דנג”צ 16/1961 ‏מנצור-תאפיק כרדוש נ’ רשם החברות‏ (21/06/1962)

דנג”צ 16/1961 ‏מנצור-תאפיק כרדוש נ’ רשם החברות‏, פ”ד טז (1962) 1202

 

דנג”צ 16/1961

רשם החברות

נ ג ד

מנצור תאופיק כרדוש

 

בית משפט עליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

[02/01/1962, 21/06/1962]

לפני הנשיא (אולשן), מ”מ הנשיא (אגרנט), והשופטים זוסמן, ויתקון, כהן

 

פקודת החברות [חא”י, כרך ב, פרק כב, עמ’ 155], סעיפים 14, 4 (כפי שהוחלף ב-1937 [תוס”א 660, עמ’ 13]), 15 – פקודת העתונות [חא”י, כרך ב, פרק קטז, עמ’ 1191], סעיפים 22(1)(א), 23, 5(1)(א)(x) – חוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957 [סה”ח233, עמ’ 148], סעיפים 8(ב), 7 – פקודת סדרי השלטון והמשפט, ה’תש”ח-1948 [תוס”א 2, עמ’ 1] – דבר-המלך-במועצה, 1922 [חא”י, כרך ג’, עמ’ 2738], סימנים 43 (כפי שתוקן ב-1947 [תוס”ב 1642, עמ’ 29]), 15, 50 (כפי שתוקן ב-1939 [תוס”ב 898, עמ’ 381]), 17(1)(א) (כפי שהוחלף ב-1923 [חא”י, כרך ג, עמ’ 2762]) – תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 [תוס”ב 1442, עמ’ 855], תקנה 30 (כפי שהוחלפה ב-1947 (תוס”ב 1574, עמ’ 515]) – פקודת סימני מסחר, 1938 [תוס”א 843, עמ’ 103], סעיף 10 – הודעה בדבר העברת סמכויות וביטול העברת סמכויות, לפי סעיף 29 לפקודת הפירושים, 1945 [יה”פ 30, מיום 17/08/1949, עמ’ 633] – תקנות הדיג, 1937 [תוס”ב 669, עמ’ 86] – פקודת המכרות [חא”י, כרך ב, פרק צד, עמ’ 910], סעיף 109(1) – תקנות המכרות (רשיונות חציבה), ה’תשט”ז-1956 [קה”ת 595, עמ’ 688], תקנה 4.

 

המבקש ושישה אחרים ביקשו להתאגד בחברה בערבון מוגבל ובאפריל 1960 הגישו לרשם החברות את תזכיר ההתאגדות, בו ציינו כמטרות העיקריות של החברה עיסוק בעבודות דפוס, פרסום, תרגום, עתונות ויבוא-ספרים. באוגוסט 1960 הודיע רשם החברות לבא-כוח המתאגדים, כי “מטעמי בטחון המדינה וטובת הציבור” מסרב הוא לבקשת רישום. לפני הסירוב נועץ רשם החברות עם היועץ המשפטי אשר בחוות-דעתו אמר, כי קיימת קבוצה בשם ‘אל-ארד’ שאחדים מחבריה פירסמו עתון בלא קבלת רשות והורשעו על כך בדין. ארבעה מבית חותמי תזכיר ההתאגדות נמנים עם הנאשמים שהורשו בדין וכל השבעה הם חברי ‘אל-ארד’. לפי חוות דעתו של היועץ המשפטי כוללים העתונים שהוצאו על-ידי חברי הקבוצה דברי הסתה ואיום נגד מדינת ישראל ותושביה בסגנון הזהה עם התעמולה הנשמעת מפי אויבינו מעבר לגבולות. לבקשת המבקש הוציא בית המשפט הגבוה לצדק צו-על-תנאי נגד הרשם ואחרי שמיעת באי-כוח בעלי-הדין עשה, ברוב דעות, את הצו החלטי. לבקשת הרשם ציווה נשיא בית-המשפט העליון על דיון נוסף בעניין.

בית-המשפט העליון, בהשאירו ברוב דעות את הצו-על-תנאי על כנו, פסק –

א.

(1) שתי השאלות תחום סמכותו של בית-המשפט לפקח על מעשה הרשות ולהתערב בו על-ידי אחד הצווים הפררוגטיביים מזה, ותקפו של המעשה או בטלותו מזה, אחוזות ושלובות זה בזה, וכל אימת שאין בית-המשפט רשאי להתערב בדבר, מעשה הרשות שריר וקיים.

(2) אצלנו משיב סעיף 7 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, אם כי בלשון המעורפלת, על שאלת סמכותו של בית-המשפט שאין לה גבולין אלא בשיקול-דעתו.

(3) בשאלה כגון מהו קנה-המידה של משפט מהותי, על-פיו יקבע בית-המשפט אם דין מעשה הרשות להתאשר או להיפסל אנו מוסיפים בדרך כלל ללכת אחר המשפט האנגלי.

ב.

(1) שיקול-דעת פירושו: חופש הבחירה בין פתרונות אפשריים שונים, או ברירה שניתנה בידי הרשות המינהלית; הואיל והרשות הוסמכה לבחור ולבור לה את הפתרון המתאים, לדעתה, לא יתערב בית-המשפט בדבר על שום כך בלבד שהוא היה בוחר בפתרון אחר; התערבות כזאת כמוה כשלילת שיקול-הדעת מהרשות המינהלית והעברתו לבית-המשפט.

(2) שיקול-דעת שניתן לרשות מינהלית, אפילו הוא מוחלט, צמוד תמיד לחובה שהרשות חייבת למלאה, היינו לתפקידי המינהל שלמענם הוסמכה הרשות לפעול פי שיקול-דעתה.

(3) ככל שהחופש לבחור יכול להיות גדול, לעולם לא יהיה בלתי-מוגבל; מי שרשאי לנהוג לפי שיקול-דעתו, חייב לנהוג תוך מניעים השייכים לעניין ולא תוך שרירות-לב.

(4) רשות הפועלת בשרירות-לב פועלת שלא בתום-לב ומעשיה ניתנים לביטול, יהיה שיקול-הדעת שניתן לה רחב כאשר יהיה.

(5) שרירות-לב כזאת אינה העילה היחידה לביטול מעשה הרשות. בדרך כלל יש והמטרה שלמענה הוענק שיקול-הדעת ניתנה לבירור והרשות רשאית להשתמש בשיקול-דעתה כשהיא נושאת עיניה לקראת השגת אותה מטרה, אבל לא למטרות אחרות שהן ‘זרות’ לעניין.

(6) אף שימוש בשיקול הדעת תוך רדיפה אחרי מטרה “זרה” היא חריגה מן הגבולות שניצבו למינהל על-ידי המחוקק; השימוש למטרה פלונית בשיקול-דעת שניתן לרשות בעניין אלמוני ולמטרה אלמונית, שימוש לרעה הוא ופסול על שום שלא נעשה לקידום המטרה שלמענה הוסמכה הרשות להשתמש בשיקול-דעתה.

ג.

(1) כאשר המחוקק נוקט לשון ברורה ומפורשת, שאינה משתמעת לשתי פנים ושוללת בזה את סמכותו של בית-המשפט לדון בדבר, נדחית סמכותו של בית-משפט זה מפני מצוות המחוקק.

(2) שונה המצב כאשר בחר המחוקק בנוסחה מעורפלת. נוסחה זו היא “שיקול-הדעת הסובייקטיבי” או “שיקול-דעת מוחלט” שניתן לרשות.

(3) גורלו של האזרחי הנוגע בדבר אינו יכול להיות תלוי במקריות הניסוח ובכשרו של הנסח לבצע את כוונתו.

(4) גורם ראשון במעלה לגילוי כוונת המחוקק, חשוב מלשונו, הוא הנושא הנדון ומהות העניין שלמענו ניתן לרשות מינהלית שיקול-הדעת.

(5) אפילו ניתן לרשות מינהלית שיקול-דעת שהוא לכאורה רחב ביותר, יעמוד העניין אף-על-פי-כן לבדיקה בבית-המשפט, ובלבד שנושאו ומהותו אינם שוללים את התערבותו של בית-המשפט.

ד. אלמלא אצל הניב העליון בתקופת המנדט הבריטי את סמכותו לרשם החברות, לא היתה החלטתו, לפי סימן 50 לדבר-המלך במועצה, 1922, ניתנה לבדיקה שיפוטית אך לא זו בלבד שממשלת ישראל אשר ירשה את סמכותו של הנציב העליון אינה פטורה כמוהו משיפוטו של בית-משפט זה, אלא היום במדינתנו אנו אין אנו חייבים לפסוק בעניין כמו שבית-המשפט היה אולי פוסק בתקופת המנדט. החיים משתנים וחלילה לו לחוק להתאבן.

ה.

(1) אם חבר אנשים מתאגדים על-מנת לרשום חברה כדי לבצע באמצעותה מטרה הנוגדת את חוקי המדינה, החברה לא תירשם, אף אם היא מסווה את מטרתה האמיתית הבלתי-חוקית במטרה מוצהרת, שהיא על פניה חוקית.

(2) אדם שעבר עבירה, ואפילו תמורה, בעבר, אינו משום כך בלבד פסול לרשום חברה.

(3) רישום החברה אינו נותן בידי אותו אדם כל פריבילגיה, או זכות יתר, ואין זה אלא שימוש בזכותו הרגילה של אדם להתאגד בתאגיד. זוהי זכותו שהיא אחת מהירויות האדם.

(4) פסילת חברה מפאת מעשה המתאגדים בעבר אינה שימוש סביר בשיקול-דעת, כשאין רשם החברות חושש, כי המתאגדים יחזרו באמצעות החברה על מעשיהם.

 

פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:

[1] בג”צ 241/1960 כרדוש נ’ רשם החברות, פ”ד ט (1961) 1151.

[2] בג”צ 27/1951 כהן נ’ שר החקלאות, פ”ד ז (1953) 1085.

[3] בג”צ 98/1954 לזרוביץ נ’ המפקח על המזונות ירושלים, פ”ד י (1956) 40.

[4] בג”צ 30/1951 בלבן נ’ עירית תל-אביב, פ”ד ו (1952) 257.

[5] בג”צ 311/1960 מילר מהנדס (סוכנות ויבוא) בע”מ נ’ שר התחבורה, פ”ד טו (1961) 1989.

[6] בג”צ 76/1955 כץ-שמואלי נ’ שר החינוך והתרבות, פ”ד ט (1955) 1839.

[7] בג”צ 21/1948 סופר נ’ שר המשטרה, פ”ד ב (1949) 365.

[8] בג”צ 131/1955 טור’ זנד נ’ שר הבטחון, פ”ד י (1956) 68.

[9] בג”צ 92/1956 וייס נ’ יו”ר וחברי המועצה המשפטית, פ”ד י (1956) 1592.

[10] בג”צ 123/1949 ב’ נ’ פקיד הדיג הראשי חיפה, פ”ד ג (1950) 85.

[11] בג”צ 176/1958 חברת חלקה 11 בגוש 6605 בע”מ נ’ שר הפיתוח, פ”ד יג (1959) 1099.

[12] בג”צ 264/1952 מנאע נ’ קצין המחוז – נפת נהריה, פ”ד ז (1953) 477.

 

פסקי דין אנגליים שאוזכרו:

[13] Short v. Borough of Poole Corporation: (1926), 134 L.T. 110, 115; Ch. 66; 95 L.J. Ch. 110; 90 J.P. 25; 42 T.L.R. 107; 70 Sol. Lo. 245; 24 L.G.R. 14 C.A.

[14] Attorney-General for Canada V. Hallet & Carey, Ltd. : (1952), A.C. 427; (1952), 1 T.L.R. 1408; 96 Sol. Jo. 395.

[15] Liversidge v. Sir John Anderson : (1942), A.C. 206; (1941), 3 All E.R. 338; 110 L.J.K.B. 724; 116 L.T. 1; 58 T.L.R. 35; 85 Sol. Jo. 439, H.L.

[16] Nakkuda Ali v. M. F. de S. Jaratne : (1951), A.C. 66 ; 66 T.L.R. (Pt. 2) 214 ; sub nom Ali v, Jaratne ; 94 Sol. Jo. 516.

[17] R. v. Registrad of Companies, Ex parte Paul: (1912), 107 L.T. 62; 81 L.J.K.B. 914; 19 Mans. 280, D.C. sub. Nom R. v. Registrar of Companies : (1912), 3 K.B. 23, 28 T.L.R. 457.

[18] Commissioners of Customs and Exicse v. Cure & Deeley, Ltd.; (1961), 3 W.L.R. 798.

[19] R. v. Registrar Joint Stock of Companies; Ex parte More: (1931), 145 L.T. 522; (1931), 2 K.B. 197; 100 L.J.K.B. 638; 95 J.P. 137; 47 T.L.R. 383; 29 L.G.R. 452, C.A.

[20] Bowman v. Secular Society, Ltd.: (1917), 117 L.T. 161; A.C. 406; 86 L.J. Ch. 568; 33 T.L.R. 376; 61 Sol. Jo. 478, H.L.

[21] Eno v. Dunn: (1890), 63 L.T. 6, 9; 15 app. Cas. 252; 39 W.R. 161; 6 T.L.R. 379; 7 R.P.C. 311, H.L.

[22] Scruttons, Ltd. V. Midland Silicones, Ltd.: (1962), 1 all E.R. 1, 6-7.

[23] R. v. Kay: (1882), 10 Q.B.D. 213; 216, 217; 52 L.J.M.C. 90; Sub nom. Kay v. Over Darwen J.J.: 47 L.T. 411; 47 J.P. 388; 31 W.R. 273, D.C.

[24] R. v. London Country Council. Ex parte London and Provicial Electric Theatres, Ltd.: (1915), 2 K.B. 466, 467, 475; 84 L.J.K.B. 1787; 113 L.T. 118; 79 J.P. 417; 31 T.L.R. 329; 59 Sol. Jo. 382; 13 L.G.R. 849, C.A.

 

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[25] Shachtman v. Secretary of State, F. (2d) 225 (1955) 938.

[26] Chicago & Southern Alines v. Waterman Steamship Corporation (No. 78), U.S. 333 (1947) 103-118.

[27] Lloyd v. Ramsay

ראה,

Corpus Juris Secundum

כרך 18, סעיף 59, הערה 52.

 

הערות:

1. עיין גם הערות לבג”צ 241/1960 [1].

2. על הגבלות שיקול-דעתה של הרשות במסגרת החוק המעניק את הסמכות עיין עוד: בג”צ 280/1960 ‘אביק’ מעבדות כימיות בע”מ נ’ הרשות המוסמכת למתן רשיונות יבוא של תכשירי רוקחות, פ”ד טו (1961) 1323; בג”צ 35/1948 ברסלב ושות’ בע”מ נ’ שר המסחר התעשיה, פ”ד ב (1949) 330; בג”צ 92/1952 ד”ר דיב נ’ המפקח על המזונות – ירושלים, פ”ד ו (1952) 1079.

3. על עבירות פליליות כעילה לסיור הענקת רשיון עיין גם: בג”צ 115/1961 יקירי נ’ ראש-העיר רמת-גן, פ”ד טו (1961) 1877, והערה 3 שם; בג”צ 212/1957 אורבך נ’ מנהל המכס והבלו – ירושלים, פ”ד יב (1958) 780, ופסקי-הדין שצוטטו שם.

4. על חוקיותה ואי חוקיותה של חברה עיין גם:

Halsbury (Simonds), Vol. 6 pp. 794 ff.

 

דיון נוסף בעניין שפסק בו בית-המשפט הגבוה לצדק בהרכב של שלוש השופטים ביום 19/05/1961 בבג”צ 241/1960 [1], לפיו נצטווה המבקש לרשום חברה בשם חברת אל-ארד בע”מ, שמטרותיה העיקריות עיסוק בכל עבודות דפוס, פרסום, תרגום, עתונות ויבוא ספרים. הצו הושאר על כנו ברוב דעות, כנגד דעתם החולקת של הנשיא (אולשן), והשופט כהן.

 

עו”ד מ’-ת’ כרדוש – טען לעצמו בשם המבקשץ

ג’ האוזנר, היועץ המשפטי לממשלה; פ’ לנדא, סגן פרקליט המדינה; צ’ טרלו, סגן פרקליט המדינה – בשם המשיב.

 

פסק-דין

 

השופט זוסמן:

1. מנצור תופיק כרדוש (להלן – המבקש) ושישה אחרים ביקשו להתאגד בחברה בערבון מוגבל בהתאם לפקודת החברות. בחודש אפריל 1960 הם הגישו לרשם החברות את תזכיר ההתאגדות, בו צויינו כמטרות עיקריות של החברה: העיסוק בעבודות דפוס, פרסום, תרגום, עתונות ויבוא ספרים. במכתבו מיום 03/08/1960 הודיע רשם החברות לבא כוח המתאגדים, כי “מטעמי בטחון המדינה טובות הציבור” מסרב הוא לבקשת רישום. בטרם יסרב לבקשה, נועץ רשם החברות (להלן – המשיב) ביועץ המשפטי לממשלה, ואף קיבל ממנו חוות-דעת בכתב שהעתק הימנה צורף למכתב הסירוב הנ”ל. בחוות-הדעת הנ”ל, הנושאת תאריך 01/08/1960, אמר היועץ המשפטי, כי קיימת קבוצה בשם ‘אל-ארד’ כי אחדים מחבריה פירסמו עתון, בלא שיטלו את הרשיון לכך כדרוש על-פי פקודת העתונות. מפרסמי העתון הובאו לדין בבית-משפט השלום בחיפה, ועל-פי הודאתם הורשעו בעבירה על סעיף 22(4) לפקודת העתונות. ארבעה מבית חותמי תזכיר ההתאגדות נמנים על הנאשמים שהורשעו בדין, וכל שבעתם משתייכים לקבוצת ‘אל-ארד’. והרי קטע מחוות-דעת היועץ המשפטי:

“עיון בכמה מביתה עתונים שהוצאו על-די חברי הקבוצה הנ”ל מראה כי הם כוללים דברי הסתה ואיום נגד מדינת ישראל והעם השוכן בה, בסגנון הזהה עם התעמולה הנשמעת מפי אויבי המדינה מעבר לגבולותיה.”

2. לבקשת המבקשת הוציא בית-משפט זה צו-על-תנאי למשיב, לבוא וליתן טעם, מדוע לא ייעתר לבקשת רישום ההכרה, ואחרי שמיעת דברי באי-כוח בעלי-הדין עשה, ברוב דעות, את הצו להחלטי: בג”צ 241/1960 [1]. לבקשת המשיב ציווה נשיא בית-המשפט העליון, מכוח סעיף 8(ב) לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, על דיון נוסף בעניין הנ”ל.

3. על-פי סעיף 14 לפקודת החברות, משהוגש תזכיר התאגדות לרשם החברות, יעבירנו הרשם לנציב-העליון,

“והלה יוכל על-פי הכרעת דעתו הגמורה לאשר את רישומה של חברה או לסרב לכך.”

מכוח פקודת סדרי השלטון והמשפט, ה’תש”ח-1948, עברה סמכותו של הנציב העליון לממשלה אשר העבירתה לשר-המשפטים. אך כבר בזמן המנדט אצל הנציב העליון את סמכותו לרשם החברות, וגם אחרי קום המדינה נשארה אצילת הסמכות בעינה. בתוקף “הכרעת דעתו הגמורה”, או “שיקול דעתו המוחלט” (absolute discretion) על-פי סעיף 14 הנ”ל, סירב המשיב לבקשת הרישום.

4. לפי סעיף 7 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, מוסמך בית-משפט זה, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, לדון “בעניינים אר הוא ראה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית-משפט או של בית-דין אחר”. הוראת-חוק זו, שנוסחה בצלמו של סימן 43 לדבר-המלך-במועצה, מסמיכה אמנם את בית-המשפט לדון במשפטים נגד הרשות, בשל מעשה או מחדל שקובלים עליו, אך אין בה תשובה על השאלה הנכבדה, מהו קנה-המידה לפיו יקבע בית-המשפט, אם כשרים מעשי הרשות או אם פסולים הם. מקובלני מן המשפט האנגלי, כי שתי השאלות, תחום סמכותו של בית-המשפט לפקח על מעשה הרשות ולהתערב בו על-ידי אחד הצווים הפררוגטיביים מזה, ותקפו של המעשה או בטלותו מזה, אחוזות ושלובות הן אחת בשניה. אמנם לכאורה לא תיקבע מידת תקפו של מעשה הרשות על-פי הלכות סדרי-הדין, אלא על-ידי המשפט המינהלי המהותי, אך הא בהא תליא: כל אימת שאין בית-המשפט רשאי להתערב בדבר, מעשה הרשות שריר וקיים.

