דניאל סטטמן, גדעון ספיר “האם מדינה ליברלית רשאית לפעול מתוך הסתמכות על טיעונים דתיים?” (2010)

דניאל סטטמן, גדעון ספיר “האם מדינה ליברלית רשאית לפעול מתוך הסתמכות על טיעונים דתיים?” מחקרי משפט 25 (2009-2010) 599

 

“האם מדינה ליברלית רשאית לפעול מתוך הסתמכות על טיעונים דתיים?” * דניאל סטטמן **, גדעון ספיר ***

 

תקציר

הקדמה

א. מהי הסתמכות על טיעונים דתיים?

1. מהם טיעונים דתיים?

2. באיזו הסתמכות מדובר [א]?

ב. אוטונומיה, כבוד ו”תבונת ציבורית”

(public reason)

ג. הסתמכות על טיעונים דתיים כגורמת לתוצאות שליליות

1. רגשות כואבים: טינה והדרה

2. מחלוקות ואי-שקט חברתי

3. תוצאות שליליות מבחינת הדת

ד. באיזו הסתמכות מדובר [ב]?

ה. המשפט הישראלי

1. הוראות דתיות בחקיקת משנה

(א) האופי הלא מקומי של ענייני דת

(ב) הטיעון הדמוקרטי

2. פגיעה בחופש מדת

ו. באיזו הסתמכות מדובר [ג]?

סיכום ומסקנות

 

תקציר

 

לפי עמדה הרווחת בקרב הוגים ליברלים, הגבלות על החירות המבוססות על טיעונים דתיים, כלומר שיקולים הנשענים על צו האל, על כתבי הקודש וכדומה אינן לגיטימיות. הגבלות כגון אלה פוגעות, לפי הנטען, באוטונומיה של אזרחים שאינם דתיים ובכבודם, ואם לא די בכך, הן גורמות לרגשות כואבים של הדרה ומובילות לאי-שקט חברתי. בהקשר של המשפט הישראלי מועלית גם טענה שהגבלות כאלה פוגעות בחופש מדת. תכלית המאמר היא לדחות עמדה זו ולהראות שאין כל פסול בהסתמכות על טיעונים דתיים או בניסיון לקדם תכליות דתיות. נוכח דברים אלה, לא זו בלבד שאין המדינה הליברלית יכולה לשמור על ניטרליות בין אידאולוגיות שונות, אלא שחברי קבוצות דתיות, בדומה לאזרחים אחרים, רשאים לנסות לקדם את האידאולוגיות שלהם. עיקר הסייג לתזה זו הוא שעל הדתיים להתאמץ כדי לגייס גם טיעונים שאינם דתיים לטובת עמדתם. דרישה זו אינה מעלה קושי רב נוכח צביונן הרציונלי של הדתות המערביות ותפיסתו את אופיו המוסרי של האל.

המחשבה שהסתמכות על טעמים דתיים מהווה פגיעה בזכות לחופש מדת היא חידוש של המשפט הישראלי, אך לעניות דעתנו, אין החידוש מוצלח. הסתמכות על טעמים דתיים אינה מחייבת, לא בהיגיון ולא בעובדה, פגיעה מטרידה במצפונו של החילוני, שניתן להמשיג אותה לפגיעה בחופש שלו מדת. מסקנת המאמר היא שאף על פי שכפייה היא תמיד בעיה מנקודת מבט ליברלית, הרי כפייה המבוססת על טיעונים דתיים אינה עושה אותה לבעיה מיוחדת.

 

הקדמה

 

האם מדינה ליברלית רשאית לפעול מתוך הסתמכות על טיעונים דתיים? שאלה כללית זו לא זכתה עד עתה לליבון משפטי מפורש בארץ, על אף שהיבט מרכזי שלה, כלומר האם מותר לרשויות מקומיות לחוקק חוקי עזר שמיועדים לממש מטרות דתיות, נדון כמה פעמים. על שאלה אחרונה זו נתן לפני זמן רב בית המשפט תשובה שלילית, אולם הבסיס שניתן לה לא התייחס לטעמים עקרוניים הנוגעים למעמד הדת במדינה הליברלית, אלא התייחס רק להיעדר סמכות של הרשויות הרלבנטיות. בית המשפט חזר וקבע כי מן הראוי להכריע בשאלות דתיות בבית המחוקקים, אך לא קבע אם לכנסת עצמה מותר להסתמך על טיעונים דתיים. גם השיח האקדמי בארץ לא נתן דעתו על סוגיה זו, אף על פי שהיא מושא לדיון רחב במדינות אחרות, במיוחד בארצות הברית.

התזה שנציג כאן היא בגדר המשך של מאמרנו המקיף על חופש הדת שפורסם לפני כמה שנים [1]. במאמר זה טענו, בין השאר, שחופש הדת אינו כולל חופש מדת, וכי הרחבת המושג של חופש מדת מעבר לגבולות המצומצמים ששרטטנו “לא רק שאינה מוצדקת מבחינה עיונית, אלא יש בה משום הפליה לרעה של הציבור הדתי מבחינת יכולתו להשתתף בשדה-המשחק הפוליטי” [2]. לעניות דעתנו, הפליה מעין זו מוצאת את ביטויה גם בחלק מן הטיעונים בנושא שלפנינו. ליתר דיוק, לעתים קרובות מדובר באותם הטיעונים ממש. כלומר הטיעונים שבגינם סבורים לעתים (שלא בצדק) שיש זכות לחופש מדת מולידים גם את המחשבה שאסור לגופים ציבוריים לפעול מתוך הישענות על נימוקים דתיים, ואולי אסור אפילו להזכיר נימוקים אלה בפורומים ציבוריים רלבנטיים.

אנו פותחים בפרק א בהבחנה בין פעולה הנשענת על טיעונים דתיים לבין פעולה שתכליתה הגנה על מצפונו, על רגשותיו או על תרבותו של האדם הדתי. אנו טוענים כי הבחנה זו מעורפלת בכתיבה המשפטית בארץ, ובכל מקרה רק פעולה הנשענת על טיעונים דתיים מעוררת קושי מבחינת התאוריה הליברלית. בפרקים ב-ג אנו מציגים טעמים בזכות העמדה שאסור להסתמך על טיעונים דתיים ודוחים אותם. בפרק ה אנו עוברים לסקור את השיח הישראלי בנושא. במפתיע, אף לא אחד מן הטיעונים הקלאסיים נגד הסתמכות על טיעונים דתיים מופיע בבירור בפסיקה בית המשפט, אבל בית המשפט הישראלי מציע כמה טיעונים מקוריים משלו ובראשם הטיעון הנוגע לפגיעה בחופש מדת. אנו דוחים גם טיעונים אלה, ומכאן מסקנת הדיון: אין מניעה מהותית שהמדינה תפעל מתוך הסתמכות על טיעונים דתיים.

 

א. מהי הסתמכות על טיעונים דתיים?

 

1. מהם טיעונים דתיים?

שאלת המחקר נוסחה בכותרת במונחים של פעולה מתוך הסתמכות על טיעונים דתיים, אם כי בפסיקה ניתן למצוא ניסוחים אחרים, למשל, האם מותר לרשות מקומית לקבוע הוראות “בעלות משמעות דתית” [3], או ה”נושאות אופי דתי” [4]; האם היא רשאית “להסדיר בעיות דתיות” [5], לתקן חוקי עזר “מתוך מניעים דתיים” [6], או לפעול על יסוד “שיקולים השאובים ממצוות הדת” [7]. ההנחה שביסוד שאלת המחקר היא שיש טעם לפגם מבחינת התפיסה הליברלית בכך שחובות והגבלות מוטלות על אדם שאינו דתי על בסיס טיעונים דתיים מובהקים. הנחה זו עשויה להישען על התנגדות עקרונית למעורבותה של המדינה הליברלית בקידום תפיסות טוב כלשהן, דהיינו, הדעה כי על מדינה לשמור על ניטרליות בין תפיסות עולם ובין אידאולוגיות שונות. אבל אם מניחים דעה זו, התשובה לשאלה הנזכרת נעשית מובנת מאליה; ברור שאסור למדינה לפעול מתוך טיעונים דתיים או לקדם תכליות דתיות, כשם שאין היא רשאית לקדם אידאולוגיות אחרות. התזה שאותה נבחן כאן טוענת שגם אם מניחים תפיסה לא ניטרליסטית של המדינה ומתירים לה להסתמך על תפיסות טוב ועל אידאולוגיות, אין להתיר לה לפעול ככה אם מדובר בפעולה מתוך הסתמכות על תפיסות עולם דתיות [8].

בביטוי “טיעון דתי” כוונתנו לטיעון שכולל הנחות בנוגע לאלוהים, לכתבי הקודש, לסמכויות דתיות וכדומה. לפעול מתוך הסתמכות על טיעון דתי או כדי לממש תכלית דתית, פירוש הדבר לעשות מעשה כי אלוהים ציווה או משום שהאפיפיור הורה או כי כך וכך כתוב בספר “ויקרא”. יש להבחין בין פעולה הנשענת על טיעון דתי לבין פעולה שתכליתה הגנה על אינטרסים של יחידים דתיים או של קבוצות דתיות. משיקולים שיוצגו בהמשך, פעולות של גופים ציבוריים המבוססות על טיעונים דתיים (“כך הלכה”) מעלות, לכל הפחות, קושי לכאורה. לעומת זאת, פעולות המיועדות להגן על יחידים דתיים או על קבוצות דתיות אינן מעוררות קושי מיוחד כל עוד הדבר נעשה לפי אמות מידה כלליות, סבירות והוגנות. אינטרסים של יחידים או של קבוצות, שהמדינה ככלל מעניקה להם הגנה, יזכו להגנה זו גם אם נושאיהם הם דתיים. למשל, אם רגשות ראויים להגנה מפני פגיעה, מובן מאליו שהגנה זו תתפרס גם על רגשותיהם של דתיים, אם התקיימו התנאים הרלוונטיים.

ההבדל בין סוגי הנמקה אלה הוא לפעמים דק, אך חשיבותו מרובה. קחו לדוגמה חוק האוסר נסיעה בשבת בלב השכונות חרדיות של ירושלים. כל עוד הבסיס לחוק זה הוא כיבוד האינטרס של החברה החרדית לשמר אווירה מסוימת באזור מגוריה [9], הרי אין הוא מניח, במפורש או במובלע, שאלוהים ציווה על היהודים לשמור שבת או שחובה לציית לחכמי ההלכה שקבעו כי נסיעה ברכב בשנית היא בגדר חילול שבת. לכן, אין להגדירו בתור פעולה המבוססת על טיעונים דתיים, וממילא אין ה”דתיות” שלו מעוררת בעיה מיוחדת. לעומת זאת, חוק שיטיל על אזרחים יהודיים קנס אם ישתמשו ברכבם בשבתות וחגים, אפילו ברשות היחיד שלהם, יהיה מן הסתם חוק המבוסס על טיעונים דתיים או חוק המיועד לממש תכלית דתית, ובתור שכזה יעורר בעיה לכאורה בהיבט הליברלי.

כמובן, אין בדברים אלה כדי לקבוע שכל אימת שדתיים מעלים תביעה לכיבוד האינטרסים שלהם, כיחידים או כקבוצה, יש לקבלה. כל שאנו טוענים הוא שהעובדה שמדובר באינטרס של דתיים אינה עושה אותו לבעייתי מנקודת מבט ליברלית בהשוואה לאינטרסים של אחרים. אם אזרחים ראויים להגנה בשעה שרגשותיהם נפגעים, בשעה שמצפונם מאוים או בשעה שתרבותם נמצאת בסכנה, גם אזרחים דתיים ראויים לה באותה מידת הגנה שזכאים לה אחרים.

נגד הבחנה זו בין קידום מטרות דתיות לבין קידום האינטרסים של האדם הדתי (או הקהילה הדתית) ניתן להעלות שלוש התנגדויות. ראשית, ניתן לטעון שעל אף שהאדם הדתי מבסס את תביעתו במונחים שאינם דתיים (כיבוד המצפון, הרגשות והתרבות), בסופו של דבר קבלת העמדה הדתית מחייבת את החילוני להתנהג לפי הפרקטיקה הדתית. למשל, גם אם האיסור על נסיעה בשבת בשכונות דתיות נשען על הרעיון של כיבוד התרבות הדתית ועל הרצון לאפשר לדתיים לעצב את רשות הרבים של קהילתם, נדרש החילוני הלכה למעשה להתנהג בשבת בהיבטים מסוימים כמו הדתי. הוא הדין הנוגע לאיסור על מכירת בשר חזיר, שניתן לבססו על הרצון שלא לפגוע ברגשות הדתיים [10], אבל האיסור מחייב את הסוחר החילוני ואת לקוחותיו הפוטנציאליים להתנהג כמו דתיים אחרי ככלות הכול. מנקודת מבט זו, נראה שלהבחנה בין פעולה המסתמכת על טיעונים דתיים לבין פעולה להגנה על אינטרסים של דתיים אין כל משמעות מעשית. מנקודת המבט של החילוני, מה לו אם נתבע ממנו להתנהג כמו דתי על יסוד הטענה שכך ציוותה ההלכה, מה לו אם הוא נתבע להתנהג כך על יסוד הטענה שרגשותיו או מצפונו של האדם הדתי ייפגעו?

שנית, ניתן לטעון שלא רק התוצאה זהה בשני המקרים הנזכרים, אלא שבשניהם הכפייה על החילוני מבוססת על טעמים דתיים; במקרה האחד במישרין ואילו במקרה האחר בעקיפין, כך:

1. חירותו של החילוני מוגבלת בגלל ההפרעה שהתנהגותו גורמת לדתי;

2. ההפרעה שהתנהגותו של החילוני גורמת לדתי מתרחשת משום שלדתי אמונות (דתיות) מסוימות;

3 יוצא אפוא שחירותו של החילוני מוגבלת בגלל אמונות דתיות.

לפנינו טיעון טרנזיטיבי: A בגלל B ,B בגלל C, ולכן A בגלל C. עצם הדבר שאמונות דתיות מתווכות בטיעון הנדון באמצעות מושגים “חילוניים” כמו מצפון ורגשות, אין בכוחו להסתיר את העובדה שאמונות אלה הן שעומדות ביסוד ההגבלה על חירותו של החילוני.

לבסוף, ההבחנה בין פעולה לשם עשיית רצון האל לבין פעולה לשם הגנה על אינטרסים של דתיים אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן, כך ניתן לטעון, במקרים רבים אמנם האדם הדתי מבסס באופן רשמי את תביעתו מן החילוני על שיקולים שאינם דתיים דוגמת כיבוד המצפון או הרגשות, אבל מניעיו הם הרצון לגרום לחילוני לנהוג לפי צו ההלכה. אכן, בית המשפט עמד לא פעם על הסכנה שבהסתרת השאיפה לכפות התנהגות דתית במסווה של הגנת האינטרס של האדם הדתי. למשל, בפרשת רסקין ביקשה הרבנות לבסס את התנגדותה למתן תעודת כשרות לבית עסק שבו התקיימו ריקודי בטן על הגנת האינטרס של אוכלי הכשרות. ואולם, בית המשפט לא השתכנע מכך וטען כי לאמתו של דבר המוטיבציה של הרבנות היא כפיית הנורמות שלה על בית העסק ועל הבאים בשעריו בנושא הצניעות המינית [11].

נדון בהתנגדויות אלה, מן האחרונה אל הראשונה. אמנם ייתכן שאנשים דתיים משתמשים לפעמים בטיעונים העוסקים בהגנה על רגשות או על מצפון בתור מסווה לרצונם לקדם תכליות דתיות, כמו מזעור תופעת חילול השבת או צמצום הצריכה של בשר לא כשר. אולם אין הכרח להניח שזה המצב בכל המקרים, ומכאן שההבחנה שהצענו בראש הסעיף עדיין תקפה. בשעה שטענת ההגנה על רגשות או על מצפון היא אותנטית, ובלא ספק יש מקרים כאלה, היא שונה שינוי מהותי מניסיון לכפות נורמות דתיות או לקדם את עבודת האלוהים.

ההתנגדות השנייה מתעלמת מכך שבמקרים של כיבוד המצפון למשל, אין חשיבות לתוכנו של המצפון, ולכן טעות היא לומר כי הגבלות על חירות המבוססות על כיבוד המצפון נשענות על קבלת האמונות של בעל המצפון. אמנם, בלא אמונות אלה לא היה מתעורר הצורך בכיבוד מצפונו, אבל אין נובע מכאן כי הדרישה לכיבוד המצפון “מבוססת על” אמונות אלה. בדומה לזה, אם אני נמנע מפעולה מסוימת כדי לא לפגוע ברגשותיו של פלוני, אינני מתחייב בזאת לאמונות שביסוד הרגשות הפגועים הללו. כך גם לגבי סובלנות: הדרישה להיות סבלן כלפי תפיסת עולם מסוימת אינה מבליעה בשום אופן אישור לאמונות הכרוכות בה. במונחים פורמליים יותר, הטיעון שלעיל כושל לוגית, משום שיחס ה”בגלל” איננו טרנזיטיבי [12].

לפי ההתנגדות הראשונה, העניין שמטריד את מנוחתו של האדם החילוני הוא “השורה התחתונה” – הוא נתבע לפעול “כמו דתי” – מבחינתו, אין נפקא מינה אם תביעה זו מבוססת על הרצון לעשות רצון שמים או על הרצון לכבד אינטרסים של אנשים דתיים. אבל המחשבה שמבחינה מוסרית או מבחינה משפטית כל שמעניין הוא “השורה התחתונה” מנוגדת להבחנה הליברלית שביסוד הדיון כאן, הן מטעמים שמותר להסתמך עליהם בדיון הציבורי והן מטעמים שאסור להסתמך עליהם, תהא “השורה התחתונה” אשר תהא. זאת ועוד, אם ראוי לכבד את המצפון ואת התרבות של יחידים ושל קבוצות, למשל באמצעות הגבלות מסוימות על חופש התנועה (כמו בפרשת כביש בר-אילן בירושלים) או על חופש העיסוק (איסור על פתיחת פאב בכפר דרוזי [13]), אזי התוצאה הבלתי נמנעת היא הגבלות מסוימות על בני תרבות הרוב, והם ייאלצו להפנים במובן מסוים את הנורמות של אותם יחידים וקבוצות. אין זה ברור למה הגבלות כאלה תהיינה פסולות אפריורי רק משום שמקורן בכיבוד אינטרסים של דתיים [14].

ההבנה שהצענו כאן לשאלת המחקר תואמת את ההבנה המקובלת בעניין זה בדיון הפילוסופי-משפטי בארצות הברית. כך למשל, מסביר מייקל פרי (Perry), מחשובי הכותבים בתחום, שבביטוי “טיעון דתי”

(religious argument),

שההסתמכות עליו מעוררת סימן שאלה, הוא מתכוון ל”טיעון שמתבסס, בין השאר, על אמונה דתית: טיעון שמניח אמתותה של אמונה דתית וכולל אמונה זו כאחת מהקדמות היסוד שלו” [15]. “אמונה דתית”, מסביר פרי, פירושה אמונה שמכירה בקיומו של האל ומתייחסת לרצונו, להתגלותו בכתבי הקודש או דרך סמכויות דתיות וכך הלאה [16]. הנחת היסוד של פרי ושל משתתפים אחרים בדיון היא שרק טיעונים המניחים הנחות כמו אלה מעוררים בעיה לכאורה מנקודת המבט של התאוריה הליברלית.

הבחנה זו בין פעולה המבוססת על שיקולים דתיים לבין פעולה המבוססת על הגנה על רגשות, על מצפון או על תרבות דתיים מטושטשת לפעמים בכתיבה המשפטית בארץ. שופטים עוברים, לא אחת ובלי משים, מתיאור פעולה כמבוססת על טיעונים דתיים לתיאורה כפעולה המבוססת על הגנה על רגשות דתיים. למשל, בפסק דין יזראמקס קובע השופט ברנזון כי אין פגם בכך שחוק עזר עירוני אוסר על עבודה בשבת אם הדבר מגשים “ערכים דתיים” ובלבד שהחוק מגשים גם ערכים אחרים. והוא מוסיף מיד:

“התחשבות ברגשות הדת, שהם נחלתם של חוגים רחבים בציבור, אינה פסולה כשלעצמה, אם השימוש בסמכות חוקית אינו מסווה להשגת מטרה דתית גרידא. דבר שניתן לעשותו בדרך אחת תוך התעלמות מטיעונים דתיים ובדרך אחרת בהתחשב עם טיעונים דתיים אבל בלי להטיל על הציבור נטל כבד מנשוא, ודאי שהדרך השנייה עדיפה.” [17].

ברנזון מזהה אפוא ‘”התחשבות ברגשות דת” עם “ערכים דתיים”, עם “מטרה דתית” או עם “טיעונים דתיים”. עמימות דומה מצויה בדברי הנשיא ברק בפרשת סולודקין [18]. שעסקה בחוקי עזר שנחקקו מכוח חוק ההסמכה ואסרו או הגבילו מכירת חזיר בתחומי ערים מסוימות. בפתח דבריו מסביר הנשיא ברק כי “התכלית הראשונה המונחת ביסוד חוק ההסמכה עניינה הרצון להגן על רגשותיהם של יהודים” [19], שעבורם החזיר הוא סמל משוקץ. אבל בהמשך דבריו, כשהוא נדרש למתח הקיים בין תכלית זו לבין ההגנה על חירותם של צרכני החזיר ומשווקיו, מתייחס ברק לאיסור הנדון כ”מונע מטיעונים דתיים” [19], והדבר מעורר את הרושם שהגנה על רגשותיהם של יהודים אינה שונה מפעולה על בסיס “טיעונים דתיים”. המשגת ההגנה על רגשות דתיים ונתור פעולה למען מימוש תכלית דתית או בתור פעולה המיוסדת על שיקול דתי חוזרת על עצמה בפסקי דין נוספים [21].

ההבחנה שאנו מבקשים לחדד כאן אינה בגדר דקדוקי עניות מושגיים. הזיהוי בין מטרה דתית או שיקול דתי לבין הגנה על רגשות דתיים, נוסף להנחת הרקע שלפיה פעולה למען תכלית דתית היא בעיה מנקודת המבט הליברלית, גוררת שגם הגנה על רגשות דתיים היא בעיה, בעוד שלאמתו של דבר מנקודת מוצא ליברלית אין בה כל קושי מיוחד. הגנה על רגשות, אם הגנה זו אכן נדרשת ומוצדקת [22], נובעת במישרין מעקרון הנזק, והיא צריכה לחול כשווה אל שווה על יראי שמים ועל שאינם כאלה. יצירת רושם שהגנה על רגשות דתיים היא עניין “דתי” המחייב צידוק מיוחד מפלה לרעה את שומר המצוות מתוך השוואה לחברו החילוני. אם יש קושי מיוחד בהחלטות בענייני דת, אין הוא חל על החלטות שמיועדות להגן על רגשות הדתיים (או על מצפונם או על תרבותם), אלא רק על החלטות שמבוססות על טיעונים דתיים, במובן שפרי הסביר, כלומר בשעה שההגבלות המוטלות על החילוני מבוססות על כך שאלוהים ציווה כך וכך, שהאפיפיור הורה כזה וכזה, או שההלכה מחייבת כזאת וכזאת.

 

2. באיזו הסתמכות מדובר [א]?

בסעיף הקודם ביררנו מהם אותם טיעונים דתיים שההסתמכות עליהם עשויה להעמיד קושי מנקודת המוצא של המחקר הנוכחי. בפרק הבא נבחן האומנם יש בה קושי. לפני כן, הבה נערוך בירור ראשוני בשאלה באילו נסיבות היא עשויה להיות כזאת. כמה אפשרויות עולות על הדעת:

א. הסתמכות על טיעונים דתיים היא בעיה מעצם טיבה, גם אם הנשען עליהם מצרף לטיעונים הדתיים שיקולים נוספים שאינם דתיים.

ב. הסתמכות היא בעיה אם (ורק אם) המסתמך על הטיעונים הדתיים פועל מתוך טיעונים אלה בלבד, והיא בעיה בנסיבות אלה אפילו אם ניתן להביא שיקולים לא דתיים לביסוס פעולתו.

ג. הסתמכות על טיעונים דתיים היא בעיה רק אם לא ניתן להביא שיקולים לא דתיים כדי להצדיק את הפעולה שעל הפרק (בלי תלות בשאלה אם המסתמך אכן הביא בפועל שיקולים אלה אם לאו).

הבה נחשוב על הדוגמה הבאה. שר ירא שמים לענייני איכות הסביבה מתקן תקנות לגבי הרחקת הנבלות ובתי הקברות מן העיר מתוך הסתמכות מפורשת על הוראות ההלכה בעניין זה [23]. לפי אפשרות (א) יש פגם בהחלטה זו, גם אם יש לשר טיעונים אחרים בזכות המדיניות שנקט. לפי אפשרות (ב) ההחלטה שלעיל לקויה רק אם שיקולים הלכתיים לבדם מניעים את פעולות השר. התעלמותו הגמורה משיקולים לא דתיים היא שמטרידה. לפי אפשרות (ג) כל עוד ניתן לבסס את החלטת השר על שיקולים לא דתיים, ההחלטה כשרה, גם אם הלכה למעשה לא הסתמך השר על שיקולים אלה בהחלטתו.

המחשבה שקיימים שיקולים שאין להשתמש בהם דומה לדוקטרינה המשפטית של שיקולים זרים, ואכן דומה שבפסיקה רואים לפעמים בטיעונים דתיים שיקולים זרים [24]. ההשוואה בין שני העניינים האלה עשויה להבהיר את הנושא שעל הפרק. גם בנוגע לשיקולים זרים, נשאלת השאלה איזו הסתמכות פוסלת את התוצאה, ושוב עולות על הדעת שלוש אפשרויות המקבילות לאפשרויות שלעיל: פעולה משיקולים זרים וגם משיקולים לא זרים; פעולה משיקולים זרים בלבד; פעולה משיקולים זרים שגם ניתן לבססה על שיקולים לא זרים. הדוקטרינה המקובלת היא שעצם ההסתמכות על שיקולים זרים איננה מובילה לפסילת התוצאה, שכן כל עוד קיימים נימוקים נוספים שמשקלם כבד דיו, הם משביתים את ההשפעה המזיקה של השיקול הזר [25]. דוקטרינה זו מעלה את ההשערה שגם בנוגע לנימוקים דתיים הסתמכות עליהם פסולה רק אם הנימוקים הדתיים הם היחידים שהועלו. בהמשך נצטרך לבחון אם אכן זה המצב.

הדרך לבדוק איזו פרשנות לרעיון ההסתמכות מבין השלוש שהוצעו היא הסבירה ביותר, היא לבחון תחילה את הטיעונים הכלליים נגד הסתמכות על טיעונים דתיים ואחר כך לראות באיזו אפשרות כל אחד מהם תומך. נפנה עתה לבחינה זו, ואחריה, בפרק ד, נשוב לעסוק בטיב ההסתמכות שלכאורה מעוררת בעיה מנקודת הראות הליברלית.

 

ב. אוטונומיה, כבוד ו”תבונה ציבורית”

(public reason)

מדינה ליברלית מכבדת את האוטונומיה של אזרחיה ומקבלת על עצמה הגבלות שונות כדי לצמצם את הפגיעה באוטונומיה. לדעת רולס (Rawls), אחת ההגבלות הללו היא התנאי של מה שהוא מכנה “תבונה ציבורית”, כלומר הגבלה על החירות מותרת רק אם הטעם שביסודה מקובל על הכול, או לכל הפחות פתוח בפני הכול [26]. אחרים השתמשו בהקשר זה בביטוי “הצדקה ציבורית”

(public reason),

דהיינו, הגבלות על החירות מותרות רק אם הן ניתנות להצדקה בעזרת טיעונים המקובלים על הכול או טיעונים הפתוחים בפני כולם [27]. בעבור רולס וההולכים בעקבותיו, הדוגמה המובהקת לטיעונים שאינם יכולים למלא תנאי זה הם טיעונים דתיים [28]. מכאן שהסתמכות על טיעונים דתיים בהכרעות ציבוריות מנוגדת לעקרונות הליברליזם ואין לאפשר אותה.

בדוקטרינה זו מהדהדת מורשתם של רוסו ושל קאנט שטענו כי הגבלות על התנהגות אינן מנוגדות לחירות כל עוד הן תואמות את רצונו האמתי של האדם, ובמובן זה אינן נוגדות את האוטונומיה שלו. המושג תבונה ציבורית הוא אולי מרוכך יותר ממושג התבונה של רוסו או של קאנט, אבל הוא ממלא את הייעוד שכוחו יפה לאפשר חירות. כשם שלפי רוסו וקאנט עשוי אדם להיות חופשי על אף שהמדינה כופה עליו לעשות מעשים המנוגדים לרצונו ובלבד שמעשים אלה תואמים לתבונה, כך לפי הדוקטרינה הנדונה עשוי אדם להיות חופשי על אף שהמדינה כופה עליו לעשות מעשים המנוגדים לרצונו ובלבד שמעשים אלה מיוסדים על תבונה ציבורית או מעוגנים בהצדקה ציבורית. לפי הנטען, תנאי זה אינו יכול להתקיים בהגבלות שמבוססות על טעמים דתיים, ולכן הגבלות כגון אלה פסולות מיסודן.

על אף שגישה זו מצויה, בגרסה זו או אחרת, אצל רוב ההוגים הליברלים בני זמננו, לדעתנו אין היא עומדת בפני הביקורת. אנו מסתמכים כאן על עבודותיהם של אחרים, במיוחד על ספרו המקיף של כריסטופר אברל (Eberle), המפתח ביקורת שיטתית ומשכנעת נגדה [29]. עיקר הפגם בגישה הנדונה נמצא בחוסר יכולתה לפתח טיעונים שיראו כי טעמים דתיים בזכות הגבלות על החירות פסולים ואילו טעמים שאינם דתיים מותרים. ננסה להראות זאת דרך בחינה ביקורתית של דברי אודי (Audi).

לדעת אודי, מותר לכפות על כני אדם רק את הדבר שהיו מסכימים לו אילו היו רציונליים לחלוטין ובעלי הידע הרלוונטי – עניין המוציא מכלל חשבון כפייה למימוש תכליות דתיות. מכאן עולה “עקרון ההנמקה החילונית”

(the principle of secular rationale),

שלפיו אין להגביל את החירות אלא על בסיס טעמים חילוניים (כלומר, לא דתיים) [30], נימוקים שככלל יכולים להתקבל על דעתו של כל אזרח ואזרח [31]. אבל המחשבה שטיעונים חילוניים הנשמעים בדיון הציבורי ובדיון המשפטי הם כאלה שכל אדם היה מקבל אותם אילו רק חשב בהיגיון והיה בעל הידע הרלוונטי היא במקרה הטוב תמימה ובמקרה הטוב פחות יהירה וצרת אופקים. כפי שהיטיב להראות מקונל (McConnell), טיעונים חילוניים אינם מבוססים על מַסד המשותף לכל אדם רציונלי אלא על עמדות אידאולוגיות שונות, ובהיבט הזה אין הבדל של ממש ביניהם לבין טיעונים דתיים [32]. יוצא שתנאי הרציונליות הנזכר הוא חזק מדי, ואם ניישם אותו בעקיבות – ייפסלו גם רוב הטעמים החילוניים. חוקים להגנת בעלי חיים, למשל, אינם חוקים שכל אדם רציונלי מסכים להם, אבל אף לא אחד מטיל ספק בלגיטימיות שלהם; וכך גם בנוגע לחוקי מס המבוססים על תפיסת עולם סוציאליסטית (או קפיטליסטית). אם ההגבלות על החירות הכרוכות בחוקים אלה מותרות, אף על פי שאינן מבוססות על הנחות מוצא מובנות מאליהן ומקובלות על הכול, אין זה ברור מדוע הגבלות דומות על בסיס טעמים דתיים תיפסלנה. המחשבה כי כל אזרח יוכל לאחר עיון מעמיק לצדד בחוקי מדינה דמוקרטית-ליברלית ולהזדהות עמם מניחה שניתן לבסס את כל החוקים הללו על הנחות המשותפות לכלל האזרחים. אבל, כדברי מקונל, זו מחשבה “אוטופית באופן חסר-תקנה” [33]. המדינה המודרנית מורכבת מאזרחים בני תרבויות ואידאולוגיות שונות ונקודת המבט שלהם על העולם שונה לעתים קרובות שינוי ניכר, ואין דרך להביאם לידי הסכמה באמצעות הסתמכות על הנחות המשותפות לכולם.

נחזור ונדגיש. איננו טוענים שלא ניתן כלל להגיע להסכמה בין האזרחים בחברה או שלא ניתן לבסס הסכמה מעין זו על הנחות המשותפות לכול. מובן גם שאיננו מחויבים לעמדה רלטיביסטית שלפיה “כל אחד והאמת שלו”; אנו טוענים שגם אם ניתן להצביע על הנחות משותפות כאלה, אין הן מבססות את כל החוקים ואת כל פעולות השלטון של המדינה הדמוקרטית-ליברלית, ומן הסתם גם לא את רובם. לא ניתן לטעון בנוגע לחוקים רבים כי כל אזרח היה מסכים להם אילו רק חשב בהיגיון. מכאן, אילו הדמוקרטיה הליברלית הייתה מבוססת על דרישת האוטונומיה שלעיל, לא רק חוקים דתיים היו נפסלים אלא גם חוקים רבים אחרים שאין איש מעלה על דעתו להטיל ספק בלגיטימיות שלהם.

זאת ועוד, הטענה שהשיקולים היחידים שמותרים במרחב הציבורי הם שיקולים שאדם רציונלי כל כולו היה מקבלם, וכי אדם כזה לא היה מסכים לעולם להנחות דתיות, מרחיקה אותנו מעקרון יסוד של הליברליזם, שלפיו היותה של תפיסה כלשהי אמתית או רציונלית אינה תנאי לכך שאדם יורשה לשחק במגרש הציבורי. דחיית עיקרון זה פירושה פתיחת הדלת לעריצות הרוב ומתן הכשר להדרה מן החיים הציבוריים של כל אדם המחזיק בעמדות הנתפסות מוטעות, סוטות או כופרות. כך גם נפתחת הדלת לסוגים מטרידים של פגיעה בחירות שעליהם התריע ישעיה ברלין במסתו הידועה על “שני מושגים של חירות” . שהרי מי מוסמך לקבוע למה בני אדם רציונליים היו מסכימים? הווי אומר, לשלטון שיוכל מעתה ואילך להטיל הגבלות חמורות ע” החירות כדי להגן כביכול על חירותם (“האמתית”) של אזרחיו.

בתגובה לביקורת זו על דברי אודי, יטען הטוען כי התעלמנו מהבדל מהותי בין טיעונים דתיים לבין שיקולים חילוניים. כאשר מוצג בפניי, החילוני, טיעון לא דתי שאיני מסכים לו, כגון טיעון סוציאליסטי (למשל, בתור בסיס לחוק המטיל עליי מס כדי לקדם צדק חברתי), או טיעון בנוגע לזכויות בעלי החיים (למשל, בתור בסיס לתקנה האוסרת פיטום אווזים), הרי אף על פי שאינני מסכים לטיעון, לכל הפחות ביכולתי להבינו ולהעריך אותו. לעומת זה, בשעה שמוצג בפניי טיעון דתי בתור תשתית לפעולה המגבילה את חירותי, אינני יכול כלל להבין את הטיעון העומד ביסוד הדברים [35]. לשון אחר, טיעונים דתיים אינם נגישים במובהק, ולפיכך הגבלות המוטלות על יסוד טיעונים דתיים פוגעות פגיעה לא לגיטימית באוטונומיה של האזרח החילוני, ולא כך בהגבלות המוטלות על יסוד טיעונים חילוניים [36]. הגבלת הטיעונים שמותר להעלות בתחום הציבורי טיעונים שניתן לכל הפחות להבינם מבטאת כבוד לכל בני החברה ומאפשרת להם לראות כחוקים עניין שאינו זר להם לחלוטין. להערכת אברל, אי-הנגישות של טיעונים דתיים היא הגרסה הנפוצה ביותר לביסוס נחיתותם האפיסטמית ולדרישה להוציאם מן הספרה הציבורית [37].

נוסח זה של רעיון התבונה הציבורית אינו מחויב להנחה הבעייתית כי חוקים הם לגיטימיים רק אם מקורם בטיעונים שאדם רציונלי כל כולו יקבלם, וגם לא להנחה שטיעונים דתיים בהכרח נכשלים במבחן זה. נוסח זה גם אינו דורש שהטיעונים יתקבלו על דעתו של האזרח אילו היה רציונלי מכול וכול, אלא על דעתו של האזרח במצבו האקטואלי [38], והדבר מתיישב יפה גם עם רעיון הכבוד; לתת כבוד לבני אדם בתור אינדיבידואלים פירושו לכבד אותם לפי אמונותיהם האקטואליות. אולם גם גרסה זו לרעיון התבונה הציבורית אינה עומדת בפני הביקורת. מה מכילה הדרישה “להבין” טיעון כלשהו בלא לחייב הסכמה אליו? תנאי מינימלי הוא שהשומע יבין את השפה שבה מנוסח הטיעון, אבל תנאי זה מתמלא בהקשר הנדון, בייחוד בהקשר האמריקאי שבו כ-95% מהאוכלוסייה מצהירה שהיא מאמינה באלוהים וכ-70% ממנה משתייכים למסגרת דתית כלשהי, כמו כנסייה, מסגד או בית כנסת [39]. לנוכח הבנה זו, טענת החילוני שהוא “פשוט לא מבין” את הטיעון הדתי נשמעת קרובה, אם לא זהה, לטענה שאין הוא מסכים להנחות הדתיות. נניח כי בתגובה לדרישה לסגור עסקים בשבת כי כך נכתב בהלכה יאמר החילוני דברים, כגון “אני שומע מה שאתה אומר, אבל אני ממש לא מצליח להבין אותך”; “מדוע מה שכתוב בהלכה צריך לכוון את ההתנהגות שלי?” “באיזה מובן ניתן לומר שההלכה היא רצון האל?” ודומים לאלה. דומה כאן כי הבעיה של האדם החילוני אינה נעוצה בכך שאיננו מבין את המושג אלוהים; הוא חושב מן הסתם שאין אלוהים. הקושי שלו אינו מתמצה אפוא בכך שאינו מבין את המושג הלכה או את הטענה שצריך לציית להלכה פשוטה כמשמעה, אלא הוא חושב שההלכה אינה סמכות נורמטיבית, וכך הלאה.

נקל גם לראות שאם זהו סוג אי-ההבנה שהטיעון מניח, אזי גם טיעונים חילוניים רבים יוכלו להיפסל על סמך הטענה שלכל הפחות חלק מן האזרחים אינם יכולים להבין אותם. חישבו שוב על הגבלות המוטלות על גידול בעלי חיים או על השימוש בהם, הגבלות שיסודן בתפיסה שגם לבעלי החיים יש זכויות. קל לדמיין אזרחים שיאמרו שכלל “אינם מסוגלים להבין” איך אפשר לומר שלבעלי חיים יש זכויות (ואכן רוב האנושות ברוב שנותיה ראתה בבעלי החיים יצורים נחותים מן האדם ועומדים לשירותו). אף על פי כן, איש לא יציע לפסול הגבלות אלה על יסוד הטענה שהן נובעות משיקולים שאינם נגישים לחלק מן האוכלוסייה. יתרה מזאת, יש הסבורים שגם המושג זכויות אדם הוא חסר כל שחר, וכי האמונה בקיומן של זכויות היא כמו האמונה במכשפות או בישויות דמיוניות אחרות (“האמת היא פשוטה”, טוען הפילוסוף מקינטייר (McIntyre), “אין זכויות כאלה, והאמונה בהן היא כמו האמונה במכשפות ובחד-קרן”) [40]. בעבור בעלי סברה זו, מושג הזכות אינו “רציונלי” ואף אינו “נגיש”. האם משום כך נצטרך לומר שבעבורם הגבלות על החירות, המבוססות על זכויות, פסולות אפריורי?

כך הדבר גם בנוגע לרעיון בדבר קדושת חיי האדם או בריאת האדם בצלם (אלוהים) [41],

רעיון שנזכר לעתים קרובות בפי מחוקקים ושופטים כבסיס לחובות המוטלות עלינו ביחס

לכל אדם באשר הוא [42]. כפי שציין רונלד דוורקין

(Dworkin): “We almost all accept that human life is sacred… for some of us, this is a matter of religious faith; for others, of secular but deep philosophical belief.” [43]

ברם, ספק אם ניתן להסביר את הקדושה הזאת במונחים חילוניים [44], וספק גדול עוד יותר אם היא “נגישה” לזה שחסרה לו האמונה האמורה, בין בגרסתה הדתית, בין בגרסתה ה”פילוסופית העמוקה”. למרות זאת, לא יעלה על הדעת לפסול חקיקה או מעשי שלטון שמבוססים על אמונה זו.

לאור כל האמור, אין זה ברור מדוע הנטל לעשיית טיעונים לנגישים יותר בעבור הצד האחר מוטל דווקא על כתפי הדתיים ולא על החילונים. ייתכן שחלק מן הטיעונים במרחב הציבורי הם מסוג שהחברים החילוניים “אינם מסוגלים להבין כלל”, אבל בדומה לאלה ייתכן שטיעונים אחרים הם מסוג שהחברים הדתיים “אינם מסוגלים להבין כלל”. למשל, הטיעון שכל פעילות מינית היא לגיטימית בלבד שנעשתה בהסכמת בגירים, או שזוגיות חד-מינית לגיטימית וראויה להכרה בדיוק כמו זוגיות דו-מינית. המחשבה שהטיעונים הדתיים פסולים אם אינם “מובנים” לחילונים, ואילו טיעונים חילוניים פטורים מדרישה דומה מביאה לידי ביטוי גישה חסרת הגינות כלפי הדתיים, כפי שמקונל ניסח יפה את הדברים:

“Religious believers are equal citizens, too. It is no more legitimate to dictate that they base their public advocacy on secular notions than it would be to insist that secular citizens present arguments grounded in religious authority. The principle of secular rationale degrades religious persons from their status as equal citizens.” [45]

על כך יש להוסיף כי אין כל הכרח שדתי יקבל את הטענה שהנחותיו אינן נגישות בעיקרון. הוא עשוי לטעון כי אף שהלכה למעשה בני אדם רבים עיוורים לחוויות דתיות, “בעיקרון”, אם רק יחדלו מלהיות שקועים בעצמם ולאטום את עצמם מפני העולם הרוחני יוכלו גם הם לראות את האור [46]. כמו כן יוכל לטעון, ברוח פילוסופית יותר, שאם אך ישקיעו מאמץ ללמוד את ההגנה הפילוסופית על הדת שמציעים פילוסופים בני זמננו, בעיקר פילוסופים נוצרים, ייווכחו לדעת עד כמה הטענות הדתיות הגיוניות ומבוססות.

קו הביקורת שפיתחנו נגד טיעון הנגישות מראה שאם נגישות היא בעיה, אין היא רק בעבור טיעונים דתיים אלא גם בעבור טיעונים לא דתיים, ולכן הראשונים אינם לגיטימיים פחות מאלה האחרונים. אלא שלדעתנו, נגישות אינה בעיה של ממש, לא בנוגע לאלה ולא בנוגע לאלה. כפי שטען בצדק ולדרון, עיקר הבעיה בטיעון הנגישות נעוצה בהנחה המוגזמת הכרוכה בו בדבר חוסר יכולתם של בני אדם המחזיקים באמונות שוגות להבין זה את זה:

“The difficulties of inter-cultural or religious-secular dialogue are often exaggerated when we talk about the incommensurability of cultural frameworks and the impossibility of conversation without a common conceptual scheme. In fact conversation between members of different cultural and religious communities is seldom a dialogue of the deaf… Humans are enormously curious about each other’s ideas and reasons, and, when they want to, they are resourceful in listening to and trying to learn from one another across what appear to be insurmountable barriers of cultural comprehensibility.” [47]

אם נכונים דברים אלה, הבעיה האמתית אינה מתגלמת בחוסר היכולת להבין את עמדותיו של בן התרבות האחרת אלא בחוסר הרצון לעשות כן. ואין צריך לומר שעל חוסר רצון זה אין אפשרות לבסס דרישה מוסרית לשלול מטיעונים מסוימים את כרטיס הכניסה לספרה הציבורית.

בהצגת הדוקטרינה של תבונה ציבורית חזרנו והשתמשנו במושג הכבוד, כפי שעושים רוב הפילוסופים מנסחי הדוקטרינה הזאת. המחשבה כאן היא שבהקשר של הכרעות ציבוריות, הכבוד לעמיתיי האזרחים מחייב העלאתם של טיעונים שנגישים להם; הואיל וטיעונים דתיים אינם נגישים להם, העלאתם היא ביטוי של חוסר כבוד כלפיהם [48]. ברם, אף אם נקבל לצורך הדיון את ההנחה (שאותה דחינו) כי טיעונים דתיים נגישים פחות מטיעונים אחרים, גם אז אין זה ברור שרעיון הכבוד אוסר להסתמך עליהם. כפי שהראה אברל [49], את הדרישה לכבוד ניתן להבין בהקשר זה ככוללת שתי דרישות: (א) להשתדל למצוא טיעונים שיוכלו להתקבל על דעתם של כל העמיתים בחברה; (ב) להימנע לחלוטין מהסתמכות על טיעונים דתיים. לדעתו, מחויבותו של האזרח הדתי (או לעניין זה, כל אזרח אחר) לכבוד מובילה רק לדרישה הראשונה ולא לשנייה. הדתי חייב לעשות כמיטב יכולתו כדי להשיג את הסכמתם של האחרים, אבל אם הוא כשל בכך, אין הוא חייב משום כך לוותר על עמדתו.

הדרישה מן האדם הדתי להתאמץ לנסח טיעונים פתוחים לכול, אין פירושה דרישה להסתיר את הטעמים הדתיים שלו. להפך, כבוד לעמיתיו האזרחים מחייב חשיפה כנה של השיקולים שמניעים אותו [50]. אלא שדבקותו בטעמים דתיים לטובת עמדותיו אינה מנוגדת להכרה בטעמים חילוניים לטובתן שהמאמין עשוי להחזיק גם בהם בכנות. במסורת היהודית, בדומה למסורות דתיות אחרות, קיימת ספרות ענפה המנסה להתחקות אחרי טעמי המצוות, טעמים הקשורים לעתים קרובות לתכליות אנושיות וחברתיות. מכאן שהדרישה מן האדם הדתי להעלות נימוקים שיהיו נגישים לעמיתו החילוני אינה כופה עליו סוג של צביעות או זיוף.

הזיקה בין ציוויים דתיים לבין הצדקות לא דתיות שעומדות בבסיסם מערערת לכאורה על טענתו של אברל שאותה קיבלנו, שלפיה כשאין טיעונים חילוניים בנמצא, מותר להסתמך על טיעונים דתיים לבדם. אם האל נתפש בחור רציונלי ואם מצוותיו נתפסות כמקדמות תכליות טבעיות, הרי העלאת נימוקים חילוניים צריכה תמיד להיות בגדר האפשר בעבור האדם הדתי. אם כך, עקרון הכבוד לא רק תובע לחפש נימוקים חילוניים אלא בשעה שאינם נמצאים, העיקרון תובע להימנע מפעולה המסתמכת על נימוקים דתיים [51]. איננו מקבלים עמדה זו. אמנם בתפיסה הדתית הרווחת האל נתפס רציונלי ומוסרי אבל אין נובע ממנה כי כוונותיו של האל ותכליותיו תמיד חשופות לבני האדם. מכיוון שכך, מידת ההגינות תובעת מהאדם הדתי לעשות ניסיון כן ורציני לספק לעמדותיו נימוקים שאינם דתיים, אבל אין בה תביעה להימנע מניעה מוחלטת מלהסתמך על טיעונים דתיים אפילו בשעה שאין בכוחו להציע נימוקים אחרים.

על אף שאיננו מסכימים כי כבוד לאזרחים עמיתים אוסר הסתמכות על טיעונים דתיים, אנו מסכימים עם אברל שכבוד מעגן טעם חזק לאדם הדתי לנסות להביא נימוקים שיכולים להתקבל על דעתו של החילוני. לא בהסתמכות על הנחות מוצא שאינן נגישות מתבטא חוסר הכבוד לעמיתים, אלא בסירוב לעשות מאמץ כדי לנמק הנחות אלה באופן ששאר האזרחים יוכלו להבינן. ואולם מאליו יובן שטיעון זה חל על האזרחים כולם. בחברה ליברלית מתוקנת שבה מכבדים העמיתים זה את זה, יעשו הכול כמיטב יכולתם להעלות טיעונים שיוכלו להתקבל על דעתם של בני הפלוגתא שלהם, אם אלה דתיים ואם לאו. אם התאמצו כנדרש אבל לא עלה בידם להציג נימוק שיכול להתקבל על דעתם של בני הפלוגתא, הם רשאים להסתמך על הנימוקים שהם מאמינים בהם ולתמוך בהחלטות הפוליטיות או המשפטיות המתבקשות מהם [52].

המסקנה המרכזית של פרק זה מתיישבת יפה עם האתוס הליברלי. אנו מצפים מאזרחים במדינה ליברלית כי יגבשו את דעתם ויבטאו אותה על סמך העקרונות העמוקים שהם מחויבים להם, דהיינו לפי מצפונם. אנו מצפים מהם להציג בכנות את עמדתם במרחב הציבורי ולהיות נכונים לשמוע דעתם של אחרים. אנו מצפים מהם לעשות מאמץ כדי להעלות טיעונים שיתקבלו על דעת האזרחים הצמיתים, ואם אין הדבר אפשרי, אנו מצפים מהם בתור יחידים בעלי מצפון להוסיף ולדבוק בעמדתם ולנסות לקדם אותה בכלים הפוליטיים המצויים בידיהם. כל הציפיות הללו אינן מתיישבות עם הדרישה להימנע משימוש בטיעונים מסוג מסוים במישור הציבורי.

דרישה זו גם אינה הוגנת. היא כופה על האדם הדתי “לשים בסוגריים” את העצמי הדתי שלו לפני שהוא נכנס לפוליטיקה [53], כלומר להתנכר לזהותו בשעת כניסתו לזירה הציבורית [54]. דרישה מעין זו מונעת מדתיים להיכנס כמות שהם בתורת שותפים מלאים ושווי זכויות בחיי הציבור [55]. ועוד, היא משקפת ניסיון (לא תמיד מודע) להשליט את תפיסת העולם החילונית על המרחב הציבורי, ניסיון לפסול אוז העמדה הדתית על סמך שיקולים מעין פרוצדורליים, כביכול בלא לנקוט עמדה לגופן של השאלות השנויות במחלוקת. חשבו למשל, על הוויכוח הנמשך בישראל בנוגע לעתיד השטחים. לצורך הפשטות, הבה נניח שהצד המתנגד לפינויים מסתמך על טיעונים דתיים ואילו הצד התומך בפינוי נשען על שיקולים חילוניים בעלי צביון אוניברסלי [56]. דוקטורינת “התבונה הציבורית” מאפשרת לשמאל החילוני להשתיק את עמיתיהם הדתיים בלי כל התייחסות שהיא לטיעונים שהם מעלים. החילונים יכולים לומר לדתיים: “איננו טוענים שהעמדה שלכם בוויכוח לגבי השטחים היא מוטעית והצדק עמנו, אלא רק שבשל אופייה הדתי היא בלתי לגיטימית במרחב הציבורי”. הדתיים ירגישו ובצדק שמדובר בתחבולה – ניסיון לא הוגן לדחות את עמדתם על הסף. הגינות דורשת שכל אחד מן הצדדים בוויכוח הציבורי יוכל להציג את טיעוניו, להגן עליהם במידת האפשר ולקבל הזדמנות שווה לקדם בתחום הפוליטי את המסקנות הנובעות מהם.

כך הדבר בנוגע לוויכוח הציבורי בעניין הפלות מלאכותיות, שכידוע מסעיר את הציבור בארצות הברית ועולה מדי פעם לדיון גם בארץ. המצדדים בהפלות מלאכותיות אינם יכולים לשלול מהמתנגדים להן את זכותם להציג את עמדתם בוויכוח הציבורי והמשפטי ולקבל הכרעות על בסיסה, גם אם זו מושפעת השפעה מכרעת מתפיסות עולם דתיות, כפי שאכן קורה הלכה למעשה. ניסיון להדיר את עמדתם אל מחוץ לציבור ייתפס בתור דרך לא הוגנת להכריע במאבק בין מצדדי ההפלות המלאכותיות למתנגדיהן. הדרך היחידה להכריע בוויכוח בהגינות היא לנהל דיאלוג כן ונוקב כדי לנסות לשנות את עמדת הצד השני, ואם שכנוע אינו מצליח – לנסות לגייס רוב בציבור לטובת העמדה המבוקשת [57].

 

ג. הסתמכות על טיעונים דתיים כגורמת לתוצאות שליליות

 

1. רגשות כואבים: טינה והדרה

לפי הטיעון הזה, פעולה למען מטרות דתיות גורמת לרגשות של כאב אצל חלק מן האזרחים, ליתר דיוק אצל חלק מן האזרחים החילוניים. רגשות אלה נובעים, לפי הנטען, מתפיסה של פעולות אלה כפוגעות באוטונומיה שלהם, ולפיכך כפויות עליהם ומבטאות חוסר כבוד כלפיהם. תפיסה זו מסבה רגשות של טינה כלפי המדינה (ו/או כלפי הציבור הדתי) כמו גם רגשות של הדרה, של היותם אזרחים מדרגה נמוכה (“סוג ב”) [58]. הואיל והחילוני אינו שותף לשיח הדתי, הוא חווה תחושה של חוסר הוגנות בהליך הפוליטי, אם כתולדה של שיח זה חירותו מוגבלת.

על אף שהטיעון הזה קשור קשר הדוק לטיעון האוטונומיה ולטיעון הכבוד שניתחנו לעיל, הוא נפרד מהם הגיונית. בניגוד לטיעונים אלה, הטיעון הזה מבוסס על הקשר הסיבתי בין פעולה פוליטית למען מטרות דתיות ובין התעוררותם של הרגשות האלה, נוסף להנחה המוסרית שחובה להימנע מהסבת כאב פיזי או נפשי. אם הנחות אלה אמתיות, אזי הטיעון הנוכחי תקף גם אם הטיעונים על אוטונומיה ועל הכבוד אינם משכנעים דיים.

לדעתנו, הטיעון אינו עומד בפני הביקורת. ראשית, אין זה ברור שהרגשות האמורים אכן מתעוררים בעוצמה של ממש ובקרב מספר רב של בני אדם בעקבות חקיקה דתית או פעולות של גופי שלטון שמיועדות לקדם מטרות דתיות. במיוחד אין זה ברור כי רגשות אלו מתעוררים יותר בקרב הציבור החילוני בתגובה למה שהוא רואה בתור כפייה דתית, בהשוואה לאלו המתעוררים בקרב הציבור הדתי בתגובה למה שהוא רואה בתור כפייה חילונית ובתור חוסר התחשבות באמונותיו וברגישויותיו, ולכן אין זה ברור מדוע יש להגביל דווקא את השימוש בטיעונים דתיים. הטענה שבמדינה הליברלית-חילונית יהיו אלה דווקא החילונים שירגישו אזרחים “סוג ב” קצת תמוהה כאשר במקרים בודדים יצליחו הדתיים לקדם מטרות דתיות בתחום הציבורי, בהתחשב בכך שרוב הזמן, ברוב המקומות וברוב תחומי החיים רשות הרבים מעוצבת באמצעות תכנים חילוניים, על יסוד מוטיבציה חילונית ולשם השגת תכליות חילוניות.

הערכתנו מנוגדת לכאורה לכך שחוקים מסוימים, במיוחד חוקי נישואין וגירושין, מעוררים רגשות חזקים של טינה והתמרמרות. אולם יש לחזור ולהזכיר שנושא הדיון איננו הלגיטימיות של אכיפת פעולות מסוג מסוים או של הגבלות מסוימות על החירות, אלא הלגיטימיות של הסתמכות על טיעונים מסוימים בחיים הציבוריים. במוכן זה, הדוגמה של חוקי הנישואין היא מעין טעות אופטית: אין תשומת הלב שלנו מתמקדת בטעמים העומדים ביסוד החוק אלא מתמקדת בתוכנו. הרגשות השליליים בנוגע לחוק הזה היו עולים ממילא גם אם הבסיס לחקיקתו היה לאומי (“אחדות העם”) ולא דתי. ראיה נוספת לכך שעצם ההסתמכות על טיעונים דתיים אינה מעוררת רחשי לב שליליים בקרב חילונים היא אפשרות של חוקים שאינם נושאים אופי דתי ומקורם בטיעונים דתיים. חשבו למשל על מחוקק נוצרי התומך במדיניות מרחיקת לכת של חלוקה מחדש של הרכוש, מדיניות הנשענת על הבנה מסוימת של הברית החדשה. חוק חברתי מעין זה עשוי לעורר תרעומת בקרב בעלי הממון, אבל יסוד התרעומת לא יהיה נעוץ בטעמים הדתיים שברקע החוק אלא בתוצאות שלו בעבורם. חילונים אחרים ודאי יזדהו עם החוק וישמחו בו, אף על פי שהשקפת עולמם רחוקה מן הנימוקים הדתיים שבתשתיתו.

שנית, גם אילו היה נכון שפעולה למען תכליות דתיות מסבה את הרגשות הכואבים הנזכרים, הרי בהמשך למה שנטען במקום אחר על פגיעה ברגשות דתיים [59], אין בכוחם של רגשות אלה כשלעצמם לשמש בסיס לדרישה להגביל את הפעולה. כשם שדתיים אינם יכולים להגביל את חירותם של החילונים בשל עצם הדבר שהתנהגותם של האחרונים גורמת להם כאב רגשי, כך אין החילונים יכולים להגביל את חירותם של הדתיים לקדם תכליות דתיות מאחר שחירות זו מסבה להם כאב דומה. רחשי הלב של החילונים – בעקבות פגישתם בחוקים דתיים או בפעולות שלטון דתיות – שהם אזרחים ממעמד נחות אינם נושאים משקל נורמטיבי של ממש, אלא אם יוכח שפעולה זו אכן מתייחסת אליהם בצורה לא ראויה.

האם רגשות הטינה של החילונים על כך שמסתמכים על טיעונים דתיים כדי להגביל את חירותם הם מוצדקים? לא יותר מאלה של דתיים שיש להם רגשות דומים בנוגע לתכליות החילוניות הנכפות עליהם בנוגע לסדר היום החילוני שבתוכו הם אנוסים לפעול. חיים בצוותא של בני אמונות שונות מחייבים ויתור הדדי, ופירושו של ויתור זה הוא שכל קבוצה נאלצת בתורה לקבל על עצמה מגבלות שהן בעיניה בלתי רציונליות ובלתי רצויות. המחשבה של החילונים כי הוויתור שלהם חמור יותר ולכן ראוי להגנה מיוחדת נובעת מן התפיסה הבעייתית שנזכרה למעלה, שלפיה בעוד האמונה הדתית אינה רציונלית ולכן ההגבלות שהיא מטילה מקוממות בדין את הלא דתיים, התפיסה החילונית היא רציונלית ולכן ההגבלות שהיא מטילה והתכליות שהיא מציבה אמורות להתקבל מתוך הזדהות והבנה בקרב הדתיים. אין זה אלא גלגול מאוחר ומפתיע של חוסר הסובלנות כלפי קבוצות דתיות שנתפסו כופרות או סוטות שאפיינה את המדינה עד לעת החדשה, קוצר רוח שנבע משכנוע עמוק בכך שמיעוטים אלה טועים ולכן ההגבלות המוטלות עליהם סבירות, ואולי המציאות מחייבת אותן. סובלנות כלפי קבוצות מיעוט פירושה הכרה בזכותן להיאבק על עמדותיהן ועל מאווייהן, ובכלל זה העלאת הטיעונים המוצלחים ביותר בעיניהן, גם אם טיעונים אלה רחוקים מעולמם של בני הרוב.

 

2. מחלוקות ואי-שקט חברתי

לעתים קרובות הטיעון על רגשות כואבים אינו מופיע בתור טיעון עצמאי אלא הוא תשתית לטענה אחרת, שלפיה הבעיה בפעולה למען תכליות דתיות נעוצה בסכנה לסדר החברתי. מהו אם כן האיום על הסדר ועל השלום לפי טענה זו? אפשרות אחת היא שהחילונים יפרו את הסדר בשל מפח הנפש מכך שכופים עליהם חוקים או מעשים שקצרה ידם מלהבינם או בשל הרגשתם כי מדירים אותם מן השיח הפוליטי, לפי האמור בסעיפים הקודמים. טענה זו אינה משכנעת. ראשית, אם נכונים דברינו למעלה בנוגע ללגיטימיות של ההסתמכות על טיעונים דתיים, הרי לתגובה האלימה של החילונים להסתמכות הזאת אין כל הצדקה ואין זה מן הראוי להגביל בעטיה את הדתיים. התפרעות של קבוצת אזרחים בתגובה למעשה לגיטימי של השלטון אינה עילה לבטל מעשה זה או להגביל את השלטון, אלא עילה לטפל במתפרעים [60] בחזקת “שלא יהא חוטא נשכר” [61]. שנית, הטיעון יפה גם לצד השני, כלומר כשם שחילונים עלולים להפר את הסדר החברתי בתגובה לחקיקה על יסוד טיעונים לא לגיטימיים לפי תפיסתם, עלולים גם הדתיים לקרוא תיגר על הסדר החברתי לנוכח חקיקה שלסברתם יסודה בטיעונים שאינם לגיטימיים.

אפשרות אחרת לפרש את האיום על הסדר החברתי הטמונה בשימוש בטיעונים דתיים היא שהדתיים יפרו את השלום ואת היציבות כתולדה מן הכוח שיינתן להם לכפות את ערכיהם על הציבור כולו. לפי טענה זו, הדת מעצם טבעה נוטה לחוסר סובלנות כלפי תפיסות עולם מתחרות, ולכן אם יתאפשר לדתיים לקדם את סדר היום שלהם במרחב הציבורי במפורש ובגלוי, לא יסתפקו אלה בקידום עמדותיהם במסגרת כללי המשחק הדמוקרטי-ליברלי, אלא יפעלו בכל כוחם לשנות את כללי המשחק ולקדם סדר יום דתי; אם טיעונים דתיים יורשו להיכנס למשחק הדמוקרטי, עלולה הדמוקרטיה להפוך לתאוקרטיה. טיעון זה שייך למשפחה ענפה של טיעונים ועל פיהם מסיבות שונות הדת מסכנת את החברה, ולכן טובת החברה דורשת את ריסונה ואת הרחקתה מן הספרה הציבורית [62]. אבל, ראשית, כפי שנטען במקום אחר בהרחבה, קשה לקבל טענות גורפות מעין אלה על השפעתה המועילה או המזיקה של הדת בלי להתייחס לזהותה של הדת שבה מדובר ולתנאים הפוליטיים, החברתיים והתרבותיים בזמן נתון [63]. בנסיבות מסוימות יכולה הדת לשמש מקור לעוצמה ולהשראה מוסרית, בנסיבות אחרות היא מקור לסכנה ולאלימות, ולפעמים אין לה השפעה של ממש כל עיקר. כללו של דבר, נראה שאין יסוד לקבוע שסכנותיה של הדת עולות על יתרונותיה, עד כי מן ההכרח להגביל את השפעתה של כל דת על התהליכים הפוליטיים במדינה הדמוקרטית-ליברלית. כמה כותבים ציינו את הניסיון האמריקאי בתור דוגמה להשפעה החיובית של הדת על מצבה המוסרי של החברה. מקונל אינו מכחיש שלאקטיביזם הדתי היו לפעמים גם השפעות שליליות אבל ככלל הוא חיובי:

“On balance, has [religious activism] been a bad thing for America? Unless we are willing to say that the nation would have been better without Protestant support for Independence and religious freedom, without the religious leadership of the abolition movement, without the Social Gospel, Catholic social teaching, or Jewish political engagement, I do not see how we can embrace the principle of secular rationale. Unless we regret the religiously-motivated activism of Sam Adams, Isaac Backus, William Lloyd Bryan, Dorothea Dix, and Martin Luther King Jr., how can we say that presenting religious arguments in political debate is an act of bad citizenship?” [64]

שנית, גם אם הגבלות על החירות מטעמים דתיים עלולות לגרום לחוסר יציבות חברתית, אין הן בהכרח מסוכנות יותר מאי-היציבות שהולידו מחלוקות פוליטיות חריפות סביב נושאים כגון מלחמת וייטנאם, הפרדה גזעית, קומוניזם ועוד [65], והלוא אין איש מעלה על דעתו להגביל בשל כך את השימוש בטיעונים שהצמיחו מחלוקות אלה. ככלל, רק לעתים רחוקות, כאשר החשש הוא מיידי ורציני, נוצה להגביל במדינה ליברלית את זכות ההשתתפות במשחק הפוליטי עקב החשש מחוסר יציבות ומאלימות [66]. שלישית, גם אם נעוץ בדת פוטנציאל לחוסר סובלנות ואף לאלימות, אין בכך להצדיק שלילה גורפת של זכות הדתיים להשתתף בשיח הציבורי בתור דתיים. ניתן לחשוב על מנגנוני הגנה מרחיקי לכת פחות כדי לסכל את התוצאות המפחידות שנזכרו לעיל, כגון עיגון חוקתי של כללי המשחק הדמוקרטי ושל זכויות האדם והאזרח [67].

לבסוף, גם אילו היה לדת פוטנציאל מסוכן כנזכר, אין זה ברור אם נובע מכך שיש להגבילה, או להפך, להבטיח לדבקים בה שוויון ואולי אפילו חלק גדול יותר במשחק הציבורי-פוליטי. הגבלות על זכות ההשתתפות הפוליטית של דתיים עלולות להגביר את סכנת האלימות בשל התעצמותם של רגשי ההדרה וההזרה שלהם בתוך חברה עם הגמוניה חילונית [68]. מכאן, פוטנציאל האלימות של הדתיים (אם אכן קיים) עשוי לתמוך דווקא בהתחשבות נדיבה כלפיהם, אם רוצים להבטיח את תקינותו של הסדר החברתי. גם בנוגע לשאלה זו עולה קושי להביא ראיות מכריעות, ולכן דומה שאין בסיס רחב דיו כדי להצדיק את הגבלת זכותם של הדתיים להשתתף השתתפות מלאה במשחק הפוליטי, דהיינו להשתתף בו בתור דתיים, המביאים עמם למשחק את סדר היום שלהם ואת התכליות שברצונם לממש.

 

3. תוצאות שליליות מבחינת הדת

בנפרד מן הטיעונים הליברליים נגד קידום מטרות דתיות במסגרת המדינה, לא אחת עולה טיעון שקידום כזה מזיק אחרי ככלות הכול לדת עצמה, ולכן דווקא לדתיים יש אינטרס להתנגד לו. לפי הנטען, החיבור בין דת ובין מוסדות פוליטיים ומשחק הכוח הפוליטי מחליש את הדת, פותח פתח לשחיתות ולסיאוב ומקשה על הדת לשמר את צביונה המוסרי הייחודי [69].

טיעון אחר הוא שאין ערך דתי לפעולות הנעשות מתוך כפייה, ולכן גם אילו יכלו הדתיים להשתמש במערכת הכפייה של המדינה כדי לקדם תכליות דתיות, אין זה מן הראוי שיפעלו כן [70].

המייצג הבולט של כיוון חשיבה זה בהקשר הישראלי הוא ישעיהו ליבוביץ שהטיף, בשם הדאגה לדת דווקא, להפרדת הדת מן המדינה ולהימנעות גמורה מכפייה דתית. לדעתו,

“מדינת ישראל היא מדינה חילונית הידועה בציבור כדתית. הגושפנקא הדתית שעל מוסדות וחוקים מסוימים אינה אלא פרוסטיטוציה של הדת לאינטרסים שלטוניים של הרוב החילוני, ועניין השבת – המוסד המרכזי של דת ישראל – יוכיח … האופי הדתי של חוקי השבת אינו אלא גנבת דעת מכוונת לחילול השם ולביזיון התורה. השלטון הישראלי משתלט על דת ישראל ומשעבד ומנצל אותה לצרכיו.” [71]

כיוון חשיבה קרוב מצוי אצל מקונל, ששמו הוזכר לעיל כאחד ממתנגדיו החריפים של עקרון ההנמקה החילונית של אודי (Audi). לדעת מקונל, אף על פי שלאור העקרונות הדמוקרטיים הליברליים אין מניעה שקבוצות דתיות יסתמכו בדיון הציבורי על טיעונים דתיים וינסו לקדם תכליות דתיות, הרי מנקודת מבט דתית מוטב להם להימנע מכך. החיים הפוליטיים בדמוקרטיה הם חיים של ויתורים ופשרות, הסכמים ועסקות, ואלה אינם הולמים את הדת:

“It is the very potency of democratic politics to induce compromise and moderation that causes me, as a religious person, to prefer that my church not engage in politics … I think that the Christian religion is weakened when it associâtes itself too closely with any political party. It is good for democracy when the process of political participation breeds modération and compromise. It is not necessarily good for religion (not true religion, anyway).” [72]

השאלה אם החיבור בין דת למדינה אכן מזיק לדת היא מורכבת וחורגת מתחום עניינו של המאמר הזה. ואולם, השאלה שמעסיקה אותנו כאן היא האם יש פסול בהסתמכות על טיעונים דתיים או בפעולה למען מימוש תכליות דתיות מנקודת המבט הליברלית. הואיל והתשובה שלנו לשאלה זו שלילית, התוצאה היא שיש להותיר לשיקול דעתן של הקבוצות הדתיות את ההכרעה בשאלות האם ישתמשו בכוח הפוליטי שבידיהן כדי לקדם ערכים דתיים ובאיזו מידה.

לגופו של עניין, ברצוננו להעלות רק נקודה אחת שבדרך כלל אין שמים לב אליה. הרחקתם של טיעונים דתיים מן החיים הפוליטיים עשויה לעצב דימוי מסוים של הדת שייתכנו לו תוצאות מזיקות בנוגע למעמדה בעיני מאמינים ולא מאמינים כאחד. כוונתנו לדימוי של הדת בתודת עניינו הפרטי של האדם, שאין לה ואין זה מן הראוי שתהיינה לה שאיפות בזירה הציבורית [73]. דימוי זה קשור לדימוי רווח אחר של הדת בעשורים האחרונים בתור עניין של “הכרעה אישית” או “סובייקטיבית” שמקבלת בהבנה את חייהם של אחרים שהכריעו אחרת. הפרטה זו של הדת עלולה להחליש אותה, במיוחד בהקשר של הדת היהודית, שמעולם לא סגרה את עצמה בד’ אמותיו של היחיד אלא ביקשה לעצב את רשות הרבים [74]. לפיכך, ייתכן שלדתיים יש אינטרס חזק להתנגד להפרטה זו ולהתעקש על התערבות נמרצת בחיים הציבוריים והפוליטיים. בהתעקשות זו יועברו שני מסרים. האחד, הדת אינה רק עניין אישי, אלא היא מבטאת אמת עמוקה המחייבת את כלל האזרחים, ובהמשך לכך המסר השני הוא שיש לדת עמדות ברורות בנוגע לעיצובו של המרחב הציבורי ולהסדרה של התנהגות האזרחים.

מעניין לציין בהקשר זה כי אודי (Audi), מהתומכים הבולטים באיסור על השימוש בטיעונים דתיים בתחום הציבורי, וככלל בהפרדת הדת מן המדינה [75], מודה במפורש כי לכל הפחות בארצות הברית תרמה מסורת ההפרדה בין דת למדינה לתהליך החילון [76]. אבל אם כך, דומה שיש יסוד לחשד שההפרדה בין תפיסת עולם דתית לחילונית אינה לאמתו של דבר ניטרלית, אלא היא מקדמת (שוב, לא תמיד מתוך ערנות לדבר) את סדר היום החילוני.

 

ד. באיזו הסתמכות מדובר [ב]?

לסיום הדיון בפרקים ב-ג, נשוב עתה לשלוש האפשרויות שהועלו בסעיף א2 לעיל בנוגע לסוג ההסתמכות על טיעונים דתיים שנתפס בתור קושי: כל שימוש בטיעונים דתיים, אפילו אם הוא מלווה (או יכול להיות מלווה) בטיעונים חילוניים; שימוש בטיעונים דתיים לבדם, אפילו אם יש טיעונים חילוניים שהיה ניתן להביאם; שימוש בטיעונים דתיים לבדם כנסיבות שבהן אין טיעונים חילוניים בזכות  העמדה המבוקשת. באיזו אפשרות תומך לכאורה כל אחד מן הטיעונים שנזכרו (ונדחו!) בסעיפים אלה?

נפתח ברעיון האוטונומיה. אם הדרישה היא שההגבלות המוטלות על האזרח תהיינה הגבלות שהוא מסוגל בעיקרון להבין או לקבל, אזי הדרישה מתמלאת אם קיימים טיעונים לא דתיים לזכות ההגבלה המבוקשת, גם אם טיעונים אלה אינם מועלים הלכה למעשה. לכן, מבחינת הדאגה לאוטונומיה, ההסתמכות על טיעונים דתיים עשויה להיות מטרידה רק אם אין בנמצא טיעונים לא דתיים לזכות ההגבלה המבוקשת.

רעיון הכבוד מוביל לתוצאה שונה. אין זה סביר שעצם העלאתם של טיעונים דתיים מבטאת חוסר כבוד לשותף החילוני, כל עוד הדובר מביא תימוכין לדעתו גם בעזרת טיעונים לא דתיים. אם העלאת טיעונים דתיים אסורה בשל הפגיעה בכבוד, הרי זה כאשר הדובר מעלה אותם באופן בלעדי ונמנע לחלוטין מהעלאת טיעונים לא דתיים. בכך הוא מונע דיאלוג משותפו החילוני ומערער על היותו של החילוני שותף שווה ערך לשיח הציבורי. פגיעה זו בכבודו של החילוני מתרחשת בלא קשר לשאלה אם באופן אובייקטיבי קיימים טעמים חילוניים לטובת ההגבלה המבוקשת על החירות.

הטיעונים על הרגשות השליליים ועל איום הפרתו של הסדר החברתי מתפרשים פירוש משכנע ביותר בתור טיעונים האוסרים הסתמכות אקסקלוסיבית על טיעונים דתיים, בין אם ניתן היה להעלות טיעונים חילוניים אחרים, בין אם לאו. הוספת טיעונים חילוניים מחלישה, אם לא מאיינת כליל, את תחושת הפגיעה כמו גם את הסכנה לסדר החברתי [77].

מסקנת הדיון הייתה שבניגוד לטיעון האוטונומיה, אין פגם בהסתמכות על טיעונים דתיים אפילו כשלא ניתן להציע להוז תימוכין בעזרת טיעונים לא דתיים, ושלא כמו הטיעונים על הכבוד ועל תוצאות שליליות – אין פגם בשימוש בטיעונים דתיים לבדם. עם זאת, קיבלנו את עמדת אברל, שלפיה רעיון הכבוד מחייב את האדם הדתי – כמו כל אזרח אחר – לנסות ולהעלות טיעונים שיוכלו להתקבל על דעתם של האזרחים האחרים. הסתמכות על טיעונים דתיים לבדם מטרידה מבחינה מוסרית רק בשעה שקיימים טיעונים חילוניים, והדובר לא טרח כלל למוצאם. לעומת זאת, כשאין בנמצא טיעונים חילוניים (ליתר דיוק: כשהדובר מנסה בכנות, אך נכשל במציאתם), הרי לשיטתנו, אין פגם להישען על טיעונים דתיים לבדם.

 

ה. המשפט הישראלי

 

1. הוראות דתיות בחקיקת משנה

בבואנו לבחון את עמדת המשפט הישראלי בשאלה שעל הפרק, בולטים לעין היעדרם של הטיעונים הפילוסופיים שהוצגו בפרקים ב-ג לעיל. אף על פי שבתי המשפט התייחסו פעמים רבות ולא אחת באריכות לשאלת הלגיטימיות של הוראות “בעלות משמעות דתית” [78], לא זו בלבד שאין הם מעלים טיעונים אלה בעצמם, אלא שגם אין הם מפנים לאחרים העושים כן. הטיעון המקורי שהם מעלים הוא טיעון החופש מדת, ואותו נציג בהמשך.

שאלת ההסתמכות על טיעונים דתיים נדונה בפסיקה הישראלית במיוחד בהקשר של חקיקת משנה והחלטות של הרשות המבצעת. כידוע, את עילות הפסלות של פעולות שלטוניות מקובל לסווג לשתי קטגוריות: סמכות ושיקול דעת. פסקי הדין שפסלו הכרעות שלטוניות המבוססות על נימוקים דתיים עשו זאת בדרך כלל על יסוד הטענה שהגוף המחליט נעדר סמכות. הטענה הייתה שעניינים אלה מסורים להכרעת המחוקק הראשי ולא לרשות המבצעת, שהחלטותיה היו אלה שהותקפו. מקור הטענה בשני פסקי דין שדנו בסמכויות שהוענקו לרשויות מקומיות לתכליות של הטלה על איסור מכירת חזיר ואכיפתו, פרשת אקסל [79] ופרשת פריידי [80]. בפרשה הראשונה קבע השופט אולשן כדלקמן:

“במידה שהבעיה היא ארצית ולא מקומית, גם שורת ההיגיון מחייבת, שהיא תהיה נתונה לסמכותה של הכנסת ולא לסמכותה של העירייה. אפילו כאשר בעיה מעין זו יש לה משמעות מיוחדת בעיר מסוימת, היא עניין לכנסת, אשר, בהתחשב עם התנאים המיוחדים המקומיים, יכולה להקנות לעירייה מסוימת את הכוח לטפל בבעיה הזאת לפי תנאי המקום; אבל כל עוד הכנסת לא עשתה זאת, אין העיריה רשאית ליטול לעצמה את הסמכות לכפות על תושביה אותו פתרון של הבעיה הארצית כפי שהוא נראה לה … הקונפליקט בין אלה הרואים באיסור אכילת בשר חזיר דבר שבקדושה, או דבר שהוא בנפשו של הלאום, לבין אלה אשר אינם רואים את הדבר באספקלריה זו, ובעקבות הקונפליקט הזה … קיים גם הבדל דעות אחר: בין אלה הסבורים, כי יש לכפות על-ידי חוק את האיסור על הכלל ללא כל התחשבות בקונפליקט הזה, לבין אלה … הסבורים, כי במדינה דמוקרטית אין מקום לכפיה כזאת … הבעיה הזאת היא לדעתנו בעיה כללית וארצית, שאינה מיוחדת למקום מסוים, ופתרונה נתון לסמכותו הייחודית של המחוקק הארצי.” [81]

בפרשת פריידי משתמש השופט גוייטין בטיעון דומה:

“רואה אני את סעיף 7(א) של פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש'”ח-1948, האומר כי “מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת”, כאילו אמר ששאלות כלליות, הנוגעות למדינה כולה, נמצאות בסמכותה הייחודית של מועצת המדינה דאז, ושל הכנסת דהיום. אין ספק שבעיות הדת בישראל, שעניינן ונגיעתן בכלל ישראל, הן מן הבעיות הקשות ביותר במדינה.”

והוא ממשיך ומסיק:

“אין לאפשר לגוף, אשר לו סמכות של חקיקת-משנה בעלת אופי מקומי, להסדיר בעיות דתיות תחת המסווה של הסדרת מכירת בשר במקום מסוים. על הכנסת ולא על העיריה להסדיר ענייני דת” [81]

מדוע בדיוק, לפי טיעון זה, צריכות המחלוקות בעניינים הקשורים לדת להיות מוכרעות על ידי המחוקק הראשי? ניתן למצוא ונפסיקה שלוש תשובות לשאלה זו.

 

(א) האופי הלא מקומי של ענייני דת

תשובה אחת היא שלהכרעה במחלוקת בענייני דת יש השפעה ארצית, ולכן על העניין להיות מוכרע בגוף שתפקידו לעצב את החיים בארץ בכללותם, דהיינו הכנסת [83]. אלא שתשובה זו אינה משכנעת. ייתכן אמנם שיש ענייני דת שהשפעתם כלל ארצית, אבל יש בוודאי גם ענייני דת רבים שתחולתם מקומית. למשל, בשאלות אם לאשר מכירת חזיר או אם לאשר פתיחת בתי עסק בשבת ביישוב מסוים אפשר לראות בעליל עניין עם צביון מקומי. יתר על כך, הדעת נותנת כי מן הראוי להניח לתושבי הרשות המקומית להחליט על ההסדרים הרצויים וההוגנים במקום מגוריהם מאשר לאכוף תכנית קבועה “מגבוה”, בלי רגישות לתכונות האוכלוסייה ולרצונותיה. תפיסה המעדיפה להסדיר מחלוקות בענייני דת ברובד המקומי עולה בקנה אחד עם גישות בנות זמננו של רב-תרבותיות, התומכות לתת בידי קהילות משנה אפשרות לעצב את הפרהסיה שלהן לפי השקפת עולמן ולפי תרבותן הייחודית, והן מתיישבות יפה גם עם מגמת הביזור במנהל הציבורי החדש, כפי שנותחה במקום אחר[84].

 

(ב) הטיעון הדמוקרטי

אפשרות אחרת להבין את טענת השופטים בדבר צביונם הארצי של ענייני דת היא שלעניינים אלה חשיבות מיוחדת. בעיות הדת, אומר גוייטין, “עניינן ונגיעתן בכלל ישראל, הן מן הבעיות הקשות ביותר במדינה” ולכן “על הכנסת ולא על העירייה להסדיר ענייני דת” [85]. מדוע “הבעיות הקשות ביותר במדינה” חייבות להיות מוסדרות על ידי המחוקק הראשי? התשובה נעוצה בעקרונות הדמוקרטיה, המחייבים שהציבור יכריע בשאלות הנוגעות לתכונות היסוד של חייו המשותפים, ובדמוקרטיה ייצוגית פירוש הדבר שעל הפרלמנט להכריע בהן. תשובה זו הריהי הדוקטורינה הידועה שלפיה על הסדרים ראשוניים להיות מוכרעים בחקיקה ראשית [86]. הבסיס המרכזי לדוקטרינה זו הוא הדמוקרטי, כפי שהסביר השופט ברק בעניין רובינשטיין: “אחד מהיבטיה של הדמוקרטיה הינו התפיסה, כי ההכרעות העקרוניות והמהותיות לחיי האזרחים צריכות להתקבל על ידי הגוף שנבחר על ידי העם לקבל הכרעות אלה. המדיניות של החברה צריכה להתגבש בגוף המחוקק” [87].

הבעיה היא שאין זה ברור מדוע הכרעות בענייני דת הן בלשונו של השופט ברק, “עקרוניות ומהותיות לחיי האזרחים” יותר מהכרעות אחרות. על כך ניתן להציע שתי תשובות. הראשונה, עניינים מהותיים הם נושאים שמעורבת בהם פגיעה בזכויות [88], וברוח זו ענייני דת צריכים להגיע לכלל דיון בכנסת משום שבמהותם כרוכה בהם פגיעה בזכויות. נדון בטיעון זה בסעיף המשנה הבא.

התשובה השנייה עומדת על כך שעניינים מהותיים הם סוגיות שמעוררות מחלוקת עזה בקרב הציבור. לסוגיות השנויות במחלוקת עזה יש פוטנציאל למתח חברתי, לפלגנות, ומכאן, במקרים קיצוניים, למקרים של אי-ציות ואף אלימות. לפי הנטען, אחת מן הדרכים למנוע את מימושן של סכנות אלה היא להביא את הסוגיות הנדונות להכרעה בגוף שבו מיוצגים כל חלקי האוכלוסייה תוך כדי שימוש בפרוצדורה ההוגנת והשקופה ביותר. נגד תשובה זו ניתן להעלות כמה טענות:

(א) לפנינו גלגול נוסף של הטיעון על אי-השקט החברתי, שנדון לעיל בסעיף ג2. כפי שטענו שם, אין ראיות המצדיקות חשש מיוחד מפני הפוטנציאל הנפיץ של עניינים דתיים.

(ב) גם אם יש לדת פוטנציאל נפיץ, איננו מסכימים שהדרך להתמודד עם סכנה זו היא באמצעות ריכוז ההכרעות בענייני דת בידי המחוקק הראשי. אדרבה, בהמשך לדברים שכתבנו בסעיף 1(א) ההפך הוא הנכון. דווקא משום שענייני דת מלבים רגשות ומעוררים מחלוקת יותר מעניינים אחרים (אם נכון הדבר), מוטב לנקוט אסטרטגיה של ביזור ולתת בידי הרשויות המקומיות אפשרות למצוא את ההסדר המיטיב לאוכלוסייה שבתחומן באמצעות משא ומתן במסגרת המוסדות הדמוקרטיים של המקום.

 

2. פגיעה בחופש מדת

הסבר שלישי המופיע בפסיקה לכך שעל ענייני דת להיות מוכרעים בכנסת הוא שהסדרת עניינים אלה כרוכה בפגיעה בלתי נמנעת בזכויות, ליתר דיוק, בפגיעה בחופש מדת. למשל, בפרשת מיטראל אומר השופט חשין:

“מעקרון העל של חופש הדת והחופש מדת תיגזר הלכה, כי אין כופים מצוות דת על מי שאינם שומרי מצוות ועל מי שאינם רוצים בקיום מצוות דת … רק על-פי חוק הכנסת – ברמה כלל ארצית – ניתן לכפות מצוות דת, וסמכות הכפייה לא זו בלבד שחייבת היא להיקבע בחקיקה ראשית, אלא שקביעתה חייבת לבוא באורח ספציפי ומפורש … וכך, אמנם, נתקבל בהלכה מאז ראשית ימיה של המדינה, כי שיקולים השאובים ממצוות הדת – בתורת שכאלו – הינם מחוץ לתחום שיקוליהן של רשויות על-פי חוק, אלא אם קבע המחוקק הראשי אחרת.” [89].

הטיעון על הפגיעה בחופש מדת שונה בתכלית השינוי משני הטיעונים הקודמים. טיעונים אלה – גם אילו היו תקפים – אינם מצביעים על פגם מהותי בהסדרת ענייני הדת על ידי המדינה, אלא רק בהסדרתם ברובד המקומי. במילים אחרות, לטיעונים אלה השפעה רק בנוגע לזהותו של הגוף המוסמך לפעול מתוך טיעונים דתיים, ולא בנוגע לעצם הלגיטימיות של פעולה מעין זו. לעומת זאת, הטיעון על פגיעה בחופש מדת מצביע על פגם מהותי בהסדרת ענייני הדת על ידי המדינה, אפילו אם נעשית בהוראת המחוקק הראשי. הטיעון על הפגיעה בזכויות קולע אפוא לנושא המרכזי של מאמרנו, הבוחן האם ניתן להתבסס על טיעונים דתיים, ולא מי מוסמך לעשות כן.

קו המחשבה שביסוד הטיעון הנדון נראה כך: הגבלות על החירות שיסודן בטיעונים דתיים פירושן הגבלה על החירות בשם הדת, ופירושו של דבר הכחשת החופש מדת של החילוני שנכפה עליו לעשות כך וכך או להימנע מזה ומזה רק משום שככה ציוותה הדת. כפייה זאת שקולה לפי הנטען לפגיעה במצפונו של החילוני. כאמור לעיל, הקישור בין העלאת טיעונים דתיים ובין פגיעה בחופש מדת הוא חידוש של הדיון המשפטי בארץ, ולא מצאנו אותו בדיון המשפטי בארצות הברית. הכותבים בארצות הברית מוכנים לשקול את האפשרות ששימוש בטיעונים דתיים נוגד את האיסור על מיסוד הדת [90], אך אף לא אחד מהם שוקל את האפשרות ששימוש כזה נוגד את הזכות ל-

free exercise

באותו תיקון בחוקה.

חידוש זה של המשפט הישראלי נובע אולי מצביונה המיוחד של הדת היהודית בהשוואה לנצרות (במיוחד הפרוטסטנטית). הואיל והיהדות כוללנית בשאיפתה לעצב לפרטי פרטים את חיי היחיד והקהילה, ניתן להבין את החשש שהתרת טיעונים דתיים בתחום הציבורי תביא עד מהרה להגבלות חמורות על חירותם של החילונים ולפגיעה קשה בחופש שלהם מדת.

לגופו של עניין, אנו סבורים שחידוש זה של המשפט הישראלי אינו מוצלח. כפי שטענו במקום אחר, החיבור בין הגבלות על החירות שיסודן דתי ובין פגיעה במצפון מעלה קושי. פגיעה במצפון מתרחשת בשעה שכופים על אדם לפעול בניגוד לעקרונות העמוקים שמנחים את חייו ומעצבים את זהותו. תנאי זה אינו מתקיים בנסיבות שבהן כופים על אדם, למשל, להימנע מנסיעה בשבת בנתיב תחבורה מסוים, משום שאין לו עיקרון המחייב אותו להשתמש דווקא בנתיב זה (או לנסוע בו דווקא בשבת). מיותר לחזור ולהזכיר שהגבלות על החירות הן לפעמים מרגיזות ואף מקוממות, אבל רק מקצתן עולות עד כדי פגיעה במצפונו של הנכפה. אם אין ההגבלה על החירות פוגעת בעקרונות העמוקים של הנכפה, אזי אין בהגבלה פגיעה במצפון, בלי קשר לטעמים שעומדים ביסוד ההגבלה. הואיל ונסיעה בכביש מסוים אינה עניין של מצפון, אחת היא אם האיסור על נסיעה בכביש נובע מטיעונים דתיים, מטיעונים לאומיים או משיקולים של שמירה על הטדר הציבורי. אין לאזרח זכות נפרדת לחופש מדת, כשם שאין לו זכות לחופש מלאום או לחופש מכל מסגרת אידאולוגית אחרת. מכאן נובע שבניגוד לטיעון הנדון, אין זה נכון שהגבלות על החירות המבוססות על טיעונים דתיים מפרות בכך זכויות של חילונים.

בתגובה לדברים אלה, ניתן לטעון שמצפונו של החילוני נפגע בהכרח בשעה שחירותו מוגבלת על יסוד טיעונים דתיים, משום שהעיקרון העמוק המנחה אותו בתור אדם חילוני הוא לפעול לפי הבנתו הרציונלית ולא לפי סמכויות דתיות או אחרות. חילוניות, אין פירושה רק דחייה של הדת, כלומר שיש בה תוכן שלילי, אלא יש בה תוכן חיובי – האידאל של חיים לפי מידת ההיגיון החופשי של הרוח האנושית. מכאן מובן מדוע כל הגבלה שיסודה בטיעונים דתיים מהווה מתקפה נגד החילוניות, כלומר נגד מצפונו של החילוני, וזה בלי קשר לתוכנה של ההגבלה.

הטיעון הזה מבוסס על אותה הנחת יסוד, בדומה לטיעונים על האוטונומיה ועל הכבוד שהוצגו בפרק ב. כזכור, הנחת המוצא של טיעונים אלה הייתה שטיעונים דתיים במהותם אינם נגישים ולכן הישענות עליהם מהווה פגיעה באוטונומיה ובכבוד. בדומה לזה, הטענה האמורה גם מניחה שטיעונים דתיים מנוגדים במהותם לרציונליות, ומכאן – למצפונו של האדם החילוני המחויב לפעול לפי הבנתו ושכלו. במילים אחרות, הטענה הנדונה מניחה את הנחיתות האפיסטמית של הטיעונים הדתיים שבה עסקנו בפרק ב. אם טיעוני הנגד שהעלינו שם נגד נחיתות זו משכנעים, הרי הנו חלים גם כאן.

בכל מקרה, גם אילו הטיעון של החופש מדת היה תקף, ברור שאין בכוחו לבסס טענה לפגיעה במצפון במקרה שההגבלות המוצעות מיועדות להגן על רגשות דתיים. טענה כגון זו מצויה במפתיע בכמה פסקי דין. למשל, בעניין סולודקין קובע הנשיא ברק כי ביסוד תכלית חוק ההסמכה בעניין מכירת חזיר עומד

“הרצון להגן על רגשותיהם של יהודים, הרואים בחזיר את סמל הטומאה. תפיסה זו היא ביסודה דתית … באיסור על אכילת חזיר גלום, בנוסף לשיקול הדתי, ובזיקה אליו, גם שיקול לאומי, החורג מתפיסה דתית הקשורה לדיני הכשרות, והמשותף לרבים שאינם דתיים או מסורתיים … בהיות האיסור מונע מטיעונים דתיים, הוא אף פוגע במצפון וב’חופש מדת’.” [91].

דברים אלה מזכירים את טיעון הטרנזיטיביות שהוזכר למעלה, כלומר חירותו של החילוני מוגבלת מחמת הכאב הרגשי שהתנהגותו גורמת לדתי; כאב רגשי זה נובע מאמונות דתיות מסוימות; מכך יוצא, חירותו של החילוני מוגבלת בגלל אמונות דתיות. אבל כפי שהראינו בפרק ב, מהלך זה אינו משכנע [92].

יודגש שאיננו עוסקים כאן בשאלות התוקף של הטענות על פגיעה ברגשות דתיים ועל כוחן, ובמקום אחר הוצע לנקוט שימוש מצומצם ומרוסן בטענות כאלה [93]. כל שאנו טוענים הוא שהתחשבות ברגשות של אנשים דתיים בתור בסיס להגבלות על החירות אינה שקולה להנמקה דתית להגבלה זו וממילא אינה שקולה לפגיעה במצפונו של החילוני. הפסיקה בארץ הבינה זאת בדרך כלל, אבל לפצמים, כמו בפרשת סולודקין, התבטאה באופן שיש בו משום הטעיה.

 

ו. באיזו הסתמכות מדובר [ג]?

 

למעלה [94] הבחנו בין שלושה מקרים שונים של הסתמכות על טיעונים דתיים: כל שימוש בטיעונים דתיים, אפילו הוא מלווה בשימוש בטיעונים חילוניים; שימוש בטיעונים דתיים לבדם,. אפילו יש טיעונים חילוניים שהיה ניתן להביאם; שימוש בטיעונים דתיים לבדם בנסיבות שבהן אין טיעונים חילוניים לטובת העמדה המבוקשת. נוכל לחזור ולהשתמש בהבחנה זו כדי לחדד את טבעו ואת גבולותיו של הטיעון על המצפון. שימוש בטיעונים דתיים עם טיעונים לא דתיים אינו מעורר אפילו בעיה לכאורה של פגיעה במצפון. הפגיעה הנטענת במצפון אינה קשורה לתוכן הפעולה הנכפית אלא לטעמים שעומדים בבסיס הכפייה. לפיכך, כל עוד הטעמים הדתיים אינם בלעדיים, האדם החילוני יכול למקד את תשומת לבו בטיעונים הלא דתיים, וממילא אין פגיעה במצפונו החילוני או שהפגיעה מזערית.

דומה שדברים אלה חלים לא רק על האפשרות שבה טיעונים חילוניים מועלים במפורש עם טיעונים דתיים, אלא גם על האפשרות שבה טיעונים חילוניים יכולים היו להיטען אף שלא הועלו הלכה למעשה. אם אדם חילוני יכול למצוא להגבלה על החירות בסיס שעשוי לעבור את דרישות הסף שלו להנמקה רציונלית-חילונית, אין פגיעה במצפון בהגבלה המוטלת עליו. ברי שהנמקה זו צריכה להיות בעלת ערך במובן זה שדי בה כדי לבסס את ההגבלה המבוקשת על החירות.

עולה מדברים אלה כי לטיעון של פגיעה במצפון – שאמנם דחינו אותו – יש סיכוי רק בנסיבות שבהן השיקול הדתי הוא היחיד שמסתמכים עליו ובשעה שלא ניתן לצרף אליו שיקולים לא דתיים משמעותיים. ייתכן שעמדה זו מקובלת, לכל הפחות באופן חלקי, בבית המשפט העליון. כדי להבחין בדבר, מן הראוי לשים לב להבדל בין דרך טיפולו של בית המשפט בסוגיית השימוש בטיעונים דתיים לבין סוגיית ההסתמכות על שיקולים זרים. בנוגע לשיקולים זרים, הדוקטרינה המקובלת היא שכל הסתמכות עליהם פסולה ומגונה, הגם שניתן להכשיר את ההחלטה שהתקבלה מתוך הישענות עליהם, אם ביסודה עמדו גם שיקולים שאינם זרים ומשקלם מניח את הדעת. לעומת זאת, בכל הנוגע להסתמכות על טיעונים דתיים, הרי אין בה גנאי כל עוד מצטרפים אליה שיקולים חילוניים. בפרשת יזראמקס סיכם השופט זילברג מתוך הסכמה את עמדת המשפט האמריקאי בעניין ההסתמכות על טיעונים דתיים:

“העולה מן האמור, כי אם המטרה הדתית אינה המטרה הבלעדית או אפילו העיקרית של החוק, אלא ניתן להצדיק את ההוראה מבחינת המטרה החילונית המושגת על-ידה, אין היא פוגעת בתיקון הראשון, אפילו אם היא, כאילו אגב אורחא ובנוסף על כך, מגשימה איזו שהיא מטרה דתית.” [95]

גם לאלה הסבורים שהסתמכות על טיעונים דתיים מעלה קושי, היא נעשית לבעיה רק כשמדובר בהסתמכות בלעדית או מרכזית על טיעונים דתיים. בנסיבות שבהן קיימים שיקולים נוספים, הרי לא רק שהתוצאה לגיטימית, אלא שאין כל טעם לפגם בהעלאת טעמים דתיים לביסוסה.

 

סיכום ומסקנות

 

א. לפי עמדה הרווחת בקרב הוגים ליברלים, הגבלות על החירות המבוססות על טיעונים דתיים, דהיינו שיקולים המתייחסים לצו האל, לכתבי הקודש וכדומה אינן לגיטימיות. הגבלות כגון אלה פוגעות לפי הנטען באוטונומיה ובכבוד של האזרחים הלא דתיים; ואם לא די בכך, הן גורמות לרגשות כואבים של הדרה ומובילות לאי-שקט חברתי. בהקשר של המשפט הישראלי מועלית גם טענה שהגבלות מעין אלה פוגעות בחופש מדת. דחינו עמדה זו וניסינו להראות שאין פסול עקרוני בהסתמכות על טיעונים דתיים או בניסיון לקדם תכליות דתיות. אם ניתן את הדעת על כך שאין המדינה הליברלית יכולה להחזיק בעמדה ניטרלית בין אידאולוגיות שונות, הרי חברי קבוצות דתיות, בדומה לאזרחים אחרים, רשאים לנסות לקדם את האידאולוגיה שלהם.

ב. הסייג הראשי בתזה זו הוא שעל הדתיים להתאמץ לגייס גם טיעונים לא דתיים לטובת עמדתם. דרישה זו איננה קשה מדי לנוכח הרציונליות של הדתות המערביות ותפיסתן את אופיו המוסרי של האל [96].

ג. הדיון כולו נסב על סוג הנימוקים שמותר להסתמך עליהם במשטר ליברלי כדי להגביל את החירות ולא על סוגי ההגבלה המותרים. עובדה היא שמשטר זה מאשר לפעול למשל כדי לקדם את טובת הציבור, אבל אין פירושו של דבר שמותר לפעול בכל מחיר תוך כדי רמיסת זכויותיהם של יחידים. בדומה לזה, עובדה היא שמותר לפעול כדי לקדם תכליות דתיות, אבל אין פירושו של דבר שמותר לפעול גם במחיר פגיעה בזכויות הרגילות המוקנות לאזרח במדינה הליברלית – הזכות לפרטיות, לחופש הביטוי, לחופש מיני, לחופש הדת וכך הלאה. במיוחד יש להישמר מכפייה על השתתפות בריטואלים דתיים, לא משום שכפייה כמו זאת מבוססת על טעמים דתיים אלא משוט שהיא פוגעת במצפונו של החילוני.

ד. המחשבה שהסתמכות על נימוקים דתיים מהווה פגיעה בזכות לחופש מדת היא חידוש של המשפט הישראלי, אך לעניות דעתנו החידוש אינו מוצלח. הסתמכות על טעמים דתיים אינה מחייבת, בהיגיון או בעובדות, פגיעה מטרידה במצפונו של החילוני, פגיעה שניתן להמשיג אותה לפגיעה בחופש שלו מדת.

בדיון הציבורי וגם בדיון המשפטי נושא הביטוי “כפייה דתית” קונוטציה שלילית. הגבלות על החירות שקשורות בדת נתפסות כפסולות מעיקרן או לכל הפחות מעלות קושי מיוחד בהשוואה להגבלות שמקורן אחר. דרך אחת להבין מחשבה זו היא שהגבלות דתיות פסולות משום שהן מיוסדות על טיעונים דתיים שאינם לגיטימיים במגרש הליברלי. תשובה זו נדחתה כאן. כפייה היא תמיד בעייה מנקודת מבט ליברלית, אבל עצם הדבר שכפייה מבוססת על טיעונים דתיים אינה עושה אותה לקשה במיוחד.

* אנו מודים לדפנה ברק-ארז, נעמי זוסמן, צחי זמיר, ברק מדינה, שאול סמילנסקי ויצחק עמית ולחברי מערכת מחקרי משפט על הערותיהם המועילות.

** דני סטטמן הוא פרופסור מן המניין במחלקה לפילוסופיה, אוניברסיטת חיפה.

*** גדעון ספיר הוא מרצה בכיר בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן.

[1] דני סטטמן, גדעון ספיר “חופש הדת, חופש מדת והגנה על רגשות דתיים” מחקרי משפט כא (2004) 5 (להלן: סטטמן וספיר).

[2] שם, בעמ’ 44.

[3] ע”פ 217/68 יזראמקס בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד כב(2) 343, פס’ 4 לפסק דינו של השופט זילברג (1968) (להלן: עניין יזראמקס).

[4] שם, בעמ’ 360.

[5] בג”צ 12/55 פריידי נ’ עיריית תל-אביב-יפו, פ”ד י(2) 734, 752 (1956) (להלן: עניין פריידי); ראו גם דברי השופטת פרוקצ’יה בת”פ (מנהליים ירושלים) 3471/87 מדינת ישראל נ’ קפלן, פ”מ התשמ”ח(2) 265, 271 (1987) (להלן: עניין קפלן) (“יסדיר עניינים שבדת ובמצפון”); בג”צ 3872/93 מיטראל נ’ ראש הממשלה ושר הדתות, פ”ד מז(5) 485, פסקה 11 לפסק דינו של השופט אור (1992) (להלן: עניין מיטראל) (“הסדרת ענייני הדת”).

[6] עניין יזראמקס, לעיל הערה 3, בעמ’ 361.

[7] עניין מיטראל, לעיל הערה 5, פסקה 4 לפסק דינו של השופט חשין.

[8] שאלה שלא נוכל להיכנס אליה כאן היא על מי בדיוק במדינה, לפי התזה הנדונה, חל האיסור שלא להסתמך על טיעונים דתיים; על המחוקקים? על השופטים? על כל נושא תפקיד ציבורי? על כל אזרח כאשר הוא מצביע או משפיע בדרך אחרת על החלטות ציבוריות? נעיר רק ששאלה דומה מתעוררת גם לגבי תזת הניטרליות, דהיינו, על מי בדיוק אסור לפעול כדי לקדם תפיסות טוב. ראו על כך:

George Sher Beyond Neutrality (1997) 28-30

[9] כך מבין הנשיא ברק את האינטרס החרדי במחלוקת בעניין בביש בר-אילן. ראו: בג”ץ 5016/96 חורב נ’ שר התחבורה, פ”ד נא(4) 1 (1997), פס’ 79 לפסק דינו של הנשיא ברק (להלן: עניין חורב) שנאמר בה כי “ציפייתה של קהילה דתית היא, כי מנוחת השבת לא תצטמצם לרשות היחיד של חבריה, אלא תעטוף גם את רשות הרבים ותשרה בה. באה שבת – באה מנוחה, לא רק בחצרו הפרטית של אדם, כי אם גם ברחובה של שכונה. ההמולה והשאון המאפיינים את ששת ימי השבוע יפנו את מקומם לתפילות חגיגיות, טיולי משפחה רגליים וכדומה. רחוב העובר בלב ליבה של שכונה, נפח תנועה משמעותי, קולות צופרים ושאון מוועים, מהווים בלא ספק ניגוד חריף לאווירת רחוב בשבת כפי שנתפסת בעיני רוחו של תושב השכונה”.

[10] ראו: בג”צ 953/01 סולודקין נ’ עיריית בית-שמש, פ”ד נח(5) 595 (2004), פס’ 20 לפסק דינו של הנשיא ברק (להלן: עניין סולודקין), שבה נכתב כי “התכלית הראשונה המונחת ביסוד חוק ההסמכה עניינה הרצון להגן על רגשותיהם של יהודים הרואים בחזיר את סמל הטומאה”.

[11] ראו: בג”צ 465/89 רסקין נ’ המועצה הדתית לירושלים, פ”ד מד(2) 673 (1990) (להלן: עניין רסקין) ובעיקר פסקה 15 לפסק דינו של השופט אור. מהלך דומה ביצע בית המשפט גם בעניין מיטראל, לעיל הערה 5. לדיון במידת הלגיטימיות בבירור שיפוטי של מניעיה האמתיים של העמדה הדתית, ראו: סטטמן וספיר, לעיל הערה 1, בפרק ב3.

[12] ראו: דני סטטמן ואבי שגיא דת ומוסר (ה’תשנ”ג) 82, בהערה 46.

[13] בג”צ 166/71 הלון נ’ ראש המועצה המקומית עוספיה, פ”ד כה(2) 591 (1971).

[14] אנו מדברים בהגבלות שיוטלו על בני תרבות הרוב, משום שהזכות לתרבות היא במהותה זכותן של קבוצות מיעוט, כשם שהזכות לחופש מצפון היא זכותם של יחידים לעמוד על עקרונותיהם, על אף שאלה נוגדים את ערכי הרוב. על שתי נקודות אלה, ראו: סטטמן וספיר, לעיל הערה 1.

[15] Michael Perry “Liberal Democracy and Religious Morality” DePaul Law Review 48 (1998) 1, 3

(להלן:

Perry Liberal Democracy)

[16 שם.

[17] דה עניין יזראמקס, לעיל הערה 3, בעמ’ 361.

[18] לעיל הערה 10.

[19] שם, בפס’ 2 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[20] שם, בפסקה 21. מאמירות מסוימות של ברק בפסק הדין ניתן לקבל את הרושם שגישתו מבוססת גם על הכרה באינטרס הלאומי שלא לאפשר מכירת חזיר, אולם רושם זה אינו מתיישב עם תמיכתו בהפרטה מלאה של החקיקה לגבי מכירת חזיר, דהיינו שכל רשות תעשה דין לעצמה.

[21] איננו טוענים כי בית המשפט אינו מבדיל כלל בין פעולה המכוונת לאכיפת מצוות הדת לבין פעולה שמטרתה להגן על רגשות דתיים. הבחנה בין השתיים קיימת ככל הנראה בפסיקה: אם המטרה היא אכיפת מצוות הדת, השיקול פסול. אם המטרה היא הגנה על רגשות דתיים, השיקול כשר. ראו: אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א: עקרונות יסוד (מהדורה שישית, 2005) 341-340, 347 והמקורות המוזכרים שם (להלן: רובינשטיין ומדינה, כרך א). אולם, למרות הבחנה זו, בית המשפט מתאר בדרך של שגרה פעולות שנועדו לשם הגנה על רגשות דתיים (או על התרבות או על המצפון הדתי) בתור פעולות שנועדו למטרות דתיות, מה שמסביר איך בית המשפט יכול לייחז לפעולות שנועדו להגנד על רגשות דתיים פגיעה בחופש מדת, כפי שנראה בהמשך (פרק ה2).

[22] וראו על כך: דני סטטמן “פגיעה ונרגשות דתיים” רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית: ספר הזיכרון לאריאל רוזן-צבי (מנחם מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר עורכים, 1998) (להלן: סטטמן, פגיעה ברגשות דתיים) 88-133.

[23] ראו: משנה בבא בתרא ב ט: “מרתיקין את הנבילות ואת הקברות ואת הבורסקי מן העיר חמישים אמה אין עושין בורסקי אלא למזרח העיר”; משנה תורה הלכות שכנים, פרק י, הלכה ג.

[24] ראו למשל: דברי השופט אור בעניין מיטראל, לעיל הערה 5.

[25] בפסיקה הוצעו כמה מבחנים בעקבות הפסיקה הבריטית בנושא בנוגע למשקלו של השיקול הזר הפוסל את ההחלטה. ראו, למשל: בג”צ 392/72 ברגר נ’ הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פ”ד כז(2) 764 (1973) (האם השיקול הפסול השפיע השפעה של ממש על מעשה הרשות); בג”צ 651/86 מלכה נ’ שר המשטרה, פ”ד מ(4) 645 (1986) (מהי המטרה הדומיננטית).

[26] John Rawls Political Liberalism (lecture VI, sec. 8.5, 1996); John Rawls The Law of Peoples (1999) 131-180 (“The Idea of Public Reason Revisited”)

[27] ראו, למשל:

Stephen Macedo, Liberal Virtues: Citizenship, Virtue, and Community in Liberal Constitutionalism (1990) 40-41: “[t]he moral core of [a liberal] order is a commitment to public justification: the application of power should be accompanied with reasons that all reasonable people should be able to accept”; Charles Larmore The Morals of Modernity (1996) 125; Amy Gutmann, Dennis Thompson Democracy and Disagreement (1996) 50

[28] ראו, למשל: 5ג, לעיל העוה 26, בעמ’ 220;

Gerald-F. Gaus Justificatory Liberalism: An Essay on Epistemology and Political Theory (1996) 142, 162-163

Macedo, לעיל הערה 27, בעמ’ 52 ואילך.

[29] Christopher J. Eberle Religious Conviction in Liberal Politics (2002)

(להלן: Eberle). ראו גם:

Larry Alexander “Liberalism, Religion and the Unity of Epistemology” San Diego Law Review 30 (1993) 763

[30] בביטוי “חילוני” נשתמש במאמר לאפיין טיעונים כשכוונתנו שלילית בלבד, דהיינו, טיעונים שאינם כוללים הנחות דתיות במובן שהוסבר למעלה (הנחות על אודות אלוהים, על כתבי קודש וכדומה).

[31] Robert Audi “The Place of Religious Arguments in a Free and Democratic Society” San Diego Law Review 30 (1993) 677, 688-689

(להלן: Audi).

[32] Michael McConnell “Five Reasons to Reject the Claim That Religious Arguments Should be Excludedfrom Democratic Deliberation” Utah Law Review (1999) 639, 653

(להלן: McConnell).

[33] שם, בעמ’ 654.

[34] ישעיהו ברלין “שני מושגים של חירות” ארבע מסות על חירות (יעקב שרת מתרגם, 1971).

[35] דרך אחרת לנסח זאת היא לומו שמתן רשות להשמעת טיעונים דתיים בספרה הציבורית פוגעת בצביונה של הדמוקרטיה בתור שיטה הכרוכה במהותה בהחלפת דעות ובנכונות לשכנוע הדדי

(deliberative democracy).

כפי שיתברר מיד, ביקורתנו נגד טיעון הנגישות תלה גם על ההבנה של טיעון ה- deliberation.

[36] מייצגים בולטים של גישה זו הם פרי וגרינאוולט. ראו:

Michael-John Perry “Religious Morality and Political Choice: Further Thoughts – And Second Thoughts – on Love and Power” San Diego Law Review 30 (1993) 703

(להלן:

Perry Further Thoughts);

[37] Eberle, לעיל הערה 29, בעמ’ 255.

[38] ראו למשל:

Joseph Raz “Facing Diversity: The Case of Epistemic Abstinence” Philosophy and Public Affairs 19 (1990) 3: “[P]rinciples must be accessible to people as they are”

[39] ראו:

Michael Perry “The Religious Voice in the Public Square: Religious Arguments in Public Political Debate” Loyola of Los Angeles Law Review 29 (1996) 1421

[40] Alasdair Macintyre After Virtue: A Study in Moral Theory (2nd ed. 1981) 69

[41] על הקושי בביטוי “נברא בצלם” בלא התוספת “אלוהים”, ראו: דני סטטמן “שני מושגים של כבוד” עיוני משפט כד (2001) 541, 555, הערה 50.

[42] ראו למשל: סעיף 1 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ה’תשנ”ח-1998, ס”ח 152 (“זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות”); סעיף 1(א) לחוק החולה הנוטה למות, ה’תשס”ו-2005, ס'”ח 2039 (“חוק זה בא להסדיר את הטיפול הרפואי בחולה הנוטה למות תוך איזון ראוי בין ערך קדושת החיים, לבין ערך אוטונומיית הרצון של האדם והחשיבות של איכות החיים”): סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס”ח ה’תשנ”ד 90, וסעיף 1 לחוק יסוד: חופש העיסוק, ס”ח ה’תשנ”ח 178 (“זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין …”). בטיוטת החוקה שגיבשה ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת מוצע לכלול בראש הפרק השני, שעניינו זכויות האדם, את נוסח סעיף 1 שבשני חוקי היסוד הנ”ל, ולבחון אפשרות להוסיף לו גם התייחסות לבריאת האדם בצלם. ראו: ועדת חוקה חוק ומשפט “חוקה בהסכמה רחבה”,

www.huka.gov.il/wiki/index.php

ראו גם: אמנון רובינשטיין, ליאב אורגר “המבוא לחוקה ומעמדו המשפטי – המקרה של ישראל” המשפט יא (2005) 38, 79, ושם הם מציעים להכליל נוסח דומה במבוא לחוקה.

[43] Ronald Dworkin “Life is Sacred: That’s the Easy Part” New York Times (16/05/1993) 36, cited by Michael Perry “Liberal Democracy and Religious Morality” DePaul Law Review 48 (1998) 1, 22

[44] מייקל פרי טוען שייתכן שהדבר אינו אפשרי, ראו:

Michael Perry The Idea of Human Rights: Four Inquiries (1998) 11-41

[45] McConnell, לעיל הערה 32, בעמ’ 655.

[46] במיוחד ראו:

William Alston Perceiving God: the Epistemology of Religious Experience (1991) 198-199

המצוטט אצל

[47] Jeremy Waldron “Public Reason and ‘Justification’ in the Courtroom” Journal of Law, Philosophy and Culture 1 (2007) 107

ולדרון מפתח ביתר הרחבה טיעון זה בתוך

Jeremy Walrdon “Tribalism and the Myth of the Framework: Some Popperian Thoughts on the Politics of Cultural Recognition” Karl Popper: Critical Appraisals (Philip Catton and Graham Macdonald eds, 2004) 203

[48] ראו: ההפניות אצל Eberle, לעיל הערה 29, בעמ’ 53-52.

[49] שם, בפרקים 5-4.

[50] ראו:

William-Arthur Galston “Liberal Purposes: Goods, Virtues, and Diversity in the Liberal State” (1991) 109: “I would suggest … that we show others respect when we offer them, as explanation, what we take to be our true and best reasons for .acting as we do”

[51] מייקל פרי הרחיק לכת וקבע שאם האדם הדתי אינו יכול להמציא נימוק חילוני לעמדתו, עליו להניח שעמדתו הדתית מוטעית, שכן האל לא יצווה דברים שלא ניתן לתמוך בהם מבחינה הגיונית. ראו:

Michael-John Perry Religion in Politics: Constitutional and Moral Perspectives (1999) 74: “[a]n argument about the requirements of human well being … that is grounded on a claim about what has revealed is highly suspect if there is no secular route to the religious arguments conclusion”

בדומה לזה, ראו: שמואל-הוגו ברגמן השמים והארץ: הגיונות על אחריותו של האדם (התשכ”ט) כו: “בכל מקום בו מתנגש הנוסח המקודש עם הרגש המוסרי שלי, עלי להקריב את הטכסט ולא את שכלי או את רגשי. כשנאמר לנו שם שאלוהים ציווה על מעשה המתנגד לרגשנו המוסרי, מצווים אנו לענות: לא ייתכן שאלוהים ציווה כזאת”.

[52] על אחריותם של האזרחים החילוניים בחברה להתאמץ להבין את הטיעונים הדתיים שמועלים על ידי עמיתיהם הדתיים, ראו:

Jurgen Habermas “Religion in the Public Sphere” European Journal of Philosophy 14 (2006) 1

[53] Stephen-Lisle Carter The Culture of Disbelief: How American-Law and Politics Trivialize Religious Devotion (1993) 255

[54] לטיעון דומה, ראו:

Michael-Joseph Sandel Liberalism and the Limits of Justice (1982) 179

[55] ראו למשל:

Noah Feldman Divided by God (2005) 225

הטוען כי לדרוש מדתיים להשאיר מאחור את אמונותיהם הדתיות כאשר הם נכנסים למרחב הציבורי

“[m]eans cutting them off the knees, crippling their ability to participate fully”

[56] בפועל, עיון בדיון ההלכתי בעניין ‏השטחים מלמד עד כמה הדבר כרוך לבלי הפרד בשיקולים שאינם דתיים, כמו למשל פיקוח נפש. ראו: יצחק אנגלרד “הבעיה ההלכתית של מסירת שטחים מארץ ישראל: משפט ואידיאולוגיה” הפרקליט מא (1993) 13.

[57] לשאלת ההסתמכות על טיעונים דתיים, בין בהקשר של הפלות או בהקשרים אחרים, יש בארצות הברית היבט מיוחד הקשור לאיסור נגד מיסוד הדת בתיקון הראשון לחוקה. על רקע איסור זה, מתעוררת השאלה האם הגבלות שמבוססות על טיעונים דתיים (כמו הגבלות על הפלות, לדעת רבים ממתנגדי ההפלות) פסולות מראש מבחינה משפטית. בירור סוגיה זו במשפט החוקתי האמריקאי חורג מעניינו של המאמר הנוכחי. ראו:

Perry, The Religious Voice,

לעיל הערה 39, וכן:

Steven Goldberg “Religious Contributions to the Bioethics Debate: Utilizing Legal Rights While Avoiding Scientific Temptations” Fordham Urban Law Journal 30 (2002) 35; Richard-W. Garnett “Religion, Division and the First Amendment” Georgetown Law Journal 94 (2006) 1667

[59] סטטמן, פגיעה ברגשות דתיים, לעיל הערה 22.

[60] בפרשת נשות הכותל דחה השופט לוין את האפשרות שהמדינה תיכנע לסכנת אלימות מצד החרדים ותשלול בגינה לחלוטין את זכותן של העותרות להתפלל כמנהגן ברחכת הכותל. ראו: בג”צ 257/89 הופמן נ’ הממונה על הכותל המערבי, פ”ד מח(2) 265, 357 (1994). ראו גם את דברי השופט זילברג: בג”צ 155/60 אלעזר נ’ ראש העיר בת-ים, פ”ד יד 1511, 1512 (1960): “היום … עלולות לבוא הפגנות ומחאות מצד החוגים הדתיים של האוכלוסיה; מחר יבואו ויטענו כי החוגים האנטי דתיים של האוכלוסיה יתפרעו ויפרו את הסדר … זו היא חרב פיפיות מסוכנת עד למאוד, העלולה להסגיר את המוסדות הציבוריים לידי הטרור של הרחוב”.

[61] תלמוד בבלי בבא קמא טו א.

[62] לסקירת שורה של הוגים שביטאו עמדה דומה, ראו: Eberle, לעיל הערה 29, בעמ’ 155-154.

[63] ראו: סטטמן ושגיא דת ומוסר, לעיל הערה 12, פרק 4; גדעון ספיר “גבולות מיסוד הדת” משפט וממשל ח (ה’תשס”ה) 155, בפרק ד2.

[64] McConnell, לעיל הערה 12, בעמ’ 648.

[65] Michael-William McConnell “Political and Religious Disestablishment” Brigham Young University Law Review (1986) 405, 413

[66] הניפוח הראשון והבולט לעמדה זו, במשפט הישראלי נאמר מפיו של השופט אגרנט בבג”ץ 73/53 קול העם נ’ שר הפנים, פ”ד ז (1953) 871. אגרנט קבע כי הפעלת הסמכות המסורה לשר הפנים להורות על סגירת עיתון בגין “פרסום דבר העלול לסכן את שלום הציבור” יכולה להיעשות רק אם מוכח שקיימת “ודאות קרובה” לפגיעה חמורה בסדר הציבורי. סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת דן בעילות לפסילת רשימות מלהשתתף בבחירות לכנסת, ומונה במסגרתן גם את “שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה … דמוקרטית” ו”תמיכה במאבק מזוין … כנגד מדינת ישראל”. בעניין זה לא הלך המחוקק בדרכיו של אגרנט ונמנע מהכללת מבחן ההסתברות. אולם, גם בהיעדר מבחן ההסתברות, בית המשפט העליון פיתח דרישות חלופיות שמובילות לתוצאה דומה ומגבילות את תחולתו של סעיף 7א למקרים נדירים ביותר. להרחבה, ראו: אמנון רובינשטיין, ברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב: רשויות השלטון ואזרחות (מהדורה שישית, 2005) 602-587.

[67] ראו: ספיר “גבולות מיסוד הדת”, לעיל הערה 63, פרק ד2; וכן דברי נונן, המצוטטים אצל Eberle, לעיל הערה 29 , בעמ’ 162:

“That religion has caused many acts of violence and perpetuated many hatreds is a datum of history … For the evils, at least for most of the evils that religion brings, a sovereign remedy exists – free exercise” (John-Thomas Noonan Jr. The Lustre of Our Country: The American Experience of Religious Freedom (1998) 2)

[68] טיעון דומה מועלה בהקשר הישראלי בתמיכה לפרשנות מצמצמת של עילת הפסילה של רשימות השוללות את צביונה היהודי של המדינה. הטענה היא שפסילתן של רשימות, המבקשות לבטל בדרכי שלום את זהותה היהודית של המדינה, תחריף את השסע היהודי-ערבי במדינת ישראל ותגביר את נכונותו של הציבור הערבי לנקוט אלימות כאמצעי מחאה. ראו, למשל: ברק מדינה “ארבעים שנה להלכת ירדור: שלטון החוק, משפט הטבע וגבולות השיח הלגיטימי במדינה יהודית ודמוקרטית” מחקרי משפט כב (2006) 327, 371-370 והמקורות המצוטטים בהערה 157-152.

[69] טיעון זה מועלה בדרך כלל כטעם להתנגדות למיסוד הדת ובפרט למיסוד במובנו כחיבור מוסדי. ראו: ספיר “גבולות מיסוד הדת”, לעיל הערה 63, בפרק ד6. היה זה כבר רה-טוקוויל שטען כי ההפרדה בין דת ומדינה תורמת למעמדה החזק של הדת בארצות הברית. ראו:

Alexis De Tocqueville Democracy in America (J.P. Mayer ed., George Lawrence trans., 1969) 297-301;

לטיעון בן זמננו ברוח זו, ראו למשל

Roger Finke, Rodney Stark The Churching of America 1776-1990: Winners and Losers in Our Religious Economy (1992): “Disestablishment permits sects to compete freely with churches; when they do, they succeed and produce a more religious society”

וכן שם, בעמ’ 19, 237.

[70] טיעון זה משמש לפעמים כדי לבסס דרישה לסובלנות מנקודת מבט דתית. ראו למשל: אבי שגיא (שוייצר) “הדת היהודית: סובלנות ואפשרות הפלורליזם” עיון מד (2005) 175, 194-186; אביעזר רביצקי “שאלת הסובלנות במסורת היהודית: בין פלוראליזם לפטרנאליזם” בין סמכות לאוטונומיה במסורת ישראל (זאב ספראי ואבי שגיא עורכים, 1997) 396. ראו גם: הרב נחום-אליעזר רבינוביץ דרכה של תורה: פרקים במחשבת ההלכה ובאקטואליה (ה’תשנ”ט) 101-100: “תקופתנו מאופיינת בכך שבעיני רוב הבריות ערכה של חירות הפרט גדולה מכל שאר צרכי בני אדם. תופעה זו ברכה יש בה … אף שמבחינת האמונה ושמירת המצוות דורנו לקוי וחסר ביחס לדורות עברו, העמקת תודעת חופש הפרט מהווה התקדמות מוחלטת מעבר למה שהושג בימים ההם … ככל שחווית הבחירה היא עמוקה יותר וחיונית יותר, כך צלם האלוה שבאדם שלם יותר … מי שלבטי הדור אינם זרים לו, ואף הוא עבר איתם את חווית התגלית המבקיעה לעמקי הנפש – התגלית שחופש הפרט הוא זה אשר בלעדיו אין טעם לחיים”.

[71] ישעיהו ליבוביץ אמונה, היסטוריה וערכים (ה’תשמ”ב) 188. לדעה דומה, ראו: יצחק אנגלרד “היחס בין ההלכה והמדינה” מולד כב (ה’תשכ”ד) 702.

[62] McConnell, לעיל הערה 32, בעמ’ 651-650.

[63] תוצאה זו של הפרטת הדת ניכרת יותר אצל האוסרים כל שימוש בטיעונים דתיים ופחות אצל השוללים שימוש אקסקלוסיבי בלבד. ראו: Eberle, לעיל הערה 29, בעמ’ 77-76.

[64] לדעה אחרת בהקשר היהודי-ישראלי שראתה בהפרטת הדת, לפחות לטווח קצר, צעד הכרחי לחיזוקה, ראו: עקיבא ארנסט סימון “האם עוד יהודים אנחנו” האם עוד יהודים אנחנו: מסות (1983) 46-9. לדיון אוהד בעמדתו של סימון, ראו: אבי שגיא “האם עוד יהודים אנחנו” תיאוריה וביקורת (גיליון מיוחד: חמישים לארבעים ושמונה: מומנטים ביקורתיים בתולדות מדינת ישראל עדי אופיר עורך, 1998) 79.

Robert Audi “The Separation of Church and State and the Obligations of Citizenship” Philosophy and Public Affairs 18 (1989) 259

[76] Audi, לעיל הערה 31 , בעמ’ 678.

[77] אבל ראו: Eberle, לעיל הערה 29, בעמ’ 157-156, הסבור שהערכה כה שלילית בנוגע לצביונה של הדת והסכנות הטמונות בה לסדר החברתי מצד הדתי הכופה צריכה להוביל לשלילה גמורה של השימוש בטיעונים דתיים, לרבות שימוש לא אקסקלוסיבי. ראו גם: ספיר “גבולות מיסוד הדת”, לעיל הערה 63.

[78] עניין יזראמקס, לעיל הערה 3, פס’ 4 לפסק דינו של השופט זילברג.

[79] בג”צ 122/54 אקסל נ’ ראש העיר נתניה, פ”ד ח (1954) 1524 (להלן: עניין אקסל).

[80] עניין פריידי, לעיל הערה 5.

[81] עניין אקסל, לעיל הערה 79, בעמ’ 1531-1530.

[82] עניין פריידי, לעיל הערה 5, בעמ’ 752-751.

[83] ראו גם: בג”צ 98/54 לזרוביץ נ’ המפקח על המזונות, פ”ד י 40 (1956), 56, “אין זה גם מתפקידו של המשיב לפתור בעיות דתיות ולאומיות באמצעים אדמיניסטרטיביים … הבעיה היא בעיה ארצית ולא מקומית ופתרונה בידי בית המחוקקים …”; עניין קפלן, לעיל הערה 5, בעמ’ 271, “מה גם שמדובר בעניינים הנושאים אופי כלל-ארצי ומחייבים הסדר תוך ראייה כוללת של צורכי הציבור כולו”.

[84] הדר ליפשיץ, גדעון ספיר “שירותי הדת היהודיים בישראל – דיון נורמטיבי וניהולי לקראת רפורמה” מחקרי משפט כג (117) 2006.

[85] עניין פריידי, לעיל הערה 5, בעמ’ 752-751.

[86] לפרשנות כזאת ראו: רובינשטיין ומדינה, כרך א, לעיל הערה 21, בעמ’ 345. להיסטוריה של הדוקטרינה בדבר הסדרים ראשוניים, ראו: שם בעמ’ 171-163; דפנה ברק-ארז “האתגר הדמוקרטי של המשפט המנהלי” עיוני משפט כד (2001) 369, 383-378.

[87] בג”צ 3267/97 רובינשטיין נ’ שר הביטחון, פ”ד גב(5) 481 (1998), 511-510; ראו גם: אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית (2004) 319-318.

[88] ראו, למשל: ברק, שם, בעמ’ 319 (“אכן, הכלל הבסיסי מעוגן בצורך להגן על חירותו של הפרט”).

[89] עניין מיטראל, לעיל הערה 5, בפס’ 4 לפסק דינו של השופט חשין. ראו גם: דברי השופט אור, שם, בעמ’ 498.

[90] ראו: הערה 57 לעיל.

[91] עניין סולודקין, לעיל הערה 10, פסקאות 21-20 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[92] ראו: לעיל טקסט בסמוך להערה 12.

[93] ראו: סטטמן, פגיעה ברגשות דתיים, לעיל הערה 22.

[94] ראו: פרק א2 לעיל.

[95] עניין יזראמקס, לעיל הערה 3, בעמ’ 353.

[96] בעניין זה, ראו את הספר:

Ronald-Michael Green Religion and Moral Reason: A New Method for Comparative Study (1988)

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *