ל-

“free exercise of religion”

ככולל גם את החופש מדת, או על הפסקה האחרת בתיקון הראשון בענייני דת, זו האוסרת מיסוד. כדאי להעיר שבין שתי פסקות אלה קיים מתח פנימי. מצד אחד, החוקה אוסרת מיסוד של דת, ובכך, לכאורה, היא אוסרת על המדינה לקדם דת כלשהי. מצד אחר, החוקה מבטיחה קיום חופשי של עבודה דתית, ובכך היא מבטאת לכאורה העדפה כזאת.

[159] K. Greenawalt Private Consciences and Public Reasons (New York, Oxford U. P., 1995) p. 132

[160] Ibid, at p. 157.

[161] M. Perry Religion in Politics: Constitutional and Moral Perspectives (New York, Oxford U. P., 1997) 50-51

[162] ראו גם המקורות הנזכרים בהערה 15 לעיל.

[163] M.W. McConnell “Political and Religious Disestablishment”  BYU L. Rev. (1986) 405, 413

[164] L.B. Solum “Faith and Justice” 39 De Paul L. R. (1990) 1083, 1096

[165] כמובן שאין אנו כופרים בכך שבאופן כללי, יש בדת גם פוטנציאל לקונפליקט, אלימות והרס, ואירועי ה-11 בספטמבר מהווים תזכורת כואבת למי ששכח זאת.

[166] סמית’ מכנה רציונל זה לחופש הדת

“The Civil Strife Rationale

והוא סבור שיש לדחותו. ראה:

Smith, supra note 107, at pp. 207-210

[167] טיעון זה מצוי בגרסות שונות אצל הוגים ליברליים שונים. ראה:

J. Rawls Political Liberalism (New York, 1993) 212-254; C. Sunstein “Beyond the Republican Ideal” 97 Yale Law Journal (1988) 1539; Suzanna Sherry “Enlightening the Religion Clauses” 7 Journal of Contemporary Legal Studies (1996) 473

[168] לביקורת רחבה ומאלפת על טיעון זה, ראו לאחרונה:

Weithman Religion and the Obligations of Citizenship, supra note 17

[169] זו דוגמה של פרי לטיעון כזה – הנמקת חוק נגד הומוסקסואליות בטענה שספר ויקרא אוסר זאת, ראו פרי, לעיל הערה 161, בעמ’ 45.

[170] ראו, למשל, ע”פ 7182/98 שמוקלר נ’ מדינת ישראל, דינים מחוזי כז(2) 199, שבו טען בית-המשפט בהרחבה כי חוק-עזר עיוזוני האוסר מכירת חזיר לא נועד לשרת תכלית דתית, אלא תכלית לאומית.

[171] הפליה זו מעוררת לעיתים תחושה של עויינות של ממש ביחס לדת. לטיעון מקיף על קיומה של עויינות כזו בבית-המשפט העליון בארצות-הברית, ראו מאמרו הפרובוקטיבי והמאלף של:

F. Gedicks “Public Life and Hostility to Religion” 78 Virginia L. Rev. (1992) 671.

מסתבר שלא רק בארץ, אלא גם בארצות-הברית, קבוצות דתיות מרגישות לעיתים קרובות שהן מודרות ומנוכרות מהחיים הציבוריים ואינן זוכות ביחס הראוי בבית-המשפט, ראו

ibid, notes 4-6.

לביטוי נוסף של תחושה זו, ראו:

D.M. Smolin “Regulating Religious and Cultural Conflict in a Postmodern America: A Response to Professor Perry” 76‏ Iowa L. Rev. (1991) 1067.

[172] ראו בג”צ 105/54 לזרוביץ נ’ המפקח על המזונות, פ”ד ד 40.

[173] ראו בג”צ 22/54 אקסל נ’ ראש עיריית נתניה, פ”ד ח 1524.

[174]  לעיל הערה 61, בעיקר בפסק-דינו של השופט אור.

[175] ראו למשל בג”צ 174/62 הליגה למניעת כפיה דתית נ’ מועצת עיריית ירושלים, פ”ד טז(4) 2665, 2668, ועניין חורב, לעיל הערה 1, בעמ’ 24.

[176] לאחרונה הוגש כתב-אישום נגד חמישה אנשים מעמותת “דעת אמת” שחילקו עלונים וחומר הסברה של עמותם בכמה בתי-כנסת וישיבות בבני-ברק (ת.פ. 2623/03). מטרת העמותה היא, בין השאר, להראות לציבור החרדי שהתורה אינה אלוהית, “ועל ידי כך לשחררו מכבלי ההלכה”. האישום הרלוונטי היה הפרת סעיף 447 לחוק העונשין (הסגת-גבול), בא-כוח הנאשמים ביקש לסגור את התיק על בסיס הטענה שבית-כנסת הוא מקום ציבורי על-פי טבעו, ולכן לא ניתן מושגית להסיג את גבולו, ולגבי הפגיעה ברגשות הדתיים הוא הסתמך על האמור בסטטמן “פגיעה ברגשות דתיים”, לעיל הערה 6, בעמ’ 184, שאין לאסור השמעה או פרסום של דברים רק בשל עצם העובדה שהם גורמים לפלוני כאב רגשי.תודתנו לעורך-דין שחר אלדר שהואיל להמציא לנו עותק מבקשת הסגירה של התיק.

[177]  “פגיעה ברגשות דתיים”, שם, בעמ’ 141.

[178] ראו לעיל, ליד הערה 40.

[179] לאחר עשורים של דיון אינטנסיבי בטבעם של הרגשות, דומה שאין חולק כי יש בהם היבטים רציונליים חשובים. ראו, למשל:

R. de Sousa The Rationality of Emotion (MIT Press, 1987)

[180] ראר לעיל, ליד הערות 83-81.

[181] Levi, supra note 77, at p. 34

[182] A. Buchanan Secession: The Legitimacy of Political Divorce (Boulder, Co., Westview ,Press, 1991) 59

מצוטט על-ידי

Levi, ibid

[183] השוו דברי השופט טל, הטוען כי שאלת חופש מדת אינה מתעוררת כלל, שכן “אין השר מנסה, חלילה לכפות שמירת שבת על העותרים. הוא מתיר להם לנוע בשבת כאוות נפשם, בהגבלה קלה בשעות מסוימות” (פסקה 6 לפסק-דינו).

[184] לעיל הערה 6, בעמ’ 164-162.

[185] עניין חורב, לעיל הערה 1, פסקה 46 לפסק-דינו.

[186] שם, פסקה 32 לפסק-דינו.

[187] ראו לעיל טקסט ליד הערות 74-73.

[188] שאלה בפני עצמה היא אם אכן יש במציאות בת-זמננו חובה הלכתית להניא חילונים מלעבור עלההלכה על בסיס מצוות “הוכח תוכיח” או על בסיס החובה להפריש מאיסור. בהתחשב בסיכוי הנמוך להניא את החילונים באמצעים אלה מלעבור על ההלכה, ספק גדול אם יש טעם לנקוט בהם. ראו, למשל, י’ לוינגר בין שגרה לחידוש (תשל”ג, פרק תשיעי) במיוחד בעמ’ 98-93.

[189] לדעת אנגלרד, הכפייה על דת מתבטאת בכך שאנו מכריחים את החברה קדישא להתיר את מה שההלכה אוסרת, דהיינו חריטת תאריך לועזי על המצבה (פסקה 16 לפסק-דינו). בכך הוא מבקש לתאר את המצב כאילו מדובר בכפיית מעשה פעיל (“להתיר”), ולא בצפייה גרידא במעשיהם של אחרים. אבל תיאור זה מניח את המבוקש, דהיינו מניח שלחברה קדישא יש סמכות לאסור את החריטה, ושהעותרת לא תוכל לעשות כרצונונ בלא שהחברה קדישא תתיר לה בפועל. אלא שאיש אינו מבקש מהחברה קדישא להתיר, פשוט משום שאיש אינו זקוק להיתר שלה. מה שאנשי החברה קדישא מבקשים לעשות הוא לאסור על שביט להקים מצבה כרצונה, ועליהם להוכיח שאם תעשה כן, יפגע הדבר בשמירת ההלכה שלהם.

[190]  ראו סעיף 1 לחוק הנ”ל, וכן תקנות הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ”ט-1998.

[191] ראו סעיף 6: “השר ממונה על ביצועו של חוק זה והוא יתקין תקנות לביצועו, ובכלל זה, תקנות לרישוי תאגידים לענייני קבורה וקביעת נוהלי הקבורה.”

[192] ראו במיוחד סעיף 11(ב) לתקנות הנ”ל, הקובע שיש צורך בהבעת רצון מפורשת כדי לקבור נפטר בבית-קברות חלופי, ובלעדיה הוא ייקבר בבית-קברות “רגיל”, דהיינו דתי.

[193] ר’ הלפרין-קדרי “נשים, דת, ורב-תרבותיות בישראל” צביון 4 (2001) 27-26.

[194] לגבי נסיונו של אנגלרד להראות שמדובר בכפייה לעבור על דת משום שמדובר בהפרת פסיקתו של המרא דאתרא ראן מה שכתבנו בין הערות 90 ו-91.

[195] ראה דנג”צ 3299/93 ויכסלבאום נ’ שר הביטחון, פ”ד מט(2) 199.

[196] השופט אנגלרד מתנגד לכל העיסוק הביקורתי ברגשות ורגישויות. לרעתו, “אין על בית-המשפט למדוד רגישויות, שאינן ניתנות למדידה אובייקטיבית” (שביש, לעיל הערה 2, פסקה 17 לפסק-דינו). אבל קשה להבין איך יוכל בית-המשפט להתחמק ממלאכה זו כבהתחשב בכך שהחוק תובע בכמה מקומות במפורש להגן על רגשות (דתיים ואחרים), ולא ניתן ליישם תביעה זו הלכה למעשה בלא לבחון (“למדוד”) את טיב הרגשות הפגועים ועוצמתם כדי לקבוע את משקל הפגיעה ברגשות בהשוואה לאינטרסים וחירויות אחרים שעל הפרק. זאת ועוד: בהתחשב בכך שלפי אנגלרד, קבלת העתירה בעניין שביט היתה בגדר הפרה של חופש הדת משום שכפתה על החברה קדישא להפר את ההלכה, לא ברור מדוע הוא נזקק לטענות אלה לגבי הסובייקטיביות שיל הרגשות והערכים (“אין לנו שום רשות לדרג, על-פי סולם ערכים שהוא בהכרח אישי, את מעמדן הערכי או הרגשי של הדרישות המנוגדות”, שם, פסקה 18). גם קשה להבין מדוע יכחיש את העובדה הגלויה שמבחינת הפגיעה במצפון הנגרמת בכפייה להפר את ההלכה יש משמעות לחומרת העברה ונסיבוהיה. לניתוח ביקורתי של העמדה הסובייקטיביסטית הכללית העולה מדברי אנגלרד, המצויה בצורה מתונה גם אצל שופטים אחרים בבית-המשפט העליון, ראו ד’ סטטמן “הצדק כשדה פרוץ; מעמד המוסריות בעיני בית-המשפט העליון” מחקרי משפט יט (חשס”ג) 171. להתנגדות להגנה על רגשות המבוסת על טעמים אחרים לגמרי ראו דעתו של א’ הראל בתוך הגנה על חופש הביטוי במשטר דמוקרטי (מרכז אקדמי מרדכי קרמניצר, הוצאת המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2003) 147-148. לדעת הראל, הגנה משפטית על רגשות דתיים עלולה לפגוע דווקא בדת.

[197] Supra note 21.

[198] עניין גור-אריה, לעיל הערה 3, פסקה 2 לפסק-דינה.

[199] ראו המקורות הנזכרים אצל דורנר.

[200] ראו המקורות הנזכרים אצל הרב ד’ סתיו “צולם ביום חול, שודר בשבת” נקודה 211 (פברואר 1998) 53, הערה 9.

[201] טיעון זה של דורנר לביסוס המסקנה בדבר פגיעה בחופש הדת במקרה הנידון אינו משכנע איפוא, אבל יש לתמוה על שהיא נזקקת לו כלל, לאחר שהסבירה, כאמור לעיל, שפגיעה כזאת פירושה כפייה לעבור על מצוות הדת, וכי ביהדות, תוכן המצוות נקבע על-ידי המרא דאתרא. מדוע לא היה די בכך לבסס באופן נחרץ את הפגיעה בחופש הדת של העותרים? אפשרות אחת היא לומר שגם דורנר מרגישה שבית-המשפט אינו יכול לקבל ללא כל ביקורת את עמדתו של הרב אבינר, או כל רב אחר, במיוחד בעניין שמעמדו הדתי-ההלכתי אינו מובן מאליו. אפשרות אחרת היא לומר שדורנר סבורה אף היא שבלא קשר למעמד ההלכתי, ניתן להכיר בזכות חופש דת רק כאשר מדובר במעורבות פעילה בעבירה ההלכתית. וראו מייד בגוף הטקסט.

[202] ייתכן שיש מחלוקת בין השופטים לגבי שאלה (א), אך עמדתו של ברק לגביה אינה ברורה לגמרי. מצד אחד הוא מדגיש – כפי שדורנר עושה – כי “רק פגיעה שאינה מאפשרת לפרט לקיים את מצוות הדת והאמונה שלו, או לנהל את אוו”ח חייו כדתי, תיחשב לפגיעה בחופש הדת” (עניין גור-אריה, לעיל הערה 3, פסקה 11 לפסק-דינו). מכאן ניתן להבין לכאורה כי לדעתו, לא היתה במקרה זה כפייה להפר את ההלכה, ומכאן שברק אינו מקבל את ההסתמכות של דורנר על פסק המרא דאתרא, והוא סבור שאין לו כוח מחייב. ברם, מצד אחר אין הוא עושה מאמץ כלשהו להוכיח שלא היתה כאן כפייה על דת, והדגש בדבריו מושם בכך שמדובר בעבירה דתית של אחרים.

[203] לניתוח ביקורתי של גישת ברק ראו עוד להלן סעיף ו.

[204] השוו דברי דורנר על כך שייתכן כי שידור הסרט ביום חול היה כרוך בשיפוי כספי לאחד הזכיינים (עניין גור-אריה, לעיל הערה 3, בעמ’ 286). והשוו ב’ ליפשיץ “ושבת מה יהיה עליה ?” מימד 23 (טבת תשס”ב) 5, 8: כל הטענה של חופש הביטוי בפרשה זו “אינה אלא כסות עיניים בלבד לטעם האמיתי שעמד מאחורי הסירוב של הרשות השנייה לבקשה שלא לשדר את הסרט בשבת”, והוא הרצון להרוויח עוד כסף: “הכול הוא עניין של כסף, והכסף יענה את הכול, ואין כל חדש תחת השמש” (שם, בעמ’ 9).

[205] לעניות דעתנו, הרשות השנייה לא היתה חשופה לתביעה כלשהי מצד זכייניה אילו העבירה את התוכנית ליום אחר. לפי סעיף 48 לחוק הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, ה’תש”ן-1990, יש לה סמכות ליטול עד שני אחוזים מכלל יחידות השידור בשנה (כולל יום חול), ואין היא חייבת לשפות זכיין על נטילת זמן שידור. נוסף על כך, בסעיף 29 לכללי הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (שידורי תוכניות טלוויזיה בידי בעל זיכיון), תשנ”ב-1992, על הזכיינים מוטלת חובה להחזיק מלאי של תוכניות לשעת הצורך, כך שלא צריכה להיות לזכיין בעיה לשדר תוכנית אחרת במקום התוכנית נשוא העתירה.

[206] שמא חשה הרשות, כמו ברק (לעיל הערה 157), שכאשר המניע להגבלה על פעילותה הוא מה שנתפס בעיניה ככפייה דתית, יש לנקוט כלפיה במשנה התנגדות?

[207] השוו מה שנאמר ב”פגיעה ברגשות רתיים”, לעיל הערה 6, בעמ’ 155: “באי-נכונות להתחשב ברגשות הזולת גם כאשר מדובר בפגיעה חמורה ברגשות ובהגבלה קלה על הפוגע יש לעתים ביטוי לאופי מוסרי גרוע, לאי-אכפתיות כלפי הזולת … ההתעקשות לא להתחשב כלל ברגשותיו של הזולת מבטאת חוסר כבוד וחוסר אנושיות.”

[208]  כניסוחה של דורנר, עניין גור-אריה, לעיל הערה 3, בפסקה 1 לפסק-דינה.

[209] כטענת ברק, שם, פסקה 3 לפסק-דינו.

[210] ייתכן שהעותרים היו יכולים להשיג את מבוקשם באומצעות דיני החוזים, במקום באמצעותו של המשפט המנהלי, על-סמך טענות כמו אלה שנזכרו בטקסט. לא נפתח כאן אפשרות זו.

[211] לעמדה הפוכה ראו דברי א’ הראל בתוך הגנה על חופש הביטוי במשטר דמוקרטי, לעיל הערה 196, בעמ’ 161, וכן דברי ליפשיץ, לעיל הערה 204, בעמ’ 174.

[212] עניין גור-אריה, לעיל הערה 3, פסקה 11 לפסק-דינו של הנשיא ברק.

[213] בג”צ 287/69 מירון נ’ שר העבודה, פ”ד כד(ו) 337.

[214] לעיל הערה 61.

[215] לעיל הערה 1.

[216] עניין מירון, לעיל הערה 213, בעמ’ 349.

[217] עניין מיטראל, לעיל הערה 61, פסקה 15 לפסק-דינו של השופט אור.

[218] עניין חורב, לעיל הערה 1, בעמ’ 58.

[219] עניין שביט, לעיל הערה 2, פסקה 5 לפסק-דינו של השופט ברק.

[220] בטרם נפנה להעיר על אי-עקביות זו, כדאי להעיר על בעייתיות מסוימת בהסתמכותו של ברק על שני פסקי-הדין הראשונים, בעניין מירון ובעניין מיטראל, שלפי דבריו נדחתה בהם הטענה לחופש דת. אולם האמת היא שלא נטענה בהם כלל הט>עגה לפגיעה בחופש הדת, אלא רק לפגיעה ברגשות דתיים, טענה שברק מוכן עקרונית לקבלה גם בהתאם למבחנו המצמצם. מהקטע שצוטט לעיל מעניין מירון עולה בבירור כי מירון לא טען לפגיעה בחופש הדת שלו, אלא רק לפגיעה ברגשותיו הדתיים, פגיעה שברק, לו ישב על כס השיפוט באותה עת, היה מכיר מן-הסתם בקיומה. כך גם בעניין מיטראל. המדינה לא טענה כי שיקוליה בשאלת ייבוא הבשר מבוססים על הרצון למנוע פגיעה בחופש הדת של שומרי המצוות, אלא רק ברגשותיהם. טענתה היתה כי במסגרת השאלה אם להעביר את הייבוא לידיים פרטיות היא רשאית “לשקול שיקולים בדבר אפשרות פגיעה ברגשות דתיים של חלקים באוכלוסייה”. ייתכן שטעותו של ברק נולדה בשל טעותו של השופט אור, שכתב את חוות-הדעת העיקרית בתיק, לאחר שהציג את עמדת המדינה לגבי הגנה על רגשות דתיים, עבר השופט אור במפתיע לדבר על פגיעה בחופש הדת, דבר שהמדינה לא טענה כלל, ובהמשך חזר והשתמש באופן נרדף בשני המושגים. חוסר הבחנה ברורה בין שני המושגים בדברי השופט אור, ובמיוחד אצל ברק, מפתיע במקצת לאור הניסיון השיטתי של ברק להבחין ביניהם בכל פסקי-הדין האחרים שנזכרו.

[221] בג”צ 1031/93 פסרו-גולדשטיין נ’ שר הפנים, פ”ד מט(4) 661.

[222] בג”צ 5070/95 נעמ”ת נ’ שר הפנים, פ”ד נו(2) 721.

[223] בעניין פסרו-גולדשטיין עצר בית-המשפט באופן מפתיע כפסע לפני חיובו של משרד הפנים לרשום את העותרת כיהודייה במרשם האוכלוסין. כזכור, עתירתה של פסרו התבססה על הלכת ש”ס. שר הפנים טען כי הלכת ש”ס מוגבלת לגיורים שנערכו בחוץ-לארץ. גיורים שנערכים בישראל, לעומת זאת, כפופים לדרישות פקודת העדה הדתית (המרה), וזו מחייבת אישור הרב הראשי לשם מתן תוקף לגיור. בית-המשפט דחה את הטענה ברוב של 6:1 והסביר כי הפקודה נוגעת בענייני מעמד אישי בלבד. משקבע בית-המשפט כך, היתה התוצאה צריכה להיות לכאורה היעתרות לבקשתה של העותרת, כלומר רישומה כיהודייה והענקת תעודת עולה. אולם בית-המשפט לא עשה כן. וכך אמר הנשיא ברק: “הכרעתנו היום מצומצמת בהיקפה. כל שקובעים אנו הוא דבר אי תחולתה של פקודת העדות (המרה) לעניין הכרה בגיור על פי חוק השבות. איננו קובעים שכל גיור רפורמי מוכר לעניין חוק השבות וחוק המרשם, על כן, איננו מורים למשיבים לראות בעותרת יהודיה לעניין חוק השבות, ואיננו מצווים על רישומה כיהודיה במרשם.” בית-המשפט נימק את החלטתו בטענה כי שאלת פירושו של חוק השבות וחוק המרשם לא הוצגה לפניו, אלא רק תחולתו של חוק ההמרה ביחס אליהם. פסיקת בית-המשפט מעוררת כמובן תמיהה. גברת פסרו פנתה למשרד הפנים בבקשה להכיר בגיור שעברה, ומשרד הפנים דחה אז בקשתה בטענה שהגיור אינו עומד בדרישות של חוק ההמרה. משנפלו נימוקיו של משרד הפנים, היה ראוי לכאורה ליתן לה את הסעד שלו עתרה. בנסיבות אלה היו שראו בהימנעותו של בית-המשפט ממתן צו כזה דוגמה לריסון שיפוטי בנושא טעון ערכית, טיעון שנתמך בדברי בית-המשפט עצמו, שהוסיף בדבדי ההנמקה להחלטתו המפתיעה כי ראוי ליתן לכנסת לקבוע את הסטנדרט הראוי להכרה כגיורים לצורכי חוק השבות, ראו:

A. Maoz “Who is a Convert?” 15 Justice (1997) 11, 15.

[224] בעניין נעמ”ת, לעיל הערה 222, פסקה 22 לפסק-דינו של הנשיא ברק.

[225]  עניין פסרו-גולדשטיין, לעיל הערה 221, בעמ’ 741.

[226] בג”צ 758/88 קנדל נ’ שר הפנים, פ”ד מו(4) 505, 512-511.

[227] דא עקא, ברק עצמו מציג עמדה הפוכה וטוען שלרישום במרשם האוכלוסין אין כל חשיבות, ובדיוק על-סמך קביעה זו הוא מכשיר את רישום הגרים שהתגיירו בגיור לא-אורתודוקסי בארץ! יוצא אם-כן שברק עצמו מנוע מלהסתמך על הרציונל של זכות לתרבות במובן שהוסבר בטקסט. עוד על הבעייתיות שבעמדת ברק בעניין נעמ”ת ראו ש’ ליפשיץ וג’ ספיר “מיהו המחליט בשאלה מיהו יהודי” (טרם פורסם).

[228] עניין נעמ”ת, לעיל הערה 222, פסקות 2-4 לפסק-דינו.

[229] אבל ראו לעיל הערה 227.

[230] מצב דומה קיים גם בארצות-הברית לגבי פטורים מטעמים דתיים. כפי שציין גדקט

(Gedicks, supra p. 688, note 171),

רק מקרים מעטים הגיעו לבית-המשפט, והדתיים הפסידו ברובם.

[231] כזכור, בעניין שביט, לעיל הערה 2, ובעניין גור-אריה, לעיל הערה 3, היתה דעת מיעוט, של אנגלרד ודורנר (בהתאמה), שסברה כי יש לקבל טענה זו.

[232] בג”צ 329/87 סורקו-רם נ’ שר הביטחון, פ”ד מג(4) 873; בג”צ 3261/93 מנינג נ’ שר המשפטים, פ”ד מז(3) 282; ע”א 2266/93 פלונים נ’ אלמוני, פ”ד מט(1) 221; בג”צ 530/01 יוגב נ’ ניצב מיקי לוי, פ”ד נו(1) 22. גם לגבי פגיעה ברגשות דתיים – כמו לגבי פגיעה ברגשות בכלל – רוב העתירות והתביעות נדחו. ראו “פגיעה ברגשות דתיים”, לעיל הערה 6, בעמ’ 183. חופש הדת של לא-יהודים לא זכה בהצלחה גדולה יותר בבית-המשפט. ראו בג”צ 4298/93 ג’בארין נ’ שר החינוך והתרבות, פ”ד מח(5) 199, שבו דחה בית-המשפט את עתירתה של תלמידה מוסלמית שמנעו אותה מלהטות את ראשה בהתאם לתפיסתה את מצוות דתה (פסק-הרין מאפשר אומנם להבין שאילו דובר בבית-ספר ממלכתי, היה נפסק אחרת, אבל ראו הסתייגותו של השופט גולדברג, ודומה שקשה לקבוע בוודאות כיצד ינהג בית-המשפט אם יכוא לפניו מקרה מעין זה).

[233] בג”צ 1438/98 התנועה המסורתית בישראל נ’ שר הדתות, פ”ד נג(5) 337. בקבלו את העתירה התבסס השופט זמיר, בין השאר, על הטענה ש”חופש הדת מטיל איסור על כל רשות מנהלית לפגוע באדם או גוף, ובכלל זה איסור להפלות אדם או גוף, בשל תפיסה דתית שבחר לעצמו” (שם, פסקה 27 לפסק-דינו), ומכאן שאין לשר הדתות זכות להפלות לרעה את התנועה המסורתית בחלוקת התקציב.

[234] בג”צ 262/62 פרץ נ’ כפר שמריהו, פ”ד טז(3) 2101.

[235] לגבי הפגיעה ברגשות דתיים, המקרה הראשון, ועד כה האחרון, שבו הופעל סעיף 173 לחוק העונשין היה כדי להגן על רגשות דתיים מוסלמיים במקרה הידוע של “כרוז החזיר”. ראו ע”פ 697/98 סוסצקין נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(3) 289.

[236] G. Sapir “Law Or Politics: Israeli Constitutional Adjudication as a Case Study” 6 UCLA J. of lnt’l Law and Foreign Affairs (2001) 169

[237] ראו במיוחד עמדתו של השופט אנגלרד בעניין שביט, לעיל הערה 2. נראה שבעניין חורב, לעיל הערה 1, השופט טל מקבל את הטענה לפגיעה בחופש הדת, אם כי הדבר אינו ברור לחלוטין. ראו פסקה 6 לפסק-דינו.

[238] אלון, בבג”צ 47/82 קרן התנועה ליהדות מתקדמת נ’ שר הדתות, פ”ד מג(2) 661; טל בעניין פסרו-גולדשטיין, לעיל הערה 221.

[239] ברק בעניין נעמ”ת, לעיל הערה 222; שמגר בעניין פסרו-גולדשטיין, שם; ש’ לוין בעניין קרן התנועה ליהדות מתקדמת, שם.

[240] ראו סעיף ה3 לעיל.

[241] השוו מה שכתבנו לגבי טענות הדתיים בעניין שביט, לעיל טקסט ליד הערה 193.

[242] לאור ניתוח זה, בעניין נשות הכותל (דנג”צ 4128/00 מנכ”ל משרד ראש-הממשלה נ’ ענת הופמן, פ”ד נז(3) 289), היה צריך לתת משקל רב יותר לחופש הדת של הנשים שביקשו להתפלל בכותל מאשר לחופש הדת של האורתודוקסים שביקשו למנוע אותן מלעשות כן.

[243] ברק נמנע מהתבטאות כללית ברוח זו. הוא אומר באופן זהיר כי “אין כל אפשרות ליתן פרשנות מרחיבה לכל זכויות האדם”, שהרי “פרשנות ‘מרחיבה’ של זכות אדם אחת מובילה בהכרח לפרשנות ‘מצמצמת’ של זכות אדם אחרת” (פרשנות במשפט, כרך ג: פרשנות חוקתית (תשנ”ד) 289). אולם בדיקת פרשנותו של ברק להיקפן של זכויות-אדם רבות מגלה נטייה להרחבה. כך, לדוגמה, באשר לחופש העיסוק. בטרם נחקק חוק-היסור נפסק בעבר כי אדם השוהה בישראל שלא כדין או מי שעוסק בה ללא רשיון אינו זכאי להשתלב בעבודה ואינו זכאי להטבות מכוח חוק הבטחת הכנסה; אך לדעת ברק (שם, בעמ’ 599) חקיקת חוק-היסוד מחייבת שינוי ההלכה והכללת הנ”ל במסגרת החוק, כשאת היות השהייה הבלתי-חוקית יש לשקלל במסגרת פסקת ההגבלה. לפי פירושו של ברק, חוק-היסוד, שביקש בעליל לצמצם את היקף תחולתה של הזכות בהשוואה למצב שנהג ערב קבלתו, יעניק דווקא הגנה נרחבת יותר. העברת הרכיב של אי-החוקיות לפסקת ההגבלה מרחיבה כמובן באופן משמעותי את היקף שיקול-הדעת של בית-המשפט. בניגוד לדעתו של ברק, אמנון רובינשטיין ומנחם גולדברג (נשיאו לשעבר של בית-הדין הארצי לעבודה) סבורים כי מי ששוהה בישראל שלא כדין או עובד בה ללא רשיון לא יוכל ליהנות מהגנתו של חוק-היסוד. ראו רובינשטיין ומדינה, לעיל הערה 80, בעמ’ 1141; מנחם גולדברג חופש העיסוק והגבלתו (תשנ”ט) 52-51. גישה הפוכה לזו של ברק, הנשמרת מפני הרחבת היקפן של זכויות האדם, ניתן למצוא אצל השופט זמיר. ראו למשל דבריו בע”א 6821/93 בנק המזרחי נ’ מגדל כפר שיתופי, פ”ד מט(4) 221, 471, ביחס לחופש חקניין (“ככל שיורחב ההיקף של הקניין כזכות חוקתית, כך, יש לחשוש, תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זאת. ועל כך ניתן לומר: תפסת מרובהלא תפסת!”), ובבג”צ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח נ’ ממשלת ישראל, תק-על 2001 (2) 509, 513, ביחס לזכות לשוויון (“בית-המשפט נתן מובן רחב לעקרון השוויון, במספר רב של פסקי דין, והחיל אותו כמעט על כל סוג של הבחנה בין בני אדם על יסוד שיקולים זרים … אולם המובן המקורי של עקרון השוויון, ודומה שהוא גם המובן המדויק, הוא מובן צר יותר. במובן זה, המקובל במדינות אחרות, עקרון השוויון מתייחס לרשימה מוגבלת של עילות מוגדרות, שאפשר לקרוא להן עילות השוויון הקלסיות, והשופט חשין קורא להן עילות שוויון גנריות. כאלה הן, לדוגמה, הדת, הגזע, הלאום והמין: כל אדםזכאי לְשוויון ללא הבדל דת, גזע, לאום או מין. עקרון השוויון במובן זה, להבדיל מן המוכן הרחב, נחשב במדינות רבות, וראוי להיחשב, זכות חוקתית”).

[244] ראו לאחרונה א’ בנדור ומ’ טמיר “קלישאות חוקתיות – בין ביטוי ציבורי לכבור פרטי” משפטים לב (תשס”ב) 623.

[245] Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951).

[246] ע”פ 2831/95 הרב אלבה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(5) 221, 296, ההדגשה נוספה. פסק-הדין המנחה בעניין זה הוא ההתלטה בעניין כהעא, שברק קובע בו כי “חופש הביטוי כולל בחובו, מבחינתו ‘הפנימית’ גם את החופש של הביטוי הגזעני” (בג”צ 399/85 כהנא נ’ הועד המנהל של רשות השידור, פ”ד מא(3) 255, 281),

[247] עניין כהנא, שם, בעמ’ 285.

[248] לטענה זו יש חשיבות רבה מבחינת ההגנה על חופש הביטוי במקרה הנידון, שכן, כדבריה של השופטת דורנר, “כאשר מדובר בביטוי שלא ‘נתפש’ על-ידי כל הרציונלים לחופש הביטוי, אפשר שהדבר יתבטא בהיקף ההגנה המשפטית על אותו ביטוי” (בג”צ 606/93 קידום יזמות ומו”לות בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד מח(2) 1, 13)

[249] כנגד זאת ניתן לטעון שאף שההזזה בעניין גור-אריה, (לעיל הערה 3) היא חד-פעמית, היא עלולה לגרור הזזה רב-פעמית של כל תוכנית שנראים בה דתיים המיועדת לשידור בשבת. אולם דומה שלחשש זה אין אחיזה במציאות, ראו להלן הערה 269.

[250] השופטת דורנר הוסיפה גם טענה בדבר פגיעה אפשרית בחופש הקניין של הרשות, שאליה התייחסנו כבר בהערה 205 לעיל.

[251] בג”צ 2437/92 לב נ’ שר החינוך והתרבות, פ”ד מה(3) 756.

[252] ראו לאחרונה מ’ בירנהק “הנדסה חוקתית; המתודולוגיה של בית-המשפט העליון כהכרעות ערכיות” מחקרי משפט יט (תשס”ג) 591.

[253]  בג”צ 2481/93 דיין נגד מפקד מחוז ירושלים, פ”ד מח(2) 456, 475.

[254] שיטת האיזונים מכונה בפי בירנהק (לעיל הערה 252 ) “הנדסה חוקתית”. לדעתו, מתודולוגיה זו היא אמצעי נוסף להסתרת השיקולים הערכיים העומדים ביסוד ההכרעות השיפוטיות, ולהצגתן כתוצאה של הזנת נתונים למעין אלגוריתם חוקתי. באופן כזה נוצר מיתוס שלפיו “השיפוט אובייקטיבי, נטול פניות, חף משיקולים פוליטיים ומדיר רגליו מהכרעות ערכיות”.

[255] באו בג”צ 606/93 קידום יזמות ומו”לות בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד מח(2) 1 (“‘טוב הטעם’, המהווה ערך מתחרה לחופש הביטוי, משקף את הקונסנסוס הרחב המקובל בחברה הנאורה בישראל. בעניין זה אין להביא בחשבון רגשות של מיעוט, בין של אניני טעם ובין של בעלי השקפות פוריטניות קיצוניות”).

[256] ראו, למשל, עניין קידום, שם (ביטוי מסחרי); בג”צ 5118/95 מאיו נ’ הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פ”ד מט(5) 751 (ביטוי מסחרי); בג”צ 4644/00 יפאורה תבורי בע”מ נ’ הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, פ”ד נד(4) 178 (ביטוי מסחרי); בג”צ 14/86 לאור נ’ המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ”ד מא(1) 21 (ביטוי אומנותי); בג”צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע”מ נ’ המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פירג(5) 641 (ביטוי אומנותי).

[257] ראו למשל עניין יפאורה-תבורי, שם; עניין קידום, לעיל הערה 255; וכן בג”צ 5118/95 מאיו נ’ הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, שם; ובג”צ 6126/94 סנש נ’ רשות השידור, פ”ד נג(3) 623.

[258] ראו עניין סנש, שם, בפסקה 24 לפסק-דינו של ברק.

[259]  לעיל, ליד הערה 246.

[260] י’ זמיר ומ’ סובל “השוויון בפני החוק” משפט וממשל ה (תש”ס) 165, 215.

[261] על כך שצריך לחפש פשרות במקום להיתקע בוויכוחים “עקרוניים” ראו רות גביזון ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: מתחים וסיכויים (תל-אביב, 1999) 131: “אצלנו מתגלגלות חלק מהסוגיות הללו למאבקים סמליים ועקרוניים, במקום שייתפסו כעניין של רגישות הדדית הפתוחה להסדרים רצוניים ומוסכמים. בד”כ המעבר למאבק סמלי אינו פועל לטובת העניין: הוא מגביר את החשש ואת הניכור, ואינו מסייע לפתרון הקשיים האמיתיים הקיימים.”

[262] ע”א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע”מ נ’ ראש עיריית נצרת-עילית, פ”ד מז(5) 189, 205-204 (ההדגשה הוספה).

[263] לסכנה ששיטת האיזון תוביל לגישה מכנית וחסרת רגישות, ראו Aleinikoff, הטוען כי בארצות-הברית

“Balancing has become mechanical jurisprudence. It has lost its ability to persuade”.

ראו:

A. Aleinikoff “Age of Balancing” 96 Yale L. J. (1987) 943, 983.

[264] ההכרה בכך שסיטואציות שנראות כקונפליקט מהסוג “או-או” מאפשרות לאמיתו של דבר פתרון של פשרה הדורשת מידה של יצירתיות ודמיון, בדילמות משפטיות כמו גם בדילמות בתחומים אחרים. Day פיתח נקודה זו לגבי דילמות מוסריות, וניסה להראות שבחלק גדול מהן ניתן למצוא דרכים “לחמוק בין קרני הדילמה”, ראו:

J. Day “Moral Dilemmas, Compromise, and Compensation” 66 Philosophy (1991) 369; J. Day “More on Moral Dilemmas” 67 Philosophy (1992) 399.

דוגמה יפה לפשרה כזאת מצויה בפסק-הדין של השופט טננבוים בתעבורה 5-526331-3 (ירושלים) מדינת ישראל נ’ עלי סלמאן, דינים תעבורה, כרך א, 62. פסק-הדין עסק במקרה של נהג מוסלמי שסירב להסיע עיוור מלווה בכלב נחייה על בסיס אמונתו הדתית שהכלב הוא חיה טמאה האסורה במגע, ובכך עבר לכאורה על סעיף 28(א) לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי”ח-1957 (סירוב בלתי-סביר לעשיית שירות). הואיל והנהג לא הותיר את הנוסעים ברחוב, אלא דאג בעצמו למונית חלופית, לא היה זה, לדעת בית-המשפט, מקרה של “התנגשות חזיתית” בין חוק המדינה לבין האמונה הדתית, אלא פשרה סבירה בין הרצון – המעוגן בחוק – להבטיח שירות ראוי לבין הרצון לאפשר לאנשים דתיים לחיות על-פי אמונתם.

[265] ראו א’ ברק “זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות” משפט וממשל א (תשנ”ג) 253, 266: “לשם איזון בין זכויות האדם הקבועות בחוק היסוד, בינן לבין עצמן, אין ‘פסקת ההגבלה’ חלה.”. לדעה שונה, המבקשת להחיל את פסקת ההגבלה גם באיזונים אופקיים, ראו דברי השופט אלון בע”א 506/88 שפר נ’ מדינת ישראל, פ”ד מח(1) 87 , 105: “אמנם כן, סעיף 8 האמור ענינו במקרה של חקיקת חוק אחר שיש בו משום פגיעה בזכות מזכויות העל שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואין המדובר בו כאשר ‘פגיעה’ כזו עולה במקרה מסוים בין שתי זכויות יסוד המצויות בחוק יסוד זה גופו … אך אין כל טעם וכל הגיון שלא להקיש ולהחיל את הדרך שהתווה המחוקק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, למקרה של פגיעה בזכות יסוד מכוח חוק אחר, גם על מקרה של פגיעה וסתירה בין שתי זכויות יסוד שבחוק היסוד גופו.”

[266] פרשנות דומה נותנת לדרישת המידתיות גם השופטת דליה דורנר במאמרה “מידתיות” בתוך ספר ברנזון (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, תש”ס) 281, 290: “לעתים, נקיטת אמצעי הפוגע בזכות אך מעט יותר מאמצעי חלופי אפשרי עשויה להוביל לעלייה ניכרת בהסתברות או בהיקף של הגשמת התכלית. במקרה כזה, האמצעי הפוגעני יותר עשוי להיות מותר … אף שמבחן הפגיעה הפחותה אינו מתקיים באופן מוחלט.”.

[267] נראה שגם ברק עצמו מקבל את הצעתנו להבחין בין האיזון האנכי, המחייב הכרעה, לבין מבחני המידתיות, המאפשרים ואף מעודדים פשרה. ראיה לכך ניתן למצוא בפסק-דינו בעניין חורב (לעיל הערה 1). בפרשה זו עמדו על הפרק, לשיטת ברק, חופש התנועה מזה ורגשות הדת מזה. לפי מבחני האיזון הישנים, היה ראוי להפעיל בנסיבות העניין את נוסחת האיזון האנכית, זו שתוביל להכרעה בין הזכות לאינטרס. אולם ברק אינו משתמש באיזון האנכי. הוא מסביר כי מאז נחקקו חוקי-היסוד, מבחני האיזון שיש להשתמש בהם בעימות בין זכויות לאינטרטים הם מבחני פסקת ההגבלה, ובכללם מבחניהמידתיות (עניין חורב, פסקה 54 לפסק-דינו של הנשיא ברק). השימוש במבחני המידתיות מאפשר לברק להצדיק את מדיניות המפקח על התעבורה לגבי האיזון בין חופש התנועה הכללי לבין רגשות הדת, איזון המשקף דרך של פשרה. גישה זאת הולמת היטב את עמדתנו שגם בעימות בין זכויות לאינטרסים יש להעדיף את דרך הפשרה, ברם השימוש שברק עושה בה בעניין חורב מעצים את התמיהה על דבקותו באיזון האנכי בעניין גור-אריה (לעיל הערה 3). אם ברק סבור שלמן חקיקת חוקי-היסוד החדשים יש להשתמש במבחני המידתיות, וכי הללו מעודדים ומאפשרים פשרה, מדוע הוא בוחר בעניין גור-אריה באיזון האנכי שמחייב הכרעה? גם אם הוא סבור שבנסיבותיו של עניין גור-אריה פשרה אינה אפשרית, לא ברור מדוע הוא מסתתר מאחורי נימוק פורמלי שהוא עצמו אינו מחויב לו, ואינו מציג את שיקוליו בצודה גלויה. לדיון נוסף ראו גדעון ספיר “ישן מול חדש – על איזון אנכי ומידתיות”, עתיד להתפרסם במחקרי משפט.

[268] עניין גור-אריה, שם, פסקה 7 לפסק-דינו.

[269] בעקבות עניין גור-אריה, שם, הנהיגה לאחרונה הרשות השנייה נוהל שעולה יפה עם עמדתה של השופטת דורנר, שלפיו, כאשר מייעדים תשדיר למשבצת שידור בשבת והמצולם הוא אדם דתי, מבקשים מראש את הסכמתו לכך, ככל שידוע לנו, נוהל זה לא הסב הפרעה לשידורי הטלוויזיה והרדיו בשבת.

[270]  שם, פסקה 10 לחוות-דעתה.

[271] לעיל טקסט ליד הערה 185.

[272] אין טעם להכביד על הקוראים במראי מקום לנקודה זו. חיפוש בכל אחד מהמאגרים המשפטיים תחת “כל מקרה לגופו” יוכיח את הנדרש.

[273] עניין יפאורה, לעיל הערה 256, בעמ’ 183-182.

[274] לעיל ליד הערה 232.

[275] E. Volokh “The Mechanisms of the Slippery Slope” 116 Harvard L. R. (2003) 1006, 1030

[276] טיעוני מדרון חלקלק היוו מטרה לביקורת רבה בעשור האחרון, ראו הפניות רבות אצל

Voloch, ibid, notes 6-10.

לדעת וולוך עצמו, אף שמגזימים לעיתים בסכנות של מדרונים, הם מהווים לעיתים סיכון של ממש, ולכן אין להקל ראש בסכנת ההחלקה.

[277] Gedicks, supra note 171, at pp. 692-393

[278] כביטויו של חשין, לעיל ליד העדה 186.

[279] Gedicks, supra note 171.

[280] Supra note 116.

[281] Supra note 107, at p. 225.

[282] השוו ר’ גביזון הגנה על חופש הביטוי במשטר לדמוקרטי (מרכז אקדמי מררכי קרמניצר, הוצאת המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2003) 156: “אני חושבת שאין צורך לייחד את הדת, אבל גם אין צורך לייחד את הדת החוצה.”.

[283] השוו במיוחד דברי ברק, לעיל הערה 68.

[284] לביקורת על פרשנותו הרחבה מדי של בית-המשפט למושג כבוד האדם ראו סטטמן “שני מושגים של כבוד”, לעיל הערה 68.

[285] ברק מודה שהביטוי הגזעני “מפיץ מונים ושנאה”, לעיל ליד הערה 247, והוא מודע בוודאי לסכנות ההרסניות של הפצה כזאת, ובכל זאת הוא מעניק לביטוי זה הגנה חוקתית.