דוד בירדוגו “האם כופין בעל לגרש אשתו שזינתה” שורת הדין 7 (2002) 365 – DOCX / PDF
“האם כופין בעל לגרש אשתו שזינתה” דוד בירדוגו
א. בדעת הרמב”ם שכשבאו עדים שזינתה, כופין אותו להוציא. האם אפשר להוכיח כן מהך דמעשין לפסולות, או דלמא דלא דמי לפסולות דהתם הקידושין היו באסור, משא”כ בזינתה, הקידושין היו בהיתר, והאם אפשר להסביר דברי הרמב”ם דכופין להוציא דוקא במקום שיש חשש שיבא עליה, אבל כל שברור שלא יבא עליה, כגון במקום שחייב בנפרד, אין צריך לכופו לגרש.
ב. הוכחות השו”ת לר’ בצלאל אשכנזי דהדין הוא שכופין לגרש. ונדון על כל הוכחותיו.
ג. הוכחת הר”י בסן, מסוגית הגמ’ דגיטין צ’, ובדברי רש”י שם, ובאור הסוגיא שם, שלפי פשוטו אין מזה הוכחה שכופין לגרש.
ד. האם יש הוכחה משו”ת הרדב”ז דכל אשה שזינתה, כופין את בעלה לגרש.
ה. מה דאמרינן ביבמות דאם קתני יוציא היינו בגט, ולא קתני יפריש. האם הכונה שכופין לגרש, או דהדין לגרש, אבל אין הוכחה שכופין.
ו. בנידון דידן שאין עדים על זנותה, אפשר דחיישינן דילמא באונס זינתה, ומשו”ה ראוי להחמיר שלא להכניס הבעל לבית הסוהר, דדלמא הוי גט מעושה שלא כדין.
ז. בדברי תשובות הגרב”צ עוזיאל, שהוכיח מכמה ראשונים דבכה”ג כופין לגרש, ודחיית ראיותיו.
ח. בדין אשה שזינתה דאין כופין. האם יש לחלק בזה בין היכא דתבעה לגרשה, לבין היכא דלא תבעה לגרשה.
ט. במקרה שלבעל יש הנאה מזה שלא מגרשה, ואפילו אם זה הנאה רחוקה, האם רשאי הוא שלא לתת גט.
י. במקרה דידן שהאשה זינתה, וע”י כן נאסרה על בעלה, האם יש אפשרות לכפות את הבעל ע”י הטלת מזונות מעוכבת.
יא. האם במקרה שמכשילה אחרים, האם יש אפשרות להטיל על בעלה מזונות מעוכבת, כדי שלא תכשיל אחרים.
בפנינו תביעת האשה לכפות על בעלה לגרשה, לאחר ששנים רבות הם חיים בפירוד. האשה מודה שהרה לזנונים וכריסה בין שיניה, הבעל מסרב לגרשה עד שיוסדרו ויסתיימו כל הענינים הרכושיים שביניהם התלויים ועומדים בפני הכרעה בערכאות.
ראיתי את פס”ד של חבירי הרה”ג שליט”א, אשר פסקו להטיל מאסר על הבעל בגין סירובו לגרש, וזאת בהסתמך על דברי הרמב”ם ז”ל שפסק (בפכ”ד מהל’ אישות הי”ח) שכשבאו שני עדים שזינתה, כופין אותו להוציא. ואמרתי אשנה פרק זה ב”נ בס”ד.
והנה נושא זה דשו בו גדולים, ויסוד הדין נודע בשערים המצויינים בהלכה להיותו תלוי במחלוקת הרמב”ם הנ”ל והתוס’ (זבחים ב
ב) בד”ה סתם אשה לאו לגירושין עומדת, שכתב:
“ואפילו זינתה תחת בעלה, מ”מ לאו להתגרש בגט זה עומדת, וגם אם לא ירצה הבעל, לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו.” עכ”ל.
ועלינו לברר האם קיימת מחלוקת ביניהם, ולאן הדין נוטה, ואם נדוננו דמי לנדון דהרמב”ם שבאו עדים שזינתה.
א. לכאורה יש להבין מנ”ל להרמב”ם דכופין בכה”ג, וכיצד יפרנס מ”ש בגמרא זבחים הנ”ל. מיהו י”ל דהרמב”ם יסבור כתי’ הראשון של התוס’ שם, דמאי דקאמר הש”ס דסתם אשה לאו לגירושין עומדת (ואפילו זינתה), היינו שאינה עומדת להתגרש דוקא בגט זה, אלא יוכל לכתוב לה גט אחר, ולכן אם כתבו סתם, הוי כשלא לשמו, אבל מה שתירצו התוס’ עוד “גם, אם לא ירצה הבעל, לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו” (אשר לכן סתמו לא הוי כלשמו, שהרי אינו בהכרח שיגרשנה בו אם יחזור בו), בזה פליג הרמב”ם, וס”ל דאינו יכול להתנגד לגירושיה אלא חייב הוא לגרשה.
אלא דהיא גופא, אם באנו לומר שלהרמב”ם יש לכפותו, צריכים לדעת מהו מקורו של הרמב”ם בזה. ונו”כ הרמב”ם לא גילוהו.
ומריש הוה אמינא, דס”ל להרמב”ם דכשזינתה ונאסרה עליו הו”ל כאותן שאמרו אין מעשין אלא לפסולות (כתובות עז א), דהכא נמי שנאסרה בעדים, ופסולה לו (מדאורייתא ככל דיני ערוה, כופין עליה, (ושו”ר באוצה”פ בסוף ח”ב שכ”כ הגרב”צ עוזיאל), משא”כ כשלא באו עדים, אלא שראה אותה הוא ושויה אנפשיה חד”א, או ששויתה היא לנפשה חד”א בהודאתה, אין לכפותו, דגמרינן דבר דבר מממון. וכעין זה דקדק מהר”י בסן (סי’ ח’) מדברי רש”י (גטין צ א).
אלא דלכאורה, לא דמי לפסולות, דהתם הוייתן באיסור, כגון גרושה לכהן הדיוט ואלמנה לכה”ג דקידושיה באיסור, משא”כ זו שקידושיה בהיתר אלא שנאסרה, אפשר דקילא טפי, ומנ”ל להרמב”ם לדמותם.
ולא עוד, אלא שלכאורה יש להביא ראיה מכתובות (עז ב) שכל כה”ג שנישאו בהיתר, אין כופין לגרש אלא די להפריד ביניהם.
דגרסינן התם (עז א), אמר רב יהודה אמר רב אסי אין מעשין אלא לפסולות כי אמריתה קמיה דשמואל אמר כגון אלמנה לכה”ג וכו’. ומקשה הגמ’ לרב תחליפא בר אבימי דקאמר דאפילו נשא אשה ושהה עמה י’ שנים ולא ילדה כופין אותו להוציא, אמאי לא קתני לה במתניתין בהדי אלו שכופין להוציא, ומתרץ דהא והא בשוטי ומתניתין קתני דוקא אותם שכופין שאילו אמרה דיירנא בהדיה בסהדי שבקינן לה (כגון מוכה שחין), ואילו הא דרב תחליפא לא שבקינן לה, דסוף סוף מתבטל מפו”ר, וכמ”ש בשטמ”ק בגירסת רש”י במהדו”ק “אי אמרה דיירנא בהדיה בסהדי, כ”ש דלא שבקינן לה אא”כ נושא אחרת, שהרי מתבטל עכשיו לגמרי מתשמיש”. ע”כ.
הא קמן, דלא מבעיא לשמואל אליבא דרב אסי, דפסולות היינו דוקא כגון אלמנה לכה”ג וכו’ שתחילת נשואיהן בעבירה, אלא אף לרב תחליפא דס”ל דגם שהתה י’ שנים ולא ילדה בכלל פסולות הויא, מ”מ עיקר הכפיה היא לשלא יעבור עבירה. ולכן במוכה שחין, אף דהוא עבירה אם בא עליה שהרי ממיקתו ומתחייב בנפשו וחמירא סכנתא מאיסורא, מ”מ כשמעמידים עדים באופן שאין לחוש שיבא עליה, שפיר דמי לקיימה, ורק באשה שלא ילדה י’ שנים שאין תקנה למניעת פו”ר במה שיעמיד עדים ביניהם, לכן כופין אותו לגרשה אא”כ ישא אחרת, הרי שכל הענין הוא למנוע האיסור, ולא כפיה על עצם הגירושין.
והכא נמי, שהאיסור הוא מפני שנאסרה עליו בביגדה בו וכמ”ש חז”ל (סוטה כ”ח א) ג”פ נכתב ונטמאה אחד לאוסרה לבעל וכו’, ואין האיסור בעיקר הויית הנישואין שלהם, א”כ במקום שאין לחוש לאיסור, כגון בנד”ד ששונאים זא”ז שנאה עזה וגרים בפירוד מוחלט, וכבר האשה חבקה חיק זר וכו’ א”כ אין לנו לחוש שיבא עליה, ולתקנתא דידה שלא תכשל ותכשיל אחרים, ודאי שאין לנו לכפותו על זה, ובזה שוים כל הפוס’ וגם מהר”י בסן (בסי’ הנ”ל) דס”ל שכופין מן הדין, אמנם הוא ניהו כתב, דלהאי טעמא דתקנתא דידה ודאי לא חיישינן כלל ועיקר, וז”ל שם:
“וקצת מחכמי העיר נר”ו אמרו לכוף אותו לגרשה כדי שלא יוסיפו לחטוא ושלא ירבו ממזרים, ודברים אלו אינם כלום עפ”י שורת הדין, וא”צ להשיב עליהם”, עכ”ל.
וכ”כ בספר דרוש וחידוש להגרעק”א על סוף מסכת כתובות.
ואם נפשך לומר דמוכה שחין ה”ט דשרו בעדים, משום שאין תחילת נישואיהם באיסור, א”כ הא נמי דכוותה היא שתחילת נישואיהם בהיתר ורק אח”כ נאסרה עליו, ודלא כמ”ש הגרב”צ עוזיאל (בסוף ח”ב של אוצה”פ) לדמות נדו”ז לפסולות וא”כ עכ”ל דעד כאן לא קאמר הרמב”ם (בשו”ת סי’ ק”נ הובאה בב”י אה”ע סי’ ו’) דכופין לגרש ממש אלא בשהווייתה באיסור כגון גרושה לכהן, משא”כ בנד”ד.
(ועיקר הדבר אם יש הבדל בין שתחילת הויתה באיסור או לא, נראה דתליא במח’ התנאים שמעון התימני ורבי שמעון בן מנסיא (כתובות כט ב) ועוחל”מ).
ועפ”י הנ”ל א”ש מה שהקשה בחזו”א (הל’ גטין סי’ ק”ט אות ב’), על התוס’ זבחים (ב ב), דלפי מה שכתבנו, אתי שפיר דלא דמי להא דמעשין לפסולות דהתם הווייתן בעבירה משא”כ אשה שזינתה ונאסרה על בעלה לעולם אימא לך דסגי בהפרשה בלבד, וז”ש התוס’ זבחים הנ”ל.
ובאמת שיש להביא ראיה יותר מפורשת, מדברי הרמב”ם גופיה.
דהנה הרמב”ם (פט”ו מהל’ אישות ה”ז) כתב בהא דשהתה י’ שנים ולא ילדה, וז”ל:
“ואם לא רצה להוציא, כופין אותו ומכין אותו בשוט עד שיוציא. ואם אמר איני בועלה והריני שוכן עמה בפני עדים כדי שלא אתייחד עמה … אין שומעין להם, אלא יוציא או ישא אשה הראויה לילד”, ע”כ.
ושם (בפכ”ה הל’ י”ב), בענין מוכה שחין, כתב וז”ל:
“נעשה האיש מוכ”ש, כופין אותו להוציא וליתן כתובה, ואעפ”י שהיא רוצה לישב, אין שומעין לה, אלא מפרישין אותן בעל כרחן מפני שהיא ממיקתו. ואם אמרה אשב עמו בעדים כדי שלא יבא עליה, שומעים לה”, עכ”ל.
הרי שבמוכה שחין כ’ שמפרישין אותם ולא כ’ כברישא “כופין” אותו להוציא, דהכא שהיא רוצה, וזכותה שלא להתגרש, וכל הבעיה היא הסכנה, א”כ מאחר שע”י הפרשה שוב אין סכנה, אין כופין אותו להוציא.
ולכן אם רוצה לשהות עמו בעדים שפיר דמי, משא”כ בשהתה עמו י’ שנים, דעצם מה ששוהה תחתיו היא מונעתו מקיום פו”ר (דלא יהבי לי’ אחריתי. הר”ן) בזה כ’ הרמב”ם להדיא שכופין בשוטים לגרש אא”כ ישא אחרת עליה.
מעתה, בנד”ד נמי שלא עבר על איסור בקידושיה שהרי היתה כשרה לו בנישואיה, ועכשיו ששנאה ומאוסה בעיניו (וכמ”ש בשו”ת הרשב”א שהוא טעם התוס’ בזבחים הנ”ל) אנן סהדי שלא יתקרב אליה, אמאי נכפהו להוציא, וא”כ כל האיסור הוא שלא יתייחד עמה, וכל שאנן סהדי שלא יבא ליחוד ולעבירה, סגי בהכי.
ואין לומר שיש הבדל בין מילי דאורייתא שכופין בשוטי בכל גוונא, וה”נ דאסורה עליו מה”ת, כופין בשוטי, דהא בשהתה י”ש כ’ רש”י שהוא רק איסור דרבנן להשהותה, ואעפי”כ כ’ הרמב”ם דכייפינן לי’ בשוטי, והוא עפ”י הגמ’ (שם עז א), הרי שאין הבדל בזה בין דאורייתא לדרבנן, וא”כ ע”כ דהכפיה היא כי היכי דלא ליעבדי איסורא.
מעתה יש מקום לומר, שמש”כ הרמב”ם שכופין להוציא כשיש עדים שזינתה, היינו דוקא כשהם ממשיכים לגור ביחד, שהבעל רוצה לעבור על איסור התורה שנלמד מ”נטמאה”, בכה”ג ודאי דכפינן ליה כי היכי דלא ליעביד איסורא, וכמו שכופין אפילו במצות עשה כמ”ש (כתובת פו א), וכמו שפירש”י (שם ב) בד”ה מכין אותו וז”ל: “קודם שעבר על העשה ויש בידו לקיים”, עכ”ל. ואין זה מדין אלו שכופין להוציא מחמת הלכות האישות שפשע נגד אשתו, כגון בורסקי וכו’ שהרי אדרבה היא זו שפשעה, אלא שכופין אותו לקיים מ”ע לפרוש מאשתו שנטמאה, וא”כ אם הוא פורש ועומד ואינו מתכוין לעבור על איסור זה, מהיכא תיתי שנכפה אותו.
לפי”ז, הרווחנו שאין מחלוקת בין התוס’ והרמב”ם, דגם להרמב”ם אין כופין אותו לגרש אלא להפרישה ממנו. וגם להתוס’ אם רואים שלא חושש לאיסור שנאסרה עליו, ודאי שמכין אותו עד שיגרש, ואעפי”כ כיון שהכפיה היא מחמת לאפרושי מאיסורא, אכתי שייך לומר דסתם אשה לאו לגירושין עומדת דלא נחשדו ישראל על האיסור.
גם בשו”ע לא נזכר כפיה על הגט בכה”ג, ועי’ בסוף אה”ע ובפ”ת ד”ה יוציאנה אך אין איזכור לכפיה, וכן ברי”ס קיט (ס”ג) וכן בסי’ קנ”ד לא הוזכר ולו ברמז שכופין ע”ז להוציאה בגט. וכן בסי’ קטו ס”ח כ’ יוציאנה מביתו ולא כתב שכופין אותו לגרשה בגט. והוא מדברי שו”ת הרא”ש (כלל ל”ב סימן ט’) שנקט בלשון של זהורית, ולא הזכיר כפיה לגט.
ב. והנה בשו”ת הג”ר בצלאל אשכנזי (בעל השטה מקובצת) (סי’ ו’) כתב שמצא סעד מדברי הרמב”ם (פ”א מהל’ סוטה) שכופין להוציא. שכתב בענין מי שקינו לה בי”ד (בהעדר בעלה), וז”ל: “וכשיבא בעלה, נותן לה גט” אלמא דכופין לתת לה גט. עכתו”ד.
ובעניי לא זכיתי להבין מה ראיה יש מכאן, דאמנם סתמא דמילתא רוב הבעלים יתנו גט מרצונם, ולא כתב הרמב”ם אלא את סדר הקינוי לאשה שבעלה לא נמצא כאן כדי לקנות לה, ואין כל מקום לדייק שגם אם אינו רוצה הוא חייב לתת לה גט. ואילו הי’ מקום לדייק, זהו אילו כתב הרמב”ם חייב לתת לה גט, או כופין אותו לתת גט וכדומה.
ומש”כ עוד הגר”ב אשכנזי שם, דיש ראיה מהגמ’ (סוטה כה א) דגרסינן התם:
“איבעיא להו עע”ד ורצה בעל לקיימה מקיימה או אינו מקיימה, מי אמרינן בקפידא דבעל תלא רחמנא והא לא קפיד, או דילמא כיון דקפיד קפיד, [ופירש”י כיון דאורחיה דבעל למיקפד בהכי, על כרחיה דהאי נמי הויא קפידא לגביה. ע”כ]. ופשיט, ת”ש ואלו שבי”ד מקנין להו, מי שנתחרש בעלה וכו’ אי אמרת רצה בעלה מקיימה, עבדין בי”ד מידי דדילמא לא ניח”ל לבעל, ודחי סתמא דמילתא כיון דעע”ד מינח ניחא ליה. ע”כ. וכ’ ע”ז הגר”ב אשכנזי “משמע להדיא דכייפינן ליתן גט”, וכו'”. עכתו”ד.
וגם ראיה זו לא זכיתי להבין, חדא, דעיקר ספק הגמ’ הוא בעע”ד ולא בשזינתה, וכן פסק הרמב”ם (פכ”ד מהל’ אישות הט”ז) שעע”ד או שעשתה דבר מכוער אין כופין את הבעל להוציא (ואין לדייק מכאן דהא בשזינתה כופין להוציא, דלשטתנו להוציא כאן וכאן היינו להפרישם). ועוד, דגם לפי מה שהגמ’ הביאה ראיה מקינו לה בי”ד, לא משמע מידי דליכפוהו לתת גט, אלא קמ”ל דכיון דרובא דאינשי ניח”ל בקינוי, אף שעי”ז נאסרת עליו, ה”נ בשנחבש בבית האסורין וכו’ עבדינן לי’ קינוי אף שנאסרת עליו עי”ז, אבל אין ראיה דכשנאסרת עליו כייפינן ליה להוציא. ועוד תמוה ביותר, דהא הגמ’ דחתה הראיה מברייתא זו דקינו לה בי”ד, דקאמר גמ’ סתמא דמילתא כיון דעע”ד מינח ניח”ל, ולעולם אם איהו לא ניח”ל, הא לא קפיד, והיינו דקאמר גמ’ סתמא וכו’ לומר דאף דברייתא קאמר דבי”ד מקנין, היינו מסתמא דמילתא דרובא דאינשי קפדי, הא אם גילה דעתו שהוא לא מקפיד, הא לא קפיד, ובזה נדחתה הראיה, ולא איפשיטא הבעיא.
ובאמת דהרמב”ם הנ”ל שפסק, שאינה נאסרת עליו בעע”ד ובדבר מכוער, משמע דהכי ס”ל להלכה, דכיון דלא קפיד לא קפיד. ומינה דה”ה למי שקינו לה בי”ד, אם יתברר לנו שלא קפיד לא קפיד ולא יקנו לה בי”ד נגד רצונו. דהא הגמ’ תלתה זה בזה (סוטה בעע”ד). ורק אם קינו לה בדיעבד בהסתמכם על רובא דאינשי, הוי קינויים קינוי, נמצא דאדרבה, לכאורה יש ראיה מגמ’ זו היפך ממה שרצה הגר”ב אשכנזי להביא ממנה. והשתא ניחא טפי דנקט הרמב”ם נותן לה גט, ולא קאמר חייב לתת לה גט. ודברי רבנו הגר”ב אשכנזי זיע”א צ”ע.
ומש”כ עוד הגר”ב אשכנזי שם שכ”כ האו”ז, הנה אדרבה ממש”כ האו”ז גופיה דלהר”ח אין כופין, וחלק עליו, א”כ היא הנותנת דעדיף לומר דהרמב”ם בשיטת רבותיו אזיל ומכללם הר”מ שכתב (בפ’ אעפ”י) שאם לא נכתב להדיא כופין אותו להוציא, אין כופין אותו להוציא, אלא אמרינן ליה הוציאנה. ובדעת הרי”ף, לא ברור מאי סבירא ליה, כמ”ש הטור וב”י (בסס”י קנ”ד), דהטור כ’ דס”ל דכופין, וב”י כתב דאין אלו דברי הרי”ף, דלא מצאנו לו שכ”כ, ובסוף כתב שכ”כ בשמו הרא”ש ז”ל. אמנם יעויין בדרישה (סקנ”ד) שהאריך והרחיב בענין זה ומסיק וז”ל:
“ולענין הלכה נלע”ד וכו’ וגם הרמב”ם דהלך בשטת רבו דרבו ברוב פסקיו, ג”כ מהאי טעמא לא הזכיר כפיה בכל הני דינים דאמור בהם יוציא זולת בההיא דנשא אשה וכו’.” ומסיק דמלשון מרן השו”ע ג”כ (שם סעיף י’) משמע דלא כופין אלא בהא דשהתה י’ שנים וכו’. יעו”ש באורך.
ומש”כ עוד שם הגר”ב אשכנזי וזתו”ד:
“ואל תשיבני מדתנן הנודרת הנאה מיבמה לאחר מיתת בעלה, מבקשים ממנו שיחלוץ ואין כופין מפני שהיא נתנה אצבע בין שיניה, דשאני התם וכו’, אבל סוטה להנאת עצמה התכוונה, ולא להיאסר על בעלה”, עכ”ד.
הנה לכאורה איפכא מיסתברא, דהכא שהתכוונה להנאתה ולעבירה, גרע טפי 2, וכי מפני סברא זו נמצא חוטא נשכר? ובודאי נחשב הדבר שנתנה אצבע בין שיניה מק”ו מיבמה שלא נתכוונה אלא להפקיע עצמה מיבמה ולא עברה איסור, ואפילו כוונת איסור לא היתה לה, ואם שם יכול להותירה בעיגונה, ואין כופין שיחלוץ, כל שכן הכא.
ועיין בשו”ת רעק”א מהדו”ת (סי’ פ”ב) שכ’: “י”ל דא”י לכופו להוציא ויכול לעגנה כיון דהיא פשעה בעצמה” (והתם מיירי באשה שאמרה מת בעלי ונשאת לאחר ואח”כ נתגלה שבעלה עדיין חי).
ג. אולם בתשובת מהר”י בסן (סי’ ח’) הערה מקורה של הלכה זו מדברי רש”י (גטין צ א), וכתב וז”ל:
“אבל עיקר הדין לענ”ד שהמזנה בעדים בעלה מוזהר מלהיות עמה בזיקת קידושין אלא חייב מן התורה לגרשה בגט, ובי”ד כופין אותו על כך, ודבר זה למדנו מתורתו של רש”י ז”ל בסוגיא זו”, עכ”ל.
ובהמשך דבריו מסביר מהר”י בסאן כיצד הוכרח רש”י לפרש שכופין אותו להוציא וכו’. יעו”ש באורך.
והנה אף אם נאמר כפשוטו, שדברי רש”י ברור מללו, שכופין לגרשה בכה”ג, ולא נעמיס בכוונתו, דכופין להוציא דקאמר היינו להפרישה ממנו וכמ”ש להרמב”ם, אולם לפי”ז נצטרך להבין את הסוגיא אליבא דהתוס’ (זבחים ב ב) וסיעתם (הלא הם הר”ן ז”ל ותרומת הדשן בפסקים וכתבים סי’ רנ”ו, שהביא דבריהם המהר”י בסאן עצמו דלדבריהם אין כופין, יעו”ש בסוף התשובה). דלכאורה אם דברי רש”י מוכרחים, כמ”ש מהר”י בסן, א”כ מה יענו שאר הראשונים בפי’ הסוגיא.
ואשר יחזה לי לענ”ד, בהקדים את הפסוק עצמו כי יקח איש אשה והי’ “אם לא תמצא חן בעיניו”, דלכאורה שפת יתר הוא דמה לנו למציאות החן שלו, אם איתא דכופין במצא בה דבר ערוה בעדים. והתינח אם רק מצא ב”דבר” (שהקדיחה תבשילו), שפיר קאמר קרא שלא מצאה חן בעיניו בכך שהקדיחה וכו’ והלא הפסוק פתיך להו בהדדי, אלמא דגם במצא בה ערוה בעדים, אכתי בעינן שלא תמצא חן בעיניו. כלומר שלולא כן, והוא אינו רוצה לגרשה, אי אפשר לכופו על כך אלא תוצרר אלמנות חיות. הרי שהפסוק עצמו מלמדנו שברצונו הדבר תלוי. ואמנם רש”י על החומש פירש, מצוה עליו לגרשה שלא תמצא חן בעיניו, ולשטתיה אזיל בגמ’. אולם יעויין בספר החינוך (מצוה תקמה) שכתב וז”ל:
“אבל מ”מ דברי הכל שכשמצא בה דבר גדול [כוונתו לערוה כיעו”ש] “שראוי” לגרשה מן הטעם שזכרתי. וכ”כ הרמב”ם בספר המצוות (מצוה רכ”ב) “כשנתרצה לגרש”.
ומזה יוצא דמחלוקת ב”ש וב”ה ורע”ק, על הפסוק היא מוסבת, (ואגב: כל המשנה שם מיירי ברשאי ולא רשאי, ולא בכופין ולא כופין) וקאמרי ב”ש, דאינו רשאי לגרשה אלא במצא בה דבר ערוה בלבד, והא דקאמר קרא תיבת “דבר” היינו לשנלמד בגזירה שוה מממון דכל דבר שבערוה בעי שנים. ואילו בית הלל סברי, דדבר היינו הקדיחה. וא”כ לכאורה ק”ו בערוה, ולמה כ’ “ערות”, אלא לומר, שגם כשיצאה משום ערוה מתקיים בה הפסוק והיתה לאיש אחר, כלומר שמותרת לינשא לאחר, הלאה”כ הייתי אומר שלא תנשא. ועד כאן הם דברי המשנה והברייתא. אלא שהגמ’ המשיכה לחקור כיצד יתיישבו דברי ב”ש ודברי ב”ה וכו’. ולמסקנא קאמרה הגמ’ דלב”ה להכי כתב “ערות דבר” דמשמע הכי ומשמע הכי.
והשתא על כרחך דאין דברי הגמ’ אמורים אלא ליישב דברי בית הלל, אבל אי אפשר לומר שהגמ’ באה להוסיף על דברי הברייתא, שאמרה שב”ה סוברים דהפסוק ערות בא רק ללמד שמותרת לינשא. ובודאי כל מחלוקת ב”ש וב”ה מקופלת במה שביארה הגמ’. או יותר נכון, דברי הגמ’ מקופלים במחלוקת בית שמאי ובית הלל. וזה שאמרה הגמ’, דמשמע הכי ומשמע הכי, היינו דמשמע “ערוה בדבר” (בעדים) ומשמע “ערוה” או “דבר” (הקדיחה), ולעולם מ”ש דמשמע “ערוה בדבר” היינו לשם התרתה לאחרים, על אף שהיו עדים בזנותה, דהו”א דלא תותר לעלמא בכה”ג, קמ”ל. ואם לא תאמר כן, אלא תאמר כפירש”י שבא ללמד שכופין להוציא בשזינתה בעדים וכו’, א”כ העיקר חסר מהברייתא. דהלא הגמ’ לא באה אלא לפרש את הברייתא, והברייתא לא קתני שכופין, אלא שרשאי לגרשה, ומותרת לינשא, שהרי הברייתא נקטה לשון “תצא”, ולא נקטה לישנא ד”יוציא”.
ומה שכתב מהר”י בסן, דא”כ קשה, דהדרא קושיא לדוכתה, דמי כתיב ערוה או דבר וכו’, דבלא עדים לא יעלה על הדעת לאוסרה לכל העולם וכו’, לפי דרכנו אין דבריו ז”ל מוכרחים. דלעולם אה”נ דהא דקאמרי משמע הכי ומשמע הכי היינו כמש”כ, דבא לשריותא דילה לעלמא גם כשזינתה בעדים, ולא מיבעיא כשזינתה שלא בעדים דשריא לעלמא, וכולה חידוש הוא, דבמילתא דאיסורא כן יעלה על הדעת שהתורה תאסור לעלמא אשה שנאסרה לבעלה אפילו שלא בעדים. ובר מן דין אפשר דאתי גז”ש דדבר דבר מממון לשאר דיני נשים. ומש”כ המהר”י בסן “שלא יהיה כמו אם אינו ענין”, הרי הדוחק שנידחק להעמיס בדברי בית הלל מה שלא אמרו בגוף הברייתא, באופן שהעיקר חסר מן הספר, הוא דוחק גדול לאין ערוך. וכיון שמגדולי הראשונים עומדים בשיטה נגד רש”י גטין (צ א), הלא הם התוס’, הר”ן ותרוה”ד ועוד, שפיר נראה לומר שכך הם יפרשו את הסוגיא כמש”כ. ודו”ק.
ואיך שיהיה, הרי מהר”י בסן גופיה סיים, כאמור, דשטת הר”ן והתוס’ ותרוה”ד שאין כופין לבעל לגרש את אשתו שזינתה. וגם מה שדחק בדברי תרוה”ד (שכ’ על מי שהמירה אשתו שיש מקומות שאין מצריכים לתת לה גט, שלא תקן גאון בכה”ג, וכ’ על זה מהר”י בסן דאין גם ודאות שמזנה כמו כשיש עדים ואין זו אלא אמתלאה אבל אינו כעדות ממש), א”כ אף אנו נאמר בנד”ד שכריסה בין שיניה, דאין זו אלא אמתלאה דאולי מבעלה התעברה. ואם מפני שהוא אומר שזינתה, א”כ הדרינן שאין כאן שני עדים אלא רק דברי הבעל והודאת האשה, זאת מלבד דיתכן שנאנסה. ובר מן דין, אין הדבר ברור שזו רק אמתלאה כשהמירה ומופקרת לזנות, ופרקה כל עול, דשפיר דמי לומר דהוי כאנן סהדי שמזנה, ואעפי”כ לתה”ד אין כופין, ואף לא מצריכין לזכות לה גט. וז”ל התרוה”ד שם:
“באושטריי”ך ובכל אגפיה נוהגים להצריכה לגרשה כשירצה לישא (משמע שכל עוד אינו רוצה לישא, גם באושטרייך לא כופין) ומזכה לה גט ע”י אחר דזכות הוא לה “דבודאי” מזנה היא בין הנכרים ומוטב לה תזנה והיא פנויה ולא תזנה אשת איש”… אבל בריינוס לא קפדי וכו'”, ע”כ.
והובאו דברי תה”ד ברמ”א באהע”ז (סי’ א’ סעיף י’).
ד. בשו”ת הרדב”ז (ח”ב סי’ תשמ”ו) הביא בשם הרשב”א, דמי שאינו רוצה לגרש את אשתו שזינתה, משמתינן לי’ עד שיוציא בגט, עכ”ד. אולם נראה, דאי משום הא לא איריא דהתם משמע שלא זו בלבד שלא רצה לגרשה, אלא שאף המשיך לחיות עמה, והיה חשש שיעבור על איסור “ונטמאה” שאסורה לבעל. וזהו שסיים שם הרדב”ז “דעצת זימה יש ביניהם”. וגם בריש תשובתו כ’, שאין לסמוך על הוראת התוס’ בזבחים, כיון שהיא מכרת ברמיזותיו ורגילה אצלו תשדלנו לדבר עבירה… ומי הוא זה שידור עם נחש בכפיפה… ולדעת מקצת אין מחייבין לתת גט אבל מודים הם דמפרישין אותה ממנו, אבל שתעמוד עמו ותדור בביתו וכו’, אין ראוי להתיר. ולאחר שהביא מדברי שני תירוצי התוס’ ביבמות (לו ב) אם כל היכא דתנן יפריש בגט משמע או בלי גט משמע, הביא שהרשב”א כ’ שמשמתינן לי’, וא”כ גם דברי הרשב”א אמורים בכנד”ד כפי שסיים הרדב”ז, דאף אם מאיסה ליה משמתינן לי’ עד שיוציא, דעצת זימה יש ביניהם. אלמא דכבנד”ד שאין עצת זימה ביניהם והם נפרדים זמ”ז בתכלית ושונאים זא”ז, י”ל דגם להרדב”ז לא מחייבים להוציא בגט.
ויש להעיר בדרך אגב, שהדרב”ז הסתייע מדברי הרשב”א ולא זכר שר מדברי הרמב”ם, ומי כהרדב”ז בקי בלשונות הרמב”ם, אלמא דס”ל, שאין להוכיח מדבריו, ורק לגופו של הנידון שהיה בפניו שהיה סבור שיש שם חשש גדול למכשול, לכן הורה להכריחם להתגרש. וזה מתאים למה שכתבנו.
והנה בשו”ת שמע שלמה להגר”ש עמר שליט”א (ח”א חאה”ע סי’ י”א) העיר ג”כ ממ”ש, שהרדב”ז לא זכר את הרמב”ם, וביאר בדרך אחרת ע”ש. ולענ”ד במחכ”ת אין דבריו מוכרחים, ויותר נראה כמש”כ. תדע, דאם כדבריו אכתי מה יפרש הרמב”ם בגמ’ זבחים “סתם אשה לאו לגירושין קיימא”. והתי’ הראשון שכ’ התוס’ דחוק, דאין זו המשמעות הפשוטה של הגמ’. גם מה שכתב דהחזו”א, גם הוא מהמחייבים לגרש, אין דבריו מוכרחים. דהחזו”א גופי’ סיים בצ”ע, מחמת ד’ הרשב”א שהביא הב”י. וכבר כתבנו ליישב התוס’ זבחים דלא תקשי להו מידי קושיית החזו”א, עפימש”כ לעיל באורך. וכן מה שכתב בשמע שלמה בשם התעלומות לב, שבידה”ג בירושלים הסכימה דעתם לחייב, והיינו ע”י איומים וגיזומים, במחכ”ת לא משמע כלום מזה אלא לעולם פסקו לחייב ואפשר דשידלוהו לגרש.
ה. ואגב דאתא לידן הא דיבמות (לו ב) שהזכיר הרדב”ז, דקאמר רבא, ולדברי חכמים יוציאה בגט משמע (מיירי במעוברת חבירו) ואמר מר זוטרא, דיקא נמי דקתני יוציא ולא קתני יפריש, ש”מ, ע”כ. ויש מקום לטעות ולחשוב, שיוציא דקאמרי חכמים היינו שכופין לגרש בגט. לכן כאן המקום להבהיר, שאין זו כוונת הגמ’ כלל. דאם איתא, לא היו נחלקים בזה הראשונים (שהביאו דבריהם הטוב”י בסוס”י קנד כנ”ל). דהרי יש כאן גמ’ מפורשת דכל היכא דתנן יוציא, בגט הוא, ומי יחלוק על גמ’. אלא ודאי הגמ’ מורה לנו, שדין הנושא מעוברת חבירו, לגרשה בגט, ולא רק להפרישה ממנו עד שיעברו כ”ד חודש, ולא קמיירי כלל מדין כפיה דלעולם אם לא רצה לגרשה, אין לנו ראיה שכופין אותו.
ראיה לדבר, שהרי הגמ’ קאמר דעירוקיה מסתייה (שם לז א). ופירש”י שם: לא בעי למכפייה לכתוב גט, דגלי דעתיה דלא בעי לכנוס עד זמנו, עכ”ל. ואם איתא, הרי חכמים (תנאים) אמרו יוציא, ומאי איכפת לן שברח, וכיצד אמוראים לא יקיימו ד’ תנאים. ואדרבה, יתכן להביא מכאן ראיה, שאף היכא דתנן “יוציא” אינו מוכרח שכופין בשוטים, אלא היכא דשנו חכמים כן להדיא, ועוחל”מ.
ועכ”פ בנדון שלנו (אם כופין לבעל לגרש אשתו שזינתה) לא נכתב בגמ’ ולא במשנה שכופין וגם לא לשון “יוציא”. ואין זו אלא לשון הרמב”ם. וכבר יתכן לפרש שכוונתו, שכופין להפרישם כמשנ”ת. ורק כשיודעים שרוצה לחיות עמה באיסור, קאמר הרמב”ם שכופין לגרש. והכי עדיף להשוותו עם שאר הפוס’. ואם לא נאמר כן, אם כן לא מצאנו מקור להרמב”ם שפסק לכפות על הגט במקום שחז”ל לא אמרו כן. אבל אם נאמר שהכפיה היא במקום שצריך לאפרושי מאיסורא, א”כ אינה הלכה בהלכות הגט דוקא, אלא בהלכות כפייה על המצוות, וכמ”ש בכתובות (פו א) שמי שמבקש לעבור עבירה או להמנע מעשיית מצוה, ויש אפשרות לגרום לו לקיים או להמנע ע”י כפיה, שפיר כפינן ליה.
וראיתי באוצה”פ (רס”י י”א) שהביא בענין זה מערכה מול מערכה של פוס’, הללו סוברים שכופין והללו סוברים שאין לכפות. גם הביא מדברי הרעק”א (בסוף דרו”ח על כתובות) שהסתפק בדעת הרמב”ם אם כופין לגרש ממש קאמר, או שרק להפרישה ממנו. וכ’ דמשום עיגון דידה לא חיישינן ואין לכפותו. ושכ”כ בשו”ת החדשות שלו (סי’ פ”ב), והביא שמהריב”ל (סוף כלל ג) מסתפק, והלחם רב (סי’ סט) והרש”ק (סס”י ר”ח) כ’ בפשיטות דאין כופין, כיון שהיא נתנה אצבע בין שיניה. ע”כ.
הרי דתליא באשלי רברבי.
ו. ובנד”ד נוסף עוד טעם שאין לכפותו. שהרי אין עדים ממש שזינתה ברצון. והרי יש הסוברים שגם להרמב”ם, גם אם תמ”ל דס”ל שכופין בגט, היינו דוקא כשבאו עדים שזינתה ברצון ממש (עי’ דרו”ח לרעק”א הובא באוצה”פ סי’ י”א). וא”כ אף שבנד”ד כריסה בין שיניה, ובעלה אומר שאין העובר ממנו והוא ממזר, ואף אם לא נתחשב לענין הממזרות בשיטות הפוסקים שסוברים דדוקא בהכרת בכורה קיי”ל יכיר וכו’ וכו’, מ”מ עדיין יש לומר דילמא באונס נבעלה, וא”כ גם להרמב”ם אין לכפותו. ואף שהודתה שמזנה ברצון, מ”מ הדרינן שהדבר עפ”י הודאתה ואין כאן עדים.
ומכל הספיקות הללו נראה שיש לחוש ולהחמיר באיסור אשת איש לעלמא, שלא להכניס את הבעל לבית הסוהר, דהוי כפיה של ממש ולא רק הרחקה דר”ת. שר”ת כ’ שנתרחק מעליו באופן שיש לו ברירה ללכת למקום אחר (ולא לתת גט), משא”כ בכליאתו בכלא שאין לו מנוס אלא לתת גט, ואנ”ס שרוב כלל העולם מעדיף לתת גט ולא להינמק בכלא, א”כ הוי כפיה ממש. (ומה שתיקנו בחוק בכלל ההגבלות גם הכנסתו לביה”ס, היינו במי שדינו שכופין אותו להוציא ממש, אפילו בשוטי, דכפי”ז בזמננו שאין לנו אפשרות להכותו בשוטי עד שיאמר רוצה אני, לפחות ניתן להכניסו לכלא, אך בכנד”ד שאין ההלכה ברורה שכופין, וגם אין המנהג לכפות, וכמש”כ בזה בפד”ר (ח”א דף 237) וגם בח”ט (דף 180) בפס”ד של הגרח”ג צימבליסט שליט”א, א”כ אין לנו להכניסו לביה”ס בשביל שאינו רוצה לגרש את אשתו שזינתה.
ועיין להגרחג”צ, שם, שגם בנדונו לא החשיב ההריון לממזרות ודאית כמו עפ”י עדים, אלא מפני שהבעל היה בבית הסוהר בתקופת הריונה, הלאה”כ היה נחשב לזנות וממזרות רק עפ”י דברי הבעל, ולהרמב”ם ג”כ אין כופין בכגון זה. ובפרט שיש לומר ג”כ שמא באונס נבעלה. ועכ”פ מה שמנה הגרח”ג צימבליסט (בפד”ר ח”ט הנ”ל) וספר שרוה”פ ס”ל לכפות, לאור מה שנתבאר בדברינו באורך, אין הכרח שכך ס”ל לרוה”פ, ועכ”פ הרי סיים דהמנהג שלא לכפות, ושם כפוהו מחמת טעמים רבים וצירפו לסניף גם הפוס’ שסוברים לכפות. וכן מש”כ הגר”ב ורנר זצ”ל, שם, דמהרמב”ם בהקדמתו לפיה”מ משמע שכופין על הגירושין ולא רק על ההפרשה, י”ל דהרמב”ם כ’ פירושו בשפה הערבית ויתכן שאין לדייק כ”כ בדבריו שתורגמו ללה”ק. ועוד, שאפשר דמיירי באופן שיש לחוש שעצת זימה ביניהם שבזה כופין לגרש כדי להרחיק מהעבירה.
ואם נכפהו בנד”ד, מה נועיל בכך, הרי אדרבה יש צדדים רבים לחשוב את הגט לגט מעושה שלא כדין, והילדים הבאים שתוליד יחשבו לכה”פ לספק ממזרים, וידוע דצרתו של ספק ממזר אף גדולה היא מזו של ממזר ודאי, שאין אצלו תקנה אף לא בממזרת.
ז. ובהיותי בזה ראיתי בסוף אוצה”פ ח”ב, שהביא מתשו’ גדולי הדור הקודם בענין זה. וראיתי תשו’ הגרב”צ עוזיאל זצ”ל שהביא כמה אסמכתאות מהראשונים ז”ל שכופין לגרש בכה”ג. ואמרתי אבא אעי”ר על סדר דבריו ז”ל.
דמה שכ’ שהרמב”ם כתב להדיא שכופין לגרש (פכ”ד מה”א הי”ח) ותמה על הב”ש שכתב שיש רק משמעות, הנה למש”כ, שפיר כתב הב”ש שישנה רק משמעות, דאפשר דהרמב”ם מיירי רק באדוק בה ויש לחוש שיבא עליה, הא לאה”כ מהיכ”ת שנכוף אותו. וזהו טעמו של הגרעק”א שהסתפק.
ומש”כ בדברי שו”ת הרא”ש (כלל ל”ב סי’ ט’) שכ’ “וכופין אותו להוציאה מביתו” (וכ”כ מר”ן, סי’ קטו – ח’, כלשונו של הרא”ש), שלשון הרא”ש לאו דוקא, אלא כוונתו שיגרשנה ממש, ונקט לישנא דקרא וכו’, במחכ”ת אין דבריו מוכרחים לכאורה. דהרי בלשונם של הראשונים עסקינן, שכתבו דבריהם בדקדוק. ובפרט כשיש טעם לשבח לומר שבכוונה כתב הרא”ש לשון זה, וכמש”כ שעיקר הכפייה היא לשלא יחיה עמה באיסור. ומינה, שאם ממילא הוא מופרש ממנה, שוב אין כופין על זה בשוטין, ולכן אין גם ראיה ממש”כ הרא”ש שמוסרין לו ב’ ת”ח בדרך וכו’, דהתם עסקינן במי שאשתו לא נמאסה עליו ויש חשש שיבעלנה. וכ”כ בדברי אמת להגאון רבי דוד בכר ז”ל דלהרא”ש משמע שמפרישין (הבי”ד בספר שמע שלמה).
ומש”כ שהרמב”ם למד דינו מסוגיא דיבמות (כד ב), הנטען על אשת איש והוציאוה מתח”י וכו’ אמר רב ובעדים. ופרש”י הוציאוה בי”ד שבאו עדי טומאה ואסורה לבעל. וכ’ הגרב”צ עוזיאל שלמדנו מכאן ב’ דברים, שהבעל חייב להוציאה, ושבי”ד כופין להוציאה, וזהו משמעות הוציאוה מתח”י, וזה דוקא ע”י שני עדים, וכו’.
הנה במחכ”ת לא ראיתי ראיה כלל ועיקר. דהוציאוה מתח”י, היינו שהם גרמו שתצא על ידי עדים וזו ההדגשה, שהיה כאן עדים, ועדים מצויים בבי”ד, ולכן החליטו בי”ד להוציאה מתח”י. ועדיין אין אנו יודעים אם בי”ד החליטו לכפות את הבעל או את האשה, דאפשר דמיירי שהאשה סירבה לצאת והם כפוה לצאת, וז”ש והוציאוה מתח”י. ולעולם אין כל רמז שכופין גם את הבעל. ואולי רק מחייבים אותו, או מייעצין לו, וגם זה נקרא הוציאוה כיון שבא על ידי בי”ד, באמצעות עדים.
גם מה שהביא מר’ ירוחם, שכביכול הוא כתב שכופין לגרש (ובאמת שכ”כ הב”ש בשמו), הנה חפשתי בר’ ירוחם, והוא בחלק חוה (נתיב כ”ב ח”ב) ולא הזכיר שכופין לגרש אלא כ’ כופין להוציא, וא”כ אפשר דלהוציא מביתו קאמר וכמ”ש הרא”ש (הנ”ל), וכך מסתברא שהרי ר’ ירוחם תלמיד הרא”ש הוא.
גם מה שדחק עצמו ליישב (לשטתו שהבין דברי הגמ’ ביבמות (כד ב) הנ”ל דיש משם הוכחה שכופין הבעל גרש בעדי זנות) את דברי התוס’ בזבחים (ב ב), ויישב, דהתוס’ מיירי בשויא אנפשי’ חד”א ולא בשום עדי זנות וכו’. והנה אף שחילוקו יש בו סברא, מ”מ הרואה יראה שאין זה במשמעות דברי התוס’ שכ’ “ואפילו זינתה” משמע שידוע שזינתה והיינו בעדים.
ומה שהביא הוכחה מדברי הגמ’ (כתובות ג א) משום תקנת פרוצות דחיישי’ לתקנתן ואפקעינהו וכו’ וה”נ יש לחוש לתקנתה שמא תזנה ותכשיל אחרים וכו’, לכאורה אין הנדון דומה לראיה. דהתם שעוד לא נכשלה שום פרוצה, וגם אם תכשל, לא במזיד נכשלת אלא בדדמי, שמורה היתר לחשוב שהוא לא אנוס אף שבאמת הוא אנוס, שפיר תיקנו חז”ל ע”י אפקעינהו, בפרט שנוגע לרבים. משא”כ בנד”ד שנכשלה במזיד, מאן לימא לן דמעשינן ליה אגיטא, כל היכא דיש למנוע האיסור ממנו ע”י שמפרידים ביניהם.
ולענין מש”כ שיש לחייבו במזונות מעוכבת עיין לקמן מש”כ בזה.
והלום מצאתי בשו”ת דברי יוסף (בירדוגו) חלק אהע”ז (סימן ס”ד) שנשאל בענין זה, והעלה בפשיטות, שאין כופין אותו לגרש. ורק אם יש לחוש שיבא עליה, כגון שאינה מאוסה עליו, כופין אותו להוציאה מביתו. וציין להרמ”א (סס”י קי”ז) ולשו”ת מהריק”ש (סי’ י”א).
ח. והנה בחידושי חת”ס (סוף נדרים, בראשית דבריו בקטע סיומא דמסכת נדרים) כ’ בדעת התוס’ (זבחים ב ב) דאיירי בשאינה תובעת להתגרש, אבל אם היא תובעת, כיון שאי אפשר לו לקיים עונתה, למה יעגנה בחינם וכו’ וזה נ”ל פשוט, ודלא כנובי”ת סי’ י”ב, מיהו בתשו’ רדב”ז ח”ב פליג גם אתוס’. עכ”ל. ולעומת החת”ס, השם אריה (סי’ ס”ו) העלה כדברי הנוב”י דגם בתובעתו לגט, אין לכפותו. והגרעק”א כ’ שאין הדבר מוכרע בידו.
והנה הנוב”י שם, הביא ראיה לדבריו מהירושלמי שלהי נדרים וז”ל:
“הביאם שלי פיתני וזינתה ברצון, באתה לאסור עצמה על בעלה, אבל לא באתה להתיר עצמה לשוק, שהרי הברירה ביד בעלה להניחה יושבת כל ימי חייה, וא”כ ליכא למימר ענ”ב ובודאי קושטא קאמרה ולכן אסרה לבעלה ולתרומה”, ע”כ.
והביא מכאן ראיה לד’ התוס’ בזבחים, והעלה דכל שאומרת זינתה ברצון, ל”ש בזה ענ”ב, כיון שיודעת שיכול בעלה לעגנה ולא תוכל לכופו לגרשה שלא יהא חוטא נשכר.
ולכאורה קשה על דברי החת”ס, דכיצד נכפהו לגרש משום טענתה שרוצה לינשא ולא להתעגן, ונמצאנו גורמים לאשה הרוצה להתפטר מבעלה ונתנה עיניה באחר, לזנות ולדרוש גט ואף לקבלו, וגם במשנה אחרונה שחששו לענ”ב, היינו שע”י שזינתה ונאסרה על בעלה – שעל פי רוב מואס בה ומגרשה מרצונו – נמצאת נותנת ענ”ב, אבל לומר שלמשנה ראשונה היו כופין אותו, כיצד עכ”פ לא חששו לקילקולא שמתוך שיודעת שיכפוהו לגרשה, תשקר ותאמר שזינתה, ומשוינן מרחק רב כ”כ בין שתי המשניות. אא”כ נאמר, שדורותיהם (במשנה ראשונה) היו מתוקנים כ”כ, שמי שאירע לה שזינתה, לא היה בכוונה וכו’, עד כדי כך שלא היססו גם לכפותו על כך. וזה דוחק.
ועכ”פ גם לדברי החת”ס, למשנה אחרונה עכ”פ אינה נאמנת, דחיישי’ שענ”ב, וא”כ הרי פשיטא שלא יכפוהו, נמצא שלא אמר דבריו אלא למשנה ראשונה.
ואם נאמר שסברא זו של החת”ס לא תליא מידי במשנה ראשונה או אחרונה, אלא תמיד יש לחוש שלא יעגנה חינם, הנה לכאורה דבריו ז”ל נסתרים מתשובת מהר”ם מרוטנבורג ז”ל שהובאה בשו”ת הרשב”א (ח”א סי’ תת”מ) שכ’ וז”ל:
“ומיהו נ”ל דהכא כל זמן שאינו חפץ לישא אחרת ורוצה להשהותה על ידי שליש וכו’ א”צ לגרש אם אינה באה מחמת טענה, אבל אם רצה לישא אחרת יוציא ויתן כתובה [דמיירי בראתה דם מחמ”ת ולא בזינתה תחתיו, ואעפי”כ מדמה לה להא דתוס’ זבחים]… דכיון שאחת מותרת ואחת אסורה יאמרו זו אשתו וזו וכו'”, ע”כ.
וא”כ הלא דברים ק”ו, ומה התם שהיא לא חטאה ולא פשעה, שהרי לא מיירי בזינתה אלא בראתה דם מחמ”ת, אעפי”כ קאמר שאין צריך לגרשה אם אינה באה מחמת טענה, דהיינו חוטרא לידא כמ”ש ביבמות ובאהע”ז ס”א קנד, הלאה”כ, כגון שיש לה בנים, אין לנו להתחשב בעיגונה כיון דלא מיפקדא אפו”ר, אף שתובעת גט, כ”ש בנד”ד שזינתה שאין לנו לחוש לה, משום עיגונא בלבד וזה דלא כהחת”ס.
מיהו באמת גוף דברי המהר”ם מרוטנבורג קשים להולמם, דבסברא למה לא יגרשנה ותוכל לינשא לאחר. והתינח אם הוא הבעל השלישי שראתה אצלו מחמ”ת, א”כ אין לה הנאה להתגרש, שהרי אסורה לכו”ע, אבל בכנדונו של מהר”ם רוטנבורג הנ”ל, דמיירי בבעלה הראשון למה לא יגרשנה, והרי אפשר לה לינשא לאחר שלא יגרע עונתה? ולהבדיל גם בשור נאמר לא תחסום וכ”ש באשתו, ודרכיה דרכי נועם וכו’, ועוד שלא תדחף לזנות, וע”כ צ”ל, דכוונתו במש”כ שבאה מחמת טענה היינו כל טענה, ולאפוקי שאם אינה מבקשת להתגרש, שאינו צריך לגרשה, וכמ”ש התוס’ בזבחים.
ואגב יש להעיר, שמדברי מהר”ם מרוטנבורג אלו ג”כ נראה שלא סבר שיש מחלוקת בין הרמב”ם לתוס’. שהרי הביא ד’ הרמב”ם והתוס’ בסמיכות ולא העיר דפליגי. ואף שהרמב”ם שהביא, הוא לענין רואה מחמ”ת, אין זה משנה, שהרי גם רואה מחמ”ת אסורה על בעלה כמו מי שזינתה תחתיו, ואדרבה חמורה הרואה מחמ”ת שהרי אינה מאוסה עליו וכמ”ש המהר”ם מרוטנבורג בהמשך, ואעפי”כ כתב הרמב”ם “הרי זו אסורה לישב עם בעלה ותצא בלא כתובה כלל וכו'” (ולא כתב שכופין להוציא בגט). וסמיך לה הר”ם מרוטנבורג ד’ התוס’ בזבחים, לומר שאף שהרמב”ם כ’ שאסור לה לישב עם בעלה, מ”מ הרי כ’ התוס’ בזבחים שמותר לה לישב עמו ותשמשנו כשפחה בעלמא. ואח”כ חילק דשאני התם דמאוסה עליו, ולעולם אימא לך שברואה מחמ”ת אסורה לישב עמו גם לד’ התוס’, כיון שאינה מאוסה. אלמא, שגם להרמב”ם מותר למי שאסורה על בעלה לישב עמו כל שאין חשש שיבעל אותה כגון שפרודים וכו’ דאלת”ה, א”כ מאי קמקשי הר”ם מרוטנבורג מהתוס’ על הרמב”ם, אטו גברא אגברא קרמית.
וכן נראה שהיא דעתו של מרן השו”ע (סי’ קט”ו ס”ח), שכ’ במי שקנא לאשתו ונסתרה (שדינה כזינתה בעדים) ותצא בלא כתובה, ואסור לו להתייחד עמה וכופין אותו להוציאה מביתו, ולא כ’ לגרשה. ואם נאמר דלמהר”ם רוטנבורג רק בבאה מחמת טענה דוקא קאמר, (והיינו חוטרא לידא), אפשר דה”ט דבלאה”כ אין להפסידו זכויותיו שיש לו ממנה.
מיהו עדיין יש לומר, דהיינו בראתה מחמ”ת שלא פשעה, אבל בזינתה, יש לומר דתשב עד שתלבין ראשה. וצ”ע.
עו”ק על החת”ס, דאין זה מעגנה בחינם, שהרי יש לו מעשי ידיה, ושתשמשנו, וכמ”ש התוס’ בזבחים, ולמה נפסידנו מפני עיגונה כשהיא פשעה והוא לא פשע. וכ”כ כיו”ב הגר”ב ורנר בפס”ד הנ”ל, לדייק מתוס’ זבחים, שמה שמותרת לישאר תחתיו היינו כדי שתשמשנו. משמע שטעמם שלא יפסיד מעשה ידיה. וכ’ דכפי”ז בארוסה כופין לגרש גם לדברי התוס’, דכופין על מדת סדום. וא”כ גם החת”ס הו”ל לחלק בכך, ולא לסתום דבכל גוונא כופין כשטוענת על עיגונה.
ובלאה”כ מגוף הסוגיא בזבחים (ב ב) מוכח לכאו’ דלא כהחת”ס. דאם איתא דכשהיא תובעת גט, כופין אותו לגרשה, א”כ כיצד אומר בגמ’ דסתם אשה לאו לגירושין קיימא, הא משכח”ל דקיימא לגירושין כשזינתה ותובעת גט. ומש”כ בזה בס’ משנת יעקב (רוזנטל) (כ”ד אישות הי”ח) שלהרמב”ם אם תובעת גט אין הכרח שיצריך עדים, במחכ”ת אין דבריו מוכרחים, ולא קרב זה אל ענין ריח הפה שרצה לדמותו לנד”ד. ודו”ק.
ט. מ”מ בנד”ד כשהבעל צועק שאם יגרשנה יפסיד זכויותיו, הרי שגם בהיותו פרוד ממנה ואין לו ריוח ממעשי ידיה, מ”מ למה נפסידנו. ואף אם יש מקום לחוש שמא רק תואנה הוא מבקש לעגנה חינם, מ”מ מספק אין לנו להקל בדבר ולהכריחו לגרש. מה גם שגם סברת החת”ס והגרעק”א (שכתב שאין הדבר מוכרע בידו) שנויה במחלוקת כמ”ש, שהרי הנובי”ת (סי’ י”ב) פליג והביא לדבריו ראיה מהירושלמי.
וראיה לדבר שכשיש לו הנאה אף בדרך מופלגת ורחוקה ואין הוא אשם במצב, רשאי הוא לעגנה, מהא דתנן (כתובות קח ב)
“הפוסק מעות לחתנו ופשט לו הרגל תשב עד שתלבין ראשה”, וכו’.
וכ’ הרמב”ם (פכ”ג מהל’ אישות):
“אם פסקה היא על עצמה ולא הגיע ידה, ה”ז יושבת עד שתמצא מה שפסקה או עד שתמות”, עכ”ד.
והדברים אמורים גם באשה שאנן סהדי שאין לה כלום, ואין סיכוי הנראה לעין שתוכל לשלם נדונייתה, ולא אמרינן “למה יעגנה חינם”. אלא כיון שסוף סוף יתכן אף ע”ד ההפלגה שתצמח לו ממנה הנאה, והוא לא אשם במצב שנוצר, לכן אין לכופו לגרשה בטענת עיגון וביטול עונתה. ומן הדין היה ראוי להיות כן גם לאחר שכנסה, ששייך בה חיוב מצות עונה, אלא שלאחר שנכנסה נתחדשה סברא שסבר וקיבל ולכן אינו רשאי לבגוד באשתו, וכמ”ש הדרכ”מ (אה”ע סי’ נ”ב אות ב’) בשם הגמ”ר. ואם כנים דברינו בראיה זו, נראה שיש ממנה הוכחה ברורה דלא כהחת”ס, ודו”ק. וא”כ בנד”ד שצווח שהגירושין יגרמו לו להפסד במשפטים שביניהם, אף על דרך ההפלגה, אין לנו להפסידו.
וע”ע בשו”ת שם אריה חאה”ע (סי’ ס”ו) שהעלה, שאם אינו רוצה לישא אחרת אין לכופו לא משום תקנתא דידה כיון שמעשיה הרעים גרמו לה, ולא משום חשש שמא יבא עליה, שהרי מאיסה עליו. ויותר יש לחוש שלא יהי’ גט מעושה שלא כדין אם נכוף אותו לגרשה. וע”ע באוצה”פ (סי’ יא) שהביא כן מגדולי הפוסקים.
י. ועכשיו נברר אם יש מקום לכפותו ע”י הטלת מזונות מעוכבת. והנה מנהג בתי הדין בנד”ד, שלא לכוף אלא בהצטרף עילות נוספות (שמתברר שלרוב אותן עילות נוספות די בהן כדי לכפות בפני עצמן בכפיות זמננו, כגון שמאיס עליה באמתלא מבוררת, ואף גם זאת לא מצאנו שכפוהו ממש ע”י בית הסוהר אלא רק שכפוהו ע”י מזונות מעוכבת מחמתו, שאל”כ יש לחוש שתפקיר עצמה לזנות, וה”נ בנד”ד ברור שמאוס עליה, וברור שהיא מזנה).
ובסוף ח”ב מאוצה”פ הביאו את הערותיו של הגרי”מ טולידאנו ז”ל, הרה”ר לת”א – יפו, שכתב:
“בכ”ז רוב האחרונים לא רצו לעשות מעשה נגד תוס’ זבחים ב’ ודעמיהו דחששו לגט מעושה גם כשיש עדים שזינתה, ורק שיכולים הבי”ד להטיל עליו מזונות מכיון שהיא מעוכבת לינשא לאחר בגללו עי’ פת”ש סי’ קנד (סק”ד, ז’, כ”ד), והגם שגם בזה יש חולקים דהו”ל כפיה מכיון שפטור ממזונותיה אך כך פשטה הוראה להקל בזה לכפותו ע”י מזונות וכך עשינו מעשה וכו’ דאל”כ יש לחוש שתפקיר עצמה לזנות”.
וסיים שכ”כ בשו”ת כוכב מיעקב (סי’ ט”ז) ושו”ת בני בנימין (ח”א סי’ לז דף סח).
גם בהערה מהראש”ל הגרב”צ עוזיאל ז”ל, והרה”ר הגריא”ה הלוי הרצוג ז”ל העלו, דהכפיה היא על ידי מזונות.
והנה עיינתי בפת”ש הנ”ל, ולא ראיתי דבר המאשר זאת, אלא רק בסק”ד שהביא דברי הבית מאיר בענין מתנכר, שיש בזה מח’ הפוסקים אם כופין להוציא כשאינו מכשילה באיסורים, שבזה אם מטילים עליו לשלם מזונות או נדוניא והוא עי”ז יגרש אין בזה שום חשש.
(דבסק”ז אדרבה הביא דברי הש”ך בגבו”א דס”ל שאין לכפות בשוטין למי שמונע כל עניני אישות. ואפשר דכוונתם לדייק מזה דבהטלת מזונות ש”ד לכפות).
אולם אכתי קשה, דמנ”ל דדמי לנד”ד שהיא זנתה ואשמה, דגם בכה”ג אפשר לחייבו במזונות. ובפרט בנד”ד שגם להרמב”ם אין ברור שכופין שהרי אפשר שנאנסה ואין עדים שהיה זה ברצון. וכבר כ’ על כיו”ב הרשב”ץ (סי’ א) דהוי כלינקטיה בכובסיה, (והובא בב”י סי’ קנ”ד).
וגם מ”ש הפוס’ בפדרי”ם הנ”ל, שכיון שמואסת אותו חזי לאיצטרופי לכפותו על פי הרמב”ם (ובפרט בנד”ד שהבעל הוא מקהל התימנים שנמשכים אחר הרמב”ם בכל פסקיו), לכאורה לא איריא, דעכשיו מואסת אותו לאחר שנפרדו עידן ועידנים, ולא אמר הרמב”ם אלא בשתחילת תביעתה להתגרש ממנו מחמת מאיסותה בו, הא לאחר שנאסרה עליו ובלאה”כ אינו מתקרב אליה, מה שייך שתאמר איני יכולה להבעל לו מדעתי, הא איהו נמי אינו מבקש קירבתה ואסורה היא עליו וא”כ קלבד”מ, ואין זו עילה לכפותו לגרשה. ומעיון בתיק שלפנינו ג”כ עולה שהאשה לא העלתה טענה זו של מאיסות אלא לאחר שסירב לגרשה, ולא יזמה את תביעתה, אלא הוא זה שיזם את ענין הגירושין.
והנה בדברי בענין זה עם הגר”א אלמליח שליט”א אב”ד ירושלים, העיר, שאם ברור שכל כוונתו לעגנה ולצערה אפשר דיש לכפותו מחמת הלאו של לא יגרע (כמ”ש בסה”מ להרמב”ם ל”ת מצוה רס”ב). עכתו”ד. וא”כ אכתי יש לומר דדוקא התם שמותרת לו ומצערה במניעת עונתה. אבל כאן שאסורה לו, לא מן השם הוא זה, ועוד שיתכן כל עוד הוא נתלה בביהמש”פ ובתוצאות המשפט, שאין להחשיב זאת כנקמה לשמה וככוונה לצערה.
ולענ”ד גם אין להביא ראיה לנד”ד מהא דב”מ (יב ב) מגורשת ואינה מגורשת, דהתם כשהוא נתן לה גט ונפל ספק קרוב לו וכו’ א”כ עדיין היא מעוכבת מחמתו, משא”כ בנד”ד שאם האמת כדברי הפוסקים שאין כופין אותו לגרשה, א”כ לא שייך לומר בזה שהיא מעוכבת מחמתו, אלא מחמתה היא מעוכבת, שמעשיה גרמו לה. ומנ”ל שגם בכה”ג אפשר להניף עליו שוט המזונות.
וראיתי בשו”ת שמע שלמה הנ”ל (באות ו’) שהביא ד’ הישועו”י (הבי”ד הפ”ת באה”ע סי’ צו סק”ב) שהעלה, דבטענה גירשני בעלי והוכחשה ע”י בעלה, ושוב הודה בעלה שגירשה, שחייב בעלה במזונותיה, אף שהוברר הדבר שבזמן שטען שלא גירשה, היתה מגורשת ממנו. מ”מ כיון שהיתה מעוכבת מחמתו באותה תקופה, ה”ז חייב במזונותיה. ומזה למד השמש”ל הנ”ל, דזהו דין מיוחד במעוכבת מחמתו שגם בשאינו חייב במזונותיה כלל, כההיא דהישועו”י שעל התקופה הנידונה היא היתה מגורשת ממנו ולא היה חייב במזונותיה, ואעפי”כ חייבו הישועו”י במזונות מעוכבת, מכיון שסוף סוף היתה מעוכבת מחמתו וא”כ ה”ה לנד”ד שאף שפטור ממזונותיה מחמת שפשעה וזנתה, מ”מ כיון שעכשיו אינה יכול לינשא מחמתו, הרי הוא חייב במזונותיה. ודחה בזה תמיהת הגרעק”א ז”ל על המג”א שתמה מהא דיבמות (פה א) דכיון שאסורה לו מחמת מעשיה ליכא חיוב מזונות. וכ’ ע”ז הרב שמע שלמה דלאמור חיוב מזונות זה אינו חיוב רגיל אלא מצד שהוא מעכבה מלינשא.
אולם החילוק מבואר וברור, דהא דהישועו”י לא מיירי בשהיא פשעה, אלא אדרבה הוא פשע שעיקר שלא גירשה, ומנע בכך בעדה מלינשא, משא”כ כשזינתה והיא שגרמה לאסור איסר. שו”ר בהמשך דברי הגרשמ”ע שדחה בעצמו כן, והתימה על הס”ד.
אשר על כן, ובפרט לאחר ראותי כל מ”ש באריכות בשמש”ל שם, יוצא איפוא שבכה”ג שאין לחוש שיבא עליה, אין הדבר ברור כלל שיש מקום לכופו גם על ידי מזונות מעוכבת והביא כן גם מפד”ר (כרך ג’ דף 47) ובפרט כשהיא אשמה בדבר.
ולכן בנד”ד, עדיין צריכים למודעי אם היה לו עון אשמה בראשית הסיכסוך שביניהם שאם לא (ואכן מעיון בתיק לא עולות עילות לחיוב ולא הוכחות על עילות לחיוב נגד הבעל), קשה בעיני אף לחייבו במזונות מעוכבת. ובפרט שבנד”ד לא שייך להחשיבה כמעוכבת לינשא, שהרי היא חיה עם בועלה לעין כל, ואין לה בושה בהריון הממזרות שלה. וגם כי נתירנה מעיגונה, הלא מן הסתם תמשיך לחיות עם בועלה, אם כי לא כדמו”י שהרי נאסרה עליו. ואם כן מה בצע נכפה עליו גם במזונות מעוכבת. ואדרבה יש לנו לעשות כל טצדקי שלא להקל עליה חיי הזנות עם בועלה.
יא. עוד נשאר לדון בענין המכשול שהיא מכשילה אחרים. וכאן יש לציין, שמן הסתם איננה מכשילה רבים אלא רק את בועלה זה שממנו היא הרה. ומכיון שכן, שפיר יש לומר הלעיטהו וכו’ ולמה יוציא בעלה כספים שלא חייב בהם, כדי למנוע מכשול מבועלה, ואין בזה ריח של צדק.
ואף אם היה מכשול לרבים חלילה, עדיין היה מקום לדון אם במקרה כזה שהיא פשעה מטילים עליו מזונות מעוכבת. ולענ”ד אין כל סברא בזה להטיל עליו מזונות, דהוי נמי כלנקטיה בכובסיה, וכמ”ש. וכ”כ בפד”ר כרך ג’ הנ”ל, שכשפשעה אין להטיל עליו מזונות מעוכבת, וכ’ דבזה פליג הגרעק”א על המג”א, דס”ל דאף אם נאמר שכופין אותו לגרשה ולא סגי בהפרשה, היינו כדי שלא יכשל בה הוא (לטובתו), אבל לכופו במזונות או לכופו לגרשה לטובתה, מנין לנו:
“דלא תהא זו שזינתה תחת בעלה והפקיעה עצמה ממנו ע”י מעשיה הרעים זכותה יותר גדולה ממורדת על בעלה, ואפילו בטענת מאיס עלי שאז לפי הנפסק הרי ברשותו לעגנה, ולהכי ממילא לא שייך להרע”א כל חיוב מזונות לגבה מטעם מעוכבת על ידו מאחר והלא מותר לו לעגנה … כי דין מעוכבת על ידו הוי רק ביש לה הזכות לדרוש גטה מבעלה והוא מעכבה, דאז ורק אז חייב במזונותיה”, עכ”ד (שם דף 54).
וכבר הבאנו לעיל דברי המהר”י בסן שכתב לכופו רק משום הטעם שלא יוסיפו לחטוא. יעו”ש באות א’.
וראיתי בשמע שלמה שם (דף קצג) שכ’, שאין דבריהם מוכרחים, והעיקר חסר בספר (ברעק”א). והיא גופא מנ”ל שרשאי לעגנה, והלא הגרעק”א גופי’ הסתפק בזה והחת”ס וההפלאה כ’ שלא רשאי לעגנה וכו’. ולכן כ’ שכוונת רעק”א כפשוטה כיון שמעשיה גרמו לא מצאנו בכה”ג מזונות מעוכבת, וכו’. ואעפי”כ כתב שבמקום שכופין להוציא, הרי גם להרעק”א חייב במז’ מעוכבת ולא נחלקו המג”א ורעק”א בזה כיון שפקעו כל השעבודים ההדדיים למה לו לעגנה חינם, ורק במקום שאין כופין להוציא פליגי. עכתו”ד.
ויש לישב דברי הפד”ר הנ”ל, מה גם שהסתייעו מהא דמורדת דברשותו לעגנה (ואף היכא דברי לנו שלא תשוב אליו עוד). ולו יהא שהגרעק”א מסתפק בדבר, א”כ לענין ממון קיימא לן המע”ה, וכיצד נוציא ממנו מזונות מספק. ומה שכ’ החת”ס וההפלאה, הלא לעומתם הנוב”י והשם אריה ועוד כ’ בפשיטות שיכול לעגנה, והדרינן להמע”ה. ובפרט בנד”ד שאין לה תועלת משחרורה לינשא לאחר כמ”ש, שהרי קשורה בבועלה שממילא לא תוכל לינשא לו, ואולי רק זכויות ממוניות תפיק באם תנשא לו בנישואין אזרחיים בחו”ל. ועד כדי כך לא מבעי לן למשכוני נפשין. ולחשש מכשול לא יצאנו יד”ח בהטלת מזונות כשאלו עצמם מוטלת בספק כשרות העישוי בהן, זאת מלבד דלא ברור שמשום חשש מכשול יהיה מותר לכפות גט על הבעל, ולא ידעתי מקורו. וגם בתשובת הגריא”ה הרצוג הנ”ל התחבט הרבה בזה ולא העלה מקור ברור, ולכן שוא”ת עדיף. ויש להאריך הרבה, ועוחל”מ.
יב. למסקנא: נלענ”ד שאין לכפות את הבעל בשום כפיה, וגם לא במזונות מעוכבת, ויש רק לשכנעו בדרכי הסברה נאותה שיטה אוזנו וליבו לקבל דברי חכמים. ובפרט שהוא ניהו קבע זמן לסירובו עד שיסתיים ההליך.