אצלנו משיב סעיף 7 הנ”ל, אמנם בלשון מעורפלת למדי, על שאלת סמכותו של בית-המשפט שאין לה גבולין אלא בשיקול-דעתו; אך מה הוא קנה-המדיה של המשפט המהותי, על-פיו יקבע בית-המשפט אם דין מעשה הרשות להתאשר או להיפסל?

5. בנדון זה מוסיפים אנו בדרך כלל ללכת אחר המשפט האנגלי, ואף במקרה זה, בכל מקום, לא נתבקשנו לסטות מהלכותיו.

מה הוא איפוא דין המעשה שעשתה רשות מינהלית על-פי, “שיקול-דעתה המוחלט” כאמור בסעיף 14 לפקודת החברות?

שיקול-דעת לרשות מינהלית – אני מתעלם בשלב זה משם התואר “מוחלט” – כדי שבמילוי תפקידיה הרב-גוונים שנסיבותיו שונות ומשתנות מדי פעם לפעם, ואין הן ניתנות לקביעה מדוייקת מראש, יהא לה חופש פעולה. חופש זה מאפשר לרשות לשקול בדעתה את נסיבות כל עניין ועניין כשהוא בא לפניה, ולמצוא לו את הפתרון המתאים. לשון אחר: שיקול-דעת פירושו, חופש הבחירה בין פתרונות אפשריים שונים, או ברירה שניתנה בידי הרשות המינהלית, והואיל והרשות הוסמכה לבחור ולבור לה את הפתרון המתאים לפי דעתה, לא יתערב בית-המשפט בדבר על שום כך בלבד שהוא היה בוחר בפתרון אחר. התערבות כזאת כמוה כשלילת שיקול-הדעת מהרשות המינהלית והעברתו לבית-המשפט.

אך שיקול-דעת שניתן לרשות מינהלית – אפילו הוא מוחלט – צמוד תמיד לחובה שהרשות חייבת למלאה, היינו לתפקידי המינהל שלמענם הוסמכה הרשות לפעול לפי שיקול-דעתה; ככל שהחופש לבחור יכול להיות גדול, לעולם לא יהא בלתי-מוגבלת. שרירות-לב, מעשה שנעשה מתוך מניעים סובייקטיביים, שדבר אין להם עם צרכי המינהל, חורג מגדר שיקול-דעת. מי שרשאי לנהוג לפי שיקול-דעתו, חייב לנהוג תוך מניעים השייכים לעניין ואינו רשאי לנהוג תוך שרירות-לב, כאשר תאווה נפשו.

כמו שאמר בית-המשפט בעניין

Shachtman v. Secretary of State [25], at p. 941:

“Discretionary power dose not carry with it the right to its aribitary exercise.”

רשות הפועלת בשרירות-לב, פועלת שלא בתום-לב ומעשיה ניתנים לביטול, יהא שיקול-הדעת שניתן לה רחב כאשר יהא. מחמת חוסר תום-לב יפסול בית-המשפט אפילו פיטורי עובד ציבור ששר רשאי לפטרו על-פי סימן 15 לדבר-המלך, “לאחר שיראה (הוא) סיבה מספק לכך”

“upon sufficient cause to him appearing”,

בג”צ 27/1951 [2]. אף שיקול-הדעת “הסובייקטיבי” שניתן לשר – והוא, לכל הדעות, הרחב ביותר מבין מיני שיקול-הדעת – אינו משוריין מפני התערבותו של בית-המשפט בעילה זו; פיטוריו של מורה על שום שהוא אדמוני, כדוגמת השופט Warrington בעניין

Short v. Borough of Poole Corporation [13], at p. 115,

הם מעשה שייפסל, אפילו מועסק המורה כל עוד “יהא רצון מלפני מעבידו”

(at his pleasure).

אך שרירות-לב שכזאת אינה העילה היחידה לביטול מעשה הרשות. כבר אמרתי, כי שיקול-דעת תמיד צמוד למילוי התפקיד שהוטל על המינהל, וכמו שנתבאר מפסק-דינו של חברי הנכבד, מ”מ הנשיא (גרנט), ב-בג”צ 241/1960 [1], הנ”ל, בדרך כלל יש והמטרה שלמענה הוענק שיקול-הדעת ניתנת לבירור, והרשות רשאית להשתמש בשיקול-דעתה כשהיא נושאת עיניה לקראת השגתץ אותה מטרה, אבל לא למטרות אחרות שהן ‘זרות’ לעניין. אף שימוש בשיקול-הדעת תוך רדיפה אחרי מטרה “זרה” הוא חריגה מן הגבולות שניצבו למינהל על-ידי המחוקק, כגון השימוש שעשה המפקח על המזונות בשיקול-דעתו כדי לקדם מטרת-הדת שאינה מעניינו: בג”צ 98/1954; 105/1954 [3]. השימוש למטרה פלונית בשיקול-דעת שניתן לרשות בעניין אלמוני ולמטרה אלמונית – שימוש לרעה הוא Detournement de pouvoir בלע”ז. זה הוא המקרה בו עושה הרשות מעשה שהיא רשאית לעשותו ולכאורה הכל שפיר, אלא רק למראית עין הדבר כך, לאמיתו של דבר – משנתגלע מניעה האמיתי – פסול הוא, על שום שלא נעשה לקידום המטרה שלמענה הוסמכה הרשות להשתמש בשיקול-הדעת. ראה

Attorney General for Canada v. Hallet & Carey, Ltd. [14].

6. ומה מוסיף התואר “מוחלט”?

היועץ המשפטי טען, כי דינה של רשות בעלת שיקול-דעת מוחלט הוא כדין רשות בעלת שיקול-דעת “סובייקטיבי”, כדוגמת השר בתוקף סימן 15 לדבר-המלך או מזכיר המדינה בעניין הנודע

Liversidge v. Anderson [15].

מוכן אני, לצורך העניין שלפנינו, לקבל את טענתו של היועץ המשפטי, אך יחד עם זה לא אוכל בכגון דא לייחס חשיבות מכרעת ללשון המחוקק ולהתעלם מטיב הסוגיה הנדונה.

נוסחאות מנוסחאות שונות הומצאו במרוצת הזמן על-ידי נסחי חקיקה כדי להצר באמצעותן את צעדי בית-המשפט המפקח על מעשי המינהל. כאשר נקטו לצורך כך לשון ברורה ומפורשת, שאינה משתמעת לשתי פנים ושללו את סמכותו של בית-המשפט לדון בדבר, כדרך שעשו בתקנה 30 לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945, נדחית סמכותו של בית-משפט זה מפני מצוות המחוקק: בג”צ 30/1951 [4].

מה שאין כן כאשר בחר המחוקק בנוסחה מעורפלת שבה ביקש, אולי, להשיג אותה מטרה בעקיפין. נוסחה זו היא “שיקול-הדעת הסובייקטיבי” או “שיקול-דעת מוחלט” שניתן לרשות. לכאורה, אין בכך כדי לגרוע מסמכותו של בית-המשפט, אך הכוונה היא, כי בבואו לדון בעניין לא ימצא בית-המשפט עילה להתערב, מחמת “החלטיות” הכוח שניתן בידי הרשות המינהלית. זו היא נוסחה מעורפלת של ביטול סמכותו של בית-משפט זה, בדרך עקיפין, על-ידי הפיכתה לכלי ריק. ויש טעם לסברה שאילו ידע המחוקק כי בדרך זו תשתחרר הרשות כמעט מכל ביקורת שיפוטית, לא היה מאמץ לעצמו נוסחה כזאת. אך גורלו של האזרח הנוגע בדבר אינו יכול להיות תלוי במקריות הניסוח ובכשרו של הנסח לבצע את כוונתו. קל-וחומר אמורים הדברים לגבי דבר חקיקה מנדטורי שלא עמד לדיון ולהחלטה בבית המחוקקים. לזאת יש להוסיף, כפי פעמים יש ולשון “שיקול-דעת” או אפילו לשון “שיקול-דעת רחב” ננקטה בידי המחוקק בהיסח הדעת, או עקב “חקיקה רשלנית”, כפי שאראה בהמשך הדברים.

גורם ראשון במעלה לגילוי כוונת המחוקק, חשוב מלשונו, הוא הנושא הנדון ומהות העניין שלמענו ניתן לרשות מינהלית שיקול-הדעת.

האם ניתן לרשות שיקול-הדעת, אפילו אינו מוחלט או “סובייקטיבי”, בעניין שלפי טבעו אינו ראוי או אינו מתאים לבדיקה משפטית? אם היה הדבר כך, ימשוך בית-המשפט את ידו מן העניין,

Chicago & Southern Alines v. Waterman Steamship Corporation (No. 78) [26], at p. 103-118,

מצד-אחר, אילו ניתן לרשות מינהלית שיקול-דעת שהוא לכאורה רחב ביותר, יעמוד העניין אף-על-פי-כן לבדיקה בבית-המשפט, ובלבד שנושאו ומהותו אינם שוללים את התערבותו של בית-המשפט:

Ali v. De S. Jaratne [16].

הנה כי כן, בעניין

Liversidge [15],

סירב בית-המשפט להיכנס בעבי הקורה כאשר נאמר בתקנת-הגנה,

“If the Secretary of State has reasonable cause to believe”

אך הכלל שנקבע על-ידי שופטי הרוב אינו כלל אוניברסלי ואין כוחו יפה לגבי דבר-חקיקה אחר שעניינו סוגיה אחרת, אפילו השתמש בו המחוקק בנוסחה דומה וכמעט זהה, כגון

“Where the Controller has reasonable grounds to believe”

ראה פסק-הדין בעניין

Nakkuda [16],

אות הוא’ כי בפרשו דבר-חקיקה חייב בית-המשפט להניח את מהות העניין נר לרגליו, ולאותה פורמולה לא תהא תמיד משמעות אחת, קבועה ועומדת.

7. כשלעצמי, מסופק אני אם קיים בכלל הבדל עקרוני בין שיקול-דעת “רגיל” ושיקול-דעת מוחלט או “סובייקטיבי”. גם לצורך שיקול-הדעת הסובייקטיבי נקבעו אי-אלו מבחנים אובייקטיביים, כגון שחוסר תום-לב, שרירות-לב או חריגה מן המטרה שהוענקה לרשות, יביא לידי ביטול מעשה-המינהל. מאידך גיסא, אף שיקול-דעת “רגיל” מסמיך את הרשות לנהוג, בגבולות החוק, כפי שנראה לה, לרשות המינהלית, ובית-המשפט לא יבוא לקבוע מה שהוא היה עושה במקומה במקרה הנדון, אילו הופקד שיקול-הדעת בידו: בג”צ 311/1960 [5]. בהקשר זה אני מפנה תשומת-לב לדברי השופט

Lord Alversotone

בעניין

R. v. Registrad of Companies, Ex parte Paul [17],

שדבריו נאמרו דוקא לגבי שיקול-דעתו של רשם החברות באחד העניינים הנוגעים לרישום חברה. אם חייב עובד ציבור לשקול עניין “בדעתו”, היינו בדעתו הוא, הרי מכשירה חובה זו גופה יסוד סובייקטיבי מסויים בהחלטתו. לאחרונה נדונה סוגיה זו בפסק-דינו הממצה של השופט Sachs בעניין

Commissioners of Customs and Exicse v. Cure & Deeley, Ltd. [18],

התקדימים המרובים שנבדקו שם מראים כי נוסחה “סובייקטיבית” אינה משמשת, היא לבדה, לרשות מינהלית מגן בפני בדיקה שיפוטית.

זאת ועוד: משניתן צו-על-תנאי והרשות המשיבה מגלה את נימוקיה, דין הוא שבית-המשפט הזה בודק אם היו הנימוקים כשרים או שמא היו מופרכים: בג”צ 76/1955 [6], בעמ’ 1843, בעקבות בג”צ 21/1948 [7], ואין צריך לומר שאין הדבר נעשה כדי להעניש את הרשות על גילוי נימוקיה שאיש מינהל הוגן תמיד יגלה אותם כשאין מניעה לכך, אלא הטעם הוא שאם יתגלו הנימוקים, שוב אין עילה מדוע בית-המשפט לא יבדקם. לפיכך אמרנו ב-בג”צ 76/1955 [6], הנ”ל, בו ביטר שר-החינוך מורה על יסוד שיקול-הדעת “הסובייקטיבי לפי סימן 15 לדבר-המלך, כי המניע לפיטורים – ניהול תעמולה פוליטית בכתלי בית-הספר – לא היה מבוסס כל עיקר, והיינו הופכים את הצו-על-תנאי להחלטי, אלמלא התנהגותה של המבקשת שבעטיה סרבנו להושיט לה יד-עזר.

8. אף אחד משופטי הרוב בעניין

Liversidge [15],

לא התעלם מן הדוגמאות כבדות-המשפט שהובאו בפסק-דינו של השופט Lord Atkin והמראות שלצורך דברי-חקיקה אחרים דגלו בתי-משפט בפירוש מצמצם של כוחות המינהל שהוגדרו בהם בלשון דומה. אך כחוט השני עובר בפסקי-דיניהם הרעיון, כי הנושא הנדון – מעצרו של אדם החשוד במגע עם האויב בזמן מלחמת העולם – ומהות העניין – הצורך להניח לממשלה לבחור לה את האמצעים היעילים לשם הגנה על המדינה בשעת-חירום – אלה היו השיקולים שחייבו פירוש מרחיב של דברי המחוקק. אין השופט יכול לקבוע, כיצד יעשו מלחמה, ואין הוא יכול לדרוש מן הממשלה שתבאר לו כיצד ייעשה הדבר.

מה שאין כן כאשר קמה המחלוקת בעניין מנהלי רגיל, שאינו פוליטי ואינו בטחוני, שאין העניין מודיע על הצורך בפירוש כזה, ראה

Nakkuda [16],

הנ”ל.

9. ומהתם להכא.

הכל מודים, כי רישום חברה הוא עניין מן העניינים “הרגילים”. על שום מה יהא עניין כזה מסור לשיקול-דעת הרשות?

תורת המדינה של “שלטון-המשטרה” שהיה שולט במרכז אירופה עד לתחילת המאה ה-19 התייחסה בחשד ליצירת תאגיד שמא ישמש הוא למעשים חתרניים, או להכנת מרד או מהפכה. היום, בשנת 1962, נתקשה אולי להבין על שום מה גוף מואגד עלול לסכן את בטחון המדינה יותר מאשר חבר אנשים שאינו מואגד. אך באנגליה נוצרו וקמו תאגידים תחילה באופן חפשי, ללא צורך בנטילת אישור או הסכמה מאת השלטון: ראה

Pollock-Maltland History of English Law I 669

עד שגברה גם שם מאוחר יותר הדעה שתאגיד אינו זכאי להכרה משפטית אלא מכוח הסכמת המלך, ראה

Raymond “The Genesis of Corporations” Harvard Law Review 19 351

היום חייב רשם החברות באנגליה להיעתר לבקשת רישום חברה, ובלבד שמטרתה תהא חוקית, ושיתר התנאים הקבועים בחוק לעניין הרישום נתקיימו. אך שרידים של אותה השקפה הרואה במתן הכרעה לתאגיד מעשה-חסד של השלטון, נשתמרו דוקא בארצות-הברית. מן הקורפוס יוריס סקונדום, כרך 18, סעיף 59 (וראה גם

Stevens Handbook on the Law of Private Corporations

סעיף 21, הערה 23 בעמ’ 110) נמצאתי למד, כי חוקיה של מדינת ניו-יורק מתנים את הרישום של

Membership Corporation –

אך לא של תאגיד אחר (באישור השופט, הרשאי לסרב לרישום לפי שיקול-דעתו ועושה כן עד היום הזה (ראה ההערה ב-

Harvard Law Review

כרך 54, בעמ’ 1235). בעניין זה מחווה פרופסור

Ernst Freund

בספרו

Administrative Powers over Persons and Property

בעמ’ 20, את הדעה שרוחב שיקול-הדעת שנקבע בחוק אינו נובע אלא מרשלנות המחוקק

(“lack of legislative care”).

כן נראה הדבר, כי על-פי חוקיה של מדינת איובה נדחתה בקשה לרישום תאגיד מחמת חלוקה לא-מתאימה של הון החברה בין מניות רגילות ומניות בכורה:

Lloyd v. Ramsay [27],

(שאוזכר על-ידי פרופסור פרוינד בעמ’ 92, שם, ובקורפוס יוריס, בהערה 52, שם).

10. הדעת נותנת, שמששמר לעצמו הנציב העליון של שלטון המנדט שיקול-דעת לסרב לבקשת רישום שבאותו זמן, בשנת 1929, כבר לא היה ניתן בידי הרשות באנגליה, שיווה לנגד עיניו את המצב המיוחד בשטח המנדט, בו ישבה אוכלוסיה מחולקת בשתי עדות שביניהן לא שרר שלום-בית. זאת ועוד: על-פי סימן 50 לדבר-המלך-במועצה, 1922, לא היה לשום בית-משפט – ובית-המשפט הגבוה לצדק בכלל – כוח שיפוט לגבי הנציב העליון, ואלמלא אצל הנציב העליון את סמכותו לרשם החברות, לא היתה החלטתו, כבר מעטם זה, ניתנת לבדיקה שיפוטית. אך לא זו בלבד שהממשלה אשר ירשה את סמכותו של הנציב העליון אינה פטורה כמוהו משיפוטו של בית-משפט זה, אלא היום במדינת ישראל אין אנו חייבים לפסוק בעניין כמו שבית-המשפט היה אולי פוסק בשנת 1929; החיים משתנים וחלילה לו לחוק להתאבן. כלשון משפטן צרפתי דגול אחד, שהובאה תוך הסכמה על-ידי השופט קרדוזו,

The Nature of the Judicial Proscess:

“We do not inquire what the legislature willed a century ago but that he would have willed if he had known what our present conditions would be”.

11. אין ספק בכך, שאין חותמי התזכיר רשאים להתאגד אלא “למטרה חוקית”, כאמור בסעיף 4 לפקודת החברות. גם באנגליה אין פטור מהוראת-חוק זו:

R. v. Registrar Joint Stock of Companies; Ex parte More [19]

ואם נרשמה חברה למטרה שאינה חוקית, אין הרישום מכשיר את המטרה

Bowman v. Secular Society Ltd. (1917) [20]

אי-החוקיות של המטרה נשארת דבקה בחברה עד לסוף הדורות.

מכאן, שאם מבקשים המתאגדים לרשום חברה כדי לבצע באמצעותה מטרה, הנוגדת את חוקי המדינה, החברה לא תירשם. ולא רק מטרה המתגלית מניה-וביה כלא-חוקית, כגון רישום חברה למטרה מוצהרת של הקמת בית-בושת לתעשיה נשק לתנועת-מחתרת, אם יתוארו מקרים כאלה, תהא פסולה, ראה

Ex p. More [19],

הנ”ל – אלא גם חברה המסווה את מטרתה האמיתית הבלתי חוקית במטרה מוצהרת, שהיא על פניה חוקית, כגון חברה המבקשת לכאורה להקים מלון וכוונתה היא לבית-בושת, לא תירשם. ראה, בהקשר זה

American Jurisprudence

כרך 13, סימן 33, בעמ’ 184 ו-185, ערך

“Legality of Purpose”.

הקביעה אם היתה מטרת החברה חוקית אם לאו, מסורה על-פי סעיף 14 הנ”ל לשיקול-דעתו של שר-המשפטים, ואילו סבר המשיב, שהמבקשים מתכוונים להוציא עתון ללא רשיון כמו שעשו בעבר, או להפיץ דברי תעמולה למען הסתה למרד או למלחמה במדינת ישראל, לא הייתי בא בטרוניה עמו על שהשתמש בשיקול-דעתו ודחה את בקשת הרישום.

אך בגילוי לב הראוי לשבח, אמר לנו היועץ המשפטי – ובכך חזר על דברי נציגו בדיון הראשון – כי אין הוא מייחס למבקשים כל מטרה לא-חוקית, לא גלויה ולא מוסתרת, אלא שמטרת חברתם היא חוקית. אם כך הדבר, מדוע מסרב המשיב לבקשת הרישום? טעמו – “טעמי בטחון המדינה וטובת הציבור” עליהם דיבר במכתב הסירוב ששלח למבקשים – הוא, כי בעבר פירסמו המבקשים חומר שיש בו משום הסתה ואיום נגד מדינת ישראל. הסתה ואיום נגד המדינה, אם יש לחשוש להישנותם בעתיד, כשתירשם החברה, הם בוודאי מטרות שאינן חוקיות, אך משמסכים המשיב, כי לגבי העתיד אין זו מטרת המבקשים, מצטמצמת השאלה בכך, אם די בהתנהגות המבקשים בעבר ללא חשש סביר שיחזרו בעתיד לסורם, כדי להצדיק את סירוב המשיב לרשום את חברתם.

על שאלה זו עונה אני בשלילה.

12. אין תימה בכך שהמשיב אינו מגלה במטרות החברה מטרה לא-חוקית. רישום חברה כשלעצמו אינו נותן בידי המבקשים רשיון להוצאת עתון לפי פקודת העתונות. עדיין אין למבקשים רשיון כזה ואין אנו יודעים אם יינתן להם אם לאו. ואפילו יינתן, המשפט הפלילי והצנזור ההקיימת מכוח תקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945, נותנים בידי הרשות את האמצעים למנוע הישנות מעשי המבקשים, עד כדי סגירת העתון.

אדם שעבר עבירה בעבר, אפיו העבירה היא חמורה, אינו, משום כך בלבד, פסול לרשום חברה.

רישום החברה אינו נותן בידו כל פריבילגיה או זכות-יתר, ואין זה אלא שימוש בזכותו הרגילה של אדם להתאגד בתאגיד. זו היא זכות שהיא אחת מחירויות האדם.

אולי יהא זה מועיל אם אפנה לסיום דברי להוראת-חוק אחרת, דומה, אשר גם לפיה ניתן שיקול-דעת לרשות. כוונתי לסעיף 10 לפקודת סימני מסחר לפיו רשאי רשם הסימנים המסחריים לרשום או לסרב לרשום סימן-מסחר, לפי שיקול-דעתו הסובייקטיבי

(“as he may think fit”).

בדברו על הוראה דומה בחוק האנגלי הדגיש השופט Lord Herschell בעניין

Eno v. Dunn [21]:

“of course that discretion must be reasonably exercised”

פסילת חברה מפאת מעשה המתאגדים בעבר אינה, לפי דעתי, שימוש סביר בשיקול-דעת, כשאין המשיב חושש, כי המתאגדים יחזרו באמצעות החברה על מעשיהם.

לפיכך הייתי משאיר את פסק-הדין בדיון הראשון.

 

הנשיא (אולשן):

הוראת סעיף 7 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, מסמיכה את בית-המשפט הגבוה לצדק לדון במשפטים נגד הרשות בשל מעשה, או מחדל שקובלים עליו, כשבית-המשפט סבור שהצדק דורש את התערבותו. אולם יש כלל יסודי המגביל את הסמכות הזאת והוא שגם הסמכות הזאת מופעלת במסגרת החוק ולא בניגוד לו. במשטר של שלטון החוק גם בית-המשפט כפוף לחוק ואין הוא רשאי להתעלם ממנו אף במטרה הנעלה של עשיית צדק. אחרת ישים בית-המשפט את עצמו מעל החוק ועקרונות “שלטון החוק” יתרוקנו מתכנם.

נכון הדבר שבית-המשפט למען עשיית צדק יעשה מאמץ לפרש את החוק כדי שהמטרה הזאת תושג, אולם כאן יש לנהוג בזהירות מיוחדת שלא לערבב את התחומים בין פירוש חוק לבין תיקון חוק – דבר שהינו בסמכותו הייחודית של המחוקק.

ב-בג”צ 131/1955 [8], בעמ’ 69, נאמר:

“אולם לפנינו השאלה העומדת היא: האם קיימת אסמכתה חוקית, או מקור לסמכות בית-משפט זה לצוות על המשיבים…”

במשפט האנגלי קורטונס נ’ מידלנד סיליקונס

Scruttons, Ltd. v. Midland Silicones, Ltd. [22]

התעוררה השאלה של

jus quaesitum terito

בקשר לחוזה ובעמ’ 6-7 נאמר:

“’Our lae’, said lord Haldane, ‘Knows nothing of a jus quaestium tertio arising by way of contract’. Learned counsel for the respondents claimed that this was the orthodox view and asked Your Lordships to reject any proposition that impinged on it. To that invitation I readily respond. For to me heterodoxy, or, as some might say, heresy, is not the more attractive because it is dignified by the name of reform. Nor will I easily be led by an undiscerning zeal for some abstract kind of justice to ignore our first duty which is to administer justice according to law, the law which is established for us by Act of Parliament or the binding authority of precedent. The law developed by the application of old principles to new circumstances. Therein lies its genius. Its reform by the abrogation of those principles is the task not of the courts of law but Parliament”.

(“‘דיננו שלנו’ – אמר לורד הולדן, אינם יודעים ולא כלום על זכות צד שלישי הנובעת מחוזה. פרקליט המשיבים טען שזוהי הדעה המסורתית, והוא ביקש את בית-המשפט לדחות כל נסיון לפגוע בה. את ההצעה הזאת מקבל אני ברצון. כשלעצמי, הפגיעה במסורת, או -כפי שאולי יכנוה – האפיקורסות, אינה מושכת את לבי במידה גדולה יותר באשר כיבדוה בשם של ריפורמה. גם לא אתפתה בנקל על-ידי שאיפה עיוורת למין צדק מופשט, להתעלם מחובתנו הראשונה, והיא לעשות צדק בהתאם לחוק – אותו חוק שנקבע עבורנו על-ידי מעשה המחוקק או על-פי הכוח המחייב של התקדים…).

בנדון זה מתעורר הקושי במיוחד במקרים בהם המחוקק מעניק לרשות המבצעת בשטחים מסויימים של המינהל הציבורי שיקול-דעת והשאלה המתעוררת היא, באיזו מידה מוסמך בית-המשפט להתערב במצב הדברים הנוצר עקב השימוש בשיקול-הדעת.

ב-

Stroud’s Judicial Dictionary

הוצאה שלישית, בעמ’ 833, ניתנים שלושה סוגים של שיקול-דעת:

Discretio specialis, Discretio legalis, Discretio generallis

בנוגע לסוג השלישי נאמר:

“The third discretion is where the laws have given no certain rule… and herein discretion is the absolute judge of the cause, and gives the rule”. (callis 112, 113).

יש שמבדילין בין שני סוגים: שיקול-דעת סובייקטיבי להבדיל משיקול-דעת אובייקטיבי.

הסוג הסובייקטיבי יכול להיות מדרגות שונות כגון: “אם הרשות המוסמכת סבורה”, “אם היא מוצאת לנכון” וכיוצא באלה. הדרגה הקיצונית היא “לפי שיקול-דעתה המוחלט”.

במשפט האנגלי

Queen v. Kay [23], at p. 217

שיקול הדעת ניתן בחוק בזו הלשון בקשר עם הוצאת רשיונות:

“The licensing justices shall be at liberty, in their free and un qualified discretion… to refuse… on any grounds, appearing to them sufficient…”

ונאמר בפסק-הדין:

“The word ‘may’ would have been enough, but the legislature seem to have been anxious to prevent the possibility of doubt as to the absolute discretion given to the justice”.

מכאן אנו לומדים על משמעות המלים בסעיף 14 לפקודת החברות

“Who may in his absolute discretion”.

הסמכות החוקית של בית-המשפט להתערב בשיקול-הדעת של הרשות המבצעת תלויה בדרגת הקיצוניות של שיקול-הדעת. מבחינה זו כאשר המחוקק מעניק “שיקול דעת מוחלט”, ההנחה היסודית היא, שהמחוקק אסר על בית-המשפט הגבוה לצדק להתערב בשיקול-דעת זה פרט למקרים שבנוגע להם לא יכולים להיות חילוקי דעות. מושכל ראשון הוא, שבית-המשפט מוסמך להתערב במקרה של חוסר תום-לב במובן הרגיל של המלים האלו, מפני שבמקרה כזה הרשות המבצעת לא תוכל להתגונן תוך נימוק של שיקול-דעת ואף שיקול-דעת מוחלט. אם להשתמש בדוגמה קיצונית – דרישת שוחד – מפני שכאן ברור שלא לשם כך הוענק שיקול-הדעת המוחלט על-ידי המחוקק.

מקרה אחר הוא, כשהרשות המבצעת משתמשת בשיקול-הדעת המוחלט בשטה שבינו לבין החוק המעניק את שיקול-הדעת, אין ולא כלום ולא יכול להיות תספק כי לא לשם כך העניק לה המחוקק את שיקול-הדעת; ולפיכך מהווה השימוש בשיקול-הדעת שימוש לרעה בחוק – דבר כשלעצמו מהווה חוסר תום-לב לגופו של עניין. אם קיים ספק – והדברים משתמעים לכאן ולכאן ואין מקום לחשוד בכוונות פסולות – סבור אני כי נוכח שיקול הדעת המוחלט לא יתערב בית-המשפט, כי יש להניח שהמחוקק בהעניקו שיקול-דעת מוחלט לרשות המבצעת נתן בה אמון, בישרה ובסבירותה, גם לפתור את הספק הזה בהשאירו לעצמו את הכוח לתקן את החוק, אם הדרך בה פתרה את הספק אינה נראית לו. במקרה כגון זה לא ימרה בית-המשפט את פעי המחוקק על ידי התעלמו מהוראת המחוקק בדבר שיקול-הדעת המוחלט.

ב-בג”צ 92/1956 [9], בו שיקול-הדעת התבטא במלה “רשאית”, נאמר ב-עמ’ 1959, מפי השופט לנדוי:

“אולם בהעדר נקודת אחיזה בנוסח החוק שעל-פיה אפשר להגדיר את תחום השיקולים השייכים לעניין, לא ימהר בית-המשפט לסתור את החלטת הגוף הציבורי, מקום שיש לשאלה פנים לכאן ולכאן, והיא עשויה להיות שנויה במחלוקת כנה בין אנשים בעלי תבונה רגילה.”

בעניין שלפנינו אינה מתעוררת שאלת חוסר תום-לב, שהרי בפסק-הדין של מ”מ הנשיא (אגרנט), בבג”צ 241/1960 [1], נאמר מפורשות: “עוד נובע מהעובדות האמורות, כי המשיב נהג, באשר לפרשה הנדונה, ביושר ובתום-לב”.

נשאלת איפוא השאלה, האמנם הסירוב של הרשם לרשום את החברה “מטעמי בטחון המדינה וטובת הציבור” מצביע על שימוש לרעה בשיקול-הדעת המוחלט, מפני שהשתמש בו למטרה שאין בינה לבין פקודת החברות ולא כלום, מפני שנכנס על-ידי כך לשטח שאינו בסמכותו? האמנם אין כל “נקודת אחיזה” בין רישום חברה לבין “בטחון המדינה וטובת הציבור”? האם, לפחות, לשאלה הזאת אין “פנים לכאן ולכאן ועשויה להיות שנויה במחלוקת כנה בין אנשים בעלי תבונה רגילה”? אם התשובה היא חיובית, הרי, על דעת המחוקק, שיקול-הדעת המוחלט של הרשם צריך להכריע.

אילו, למשל, ניתן סירב לרשום חברה, מפני שהאנשים הנוגעים בדבר הינם אפיקורסים מבחינת הדת, או מפני טעמי גזע – הרי על אף שיקול-הדעת המוחלט היה בית-המשפט הזה מתערב, שהרי במקרה כגון זה השיקול לא יכול היה לעמוד במבחן הדברים הנ”ל שנאמרו ב-בג”צ 92/1956 [9], מבחינת העדר כל קשר (אף הרפה ביותר) בין פקודת החברות לבין טעמי הסירוב. פקודת החברות הינה מעשה המחוקק המנדטורי; לפי סימן 17(1)(א) לדבר-המלך-במועצה אסור היה לחוקק פקודה המפלה בין תושבי הארץ על יסוד גזע, דת ולשון. לכן ברור הדבר, שהמחוקק לא יכול היה להעניק בסעיף 14 לפקודת החברות שיקול-דעת מוחלט כדי להתיר הפליה כזו, דבר שהמחוקק עצמו לא יכול היה לעשות בדרך של חקיקה. במקרה כגון זה היינו אומרים שבכלל לא היה שיקול-דעת.

אני מסכים כי העקרון הכללי הוא כי כל רשות מינהלית חייבת לפעול בתוך ד’ אמותיה של המטרה שלשמה הקנה לה החוק את שיקול-הדעת (אם מסוייג ואם מוחלט), כי אחרת אפשר לטעון נגדה, שכלל לא השתמשה בשיקול-הדעת למטרה הנ”ל.

דא עקא, שבפקודת החברות אין לגלות את המטרה הזאת. מסעיף 4 לפקודת החברות נובע, שאפילו נתמלאו כל התנאים הדרושים לפי הפקודה נשאר שיקול-הדעת המוחלט שבסעיף 14 לרשום או לסרב לרשום את החברה.

בפסק-דינו בבג”צ 241/1960 [1], העלה מ”מ הנשיא (אגרנט) השערות בדבר המטרה הזאת:

1) בהתחשב עם הסכנה שרבים מן התושבים הנחשלים והבלתי מפותחים יפלו קרבן בידי אנשים בלתי-אחראים וחסרי מצפון באשר יזמינו אותם להשקיע את הונם בחברות ה”פירמות” שיסדו או יזמו, דאג המחוקק להעניק את הכוח לפקח על הקמת חברות בארץ.

— סוף עמוד 1224 —

אולם, אילו זו היתה המטרה, הרי לא ייתכן שלשם כך היה המחוקק מעניק, שיקול-דעת מוחלט בלי להצביע על המטרה הזאת ועוד בידי הנציב העליון, שלפחות ספק גדול אם אפשר היה מבחינת החוק הקונסטיטוציוני להעמיד את השימוש בשיקול-הדעת למבחן בפני בית-המשפט.

2) גם לא מן הנמנע הוא, שהשליט המנדטורי חשש בזמנו מפני הקמת חברות למטרות הנחשבות בעיניו כבעלי אופי פוליטי-סובוורטי, ולכן הבטיח בידי עצמו את האפשרות למנוע בעדן מלהירשם ובדרך זו, לסכל מראש את עצם קיומן.

אולם בנדון זה לגופו של סעיף 4, ללא כל קשר עם הסעיף 14, נאמר:

“Associated for any lawful purpose.”

בסעיף 4 לא נאמר שמספיק שתזכיר ההתאגדות מראה את המטרה החוקית; פירוש הדבר שאפילו בתזכיר ההתאגדות אין לגלות מטרה בלתי-חוקית לא תירשם החברה אם יש יסוד מבוסס לחשד שהחברה מתארגנת למטרה בלתי-חוקית.

למשל, אם גנבים מועדים ירצו להקים חברה ויגישו תזכיר התאגדות כשר לחלוטין, אלא שקיים יסוד מבוסס לחשד שהמטרה היא שהחברה תקבל מידיהם דברים גנובים לשם מסחר בהם – הרי גם בלי שיקול-הדעת המוחלט לא תוכל החברה להירשם, וזה מכוח סעיף 4.

זאת ועוד, מכאן אנו רואים שהמחוקק המנדטורי גם ידע לציין במפורש במקרים מסויימים את המטרות לשיקול-דעת, ללא קשר עם שיקול-הדעת המוחלט בסעיף 14: כמו בסעיף 4 וכמו בסעיף 15 (שהיה קיים בזמנו – שלפיו על-ידי סירוב הנציב העליון להסמיך חברה לרכישת ופיתוח קרקעות נבצר רישום חברה שאחת המטרות שלה היא רכישת ופיתוח קרקעות.

הנני מגיע למסקנה ששיקול-הדעת המוחלט בסעיף 14 נעוץ בטעם אחר.

תאגיד משפטי אינו יכול לקום אלא אם-כן המדינה מתירה את יצירתו. בזמנים קדומים, לפני התפתחות חוקי החברות המודרניים, הדבר היה נעשה על-ידי השגת צ’רטר בכתב מאת הכתר.

לא היתה זכות מוקנית להשגת צ’רטר כזה. הוא היה ניתן כשבעיני הכתר והדבר התיישב עם האינטרסים של הציבור. במרוצת הזמן באו חוקי החברות במקום הדרך הקודמת. באנגליה, כמבואר בפסק-דינו הנ”ל של מ”ר הנשיא (אגרנט), יצירת ורישום חברות נעשו עניין שיגרתי ואינו תלוי בשיקול-דעת הדומה להוראה בסעיף 14 שבפקודת החברות. לעומת זה, לפי פקודת החברות שלנו נשאר הסייג הישן נושן שבלי הסכמת הנציב העליון (בזמן המנדט) אין זכות מוקנית ליצירת תאגיד משפטי. מכאן סעיף 14 האומר שהנציב העליון –

— סוף עמוד 1225 —

“… may in his absolute discretion either authorize or refuse the incorporation of the company”.

וזאת בלי לציין ובלי לפרט את העקרונות שצריכים להנחות אותו בשימוש בכוחו הנ”ל. משמעות הדבר, שהנציב העליון המייצג את האינטרסים של המדינה צריך לפי ראות עיניו לקבוע, אם רישום חברה מסויימת מתיישב עם טובת הציבור ואם לא.

אולי אפשר לומר שאצלנו, לפחות להלכה, נשארת שיטת הצ’רטר בדרך של שיקול-הדעת המוחלט הנ”ל.

שהדבר הזה התיישן ואינו רצוי במדינה מודרנית בעלת משטר של שלטון החוק – אף בהתחשב עם התנאים המיוחדים בארץ – אני מסכים. אולם ברור שדבר זה הוא עניין למחוקק ולא לבית-המשפט. מכיוון שכך, נראה לי סירובו של המשיב לרשום את החברה באספקט שונה מזה שנראה לשופטי הרוב ב-בג”צ 241/1960 [1].

הביקורת שנמתחה על המשיב היא התערבות בחופש העתונות, בחופש הדיבור – ערכים כה נעלים במדינה דמוקרטית. חומרה יתירה ראו בזה שהמשיב נכנס לשטח לא לו. קיים צנזור, קיים שר-הפנים בעל סמכויות פיקוח לפי פקודת העתונות, קיימות רשויות מוסמכות בעלות סמכות לפעול כדי למנוע הסתה מזיקה למדינה וכיוצא באלה. העלו את השאלה, מה לרשום לכל אלה?

אולם לי לא נראה שהמשיב בסרבו לרשום חברת המבקשת נטל לעצמו סמכויות של שר-הפנים או של הצנזור או שבכלל פגע בחופש הדיבור וחופש העתונות של המבקש. המבקש וחבריו רשאים, גם אחרי סירוב לרשום את החברה לפנות לפי פקודת העתונות להשגת הרשיונות הדרושים.

אלא מה? המבקש רצה להתארגן יחד עם קבוצתו תחת גושפנקה של תאגיד משפטי, והמשיב ענה שמטעמי בטחון המדינה וטובת הציבור אין הוא מוכן להעניק לו את הגושפנקה הזאת. לתרגם זאת בשפת קדומים אין הוא מוכן לתת לו צ’רטר להקמת גוף משפטי. זו הסמכות שהחוק, כפי שהוא קיים, העניק לו ואין בית-המשפט יכול להתערב, אפילו היה חושב שאילו הסמכות היתה בידיו לא היו הטעמים שהניעו את המשיב לסרב מניעים אותו.

אפילו נניח שלמניעים האלה נגיעה כל-שהיא לפקודת העתונות. לדוגמה סעיף 23 לפקודת העתונות. לדוגמה סעיף 23 לפקודת העתונות. לפי הסעיף הזה יכול להינתן צו להפסקת פרסום עתון במשך תקופה של שלוש שנים. לפי סעיף 5(1)(א)(x) אין אדם שקיים נגדו צו כזה יכול לקבל רשיון להוצאת עתון. נניח שאדם כזה, כדי להמרות את הצו הזה, מארגן קבוצה כדי להשיג רשיון ומבקש לרשום את הקבוצה כגוף משפטי, לפי פקודת החברות.

לדעתי רשאי המשיב במקרה כגון זה לומר שעניין מתן רשיון לפי פקודת העתונות אינו עניין שלו, אבל מתן לקבוצה הזאת גושפנקה של חברה רשומה לפי פקודת החברות

 

— סוף עמוד 1226 —

הינו עניין שבסמכותו. אף ייתכן שבמקרה כזה יכול היה המשיב לפעול לפי סעיף 4 לפקודת החברות (מטרה בלתי-חוקית) מכל-שכן על סמך שיקול-דעתו המוחלט בסעיף 14 לפקודת החברות – מבחינת טובת ה ציבור. גם כאן יכלו להעלות נגד המשיב את הטענה מה לו ולכוונה להפר את ההוראה שבסעיף 23 לפקודת העתונות?

איני סבור שהמשפט הפלילי בו עמד המבקש היה כאן גורם מכריע. הוא רק הבליט את הצורך בשיקול אם יהיה זה מהתבונה – מבחינת בטחון המדינה וטובתה ציבור – לתת למבקש וקבוצתו את האפשרות להתארגן תחת הגושפנקה של פקודת החברות.

אפילו הצטרפו ונתנו את ידם למבקש וקבוצתו מספר אנשים, כשרים כשלעצמם, אין זה משנה את הדבר אם המשיב רואה יסוד לחששותיו שמתן הגושפנקה הזאת אינו מתיישב עם טובת הציבור.

בהודעתו מיום 3.8/1960 של המשיב אל המבקש לא מדובר על המשפט הפלילי דוקא. מדובר על עיון בתיק משרד-המשפטים, בתקי המשטרה ובחוות-דעת היועץ המשפטי. אני מבין שהמשיב נזקק לחוות-דעת היועץ המשפטי אך ורק לשם בירור ממדי סמכותו, כלומר ממדי שיקול-הדעת המוחלט שלו. היועץ המשפטי כתב בין היתר:

“עיון בכמה מבין העתונים שהוצאו על-ידי חברי הקבוצה הנ”ל (ללא רשיון – י.א.) מראה כי הם כוללים דברי הסתה ואיום נגד מדינת ישראל והעם השוכן בו, בסגנון הזהה עם התעמולה הנשמעת מפי אויבי המדינה מעבר לגבולותיה. כל שבעת האנשים החתומים על תזכיר ההתאגדות שבפניך הם חברים בקבוצה הנ”ל ופירסמו גליונות של העתון ‘אל-ארד’, וארבעה מביניהם הורשעו בדין כאמור. בנסיבות אלו ראוי כי תשקול האם יש מקום להעניק לקבוצה הנ”ל גושפנקה של גוף רשום ומואגד כמבוקש על-ידי המבקשים הנ”ל”.

העובדה, שלא כל החומר שהיה בתיק המשטרה ובפני המשיב הוגש במשפט הפלילי, אינה קובעת. המשיב ראה בחומר הזה יסוד לחשש שהחברה, כשתקום, תמשיך במעשי הסתה, אם תחת מסווה של אסיפת בעלי המניות ואם באופן אחר – דבר שבכוחו לפגוע בבטחון המדינה ובטובת הציבור. ברבו לרשום את הקבוצה כדי שתוכל לפעול במסווה של גוף משפטי נפרד, לא נטל המשיב לידיו את סמכויות הצנזור או שלטונות הבטחון. הוא רק כאילו אמר “בהמשך פעולותיכם איני מתערב, אין דבר זה בסמכותי, אולם איני מוכן להעניק לכם גושפנקה של גוף משפטי נפרד להמשכת פעולתכם תחת הסוואתו”.

אין לומר שנימוק זה, הדעת אינה סובלתו ושאין שמץ של ספק שאינו נכלל בשיקול-דעתו המוחלט שבסעיף 14 הנ”ל. שיקול-הדעת המוחלט הזה מאפשר לרשות המבצעת לנהוג לפי בית-שמאי במקום לנהוג לפי בית-הלל ולפיכך ייתכן מאד שהענקת שיקול-דעת כזה אינו רצוי. אולם שוב זה עניין למחוקק ולא לבית-המשפט.

— סוף עמוד 1227 —

אין אני חולק על ההשקפות המתקדמות שמ”מ הנשיא (אגרנט) נתן להן ביטוי בפסק-דינו ב-בג”צ בנוגע לזכויות האזרח לחופש הביטוי ולחופש העתונות. חולק אני רק על דבר אחד והוא מה שנראה בעיני כהתערבות בתפקידו של המחוקק.

אפילו נאמץ את ההשערה השניה שהעלה מ”מ הנשיא (אגרנט), דהיינו ששיקול-הדעת המוחלט ניתן כדי לסכל מראש את עצם קיומן של “חברות הנחשבות בעיניו כבעלות אופי פוליטי-סובוורטי” – הרי גם אז הדבר אינו יכול לבוא על תיקונו על ידי התערבות בית-המשפט אלא על-ידי המחוקק.

נניח שעוד בזמן השלטון המנדטורי מילא הנציב העליון את ידו של רשם החברות להשתמש מטעמו בסמכותה מסורה לו בסעיף 14 הנ”ל (כמו שזה נעשה על-ידי שר-המשפטים בילקוט הפרסומים, ה’תש”ט, עמ’ 633) והרשם היה מסרב רישום חברה למען המטרה בהתאם להשערה הזאת – בלבי אין ספק שבית-המשפט לא יכול היה להתערב. אינני רואה, אולי לצערנו, שהמצב השתנה אחרי קום המדינה.

ב-בג”צ 123/1949, פ”ד ג, עמ’ 85; פי”ס, כרך כ, עמ’ 31 [10], נדונה תקנה 2(1) לתקנת הדיג, 1937, שהקנתה לפקיד הדיג סמכות לתת רשיונות דיג לאנשים מתאימים על-פי שיקול-דעתו. בפסק-הדין נאמר:

“המבקש טוען בבקשתו, כי לפי מיטב ידיעותיו היתה התנגדות לחידוש רשיון הדיג על-ידי המשיב הראשון על-סמך חשד שהוא, המבקש, מעורב או היה מעורב בעסקי הברחה ומסחר בנשק. אם נכונה טענתו של המבקש, כי החשד הנ”ל שימש נימוק לסירוב, אין אנו מוצאים לנכון לחלוק על סירוב זה”. (שם [10], פד”י, עמ’ 58; פי”ס, עמ’ 32).

אני סבור שאילו במקרה זה היה המבקש מנסה להשיג את הרשיון המבוקש על-ידי הקמת קבוצה ובקשת רישומה כחברה לפי פקודת החברות היה רשם החברות רשאי לסרב את הרישום לפי שיקול-דעתו המוחלט בסעיף 14 הנ”ל, אם היה סבור שמבחינת טובת הציבו ראין לתת לקבוצה הזאת גושפנקה של חברה רשומה. גם כאן אי-אפשר היה לטעון נגד הרשם שבין הפיקוח על הברחה ומסחר בנשק לבין פקודת החברות אין ולא כלום, שהרי הרשם לא היה מתערב בענייני הברחה ומסחר בנשק אלא שרק השתמש בסמכותו שלא לתת למבקש ולקבוצתו גושפנקה של גוף משפטי נפרד.

נראה לי שצדק היועץ המשפטי המלומד בטענו שעל-ידי פסק-הדין ב-בג”צ (נשוא הדיון הנוסף) אימץ בית-המשפט את שיטת רישום החברות באנגליה ועל-ידי כך הסעיף 14 הנ”ל התרוקן מתכנו כאילו לא היה קיים. וזה בוודאי מתפקידו של המחוקק.

בג”צ 176/1958 [11], שאמנם איננו נוגע כלל לפקודת החברות, נותן דוגמה לגישת בית-המשפט בעניין שיקול-דעת רחב. מדובר שם על בקשת חידוש רשיון לפי פקודת המכרות. הרשות המוסמכת סירבה לחדשו תוך נימוקים נעוצים בהוראות תכנון ערים – דבר שכלל לא נזכר בשיקולי הרשות המוסמכת בקשר עם מתן או חידוש רשיונות. בא-כוח המבקשת טען שבשום מקום בפקודת המכרות אינה נזכרת המטרה להבטיח את מילוין הראוי של הוראות תכנון ערים, שלפי סעיף 109(1) לפקודה מותנה השימוש בסמכות לתת רשיון חציבה בתנאי שהמבקש הינהו “אדם מתאים” ובתנאי זה בלבד ושהדאגה לשמור על אי-פגיעה בהוראות תכנון ערים על-ידי עבודות חציבה נתונה בידי הרשות המקומית, וזה רואים מתוך התקנה 4 לתקנות המכרות (רשיונות חציבה), ה’תשט”ז-1956, בה נאמר: “אם השטח המבוקש בשטח תכנון עיר… הכולל תחום של רשות מקומית” יש לצרף לבקשה למתן רשיון חציבה את הסכמתה לכך. ב-עמ’ 1113 ואילך [11], טיפל בית-המשפט בטענות הנ”ל והסכים – בהביאו את הסעיף 109(1) לפקודת המכרות – לאמור: “לשון זו מלמדת שהמחוקק קבע במפורש רק הגבלה אחת השימוש בשיקול הדעת הנ”ל: כי בעל הרשיון יהיה “אדם מתאים”, אף-על-פי-כן דחה את טענת בא-כוח המבקשת באמרו כי בסעיף 109(1) נאמר “רשאי” ולא ש”חייב” לתיתו לאדם מתאים, לאחר מכן נאמר:

“ולבסוף, עצם העובדה של העדר נקודת אחיזה כלשהי בפקודה, לפיה ניתן לקבוע מה מותר לשר-הפיתוח, ומה אסור לו לשקול, בדונו בבקשה למתן רשיון חציבה – היא הנתנת שאכן הוקנה לו (או לקצין המחוז) שיקול דעת רחב בסוג זה של עניינים, הגם שלא שיקול-דעת מוחלט, בלתי מוגבל…”

(יצוין שבסעיף 109(1) לא ניתן שיקול-דעת מוחלט, אף לא נאמר “רשאי שר-הפיתוח לתת לכל אדם שהוא סבור כי הינו מתאים”). בעמ’ 1114 [11], מדובר בטענה שעל מילוי הוראות תכנון ערים ממונות רשויות אחרות ונאמר שם [11]:

“אינני מחשיב את הטענה, שהמחוקק הטיל על גופים אחרים – הוועדות לבנין ערים – את התפקיד לפקח על מילוי הוראות תכנון ערים ושאין זה עניין בשביל רשות אחרת לענות בו. לטענה זו אין ערך כאשר מצרפים ביחד את שני הגורמים שהוזכרו לעיל: (א) כי לאותה רשות, שנתמנתה לפקח על עבודות החציבה, נמסר שיקול-דעת רחב; (ב) וכי השימוש בשיקול-דעת זה מתייחס לפעולות אשר מטבע הדברים הוא שתהיינה עלולות לסכל את אלו מהתכלית אשר ההוראות של תכנון ערים מכוונות להשיגן. הצירוף של שני הגורמים הללו מחייב שנסיק, כי בהפקידו את הפיקוח האמור בידי שר-הפיתוח חתר המחוקק לשמור גם על האינטרס הכרוך בתכנון ערים.”

כל שכן במקרה שלפנינו, כשניתן שיקול-דעת מוחלט בדבר הענקת מעמד של תאגיד משפטי, יש ללמוד שבטחון המדינה וטובת הציבור הינם שיקול יסודי, והינו גם “נקודת האחיזה”. היועץ המשפטי המלומד הביא לפנינו פסק-דין אנגלי

Ex parte London Provicial Theatres, Ltd. [24],

למועצת עירית לונדון ניתן הכוח לתת רשינוות לנגינה ולהצגת סרטים בקולנוע. בנוגע לנגינה ניתן לה הכוח בזו הכוח בזו הלשון:

“to grant such licences as they in their discretion shall think proper.”

בנוגע לקולנוע – בזו הלשון:

“a County Council may grant licences to such persons as they think fit to use the premises specified in the licence…”

שם [24], בעמ’ 467.

החברה המבקשת פנתה לעיריה בבקשה לחשד את רשיונותיה. מועצת העיריה סירבה לחדש את הרשיונות תוך נימוק שהחלק הגדול של בעלי המניות הינם גרמנים (אויבים זרים). מפני תנאי מצב מלחמה לא יכלו כמובן בעלי המניות הגרמנים להצביע בחברה, וכמובן גם לא על-ידי בא-כוח (proxies). השליטה בחברה היתה בידי שלושה מנהלים אנגליים. טענת בא-כוח החברה היתה שסירובה של העיריה הינו פסול, מפני שהכניסה במסגרת שיקוליה שיקול שאינו נוגע לעניין ובוודאי שאינו נוגע לה. ב-עמ’ 475 נאמר על ידי זקן-השופטים לורד רדינג (Reding):

“יש לזכור שבית-משפט זה בדונו בשאלה אם להוציא צו מנדמוס אינו פועל מתוך סמכות של בית-משפט לערעורים. אין אנו רשאים להחליט בהתאם לדעה שאנו היינו נוקטים אילו הדבר הובא לפנינו. עלינו להוציא צו מנדמוס רק אם אנו מגיעים לידי מסקנה שהמועצה בהתחשבה בהרכב החברה, הושפעה על-ידי שיקולים שאינם נוגעים לדבר… בעניינים האלה המועצה היא השומרת על האינטרסים של הציבור.”

לאחר מכן הוא מגיע לידי מסקנה כי לאור שיקול-הדעת הנתון למועצה אין לומר שהסירוב אינו בדין יסודו. צו המנדמוס לא ניתן. העניין הגיע גם לבית-המשפט לערעורים אשר דחה את הערעור. היועץ המשפטי המלומד גם הצביע על בג”צ 264/1952 [12], שם דובר על סירוב לתת רשיון לחיצוב אבנים לפי פקודת המכרות. הסירוב ניתן “מטעם בטחון”. בפקודת המכרות אין למצוא כל נקודת אחיזה עם בעיית בטחון המדינה, אף-על-פי-כן ביטל בית-המשפט את הצו-על-תנאי.

אשר לאסמכתאות מספרי משפטנים אנגליים, יש לזכור כי בתחיקה האנגלית הענקת כוח של שיקול-דעת מוחלט, כלומר הדרגה הקיצונית של שיקול-דעת סובייקטיבי, הינה עניין נדיר מאד ביחוד במאה העשרים. דבר זה יש לזכור כשמסתמכים על האמור באסמכתאות האלו. על קושי הבעיה מצביע המשפטן Wade בספרו על החוק האדמיניסטרטיבי. בעמ’ 56 (הובא על-ידי היועץ המשפטי המלומד) נאמר:

“העקרונות של פירוש חוקים לעתים באים לידי קונפליקט. ראשית, יש להניח שכוח, אפילו רחב, יש לו סייגים שאפשר לקבעם ושהמחוקק אינו מתכוון שהרשות המבצעת תהיה השופטת על מימדיו; לפיכך, אם אפשר באופן סביר להניח שהכוח ניתן למען מטרה מסויימת, השימוש בו למטרה אחרת יהיה בלתי-חוקי. שנית, על בית-המשפט לא ליטול לעצמו את כוח השיקול שניתן לרשות אחרת אם החוק אומר ששר או שלטון מקומי רשאי להחליט על דבר מסויים, אין זה בשביל בית-המשפט להטיל את דעתו בנוגע למה שצריך היה להחליט, מפני שהחוק התכוון שכוח ההחלטה יהיה בידי מישהו אחר. במלים אחרות בית-המשפט אינו צריך לטפל במדיניות של העניין, או with the “mere merits” עניינו של בית-המשפט הוא רק שאלת החוקיות של מה שנעשה. לא כל טעות פוגעת בחוקיות. זהו מעיקרו של שיקול-הדעת שהוא כולל את הכוח לטעות. בית-המשפט צריך איפוא למתוח קו בין טעויות שנעשו

intra vires וטעויות שנעשו ultra vires”.

בספרו של Wade בעמ’ 67 נאמר:

“לעתים מעניק בית-המחוקקים כוח במסגרת כה רחבה עד שאי-אפשר להשתמש בו לרעה כשהנוסח ‘אם השר משוכנע שמצב עניינים מסויים קיים הוא יכול לנקוט צעדים’. כאן ברור שהכוונה היא שיופעל הכוח רק כשקיים מצב עניינים מסויים; אולם גם ברור שהשופט בנוגע למצב העובדתי, הינו השר ולא בית-המשפט. החוק מבוטא כך שמא שנדרש איננו מצב עובדתי מבחינה אובייקטיבי, אלא מחשבתו של השר. כוחו המכריע של בית-המחוקקים, כשרצינו להשתמש בו, מודגם על-ידי הוראות מסוג כזה, שמשאיר את בתי-המשפט אין אונים.”

בתור דוגמה מובא מקרה שהתעורר בעיר פלימוט בקשר עם חוק שהסמיך שר לנקוט צעדים במקומות שסבלו מנזקי מלחמה. הדברים הנ”ל נאמרו על-ידי המחבר בקשר לחוק הנ”ל בו בולטת “נקודת אחיזה” לשיקול-הדעת הסובייקטיבי שהוענק לשר.

בהעדר “נקודת אחיזה” בנוגע לשיקול-הדעת המוחלט בסעיף 14 או לאור המטרה של הענקת שיקול-דעת מוחלט זה, כפי שהסברתי לעיל, דהיינו שיקול-דעת מוחלט להענקת מעמד של גוף משפטי – אין אני יכול להסכים שסירוב להעניק מעמד כזה מפני בטחון המדינה וטובת הציבור הוא נימוק שפקודת החברותא סרה להתחשב בו בשימוש בשיקול-דעת זה ושעצם הנימוק שניתן כאן הינו פסול מעיקרו מבחינה עובדתית, אפילו ייאמר שמבחינה הזאת יכולים בני-אדם “בעלי תבונה רגילה” להחזיק בדעות שונות.

מסקנתי היא אפוא שהיה צריך לבטל את הצו-על-תנאי.

 

השופט ויתקון:

שמעתי את טענותיו של היועץ המשפטי המלומד בדיון נוסף זה וכן קראתי בעיון רב את חוות-דעתו של חברי הנכבד, הנשיא, ולא מצאתי בהם דבר לסתור את הדעה, שהבעתי בפסק-דיני, דהיינו, שכל שיקו הדעת הניתן לרשם החברות בעניין זה הינו בתחום החוקיות של החברה, מטרותיה ותכליותיה, הגלויות והסמויות. שיקול החוקיות ממלא את הסעיף 14 תוכן מהותי, והוא רחב רחב מאד, עד שאין צורך וצידוק להוסיף עליו שיקולים מתחומים אחרים המופקדים בידי רשויות אחרות שבמדינה. אכן, משנאמר לנו ששיקול החוקיות לא גרם לדחיית הבקשה לרישום החברה, היתה זו החלטה שכמוה כחריגה מן הסמכות, ולא היה מנוס, לדעתי, מעשות את הצו החלטי.

 

השופט כהן:

מן הטעמים שפירטתי בפסק-דיני הקודם, עודני בדעה שמקום שהמחוקק העניק לרשות מוסמכת פלונית שיקול-דעת “מוחלט”, רשאית היא לשיקול-דעתה גם לעניין הנמצא מחוץ לאותה המטרה אשר לשמה הוענק לה שיקול-הדעת; ובית-משפט זה לא יתערב בכגון דא אלא באותם המקרים אשר בהם לא היה שיקול-דעת כלל, לא מוחלט ולא אחר, או באותם המקרים הנזכרים בפסק-דינו של כבוד הנשיא אשר בהם חורג שיקול-הדעת של הרשות אפילו מגדר העניינים הנתונים לשיקול-הדעת ולחופש הפעלה של המחוקק עצמו.

פרט להסתייגות זאת, מצטרף אני בכל לפסק-דינו של חברי הנכבד, הנשיא.

 

מ”מ הנשיא (אגרנט):

לא שוכנעתי כי עלי לשנות את הדעה שהבעתי על נשוא הדיון, בפסק דיני ב-בג”צ 241/1960 [1]. על-כן, מסקנתי היא כי יש להשאיר בעינה את תוצאת הדיון הראשון.

 

הוחלט ברוב דעות להשאיר את הצו ב-בג”צ 241/1960 [1] על כנו. המשיב בדיון הנוסף הופיע בלי שהיה מיוצג על-ידי עורך-דין. על המבקש לשלם למשיב בדיון הנוסף הוצאות בסך כולל של שלושים לירות.

 

ניתן היום, יט סיוון ה’תשכ”ב (21/06/1962).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *