גד טדסקי “מעמד אישי” הפרקליט 22 (1966) 164
“מעמד אישי” גד טדסקי
1. המושג “מעמד אישי” מכריע לכאורה לפירוש הוראות מרכזיות במשפט הא”י וישראלי.
2. למה מתייחס “המעמד האישי”?
3. אין ההתאמה בין רשימת סי’ 51 לדה”מ לבין מושג המעמד והיקפו.
4. האם היה צורך בשם התואר “אישי” לתיאור ה”מעמד”?
5. “מעמד אישי” כמזדהה עם “מעמד יחסי” (בניגוד ל”מעמד מוחלט”)?
6. “מעמד אישי” כמזדהה עם “מעמד משפחתי”?
7. הכינוי “אישי” אינו בא לצמצם את המושג “מעמד”.
8. כן אינו בא כדי לייחס את המעמד לאישים (ולא למוסד).
9. האם אפשר שהשימוש העקבי בביטוי “מעמד אישי” בדה”מ ובניסוחים בריטיים אחרים הוא בגדר פליאונסם?
10. השימוש בכינוי ,אישי באנגלית. הקשר שבין “סטטוס” לבין תחולת “המשפט האישי” במשפט הבינלאומי הפרטי (בהערות השוליים: ביקורת על מושג המעמד אצל אוסטין; “מעמד” וחוזה במשפט המודרני; מקומו של המעמד בשיטה המשפטית).
11. “מעמדות”, “מעמד אישי”, “ענייני מעמד אישי”.
12. “סטטוס אישי” ו”סטטוט אישי” בארצות המזרח. השוואת הניסוחים האנגליים והצרפתיים ופירושם.
13. הבחינה ההיסטורית.
14. סיכום.
1. לכאורה “מעמד” או “מעמד אישי” הוא המושג המנחה להוראות אחדות מבין החשובות ביותר הנכללות בדבר המלך במועצתו לגבי התנגשות הדינים הבינלאומית והבינעדתית, מערכות השיפוט האזרחי והדתי, סמכויות הקונסולים הנכריים, ואף להוראות הנכללות שם ובחיקוקים ישראליים בדבר חלוקת סמכותם בין בתי המשפט המחוזיים לבין בתי משפט השלום. המחוקק לא הסתפק בציינו בדה”מ את העניינים שכלליו הנ”ל נוגעים בהם, אלא דאג כאילו לגלות את “טעם המצוות” בכנותו את העניינים הללו כ”ענייני המעמד האישי”. לפיכך נקראים אצלנו המשפט הבינדתי בכללו ופרק נכבד מפרקי המשפט הבינלאומי הפרטי כ”דיני המעמד האישי”, אם כך הדבר, לאור המושג הנ”ל צריכים היינו לפרש ולברר את משמעותם ואת היקפם של העניינים המפורטים בסע’ 51 לדבר המלך במועצתו.
ואולם השופטים הא”י והישראליים לא ראו במושג ה”סטטוס” נר לרגליהם לתפקיד זה. את הצביון המשותף לענייני סי’ 51 לדבה”מ ואת טעם המצווה” ראתה הפסיקה – וכן הפרופ’ זילברג בספרו הנודע [1] – לאו דווקא ברעיון ה”מעמד” אלא באופיים ה”אישי” של הדינים הנדונים [2], כאילו בנוסח החוק “מעמד אישי” העיקר משני היסודות האלה הוא הטפל לכאורה. נשאלת השאלה אם בעמדתם זו –
ואולי היתה היא עמדה אינטואיטיבית בעיקרה – צדקו מאשר ההולך לפי ההנחה הנ”ל, והמרכז את עיונו ברעיון ה”מעמד” כברוח החיה לדינים הנדונים.
2. הביטוי
“matters of personal status”
(“ענייני המעמד האישי”) לא עם אצלנו לעיון מיוחד ביודיקטורה ובספרות, כאילו ברור הוא ומובן מאליו. אך הוא לא נראה לנו כה פשוט.
כל הביטוי בכללו ניתן, ראשית כל, לשני פירושים שונים. לפי אחד מהם, העניינים הינדונים נחשבים כעניינים של מעמד אישי במובן זה שהם תלויים במעמדו האישי של האדם, קשורים בו, והם מהווים את תוצאות מעמדו האישי, גילויו, או, כפי שאחרים אומרים, תוכגו. במלים אחרות, ההשתייכות לעדה דתית זו או אחרת (סע’ 51 והבאים אחריו) וההשתייכות הפוליטית או המושבית (סע’ 64) היא היא המעמד האישי שעליו מדובר: המעמד הוא היות האדם יהודי, מוסלימי; אזרח זר, ובמיוחד צרפתי, אנגלי שמושבו בארץ, וכו’. לפי הפירוש השני העניינים המפורטים בסע’ 51 הם הם העניינים המהווים את המעמד האישי (היות האדם נשוי, מגורש, מאמץ, וכו’); ואילו להשתייכות הנ”ל אינם מתייחסים, בהוראה הנ”ל, כאל “מעמד אישי”, אלא כאל הנחה אשר על פיה יוסדרו ענייני המעמד ע”י דין זה או אחר, ע”י שיפוט זה או אחרי.
כל אחד משני הפירושים הנ”ל הוא אפשרי כשלעצמו [3], ואילו היתה לפנינו הוראת סע’ 51 בלבד, היינו אולי מהססים ביניהם. כן אינה מדריכה אותנו לפירוש זה או זה לשון המנדאט (סי’ 9:
“respect for the personal status of the various peoples and communities”)
או המנשר מטעם הצבא הבריטי שהנהיג כבר ב- 1 לנובמבר 1918 את עיקר הדינים בענייננו [4].
אך הוראת סי’ 67 לדה”מ נראית לנו חד-משמעית בכיוון השני, יחד עם הפירוש והפירוט שהיא מקבלת בתקנות הנוגעות לה. כי באותה ההוראה מציין “הביטוי מעמד אישי” את התחום שעליו תחול פעולת הקונסולים (כלומר, ענייני נישואין, וכו’), ולא את ההנחה לסמכות הקונסול (כלומר היות האדם בן ארצו).
3. אם אנו משווים את רשימת העניינים הנזכרים בסע’ 51 עם ה”מעמדות” המוכרים בספרי המשפט, נוכחים אנו שהתחומים אינם חופפים. רשימת “דבר המלך” אינה כוללת את כל ה”מעמדות” האלה. אמנם דבר זה כשלעצמו לא היה כל כך חשוב מבחינתנו הנוכחית, כי טבעי הוא שכל מחוקק ריבון לדחות תופעות מסויימות ממסגרת כלליו. אך אופיינית יותר היא התופעה ההפוכה, שנכללים עניינים שאינם מוכרים כענייני “סטטוס”: ענייני הירושה והצוואה. אף הסופרים שנוקטים במושג “סטטוס” רחב ביותר אינם גורסים כך. אוסטין, למשל, מכיל בדפוס ה”סטטוס” דברים ששום משפטן, אולי, לא היה מוכן להכילם היום, כגון זכויות וחובות של פקידים ציבוריים ושל סוחרים, עבירות פליליות ונזיקין של קטינים ושל בעלי מעמדות אחרים, אבל ברי לו כי
“the aggregate (…) of the rights and duties which passes by testament on intestacy (…) has never been deemed a status or condition.” [5]
אף על פי שלפנינו מכלול זכויות וחובות, כגון המכלולים שהוא רואה בכל ה”מעמדות”, אין הוא מעז להמרות את פי המסורת המשפטית הכללית בענין זה, ודווקא מצדיק אותה [6].
לפנינו, איפוא, סטיה ניכרת ממושגי ה”סטטוס” המקובלים, ע”י סיפוח אזורים נכבדים אחרים [7].
זה נוגע ל”תחום”, להיקף. אך יש גם “מימד” אחר שאנו צריכים להתחשב בו, בנתחנו את הוראת סע’ 51, והוא – אם מותר לנו להתבטא כך – “עובי הקורה”. סע’ 51 אינו מדבר על מעמדות” מסויימים. אלא על ,ענייני מעמד”. למה הוא מתכוון בדיוק?
ה”סטטוס” נתפס ע”י המשפטנים תפיסות שונות. לדידי אחרים הוא “מעמד”, “תואר” – כשלתואר זה נועד כוח משפטי
erga omnes.
בתואר הנ”ל תולה המשפט זכויות, חובות, כשרות, חסינות וכו’, אך בעיני אסכולה זו אין ה”סטטוס” אלא התואר עצמו בלבד ולא התוצאות הנובעות ממנו, לא אלה הנובעות ממנו במישרין ולא אלה הנובעות ממנו בעקיפין. התפיסה הזאת היא המקובלת ביותר בין משפטני זמננו [8]. אבל ברי לנו כי, ע”י המלים “ענייני המעמד האישי, פירוש דיונים הנוגעים ל…”, לא התכוון המחוקק לקביעת ה”סטטוס” בלבד, אלא גם ליחסים מסויימים הנובעים מהם, כגון יחסי האישות בין בעל לאשה הנובעים ממעמדם כבני-זוג, דבר ההחזקה הנובע מיחס האפוטרופסות, וכו’.
שמא נאמר שהתכוון לתפיסת ה”סטטוס” השניה, זו של אוסטין, למשל, ושל סמונד (Salmond)? על פיה ה”סטטוס” הוא קבוצת הזכויות, החובות, הכשירויות וכו’ הנובעות מעובדה משפטית מסויימת: במובנו המצומצם, מה שנובע מעובדה זו לבדה
(ex statu immediate,
כלשונו של אוסטי), ובמובנו הרחב אף הנובע
ex statu mediate [9].
אילו כך היה (אפילו מתיחסים אנו למשמעות המצומצמת מהשתיים הנ”ל), כי אז היינו צריכים לומר שב”ענייני המעמד האישי” נכללות, למשל, אף התוצאות הנובעות מהנישואין כלפי אדם שלישי: ואף תוצאותיהם בתחומי הנזיקין, דיני המסים, דיני הצבא וכו’ – במדה ש”המשפט האישי” הנדון מודה בתוצאות כאלה ובאחרות בענייני העונשין, הראיות וכו’. איש לא העלה על דעתו שתוצאות הנישואין בתחומי משפט אלה הם “ענייני המעמד האישי” על פי “דבר המלך”, ובכלל נשללה תחולת “המשפט האישי” כשהמדובר אינו בהתדיינות בין בני-הזוג: לבין עצמם בלבד [10]. נמצא, איפוא, שאף למושג זה אין תחולה בהוראות החוק הנדונות. זאת אומרת שקביעתם של ענייני המעמד האישי, לא לפי “שטח” ולא לפי “עובי”, אינה מתאימה לתפיסה זו או זו מתפיסות המושג “סטטוס”, אינה נובעת מהמושג הנ”ל., כי אם מקריטריון שונה.
4. שאלה נוספת היא: מחו הפירוש למלה “אישי”. האם היא דרושה למניעת ערבוביה בין המושג הנדון לבין מושגים אחרים, או לציון חלק ממנו בלבד, כשהכוונה היא לחלק הזה?
הכינוי “אישי” היה דרוש – כשמיוחס הסטטוס לבן-אדם – אילו היה נהוג לייחס את המונח”מעמד” גם לחפצים ולמיינם לפי הסדרם המשפטי השונה. אבל נוהג כזה אינו קיים בלשון המשפטנים, ולא כדאי לעמוד על המקרים הבודדים שבהם. ביחוד במשפטי האדמיראליות האנגלית [11], היה שימוש כזה – כתחבולה להעמיד בעלי אנייה לשיפוטה.
כן עשויה התוספת “אישי” – או תוספת דומה – להיות דרושה כאשר הביטוי status (או תרגומו ללשון מסויימת) עלול להיות דו-משמעי מסיבת-מה. למשל, בלשונות שבהן מונח אחד (כגון: stato באיטלקית, état בצרפתית) פירושו גם “מעמד” (של אישים) וגם “מדינה”, היות והמלה המציינת את המדינה בלשונות האירופיות גובעת גם היא מהמילה הלטינית
status [12].
אך, בעוד שבלשונות אחדות (כגון הלשונות הנ”ל) נסתגלה המלה הרומאית סיגול אחד בלבד לשתי ההוראות, באנגלית משתמשים במלה אחא לפי צורתה המקורית לציוןז המושג “מעמד”, ואילו status לבש צורה אחרת (state) לציון המושג “מדינה”.
זה מסביר מדוע מצויה התוספת “אישי” – או, לעתים קרובות יותר, “של האישים” – באיטלקית ובצרפתית כל פעם שע”י המונח “מעמד” מתכוונים למושג הנדון כאן ושבלעדיה היה ספק בכוונת הכותב; ואילו באנגליה אין כרגיל מקום לדו-משמעות, ולכן אין צורך באיזו תוספה למניעתה [13].
נכון הדבר שבאנגלית משתמשים במלה status אף מחוץ לתחום המשפטי הפרטי (כגון:
Domionion status, public status, official status, status of religious minorities),
ומחוץ לתחום המשפט (כגון:
political status, social status).
אבל, כשהדיבור נסב בתחום המשפטי, ובמשפט הפרטי דווקא, אין שוב צורך בהבחנה כרגיל; חוץ ממקרים מסויימים, למשל הטעמת הקבלות-ניגודים, כגון:
estate in land – personal status; propriatory estate – personal status
וכיוצא באלה.
מתעורר בנו, איפוא, הספק אם הסיבה שבגללה ראה דה”מ לדבר על “מעמד אישי” דווקא, לא היתה באיזו כוונה מיוחדת שלו, כגון הכוונה לציין חלק בלבד מהסוג “מעמד”, כעין סוג-משנה ממנו, או סיבה אחרת.
5. יש ומבדילים שני סוגים של מעמד, היחסי והמוחלט. את הראשון מגדירים כיחס של אדם לאדם, אשר ישנן לו (ליחס הנ”ל) התכונות של “מעמד” [14], את השני כמצב אישי של אדם או של קבוצה, בעל תכונות כנ'”ל [15].
אפשר אמנם לפקפק אם הניגוד הנדון גוגע למבחן חשוב מבחינת המושג שלנו, ה”סטטוס”. נכון שישנם מקרים שבהם ה,סטטוס” נקשר ליחס משפטי (יחס זכות-חובה) בין נושא אחד לשני, כגון הנישואין, לעומת מקרים אחרים שבהם נועד הוא לאדם הבודד (או לקיבוץ בודד), כלומר כשמתייחסים אליו לחוד. אך אפילו במקרים כגון הנישואין, האם ה”סטטוס” הוא ביחס ההוא – ולא בזה, שמלבד היחס הינו לבינה, מעריכת הנישואין נובע לבן-הזוג תואר מיוחד הקיים
erga omnes?
כלום אין ביל עצמו מגדיר את ה”סטטוס” (בכללו) כ”תואר אישי או יחס (…) שנוגע לבני-אדם אחרים ולמדינה” (ההדגשה – שלנו) [16]?
מכל מקום, אפילו נתעלם מהשיקול הנ”ל (אשר נעמוד עליו להלן, סע’ 10), אין לנו האפשרות לזהות את ה”מעמד האישי” של דבר המלך במועצתו עם אחד משני הסוגים הללו. זה מהסיבה הפשוטה שהעניינים המפורטים בסע’ 51 אינם שייכים כולם לאחת בלבד משתי הקטגוריות. אמנם רובם הם מהקטגוריה ה”יחסית” אך לא כולם. “הגבלת אדם בדיניו”
(“inhibition from dealing with property of persons who are legally incompetent”)
שייכת בוודאי לקטגוריה ה”מוחלטת”, וכן דבר ההיעדרות [17].
מצד אחר, אין להבין “אישי” בניגוד ל”רכושי” – לפי אחד ממושגי הסטטוס המצויינים ע”י סמונד (Salmond), כי בין “ענייני” המעמד האישי שלנו ישנם עניינים בעלי אופי רכושי מובהק, כגון ענייני הירושה.
יצויין גם כי הסופרים האגגלו-אמריקאיים, כשהם משתמשים בביטוי
personal status,
אינם משתמשים בו בכוונה לסוג מיוחד ממושג “מעמד”, אלא בהוראת “סטטוס” סתם [18].
6. יש ומזהים את ה”מעמד האישי” שלנו עם סוג-משנה אחר ממושג ה”סטטוס”, כלומר עם ה”מעמד המשפחתי” אך “אישי” אינו שם
נרדף ל”משפחתי”. יתירה מזו:
(“domestic status”) [19]
בהיות ה”מעמד המשפחתי” חלק (חלק הארי) מסוג-המשנה “מעמד יחסי” הנ”ל, עומדת בעינה השגתנו הקודמת שאין ענייני סע’ 51 נוגעים לזה בלבד. ד”ר שאקי מרגיש בוודאי שדעתו ניתנת להשגה הנ”ל, ומשום כך אומר “סטטוס אישי (או משפחתי)”, “מעמד (…) בתחום יחסי-המשפחה, במובן הרחב של מושג זה” (ההדגשה – שלנו). אך גם בסייג האמור לא די. לפי מושג רחב של יחסי המשפחה נוכל להכניס בהם אף את האימוץ שהוא קשר משפחתי מלאכותי, אבל לא את “הגבלת האדם בדיניו” ואת “ניהול רכושו של הנעדר [20].
אשר לענייני הירושה והצוואה, הנזכרים גם הם בסע’ 51, נתעלם כאן מן השאלה (שכבר נגענו בה לעיל, סע’ 3) אם הם ענייני “מעמד” לפי טיבם, ונדון רק אם הם ראויים לכינוי ענייני משפחה. אולי אפשר יהיה לראות בתור כאלה גם ענייני הירושה עַל פי דין, בהתייחסנו לענין המשפחתי ,לפי מובנו הרחב” – כלשונו של ד”ר שאקי. אך לא כן את ענייני הצוואח: אם אני כותב בצוואתי את רכושי לקק”ל, לא יראו משום כך אותה כאחת משארי בשרי – לא אמיתית ולא פיקטיבית.
הוכחה נוספת שהביטוי “מעמד אישי” אינו שווה ל”מעמד משפחתי”
,(“domestic status”),
אף בתודעתו העמוקה של ד”ר שאקי עצמו, נראה לנו שנובעת משם מאמרו הנ”ל (“פשיטת-הרגל – ‘סטטוס אישי’?”). ברור כי פשיטת-הרגל אינה יכולה להיות בגדר מעמד משפחתי אפילו במובנו הרחב של המונח.
הכינוי “אישי” אינו בא לצמצם את מושג הסטטום [21] ואינו נראה כדרוש. בלשון המשפט הפרטי, לפחות, לא מדובר, כרגיל, על שום “סטטוס” שאינו אישי; אין אנו מדברים – בניגוד למעמד האישי – לא על “מעמד ריאלי” [22], מעמד החפצים (לציון ההבדלים המשפטיים העשויים להתקיים בהסדרם) ולא על “מעמד רכושי” [23]. משום כך שם התואר “אישי” אינו יכול להיות אלא מסוג שמות-התואר המתארים תכונה כללית של שם-עצם, כגון “השלג הלבן”, ולא מהסוג המציין ומטעים תכונה מיוחדת (הנמצאת הפעם, אבל העשויה להיעדר), כגון “האדם הטוב”, “אשה יפה”, “תלמיד חרוץ”.
8. על פי רוב מיוחס הסטטוס לבעליו ואינו בא לציין מוסד מסויים. ואולם לפעמים מוצאים אנו ביטויים כגון
“status of marriage” [24]
ולפיכך אפשר היה לחשוב כי בדה”מ שמעמד אישי” יציין את מעמד האדם הנשוי, המאומץ וכו’, בהבדל מ”מעמד” סתם המציין את מוסד הנישואין, האימוץ וכו’.
אבל השימוש המדוייק במלה “סטטוס” הוא רק זה המתייחס לאישים, והשני אינו אלא השאלה בלתי מדוייקת [25].
מכל מקום, אין הדבר עשוי להסביר את הוראת סי’ 51 לדה”מ שלנו, כי המדובר בה הוא דווקא במוסדות (ובמשפטים הנוגעים למוסדות): נישואין, גירושין וכו’: כך שאילו היה מקום להבחנה בין מעמד” לבין “מעמד אישי” לפי היסוד הנ”ל, היה צריך לדבר שם על הראשון ולא על השני [26].
9. לא מצאנו עד כה שום פירוש מיוחד למילה “אישי” המוספת ל”מעמד” בדה”מ, כך שהיינו צריכים לומר שהיא בגז’ר פליאונסם. אך הפרשן הזהיר לא ימהר למסקנה כזאת ויתאמץ לרדת לטוף דעתו של המחוקק, אף כאשר לא היו מודעים למחוקק עצמו כל האספקטים של דעתו. מה גם שישגם סימנים שלפיהם לא ראה המחוקק את התוספת הנ”ל כמיותרת כלל וכלל.
יצויין שדה”מ תמיד חוזר על חביטוי המלא הנ”ל בכל ההוראות הנוגעות לדבר (סע’ 51, 52, 53, 54, 55, 66), וכבן לפני דה”מ הקפידו והשתמשו בו במנדאט הא”י ובמנשר הצבאי משנת 1918 שהבאנו לעיל (סע’ 2), ואחרי דה”מ בתקנות המעמד האישי (סמכויות הקונסולים). יתירה מזו: חוזרים עליו תמיד באמנות הבינלאומיות המנוסחות באנגלית (או המתורגמות לאנגלית) הנוגעות לעניינים מקבילים לעניינים הנדונים כאן, בארצות האיזור האחרות וכן בנוסח האנגלי למנדאט צרפת על סוריה והלבנון [27].
מבחינה מסויימת התוספת “אישי” לשם “מעמד” עלולה אפילו להטעות כי, בלשון המשפט הרגילה, בא “אישי”, בניגוד ל”ריאלי”, לציין תופעות משפט יחסיות, לעומת תופעות משפט שכוחן
erga omnes.
והנה, בין השתיים, שייך המעמד, ללא ספק, לסוג השני, כפי שיוצא גם מאי-אלו פסקי-דין [28].
משום השיקול הנ”ל מסתבר שאריבה להיות איזו סיבה להוספה התמידית והעקבית הנדונה, שאינה נראית דרושה, בדרך כלל, אינה באה לצימצום המושג, ואפילו עלולה להטעות.
10. באנגלית נוהגים, על פי רוב, לכתוב “סטטוס” סתם, ללא תוספת [29]. בכל זאת אין שימוש זה שימוש מוחלט. ישנם, אומנם, סופרים, כגון אוסטין, אשר אצלם אין “סטטוס אישי” בא אף פעם; אך אצל אחרים מופיע לפעמים, וכן בפסקי-דין מסויימים. במידה שאפשר לעמוד על איזה קשר בין שימוש הביטוי המורכב לבין יסודות אחרים, נראה לנו שהביטוי אינו בא תדירות אצל החכמים. העוסקים בתורת
המשפט הכללית או במשפט הפרטי (הפנימי) [30], ואילו שגור הוא יותר בפי אלה – סופרים ושופטים – הדנים בשאלות משפט בינלאומי פרטי.
המושג “סטטוס” לא נוצר, אמנם, כמושג של ענף משפטי זה האחרון.
אוסטין בשעתו העמידו על “נוחות ההרצאה” בלבד. נוחות – אפשר לומר כנגדו – בלשון “סגי נהור”, כי, אילו הלכו אחרי דעותיו בהרצאת המשפט, היו הורסים “את השיטה במקום לקדמה [31]. אך זה פחות מענייננו כאן מאשר השיקול
שדעת אוסטין סופה לבטל את הסטטוס כמושג משפטי [32], ולכן היא נדחית מסתמא ע”י כל אלה הרואים אותו כזכאי לקיום, ותהא חשיבותו פחותה או יתירה [33].
מכל מקום, אם יש לו קיום, יש לו קיום כמושג של המשפט האזרחי והכללי. המשפט הבינלאומי הפרטי אינו יוצר ומעצב את המושג הזה – להבדיל מהקטגוריות כגון
lex personalis, lex rei sitae, etc.
– אלא מתייחס אליו ומשתמש בו, כשם שהוא מתייחס ליתר המושגים של המשפט הפרטי ומשתמש בהם. נראה שעל דברים אלה אין לחלוק, ואולם בעולם ה”קומון לוא” במיוחד, ראויים הם לאיזה סייג בקשר לזרמים מסויימים.
בין חכמי המשפט הבינלאומי הפרטי בעולם ה”קומון לוא” ישנה הנטייה לראות את מושג ה”סטטוס” כקשור לתחולת ה”משפט האישי”, כלומר הנטייה לכלול במסגרת ה”סטטוס” את העניינים שעליהם חל המשפט הנ”ל ולהוציא ממנה את אלה שלא יחול עליהם; בעוד ששיקול כזה אינו, כרגיל, לנגד עיני החכמים הדנים על ה”סטטוס” מבחינת תורת המשפט הכללית או מבחינת שיטת המשפט (הפנימית) של מדינה זו או אחרת. היות מושג ה”סטטוס” סתום וניתן לתפיסות הרה שונות, מאפשר לדרשו לכאן ולכאן.
ראבל קובע כי, על אף היותו מושג סתום,
“usually ‘status’ refers to situations subjected to personal law” [34].
מבין הדוגמאות לנקיטת דרך כזאת
אפשר להביא זו של קליבלנד אשר פותח את דיונו אם יחסים מסויימים ראויים
לכינוי “סטטוס”, אם לאו, בהעמדת קריטריון זה,
“that those relations are status whose existence in another jurisdiction is measured by the law of the home state” [35]
גם אצל ביל, למשל, מוצאים אנו שעינו פוזלת כל הזמן לענין ,המשפט האישי”, והוא גוטה להכריע אם שאלה מסויימת היא שאלת “סטטוס”, אם לאו, לפי המבחן הנ”ל ולא לפי המבחן הניתן ע”י המושג “סטטוס”, שהוא עצמו קבע מראש [36].
אולי יש קשר בין העובדה שבארצות ה”קומון לוא” מרבים לדבר ב”סטטוס” [37] (על אף אופיו הסתום), ושעיצוב המושג מושפע לעתים ע”י השיקול הבינלאומי הפרטי הנ”ל לבין העובדה שבאותן הארצות, לפי מסורת,
“the doctrine of personal law as a unified conception is seldom explicitly formulated and has never been systematically elaborated”
כלשונו של נוסבאום [38]. ואולי אין זה מקרה שאנו פוגשים, כפי שאמרנו, את הצירוף
personal status
אצל “אינטרנציונל-פריבטיסטים” יותר מאשר אצל סופרים שאינם מתחשבים במיוחד באותו תחום משפטי. מסתבר כאילו בא הצירוף הנ”ל (לעתים, לפחות) כעין סינתזה (או בליל) בין “סטטוס” לבין “חום שעליו יחול המשפט האישי
(personal law)”.
ואולי על השימוש במונח הנ”ל השפיע – ולו מתחת לסף ההכרה – זכר הביטוי
personal status
אשר דומה לו לפי הצילצול ואשר בעבר היה שגור גם בפי המשפטנים האנגלו-אמריקאים [39].
ואולם יש לציין שאף הסופרים בעלי הנטייה הנ”ל אינם מרחיקים לכת עד כדי כך שידביקו את שלט ה,סטטוס” על כל ענין שהוא נתון לשררת ה”משפט האישי” כגון ענייני הירושה על פי דין והצוואה. בזה יש הבדל ביניהם לבין “דבר המלך” שלנו וניסוחים ,מזרח-תיכוניים” אחרים באנגלית אשר עליהם נעמוד להלן, סע’ 12, 13. כן אין הסופרים הללו שוללים, על פי רוב, קיום “סטטוס” כל אימת שיש לשלול כוח אקסטרה-טריטוריאלי להסדר על ענין מסויים [40]. כך שאין חפיפה מוחלטת בין “משפט אישי” לבין “סטטוס”, והראשון עשוי להיות או רחב יותר או צר יותר – לפי העניינים – מן השני.
מכל מקום, הנטיה הנ”ל לא נראית. אם השאלה היא על תחולת “המשפט האישי” או אי-תחולתו, מוטב להיזקק, בגלוי ובמישרין, למבחני המשפט האישי לא למבחני הסטטוס כשלעצמו. השימוש, כביכול, במושג אחר (ה”סטטוס”) – כששימוש כזה מושפע מהשיקול השני, ולכן מעוקם ה”סטטוס”. לפיכך – אינו מוסיף לבהירות ההיגיון המשפטי. נוצר כעין מעגל קסמים. ואין לדעת אם תופעה משפטית מסויימת מכונה “סטטוס” משום שמוכר שלטון “המשפט האישי” לגביה או אם מוכר שלטון זה משום שהיא מהווה “מעמד”. לא יתכן לתלות את האקסטרה-טריטוריאליות של הדינים בחיותם נוגעים לסטטוס, ובו בזמן לתלות את קיום הסטטוס בתחולתם האקסטרה-טריטוריאלית של הדינים הנוגעים לו!
המושג “סטטוס” אינו נחלת המשפט הבינלאומי הפרטי בלבד, וכדאי שיישאר אותו מושג גם בתורת המשפט הכללי וגם אצל חכמי הענף המשפטי ההוא. מלבד זאת, אין חכמי המשפט הבינלאומי הפרטי מעיזים, כפי שהערנו, להרחיק לכת עד כדי כך שיכללו בגדר “סטטוס” רק את העניינים הנתונים למשפט האישי, ואת כל העניינים הללו, אף אלה שהמסורת המשפטית מתנגדת ברורות לכלילה כזאת (דבר שהיה הופך את מושג הסטטוס למיותר לחלוטין); כך שהזיהוי נשאר באמצע הדרך: ה”סטטוס” חדל להיות מושג עצמאי ואינו הופך צל נאמן לחלוטין ל”משפט האישי”.
ברור שהדרך הנ”ל שהסתייגנו ממנה היא דרכם של סופרים אחדים בתחום ה”קומון לוא” ולא דרכו של “המשפט המקובל” עצמו. זה אינו אלא קובע פתרונות, הן לגבי אלה מענייני המשפט הבינלאומי הפרטי שעליהם יחול משפטם ה”אישי” של הנוגעים בדבר והן לגבי העניינים בכללם המבונים, כרגיל, ענייני “סטטוס”. שומה על חכמי המשפט לגלות ratio מתאימה ויסוד דוגמטי מתאים לדינים.
11. “מעמד” על פי השימוש הרגיל הוא מעמד מיוחד, מעמד זה או אחר מבין המעמדות השונים המוכרים ע”י שיטת משפט מסויימת, כגון מעמד האשה הנשואה או מעמד האנשים הנשואים), מעמד בן כדין (לגיטימי) וכו’. יש אמנם כאלה שמשתמשים בשם “מעמד” כבציון כללי, קיבוצי, לכל המעמדות של בן-אדם מסויים, כך שלפי לשונם זו הסטטוס (הכללי) הוא סכום כל המעמדות (המיוחדים) שלו. במגמה זו, מכנה סמונד (Salmond) בכינוי סטטוס” את כל קבוצת הזכויות והחובות של בן-אדם שאינן בעלות אופי רכושי, ומעמיד איפוא את ה”סטטוס” של האדם כנגד “רכושו”. ז”א קבוצת זכויותיו וחובותיו בעלות אופי רכושי.
אחרים מרחיקים לכת עד כדי קביעתו של השופט פרואל
(Farwell, J.)
אשר לפיו סטטוט הוא
“one indivisible whole”
שאינו יכול
“to be altered but only completely changed.” [41]
כנגד הדעה הנ”ל טענו בצדק כי כל מעמד הוא יחידה עצמאית:
“a person’s discharge in bankruptcy does not affect las status in any other capacity such as that of father or husband.” [42]
מכל מקום, הכינוי הקיבוצי עשוי להיות טבעי כאשר הכוונה היא למצבו המשפטי של אדם מסוים. כאשר, לעומת זאת, המדובר הוא בדיני הסטטוס המופשטים, אין בשימוש הנ”ל (כלומר במונח סטטוס בלשון יחיד ובמשמעות קיבוצית) אותה מידת ההצדקה הניתנת ע”י האיחוד הסובייקטיבי אצל נושא המעמדות השונים. אמנם לא אסור לציין בשם קיבוצי את כלל המעמדות המוכרים עִי” המשפט. אבל לשון היחיד במקום לשון הרבים היתה צריכה להיות הרבה פחות טבעית כאן מאשר, למשל, לגבי החוזים. כי החוזה, במשפט המודרני, מהווה דפוס כללי שאפשר למלאו תוכן רב-גוני ביותר, ובלבד שתתקיימנה מידות כלליות
מסוימות: לא כן לגבי המעמדות השונים שאין מידות משותפות להיווצרם אלא רק הקבלה בהיקף תוצאותיהם (מלבד דבר השתיינות רובם למשפט הפרטי ומקצתם למשפט הציבורי). אבל, כאשר ,מעמד” או ,מעמד אישי” בא לציין, פחות או יותר, את תַחום תחולתו של ,המשפט האישי” – לפי הנטייה שעליה עמדנו לעיל – כי אז יופיע הוא כחטיבה אחת, כמושג אחד, כולל, קיבוצי, הנושא בחובו את כל המעמדות המיוחדים או – לשון אחרת – את כל “ענייני המעמד האישי”.
12. נוכחנו לדעת כי משפטנים אחדים מעולם ה,קומון לוא” נוטים לקרב את מושג ה”סטטוס” (או ה”סטטוס האישי”) לתחום תחולתו של ה”משפט האישי”. אף על פי שאינם מגיעים עד כדי זיהוי גמור בין השניים, מכיוון שלא הסטטוס בלבד נתון לשררת ה”משפט האישי”, ולא כל סטטוס (וככל שמרחיבים מושג זה בתורת המשפט הכללית, כן נרחב הפער בין זה לזו).
נמצא שבנטייה הנ”ל יש – במידה מסויימת – משום הסבר לנוסח דה”מ בענייננו; ואולם זה יותר קיצוני בכיוון חזיהוי הנ”ל, מלבד היות הקטגוריה כרוכה אצלנו בתוצאות מרובות הרבה יותר. דעתנו היא שהקיצוניות הנוספת הזאת ניתנת אף היא להסבהר, כי בענייננו, מלבד הרקע הכללי הנ”ל, השפיעה השפעח ספציפית מסויימת, מורשה “אזורית”.
נוסח דה”מ שלנו אינו בודד. ניסוחים בריטיים רשמיים אחרים מציינים גם הם – לתוצאות דומות במשפט בינלאזמי פרטי ובינעדתי – הן את הביטוי “המעמד האישי” והן הרכב דומה, פחות או יותר, להרכב הקטגוריה “ענייני המעמד האישי” שבסע’ 51 לדה”מ לגבי א”י.
“מעמד אישי” בא בנוסח האנגלי למנדאט צרפת לגבי סוריה והלבנון, במקביל להזכרתו במנדאט הא”י, וכן ב-
judicial Agreement made under Article IX of the Anglo-Iraq Treaty, signed at Baghdad, March 25, 1924 [43].
סע’ 16 לאמנת לוזאן מיום 24 ליולי 1923 בענייני מושב ושיפוט אומר בנוסחו האנגלי (תרגום):
“In matters of personal status, i.e., all questions relating to marriage, conjugal rights, divorce, judicial separation, dower, paternity, affiliation, adoption, capacity, majority, guardianship, trusteeship and interdiction; in matters relating to succession to !personalty, whether by will or on intestacy, and the distribution and winding up of estates; and, family law in general (…)” [44]
כאן אנו נוכחים שמתקיימת גם כן תכונה אופיינית לדה”מ לגבי א”י, ז”א כלילת עניינים שאינם “סטטוס” (כגון dower), אך בכל זאת לא הרחיקו לכת עד כדי כלילת הירושה, כפי שמעידים מבנה הפסוק ופיסוקו. אותו הנוסח ב
“Note respecting the Position of British Nationals in Persia, May 10, 1928”
סע’ 12 [45].
בניסוחים אחרים, לעומת זאת, אף ענייני הירושה נכללים ב”ענייני המעמד האישי”, כמו בדה”מ שלנו. כן באמנת מונטרה (Montreux) מיום 8 למאי 1937 אומר סע’ 28 לפי נוסחו האנגלי:
“Personal status comprises suits and matters relating to the status and capacity of persons, legal relations between members of a family, more particularly, betrothal, marriage, the reciprocal rights and duties of husband and wife, dowry and their rights of property during marriage, divorce, repudiation, separation, legitimacy, recognition and repudiation of paternity, the relation between ascendants and descendants, the duty to support as between relatives by blood or marriage, legitimisation, adoption, guardianship, curatorship, interdiction, emancipation ajnd also gifts, inheritance, wills and other dispositions mortis causa, absence and the presumption of death.” [46]
כאן “מעמד אישי” כולל את כל העניינים הנכללים בו לפי דה”מ ודברים אחרים כגון מתנות. בולט השימוש הכפול במלה “סטטוס” הבאה פעם אחת בתור מכלול עניינים, קטגוריה מקיפה, ופעם אחת בתור אחד מעניינים הנכנסים בה
(“status of persons”).
כדאי להשוות את הנוסחאות הנ”ל לנוסחאות הצרפתיות, כשהמדובר הוא באותן ההוראות עצמן.
בנוסחאות הצרפתיות מוצאים אנו תמיד, במקום “מעמד אישי”
(“personal status”)
“סטטוט אישי”
(“statut personnel”).
אנו עדים, איפוא, לכך, ששתי הנוסחאות הנ”ל – הצרפתית המבוססת על
“statut personnel”
והאנגלית המבוססת על
“personal status”
– מוצגות כנוסחאות נרדפות, עד כדי היותן הגירסה הצרפתית והגירסה האנגלית לאותה האמנה עצמה, בששתיהן (לפעמים) מחייבות כאחת.
מצד אחר, האמת ניתנת להיאמר: שני הביטויים הנ”ל רחוקים הם מהיותם שווי משמעות. הראשון מציין את הדין המוסמך לפי איזו חוליה סובייקטיבית, והשני – את מעמד הפרט. נוסף על כך, אין הזדהות בהיקפם של השניים: היקף ה”סטטוט האישי” כולל הרבה עניינים שאינם מהווים “סטטוס” (על פי שני ה,מימדים” שעליהם עמדנו לעיל, סע’ 3) ואילו אינו כולל כל “מעמד” [47]. משום כך אינה נראית לנו נטייתם של סופרים מסויימים להציג בזירה המדעית את שני הביטויים הנ”ל כשווי משמעות [48].
ואולם הצגתן האוטוריטטיבית (במקרים אחדים) של שתי הנוסחאות כנוסחאות נרדפות מניחה ומחייבת שישנה אקויוואלנציה מבחינה סובייקטיבית: מדינה אחת משווה לנוסח שלה הוראה שווה למשמעות המיוחסת לנוסחה השנייה ע”י המדינה השנייה. ברור כי אין זה אפשרי, בתנאים הנ”ל, אלא אם כן אחת מהן (או כל אחת מהן) תשתמש בביטוי שלה לא פשוטו כמשמעו –
sic et sempiicite –
כי אם
secundum quid,
על פי איזה משמע מיוחד. נשאלת. איפוא, השאלה: האם השתמשו, למעשה, ב-
matière de statut personnel
במובן
matters of personal status
ה או להיפך? ברור שזו השניה היא ההנחה הנכונה, לפי כל הסימנים, גם היסטוריים וגם הגיוניים.
להכרעה בעננין זה יעמדו לנו שני שיקולים, אחד פנימי למקורות הנ”ל כלומר השיקול אם שתי הנוסחאות הנ”ל מתאימות שתיהן כאחת לעצם ההוראות ולכוונתם המסתברת של בעליהן – והשני חיצוני למקורות עצמם והקשור ברקע ההיסטורי-החברתי להתהוות ההוראות הנדונות.
לפי הבחינה הראשונה, ניווכח בנקל שהנוסחה הצרפתית מרשה לנו להבין את ההוראות ככתבן, ואילו לא כן נוסחן האנגלי.
לפיסקה השניה מסע’ 9 למנדאט הא”י – וכן לפיסקה השניה מסע’ 6 למנדאט הסורי – משמע ברור ומתקבל על הדעת, כשלפנינו נוסחה הצרפתי [49]. מוטל, בשני המקרים, על המשטר המנדאטורי לשמור ולקיים לאוכלוסיה המקומית את דיניה האישיים בעניינים הנתונים לדינים האלה לפי המצב הקודם; כלומר, לכל עדה ועדה את דיניה הדתיים בתחום הנ”ל, ולא לבקש – לעומת זאת – ולהחליפם בדינים טריטוריאליים חילוניים (דוגמת המצב באנגליה או בצרפת). בולט גם הקשר בין שני הנושאים הנכללים בפיסקה אחת, שמירת הדינים האישיים ושמירת האינטרסים הדתיים.
אבל, כשלפנינו נוסחן האנגלי של שתי ההוראות הנ”ל [50], אין להעלות על הדעת ולפרש את ה-
“respect for the personal status”
פשוטו כמשמעו. לפי אותו הפירוש, “כיבוד המעמד האישי” היה מתפרש בדומה ל,כיבוד החוזים” (המוטל, למשל, ע”י חוקת ארצות-הברית). אך, כלום דאגו מחברי המנדאטים פן תבקש המעצמה המנדאטורית לכפור לפי שרירות-לבה במעמדיהם של הבריות, דהיינו , להפוך, למשל, נשואים לרווקים ורווקים לנשואים, לראות פסולי-דין ככשרים. ובריאים ושלמים ברוחם כשוטים? כלום היה מקום לחשש פן תשתעשענה אנגליה וצרפת במשחקים כאלה בארצות הלוואנט?
לעומת ההגנה בפני הסכנה הדמיונית הנ”ל, לפי הפירוש המילולי הנדון לא היה משום תריס בפני כל שינוי הדינים הדתיים הנהוגים והחלפתם בדינים טריטוריאליים חילוניים, ובלבד שהכללים החדשים המוּצאים ע'”י הממשל המנדאטורי יכבדו אף הם את ה;מעמד האישי”, כלומר את המעמדות הקיימים כבר לפלוני ולאלמוני, ויכירו במעמדיהם גם בעתיד. בדומה לכך אין הכלל בדבר “כיבוד חוזים” אוסר על חקיקה בענייני חוזים, ובלבד שהכללים החדשים יכבדו הן את החוזים הקיימים כבר והן את החוזים שייערכו בעתיד. אבל הכל יסכימו שאין שחר לפירוש כזה להוראת המנדאטים הנדוגה, ושרק הפירוש על פי הנוסח הצרפתי הוא סביר.
אם נעמוד אחר כך על רשימת העניינים הנכללים בקטגוריה הנדונה, מהשוואה כזאת נסיק, קודם כל, שיש דמיון רב ברשימת העניינים בין כל התעודות האלה. זה מאשר לנו את הדבר הידוע שלא דה”מ המציא את ההסדר הנכלל בו. בענייננו אלא שהוא אימצו, יסודית, מהמסורת העותומנית, הפנימית והחיצונית. מסורת זו משתקפת בדה”מ הן בתחימת התחום. הן בדבר מסירת העניינים לשיפוט הדתי של העדות השונות, והן בהעדפתו העקרונית של ,עקרון האזרחות” על פני “עקרון המושב” [51].
אם נסתכל בניסוחם של סעיפי האמנות הנ”ל, תשומת לבנו תימשך עלי ההבדלים בין הניסוח האנגלי לבין הניסוח הצרפתי.
בצרפתית מצויין מכלול העניינים בכינוי
matière de statut personnel
או
statut personne!
בלבד. יש הבחנה ברורה בין כינויים אלה ובין אחד מהעניינים המפורטים בסע’ 28 להסכם מונטרה, ה-
état des personnes [52].
הכינויים הכוללים הנ”ל מתאימים וברורים, לאור המסורת במשפט הבינלאומי הפרטי, המכנה בשם את העניינים המסורים לשררת;משפטם האישי” של הנוגעים בדבר, על אף היקפם השונה של העניינים בגרסאות השונות, כינויים אלה הם מתאימים בכולן, ובכוחם לברר יפה את “עובי” השכבה. כפי שאמרנו לעיל (להבדיל מהמונח “מעמד אישי” שבניסוחים האנגליים). אמנם, אף הביטוי “ענייני הסטטוט האישי” רחוק הוא מהיותו חד-משמעי: אך בוודאי נתון הוא לשימוש שבו נוהגות כל ההוראות המובאות כאן, ביחוד אם נתחשב בכך, שבארצות המזרח תפסו את הביטוי הנ”ל לפי היקף רחב, ספי שמעידים סופרים בני-סמך (ר’ להלן, סי’ 13).
באנגלית מוצאים אנו, לעומת זאת, מכלול קושיות סגנוניות. בסע’ 28 הנ”ל
“personal status”
בא במקום
statut personnel
כביטוי כולל, ואילו
“status of persons”
בא במקום
état des personnes,
כך ששני הביטויים האלה, כמעט זהים. באים בפסוק אחד בשתי הוראות שונות, רחבה וצרה. זאת ועוד: בסע’ 28 הנ”ל
personal status
הוא הביטוי הכולל את כל מכלול העניינים, במקביל ל
statut personnel
כך גם באמנה בין פרס לארה”ב (וכך גם בסע’ 51 לדח”מ). אך לא כן בסע’ 16 לאמנת לוזאן מיוּם 24.7.1923. כאן, לפי צורת הפסוק ולפי פיסוקו, הביטוי
matters of personal status
כולל רק חלק מהמכלול ולא שתי קבוצות עניינים אחרות, דהיינו קבוצת הירושה והצוואה וקבוצת דיני המשפחה בכללם (ז”א, יש להבין, ענייני המשפחה הנותרים, מלבד אלה שכבר נכללים בקבוצה הראשונה).
הוכחה נוספת ש”המעמד האישי” בנוסחאות האנגליות משקף את “הסטטוס האישי” – ולא להיפך – יש לראות בכך שבגדר ענייני סטטוס. בכל הנוסחאות הנדונות, אינם נכללים ענייני השתייכותו האורחית והפוליטית של האדם (ה-
civil and political status,
כפי שכינה אותו השופט ואסטבורי -Lord Westbury – במשפט
Undy v. Undy (1869)
הידוע שכבר הוזכר לעיל), וכן השתייכותו הדתית בעיני המדינה: דברים אשר כולם מהווים בוודאי “סטטוס” אך אינם שייכים ל”סטטוט האישי” (ר’ לעיל, בסע’ 12 זה).
ה,סטטוס האישי” בנוסחאות האנגליות בא, איפוא, כבבואת ה”סטטוט האישי”.
משל למה הדבר דומה? משמדבר המחוקק הישראלי, בסע’ 33 לחוק בתי המשפט, תשי”ז-1957, על “הלכה שנפסקה”, כוונתו (נראה לנו) היא להלביש בלבוש עברי את המושג “תקדים” (“precedent”) הנובע מהמשפטאות האנגלית ולא לשנות לעומתו, המחוקק שלנו מתעלם. איפוא, מכך שהביטוי העברי כשלעצמו עשוי להתפרש פירוש שונה מהמושג הנכרי הנ”ל. באופן מקביל, נראה לנו. ע”י הביטוי האנגלי
personal status
לא התכוונו לסטות מהרעיון המנחה של הביטוי הצרפתי
statut personnel
אלא ראו בראשון בבואה נאמנה לשני.
13. אם לעבור לבחינה השנייה, החיצונית לטכסטים הנ”ל, ההיסטורית – עלינו להתחשב בתקדימים, הרחוקים והקרובים, להסדר העותומגי בתקפו בארץ ערב הכיבוש הבריטי, אשר דה”מ שלנו ממשיך ומקיים אותו בעיקרו, לכל הדעות; וכן בחיקוקים אחרים שנחקקו בארצות המזרח בזמן הקיסרות העותומנית ואחריו.
ברקע, עומדת נטיית האישלם לא להעמיד לשררת דיגיו את הלא-מאמינים לגבי עניינים מסויימים שהוא רואה אותם כקשורים בדת קשר הדוק; כך שבעניינים אלה יפסוק הדיין המוסלמי על פי דיניהם הדתיים: של הלא-מוסלמים עצמם [53].
מפנה חשוב חל כאשר התורמים כבשו את קושטא והשולטן מוחמד השני נתן לראשי הקהילות הלא-מוסלמיות להמשיך ולקיים את שיפוטם על בני עדותיהם. אף הפירמאן המפורסם מיום 18 לפברואר 1856, הידוע בשם “חאטי הומאיון”, רומז גלויות, בסע’ 2, על הסמכויות שגיתנו מבר אז להגמונים ולפטריארכים (אשר הורחבו בהמשך הזמן, לגבי כל הקהילות הלא-מושלימיות).
לאלה שלא היו נתיני הקיסרות הקאפיטולציות הבטיחו את דיני מדינתם ואת השיפוט הקונסולרי; כך שהונהגנה לגבם שיטת דינים אישיים (ולא טריטוריאליים).
לכל התופעות האלה ישנם יסודות משותפים הן לשלילה והן לחיוב.
ברי לנו כי ה- ratio אינה במושג ה”סטטוס” ושאין תחולת הדינים הנוכריים או העדתיים נוגעת ל”מעמדית” בתור שכאלה, לא לכל ה”מעמדות” ולא ל”מעמדות” בלבד, אלא לתחום עניינים משתנה, מורכב מ,מעמדות” ומיחסי משפט אחרים [54].
כן ברור שבכל התופעות הנ”ל, על כל ההבדלים שבהן, יש משום “דין אישי”, דין שרואים אותו כראוי לחול לגבי הנוגעים בדבר על פי איזו “חולייה” אישית.
הכינוי “סטטוט אישי” לגבי דינים אלה היה שגור בפי המשפטנים דוברי צרפתית ואיטלקית במאה הקודמת ובתחילת מאה זו [55].
הביטוי היה, אומנם, נושן כבר אז בצרפת ובאיטליה [56], וגם משום כך לא הייתה בוודאי כוונת הסופרים הנ”ל לטעון הזדהות בין היקף תחומה של ה-
lex personalis
במדינה אירופית זו או אחרת לבין היקפה (המשתנה לפי המקרים) בקיסרות העותומנית או דמיון אחר בתכונות השיטה העותומנית, מחד גיסא, ושיטות אירופה, מאידך. מכל שכן הכוונה לא היתה יכולה להיות לתורת הסטטוטים המקורית [57].
כפי שהערנו כבר, כוונתם היתה ל”סטטוס אישי” בהוראתו הסתמית כ”מערכת דינים מוסמכת על פי חוליה אישית” ותו לא. במשמעות זו הביטוי האריך ימים בארצות המזרח ונהפך ללשון המחוקק.
במצרים, כשניגש המחוקק לריפורמה השיפוטית בשנת 1875, כינה רשמית בשם ,ענייני הסטטוט האישי” את אלה שאת היקפם קבע על פי דוגמת הקודקס האיטלקי [58], בשינויים. פורמליים קלים. הנימוק להעדפת הדוגמה האיטלקית הוא (מלבד ערכה העצמי) שזאת מרחיבה – לעומת השיטה הצרפתית – את תחום הסטטוס האישי, בהכילה את ענייני הירושה בכללם. הרחבה כזאת נמצאת מתאימה
למסורת הנובעת מהקפיטולציות [59] ולדרישות המדינות האירופיות כלפי מצרים כתנאי לריפורמה הנערכת.
מורה סע’ 9 מתקנות בתי המשפט המעורבים במצרים, משנת 1875 [60]:
“Ces tribunaux connaîtront seuls des contestations en matière civile et commerciale entre indigènes et étrangers de nationalité différente en dehors du statut personnel.” [61]
וסע’ 4 לסה”ח האזרחי המעורב מפרט:
“Les questions relatives à l’état et à la capacité des personnes et au statut matrimonial, aux droits de succession naturelle ou testamentaire, aux tutelles et curatelles restent de la compétence du juge du statut personnel.” [62]
כן דיבר המחוקק המצרי על “סטטוט אישי” בהתיחסו לשאלת ההתנגשויות הפנימיות [63]. גם קובץ דינים הדן על המשפט המוסלמי בלבד – ללא שאלות התנגשות – נקרא בשם”ס”ח לסטטוט אישי” [64].
המונח “סטטוט אישי” היה בשימוש חקיקתי אף בסוריה ובלבנון בזמן המנדאט הצרפתיל [65].
הביטוי האנגלי
“personai status”
בא בניסוחים אנגליים לגבי ארצות האיזור במאוחר לעומת הביטוי הצרפתי
“statut personnel”.
הוא אינו מופיע ב”דברי המלך” שהוצאו זה אחרי זה לגבי הקיסרות העותומנית ולגבי פרס, לא
ב”דבר המלך” לגבי מצרים משנת 1930 [66] (בודאי בהשפעת הניסוחים הקודמים) [67] לא באמנות שונות, כגון האמנה האנגלו-עירקית הנ”ל משנת 1924. רואים ע”י כך שהביטוי הולך ונכנס לא רק במאוחר אלא אף בהססנות ולא בעקביות. על פי כל זה מסתבר, איפוא, שהביטוי האנגלי הנ”ל בא לשקף את משמעות “הסטטוט האישי” ולא להיפך.
אופייני האופן שבו מתבטא באנגלית משפטן הכותב על דיני סוריה ולבנון:
“The civil matters issuing from Personal Status in the Orient cover a much larger field than in the Occident (…). The Western reader may find this difficult to understand because in thé Western countries Personal Status is generally defined as statutum quod ad personam respicit or the law which regulates the legal condition and capacity of persons.” [68]
כאן מחליף הסופר “מעמד” ב”סטטוס” כאילו השניים הם אחד, כלומר מבין הוא “מעמד” במשמעות “סטטוס” כמוהו כדה”מ שלנו.
14. סיכום דברינו הוא פשוט. על אף המראה החיצוני אין רעיון המעמד הרעיון המנחה שבהוראות דה”מ הנדונות ובהוראות האחרות הכרוכות בהן.
את רוחן החיה זיהו בבטחה בתי המשפט, כבר ראינו את זאת, כאשר אמרו:
“מדוע נידונים ענייני המצב האישי על פי החוק הדתי או הלאומי של בעלי הדין? על שום שהסדרם אינו דבר השווה לבל נפש; על שום שעניינים אלה, חוט של הווי ומסורת משוך עליהם, והם שונים ומשתנים עם הבדלי השקפת העולם – השקפות דת, מוסר, תרבות,
מסורת, מנהגים וכו’ – של הנוגעים בדבר” [69].
כן הכירו בתי המשפט כי ,מגמתו הכללית של המחוקק המנדאטורי בחלקו את הסמכויות בשטח המעמד האישי” היתה ,לחקפיא את המצב שהיה קיים בתקופת השלטון התורכי” [70]. ואותו הדבר אפשר לקבוע, בעיקרו, על אימוץ עצם הדין הן בתחום הבינדתי והן בתחום הבינלאומי הפרטי (ע”י קיומו העקרוני של “עקרון האזרחות”). ובוודאי התחוקה העותומנית וכל חמסורת המזרח-תיכונית לא דגלו במושג ה”מעמד” כמושג מנחה בתחומים הנדונים, אלא במושג “המשפט האישי” או “סטטוט אישי”.
לשון דה”מ. היא כזאת: “אלה הם ענייני מעמד אישי, ולכן נתונים הם לדיניהם האישיים
(lex personalis)
של הנוגעים בדבר”, דהיינו לשון הנמקה. אך למעשה אין כאן הנמקה אלא טאוטולוגיה, כי הביטוי “ענייני מעמד אישי” פירושו עניינים ראויים להיות נתונים לדיניהם האישיים של הצדדים”. ה”סטטוס” נעלם כטעם המצווה כשאנו מעמידים את הוראות דה”מ על משמעותן ההגיונית.
נמצא, איפוא, שאילו אמר דה”מ שעניגים מסויימים נתונים לדינם האישי
lex personalis
של הנוגעים בדבר – היתה לשונו פשוטה יותר ונכונה יותר מאשר היא לפי ניסוחו למעשה. כי אז לא היתה קיימת הפיקציה שלפיה מכונים “ענייני מעמד” עניינים שאינם כאלה עַל פי המושגים המקובלים בתורת המשפט, כפי שראינו. חוק אימוץ ילדים, ה’תש”ך-1960, סע’ 34, לא היה צריך להציג את הוצאת האימוץ מהסדרו העדתי בהוצאת הענין מגדר המעמד – כך שעלינו להבדיל בין מושג “מעמד” על פי תורת חמטפט אשר מושגיה חלים גם על משפטנו, מכמה בחינות, לבין מושג ,מעמד” לצרכי תחולתם של כללים מסויימים בינלאומיים-פרטיים ובינתיים במשפטנו הפוזיטיבי. יצויין עוד שע”י מחיקתו בסע’ 51(1) לדה”מ, חוק אימוץ הילדים משאיר בספק אם יש עוד מערכת דיגים מסויימת מוסמכת לגבי האימוץ בתחום המשפט הבינלאומי הפרטי. גם חוק הירושה, ה’תשכ”ה-1965, אינו תורם לפשטות המושגים במחקו את ענייני הירושה והצוואה מסימני 51 ו- 54 של דה”מ – כך שלא תחולנה עליהם הוראות דה”מ הנוגעות ל”מעמד האישי” – בו בזמן שהוא ממשיך ומפעיל לגבי עניינים אלו “דינים אישיים” (לפי גירסה משלו), וכן מקיים לגבם את סמכות ביהמ”ש המחוזי בכל המקרים. סמכות מיוחדת כזאת נובעת גם מסע’ 18 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), ה’תשי”ט-1959, ומההוראה הכללית שבסע’ 18(2) לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957.
בפני המשפטן הישראלי הברירה: או להתייחס למונח ,מעמד” על פי הוראתו היוריספרודנטית – אשר חלה, כמובן, גם על משפטנו, לציון התכונות שעליהן עמדנו לעיל (סע’ 10) – או להתייחס אליו על פי הגדרתו הפוזיטיבית, לצרכי תחולת: כללים מסויימים. קשה לדרוש שבכל פעם יקבע הדובר או הסופר מפורשות למה הוא מתכוון. למעשה אין קביעה כזאוז באה אצל השופט אגרנט [71] כשהוא מדבר על השתייכותו של אדם לקהילה פוליטית או דתית כעל מעמד אישי, לא אצל פרופ’ לבונטין [72] כשהוא דן על מושג המעמד בכללו ולא אצל ד”ר שאקי [73] כשהוא מעמיד את השאלה אם בפשיטת-הרגל יש משום מעמד. שלושתם בעצם מתכוונים להוראת “מעמד” היוריספרודנטית, ואינם מציינים אי-הזדהות בינה לבין התחום לתחולת “הדין האישי” (לא לפי המשפט שלנו [74], ואף לא לפי המשפט הבינלאומי הפרטי של שיטות משפט אחרות, כגון השיטה האנגלית). כך עלולים הדברים להטעות את הקורא המקשר אותם לפי תומו לכללי משפטנו המיוחדים בעניינים הבינלאומיים . הפרטיים והבינדתיים. אך האשם הוא במידה רבה של מחוקק דה”מ, כנ”ל.
כדאי שהמחוקק הישראלי, בשעת הסדרת העניינים מצדו, יקרא לדברים בשמם [75]. ומכל מקום, כדאי שכך תעשה, גם עכשיו, חכמת המשפט, בהתחשבה בדינים ולא במלים של המחוקק. ע”י כך יחדל ,המעמד האישי” להיות אצלנו אחד מה-
idola fori.
[1] המעמד האישי בישראל (ירושלים, ה’תשי”ח) 3 ואילך.
[2] ר’ ע”א 26/51, פד”י ה 1341, 1345:
“כי מדוע נידונים ענייני המצב האישי על פי החוק הדתי או הלאומי של בעלי הדין? על שום שהסדרם אינו דבר השווה לכל נפש; על שום שעניינים אלה, חוט של הווי ומסורת משוך עליהם, והם שונים ומשתנים עם הבדלי השקפת העולם – השקפות דת, מוסר, תרבות, מסורת, מנהגים וכו’ – של הנוגעים בדבר.”
[3] בקשר לכך- יש להזכיר את דברי השופט אגרנט בע”א 98/47, פ”ד ב 16:
“(…) השאלה אם אדם חבר לקבוצה דתית או לאומית מסויימת היא שאלת מעמד (…) שאלת השתייכותו של אדם לכנסת ישראל אומרת קביעת מעמדו של אדם זה – מעמד הגורר תוצאה משפטית ידועה.”
גם גודבי ממיין את השתייכותו הדתית והלאומית של אדם כ”סטטוט”, הראשונה ביחוד בארצות המזרח:
F. Goadby Introduction to the Study of Law. A Handbook for the use of Law Students in Egypt and Palestine (Third ed., London, 1921) 296.
השווה את דבריו הידועים של השופט ואסטבורי
(Lord Westbury)
על ה-
“civil and political status”
במשפט
Undy v. Undy (1869) Sc. and Div. App. (H.L.), 441, 457.
[4] Cfr. “Courts, No. 42, Proclamation issued by O.E.T.A. (South), Jerusalem, 1st November 1918” (in Proclamations, Ordinances and Notices issued by O.E.T.A. (South) to August 1919, p. 9) s. 10:
“The jurisdiction of the Courts of the Christian and Jewish Communities in matters of personal status of Ottoman subjects shall !be as it was before the Occupation”; s. 12 “Matters of personal status affecting persons who are not Ottoman subjects may be decided by the Civil Courts, which shall apply the personal law (…)”.
[5] Cfr. J. Austin Lectures on Jurisprudence (5th ed., London 1911) 703.
[6] שם, בעמ’ 695, 720.
[7] בדומה לכך, סיפוח כר נרחב מחוץ ל”מעמד” בא בהגדרות אחרות הנמצאות בטקסטים אנגליים אחרים הנוגעים לארצות האיזור. ר’ להלן, סע’ 12, 13.
[8] לזכות השקפה זו עומר השיקול כי על פי תודעת המשפטנים הכללית:
א) מעמד מסוים קיים אף כאשר אינו מתבטא כעת בשום זכות וכשום חובה, ואין לדעת אם בעתיד ותבטא בתוצאות כאלה (כגון מעמד הבן כאשר הוא כבר ברשות עצמו, או כאשר נשללה מהוריו. אפיטרופסותם עליו, אינו זכאי למזונות ולא חייב בהם, אין לדעת אם תחול פעם חובת המזונות האקטיבית או הפסיבית, ואם יירש את הוריו ירושה על פי דין, וכו’);
ב) מעמד מסויים, כגון: מעמד פלוני כבן לאביו, נחשב תמיד אותו המעמד במשך כל הזמן, אף על פי שמשתנות החובות והזכויות הנובעות ממנו, לפי הנסיבות – המעמד נראה? איפוא, כ”מצב משפטיי, דהיינו: כתנאי עובדתי – יותר טוב, הנחה (בהוראת presupposition) – אשר לקיומו (על פי רוב, יחד מס וברה תנאים אתרים משתנים) קושר המשפט תוצאות משפטיות מסויימות. ר’
G. Cattaneo Filiazione legittima (Milano, 1961) 3 sqq.
[9] שם עמ’ 701.
[10] ור’ ע”א 16/49, פ”ד ד 573; בד”מ 1/50, פד”י ח 1020, 1032-1033.
Cfr. Graveson Status in the Common Law (London, 1953) 121-122
[12] כידוע, המשמעות הנדונה נובעת מביטויים כגון
“status reipublicae”
(“מצב הענין הציבורי”), שבהם ראו האחרונים בתור עיקר את המלה “status” שאומנם היתה שם רק טפל. בקשר לכך אפשר להעיר שלגבי השאלה המהווה נושא מאמרנו זה, דעתנו היא כי, בביטוי דה”מ “סטטוס אישי”, לאמיתו של דבר העיקר הוא בשם התואר “אישי” שהוא טפל (ואפילו מיותר) לכאורה. ר’ להלן, לביסוס מסקנתנו זו.
[13] מכל שכן בעברית לא היה צורך בתוספת הנ”ל, כי בין “מדינה” ל”מעמד” – אין ולא כלום, הערה זו נוגעת למונח “מעמד” הנהוג כבר אצלנו כמונח טכני; לא כן לגבי המילה “מצב” שלא קיבלה משמעות טכנית באותה המידה, ושהתוספת “אישי” עשויה להיות דרושה לה כשכוונת הכותב אינה ברורה למי הדבק הדברים.
[14] Cfr. J. H. Beale A Treatise of the Conflict of Laws II (N.Y., 1935) 649:
“Relative status is the relationship of an individual toward another individual which has the legal characteristics of status. Examples of such status are marriage, legitimacy and guardianship.”
Cfr. Graveson Status in the Common Law (London, 1953) 134. 15.
[15] Cfr. Beale, loc. cit.:
“Absolute status is the personal condition of an individual or group of individuals which has the legal characteristics of status. Examples of such status are personality, servitude, rank, office.” Cfr. Graveson, ibidem. Cfr. R, Monaco, L’efficacia delta legge nello spazio (Diritto internazionale privato), Torino, 1952, n. 48, p. 89. 16. Cfr. Beale, loc. cit.: “(…) status is (…) a personal quality or relationship (…) with which third persons and the state are concerned.”
[16] Cfr. Brett, L.J. in Niboyet v. Niboyet (1878), 4 P.D. (C.A.) 1, 11:
“The status of an individual (…) means the legal position of the individual in or with regard to the rest of the community”;
p. 13:
“The status of marriage is the legal position of the married person as such in the community or in relation to the community.”
גרבסון סבור אמנם, כי
“the status of a husband (…) is the legally recognized fact of being a husband, not the mass of rights and duties which the law confers and imposes upon the husband (…)”
(ר שם, עמ’ 118, עמ’ 141).
אך, מצד אחר, מקבל את ההבחנה הנ”ל בין מעמד מוחלט ליחסי, וכדוגמאות לזה האחרון רואה את היחס שבין ילד להוריו ואת זה שבין בעל לאשה, בינם לבין עצמם (שם, עמ’ 134-135).
[17] גם ביל, בספרו הנ”ל, דן על עניינים אלו במסגרת המעמדות ה”מוחלטים”. השווה מונאקו, שם.
[18] ר’, למשל,
Salmond Jurisprudence (11th ed., 1957) 536; Cheshire Private International Law (5th ed., Oxford 1957) 111
גם ביל בספרו הנ”ל היה משתמש בביטוי הנ”ל לא בהוראת ה”סטטוס” היחסי שלו, אלא בהוראת “סטטוס” סתם.
[19] אבנר-חי שאקי “פשיטת-רגל – ‘סטטוס אישי’?” מחקרי משפט לזכר א’ רוזנטל (ירושלים, ה’תשכ”ד) 435, 437.
[20] ר’ לפירוש הביטוי “מעמד משפחתי”, גרבסון, שם, עמ’ 117.
[21] מעניין הדבר כי בעוד שבפי המשפטנים הישראלים שגור, עפי”ר, הביטוי”מעמד אישי” או “סטטוס אישי” – בעקבות לשונו של דבר המלך – הרי שעה שהם מתבטאים לא בעברית אלא באנגלית, משמיטים, לעתים קרובות, את שם התואר “אישי” (כפי שעשה ד”ר שאקי עצמו בציינו את שם מאמרו בלועזית). ר’ שם, מפתח הכרך באנגלית
(“Is Bankrupcy a Status?”).
דבר זה מעיד, כנראה, על כך, ששם התואר “אישי” בדה”מ אינו נחשב, בהכרת המשפטנים הישראלים, כמציין סוג-משנה למושג “מעמד”. אך ר’
E. Vitta Conflict of Laws in Matters of Personal Status in Palestine (Tel-Aviv, 1947) 14:
“(…) ‘personal’ (…) indicates relations of a more subjective character, notably touching upon his relation to a given family (…) or to the devolution of his estate after death.”
[22] Cfr. F. Goadby International and Inter-Religious Law in Palestine (Jerusalem, 1926) 17-18.
[23] אילו היתה קיימת קטגוריה זו, כי אז ענייני הירושה והצוואה הנזכרים בסע’ 51 היו שייכים לה, ולא ל”מעמד האישי”.
[24] Cfr. e.g. Salvesen or von Lorang v. Administrator of Austrian Properly [1927] J A.C. 641, 662 (per Vise. Dunedin).
[25] Cfr. Austin, op. cit., p. 697; Graveson, op. cit., p. 124.
[26] יחד עִם זאת צריך להוסיף שאין מקום לביקורת כאילו לשון סע’ 51 הנ”ל בלתי מדוייקת היא - בדומה ללשון השופט דנדין בפסק הדין הנזכר – כי בהוראת דה”מ לא מדובר, בקשר לרשימת המוסדות הנכללת בה, על “מעמד אישי” סתם אלא על “ענייני המעמד האישי”, ביטוי עשוי להתייחס ללא דופי למוסדות עצמם.
[27] ר’ להלן, סע’ 12.
[28] ר’ את דברי לורד דונדין (שם, שם):
“…neither marriage nor the status of marriage is, in the strict sense of the word, a 1res’, as that word is used when we speak of a judgment in rem . (…) is not strictly a res, but it (…) savours of a res, and has all along been treated as such”.
Cfr. ibid., p. 655 (per Viscount Haldane). Cfr. Papadopoulos v. Papadopoulos [1930] P. 55, 58 (per Lord Merrivale).
ר’ בג”צ 36/50, פ”ד ה 57, ודברי השופט אגרנט בע”א 98/47, פ”ד ב 16.
[29] הכרה בהבדל הקיים בין השימוש המקומי לאנגלי מתבטא ברורות אצל הסופרים הישראליים כשאותו מחבר עצמו כותב “מעמד אישי” בעברית, ואילו “סטטוס” סתם באנגלית. ר’ מאמרו של דר שאקי שכבר הבאנו את שמו העברי והלועזי.
[30] ר’, למשל:
Austin, op. cit.; T.E. Holland Elements of Jurisprudence (12th ed., Oxferd, 1917); Salmond Jurisprudence (2nd ed., London, 1907; 7th ed., 1924; 11th ed. by Gl. Williams, 1957).
אם אין אנו טועים, הביטוי אינו בא אף פעם אחת אצל אוסטין ואצל הולנד, ואצל סמונד אינו בא בכל הדיון העיקרי ובא פעמיים באחת מהתוספות לספר (עמ’ 493 מהמהדורה השניה, עמ’ 543 מהמדורה השביעית, עמ’ 536 מהמדורה האחת-עשרה).
[31] אוסטין (Austin) מעמיד את מושג הסטטוס על בדאיות סידורה של ההרצאה: הכדאיות להפריש מגוף ההלכות המעניינות את כלל האזרחים את הדינים יוצאי-הדופן, הדינים הנוגעים לסוג בני-אדם מיוחד זה או אחר, כלומר ל”מעמדות” השונים. אך, אפילו מהבחינה הנ”ל, שיטה זו אינה נראית. אוסטין עצמו מודה שישנם יוצאים מן הכלל, דינים הנוגעים לסטטוס שאין להשמיטם מההרצאה ה”עיקרית”, כגון דיני הנישואין (כלומר, מבחינת הסטטוס, דיני האנשים הנשואים), כי, בלעדי עיקרי דינים אלה, לפחות, אין להבין את דיני הירושה; וכן לגבי דינים שאינם אפילו מגיעים עד כדי סטטוס, משום שהם נוגעים לאחד בלבד ולא לסוג אנשים, כגון. דיני המלך או דיני איזה פקיד אתר או תאגיד (שם, עמ’ 949). זאת ועוד: ישנם “מעמדות” (ועל פי אוסטין נועד למונח משמעות רחבה ביותר) הנוגעים לקבוצות אנשים כה רחבות שאין להתעלם מהן בכל הרצאת דינים שהיא. מה גם שדיני הסטטוס אינם חשובים לבני הקבוצות האלה בלבד אלא גם לכל בני האדם האחרים, לגבי המשא ומתן איתם (דבר שאוסטין מודה בו). יתירה מזו: אם לראות כדין מיוחד את זה הנוגע לקטין או לאדם נשוי, מדוע לא נראה כדין מיוחד גם את זה הנוגע לבעלי המשכנתאות? תשובתו של אוסטין היתה שכל אחד יכול להיות לבעל משכנתא, אך לא כל אחד יכול לקבל את המעמדות הנ”ל. אפילו במידה שהדבר נכון, אין זה מונע כי דיני המשכנתאות חלים אף הם על קבוצה. מסויימת, קבוצת בעלי המשכנתאות, ועל. קבוצת אלה הנוגעים בדבר בעקיפין, כאשר לא אלה ולא אלה מרובים יותר מקבוצת האנשים הנשואים ומקכוצת הקטינים ומאלה שדבר מעמדם זה חשוב כלפיהם. הערה דומה אפשר היה להעיר לגבי התוזים של הבנקאים או של המבטחים, לגבי אחריותם הנזיקית המיוחדת של בעלי דברים מסוכנים, לגבי הסדרו המשפטי המיוחד של קניין זה או אחר, כגון קניין אוניות, למשל. אם להוציא מהרצאת ההלכות את כל אשר הוא מיוחד לסוג אנשים מסויים, לחפצים מסויימים, למצבים מסויימים, לתנאים מסויימים, למקרים מסויימים (כגון הסתחף בקרקע), וכו, מה היה נשאר בה? אוסטין גורס אף הוצאת המשפט הציבורי, בתור דיני מעמד מיוחד, מעמד הפקידים הציבוריים (ר’ שם, בעמ’ 727:
“(…)public law is (…) a very small portion of it (of the corpus juris), which ought to be included in the Law of Persons as a subordinate member”
לגבי היחס שבין מושג הסטטוס לבין שיטת ההרצאה, אפשר היה להעלות על הדעת רעיון אחר, דהיינו לא הוצאת ענייני הסטטוס מהרצאת הדינים. הראשית אלא סידור ההרצאה בכללה על פי הסטטוס, כשמבינים את הסטטוס במובנו הרחב של אוסטין, מכלול הזכויות, החובות וכו’ של ,סוג אנשים מסויים. אפשר לומר שלא חשוב אם נביט על הדינים מבחינה זו או אחרת, מבחינת היחסים המשפטיים כשלעצמם, מבחינת העסקאות והעובדות שמהן הם נובעים, מבחינת התרופות שהפרתם מזכה להן או מבחינת הסטטוס (במובן הנ”ל) של בעליהם. אלא מה? הדבר היה מביא לידי הריסת השיטה בערבבו עניינים שאינם מעור אחד, ובהפרידו הלכות שהן קשורות לפי טיבן. לדוגמא: היינו צריכים לדון תחת הכותרת “אנשים נשואים”, לא רק על יחס האישות של בני הזוג, אלא גם על תוצאות הנישואין המתבטאות בנזיקין, בדיני המסים, בדיני הצבא, ואף לצרף את העבירות הפליליות הנוגעות לאישות, כגון ביגמיה. בין כל העניינים האלה אין קשר מהותי-משפטי; המתודה הטובה דורשת לעיין בהם במסגרות המתאימות, דיני משפחה, דיני נזיקין, דיני מסים, דיני צבא, דיני עונשין. בדומה לכך, לגבי מעמדו של חבר כנסת גם בדיני נזיקין, עונשין וכו’.
[32] על פי השקפתו היסודית, אוסטין לא היה יכול לציין שום תכונה משפטית כאופיינית לסטטוס. אם מהווה סטטוס (כלומר דין טפל, משום שאינו מעניין כללי) מצב הקיים
erga omnes,
על אחת כמה וכמה יהיה כזה (כנגד ההשקפה המקובלת) מצב שאינו בעל תוקף משפטי כלפי הכל. אם מהווה סטטוס זה שהוא בעל תוצאות מרובות וחשובות (ר’ אוסטין עצמו, שם, עמ’ 688:
“rights and duties (…) commonly (…) considerable in number (…) a conspicuous character (…)”
cfr. etiam p. 944; sed contra p. 722),
על אחת כמה וכמה, על פי השיקול הנ”ל, יהיה ראוי לתואר הנ”ל מצב שהוא דל תוצאות הסטטוס היה נעלם לגמרי כמושג המציין הסדר משפטי פחות או יותר אופייני.
[33] בשיטות המשפט המודרניות אין למושג הססטוס המשמעות שנועדה לו במשפט הרומאי. בזה האחרון, הסטטוס המשולש
(status libertatis, s. civitatis, s. familiae)
מהווה את המידות הדרושות להכרת אישיותו המשפטית של האדם, שהיא מוכרת ממילא בימינו. בשיטת ה,קומון לוא” וביתר השיטות האירופיות, לפי מסורתן, בולט הסטטוס כהבדל. בין מצבים אישיים מסויימים לבין הסדר החוזים, דהיינו, בעיקר:
א) לסטטוס יש כוח
erga omnes,
בעוד שלחוזים אין כוח כזה;
ב) הסטטוס אינו רצוני, או אינו רצוני לחלוטין, משום שאין גם הכניסה בו וגם היציאה ממנו תלויות ברצון הנוגעים בדבר בלבד. בניגוד למקובל בחוזים;
ג) בסטטוס ההסדר קבוע ע”י הדין והוא נוקשה, כך שאין למעוניינים רשות לעצבו או להתנות עליו, בניגוד לחופש ההתקשרות המוכר גם כחופש לעצב את תוכן החוזה.
אך, כנגד הפער הרב הנובע מהמסורת, יש להעיר:
א) מצטיינת הנטייה להכיר, אף בחוזה, מידת-מה של כוח כלפי אדם שלישי; והכוונה אינה להסכמים הריאליים, כגון הסכמי ההעברה, שלגביהם הדבר הוכר מעולם, אלא לחוזים האובליגטוריים עצמם (ר’, אצלנו, סע’ 32 לפקודת הנזיקין);
ב) בשיטות משפט מסויימות האישות היא רצונית לא רק במה שנוגע לכניסה בה, אלא גם בנוגע ליציאה ממנה, כי נפקעת היא על פי רצונם של בני הזוג (או, בשיטות משפט אחדות, אף על פי רצונו החד-צדדי של בן-זוג אחד (הבעל) בלבד). עוד יותר מקובל בעולם שהשתייכותו האזרחית, הפוליטית או הדתית (בעיני המדינה) של אדם תלויה ברצונו (בבוא תנאים מסויימים), הן בכניסה והן ביציאה. מצד אחר מכיר המשפט בימינו, אף בתחום החיובים, בקיום חובות ונטלים שאינם נוצרים ובטלים על פי רצון, כגון מצבם של בעלי דירות נתונות לדיני ה”דיירות החוקית”;
ג) נוקשות: ההסדר אינה עוד מיוחדת לסטטוס בלבד, כי היא נמצאת לעתים קרובות גם בחוזים, כתוצאת כללים קוגנטיים הקובעים את תוכן היחט החוזי, כתוצאת הסכמים קיבוציים או אף כתוצאה-למעשה (אם לא כתוצאה משפטית) מהסדר חוזי שנערך ע”י אחד מהצדדים ושיש לו הכוח לכפותו על הצד השני (חוזים אחידים). – נמצא, איפוא, שההבדל הנ”ל בין סטטוס לחוזה הולך ומחוויר, בכל שיטות המשפט בימינגו, בגלל גורמים שונים, וביחוד בגלל כניסת שיקולים ציבוריים אף בתחום הקלאסי של האוטונומיה הפרטית, בדיני החוזים והחיובים בכלל (והאוטונומיה הזאת אינה נחשבת עוד כיום עִ”י הכל כתופעה ה”טבעית” ביותר והמופתית); אף על פי שההבדל הנ”ל עודנו ניכר בעיקרו. – אחרת היא הבחינה השיטתית. לפי הערות שהערנו לעיל ולפי שיקולים אחרים, אין לראות בדיני “המעמד האישי” (או “המעמד” סתם) קבוצת דינים מחוברים ביניהם קשר אורגני ונבדלים מיתר דיני השיטה, כך שיהיו ראויים להיחשב כענף מענפי המשפט. ענפי המשפט צריכים להיות, לפי המיון המסורתי, דיני האישים, דיני המשפחה וכו’. הנישואין והיחס בין בני-הזוג הנובע מהם שייכים לדיני המשפחה: תוצאות הנישואין בדיני הירושה, בדיני הנזיקין, בדיני המסים, בדיני הצבא וכו’ – שבהן מתבטא גם כן “מעמדו” של האדם הנשוא – שייכות לדיני הירושה, הנזיקין וכו’ – כן לא נקבל את הדעה, הנתמכת ע”י אחדים, כגון גרבסון, שם, עמ’ 114-116, 134 (ר’ גם, בין אחרים,
P. Vinogradoff “Rights of Status in Modern Law” Collected Papers II 230),
כאילו הסטטוס היה צריך להיחשב כמושג של המשפט הציבורי תמיד. בזה מערבבים “משפט ציבורי” עם “אינטרס ציבורי”. משפט ציבורי הוא הנוגע לארגון המדינה ולתפקידיה (משום כך שייך לענף זה מעמד כגון מעמד האזרח), אינטרס ציבורי ודינים קוגנטיים עשויים להימצא גם במשפט הפרטי, יחד עם דינים דיספוסיטיביים. אם לגרוס אחרת – היינו צריכים לטפח למשפט הציבורי את הדינים הקוגנטיים המצויים (בהיקף הולך ורב) גם בדיני החיובים, למשל, ושוב היינו הורסים את השיטה המבוססת על קיום ענפי משפט הומוגניים לפי החומר.
[34] Cfr. E. Rabel Conflict of Laws (2nd ed., I, Ann Arbor, 1958) 113-114.
ר’, למשל, את דברי השופטים האנגליים הלדין ו-סקוטס המובאים ע”י השופט אגרנט בע”א 98/47, פ”ד ב 16.
[35] Cfr. R. F. Cleveland “Status in Common Law” Harvard Law Review 38 (1924-1925) 1074, 1075-1076. Cfr. etiam, p. 1080:
“(…) marriage (…) is the province of home law and is therefore a status”; p. 1084: “(…) once a proper law has said that a child is legitimate there is a principle of the common law of conflicts which says that whatever is now the home law of this child will be borrowed (…). We shall, therefore, call legitimacy a status (…)”; etc.
[36] ר’, למשל, שם, עמ’ 658:
“Insanity is not a status. If insanity is found at the domicil it does not affect the condition of the person in another state.” Cfr. Graveson, op. cit., p. 119:
“The reference of a matter to the domiciliary or other proper law of the person concerned is (…) a test of whether the matter involves a question of status (…).”
[37] Cfr. E.V. Caemmerer, “Internationales Privatrecht: Personenrecht” Rechtsvergleichendes Händwörterbuch IV (F. Schlegelberger, Berlin, 1933) 352:
“Im deutschen Rechtskreis its der Statusbegriff um seiner Unbestimmtheit willen in den Hintergrund gedrängt worden.”
[38] Cfr. A. Nussbaum Principles of Private International Law (N.Y.-London, 1943) 140.
[39] Cfr. e.g. Polydore v. Prince, Ware 402 (1837), per Ware D. J. (“personal statutes”); E.H. Young “The True Province of the ‘Real Statute’ and of the ‘Personal Statute'” Law Quarterly Review XXIII 155; Bouvier’s Law Dictionary (Cleveland, 1940); Ballantine The College Law Diet (Roohester, N.Y.) 1948; Words and Phrases )St. Paul, Minn., 1956( sub voce Personal statute; T. Baty Polarized Law (London, 1914) 17, 40.
[40] ר’, למשל, ביל, שם, עמ’ 649:
“The variety of status which consists of permanent personal quality was not considered in the restatement because (…) it has no extra-territorial connotation.”
Cfr. C.K. Allen “Status and Capacity” Law Quarterly Review 46 (1930) 277, 293:
“It is now reasonably safe to say (…) that, with certain exceptions, status is determined by the personal law (…).”
ר’ גם גרבסון, שם, עמ’ 107, אשר, אתרי סקירה של פסקיידין אנגליים. ואמריקאיים, מעיר:
“In none of these cases (…) was there a refusal to recognize that a legal status had been created: the refusal was directed against giving extra-territorial effect (…).”
סופרים מנטייה זו, כשהם עומדים על המעמדות השונים, נוהגים לדלג על ה-
civil and political status
(בלשון לורד ואסטבורי במשפט הידוע
Udny v. Udny (1869)
שכבר הזכרנו), אף על פי שאינם מרחיקים לכת ומעיזים לכפור בהיות אלה מעמדות לפי טיבם.
[41] Re Selofs Trust [1902] 1 Ch. 492.
[42] Cfr. Graveson, op cit., p. 134.
[43] Cfr. League of Nations Treaty Series, XXXV (1925), p. 132 sq. (Article IV, p. 133).
[44] Cfr. League of Nations Treaty Series, XXVIII (1924), p. 163.
על הדיונים שקדמו. לאמנה, בדבר ענייני ה,סטטוס האישי” – בהתיחסות למצב שהיה קיים בקיסרות העותומנית – ר’
Conférence de Lausanne, Recueil des actes, I, I, Paris, 1923, p. 502 sqq., 505 sqq. et passim.
[45] חילוף איגרות בנוסה דומה, בין פרס לבין מדינות אחרות (נוסף על אנגליה), בטכסטים אנגליים וצרפתיים, ר’ באוסף הנ”ל של חבר הלאומים,
LXXX (1929),
עמ’ 410;
LXXXII (1928-29),
עמ’ 50; CVII, עמ’ 384.
[46] Rules concerning Judicial Organization in Egypt, Article 28. Cfr. League of Nations Treaty Series, 182 (1937-1938), 37.
[47] לטעות לראות את ענייני האזרחות כענייני “סטטוט אישי” נתפס בשעתו
Foelix Traité de droit international privé I (4e éd., Paris, 1866) 81.
אך דבריו נחשבו כ”פיזור דעת מוזר של הסופר המלומד”:
Démangeât, sur Foelix, op. loc. cit., Weiss, Traité de droit international privé III 1908-1913 (2e éd., Paris) 157, na. 1.
[48] ר’, למשל, א’ שאקי במאמרו הנזכר
[49] Mandat pour la Palestine, art. 9, al. 2:
“Le respect du statut personnel des diverses populations et communautés et de leurs, intérêts d’ordre religieux sera entièrement garanti (omissis)”.
Mandat pour la Syrie et le Liban, art. 6, al. 2:
“Le respect du statut personnel des diverses populations et de leurs intérêts religieux sera entièrement garanti (omissis)”.
[50] Mandate for Palestine, Article 9, paragraph 2:
“Respect for the personal status of the various peoples and communities and of their religious interests shall be fully guaranteed (omissis)”.
Mandate for Syria and the Lebanon, Article 6, paragraph 2:
“Respect for the personal status of the various peoples and for their religious interests shall be fully guaranteed (omissis)”
בקשר לעקרון האזרחות הנוהג על פי משטר הקאפיטולציות בקיסרות העותומנית, מעיר
G. Pélissié du Rausas Le régime des Capitulations dans l’EmpireOttoman I (2e éd., Paris, 1910) 309
כי חריג מכלל זה קיים – אך למראית עין בלבד.- כאשר בענייני הירושה בתי המשפט הקונסולריים הבריטיים פוסקים על פי הדין העותומני, בתור דין מושבו של המוריש – בהתאם ל”עקרון המושב” המקובל ע”י הדין האנגלי עצמו.
[52] אומנם נשאלת השאלה מהי משמעותו הנכונה של ביטוי אחרון וה בהדבק ההוראה כולה כשלעצמו כולל הוא. על פי המסורת הרומאית, הן את המעמד תמשפתתי והן את מעמד האזרחות. אך ענין שני זה אינו נחשב כעניין של “סטטוט אישי”, כפי שהוזכר כאן לעיל. ר’, על השאלה לגבי המשפט הבינלאומי הפרטי בכללו, מונאקו, שם, עמ’ 90.
[53] עם זאת, מרחיקה לכת מדי הקביעה שהמשפט המוסלמי דין אישי הוא לפי טבעו ולא ניתן לחול על לא-מוסלמים. ר’, כנגדה
H. A. Boghdadi Origine et technique de la distinction des statuts personnel el réel en Egypte, Le Caire (1937) 72
[54] השווה עם רשימת דבה”מ שלנו את הרשימה ששימשה, כנראה, תקדימה העותומני האחרון, זאת הנכללת בחוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמיים הדתיים משנת 1333 (= 1917), הנזכר גם בדבה”מ עצמו, סע’ 52. ר’ הטכסט מתורגם לעברית אצל גויטיין, בן-שמש המשפט המוסלמי במדינת ישראל (ירושלים, תשי”ח) 275.
[55] Cfr., e.g., Young, Corps de droit ottoman, Oxford, 1906 (cfr. Index sub vooe Statut personnel); G. Pélissié Du Rausas, op. cit., I, p. 420 sqq.; y. de Jehay De la situation des sujets ottomans non-musulmans (Bruxelles, 1906) 12; S. Messina Traité de droit civil égyptien mixte III Alexandrie, 1930 (cfr. Index , sub voce Statut personnel).
ביקורת על שימוש זה לגבי הדינים העותומניים נמתחת ע”י בוגדדי בספרו הנזכר. הוא מעיר שתחום תחולתם של הדינים העדתיים היה צר מתחום ה”סטטוס האישי” על פי המסורת האיטלקית והצרפתית; ושהיסוד לסמכותם של השיפוטים הנדונים (הגוררת אחריה תחולת הדינים עצמם) היה דתי, על פי ההשקפה המושלימית, ולגבי עניינים מסויימים הסכמתי בלבד (כעין בוררות), בעיני המחוקק העותומני – בהבדל מהסדר מבוסס על ההשקפה שממנה נובעת החלוקה בין “סטטוט אישי” לבין “סטטוט ריאלי” - בקשר לקפיטולציות מוסיף בוגדדי ואומר שאין מקום להבחנה בין שני הסוגים הנ”ל, מכיוון שהשיפוט העותומני – וכן השיפוט הקונסולרי – פסק תמיד לפי דיניו, כל אימת שהיה מוסמך.
[56] סי’ 3 לסה”ח הצרפתי לנאפוליאון. אינו מדבר, אף הוא, ב”סטטוט אישי”. בכל זאת הביטוי היה שגור בפי עורכיו ובפי מפרשיו הראשונים. ר’ במיוחד
L. Barde Théorie traditionnelle des Statuts ou Principes du Statut réel et du Statut personnel d’après le droit civil français, thèse, (Bordeaux, 1880).
הביטוי מאריך ימים בצרפת. כי אנו מוצאים אותו עוד בחוקה משנת 1946, סע’ 82; ובחוקה משנת 1958, סי’ 75.
[57] בשעתה הצטיינה תורה זו בגישתה לשאלה מתי כלל מסויים הוא אישי ומתי הוא ריאלי או טריטוריאלי, אשר עליה ענתה לאמור: על פי הענין הנדון, אדם או נכס. קל להשיג על תורה זו הן כי מן הנמנע, לעתים קרובות, למיין את הכללים לפי המבחן הנ”ל, והן כי האקסטרה-טריטוריאליות של “הסטטוטים האישיים”, יותר מאשר תוצאה מהעניין הנדון על ידם, היא תוצאה מרוח ההוראה ומתכליתה, מכל מקום, בפני המשפטנים הנ”ל, הדנים על פי המשפט העותומני, לא עמדה שאלה דומה, כי על פי רוב חיה ברור שהדינים הם אישיים ולא טריטוריאליים.
[58] ר’ סע’ 6 ו-8 להוראות המוקדמות לסה”ח האזרחי האיטלקי משנת 1865
[59] Cfr. G. Pélissié du Rausas, op. cit., I, p. 422; C. Cardahi, “Le droit civil des pays sous mandat français, etc.”, in XXVIII (1933) Rev. de droit internai, privé, p. 442, cfr. p. 445: “Dans les pays musulmans, comme chacun le sait ce mot [scil., statut personnel] a un sens un peu élargi”; F. Chebat Les étrangers devant le justice en Syrie et au Liban (Paris, 1938) 233 sq.; I.A. Khairallah The Law of Inheritance in the Republics of Syria and Lebanon (Beirut, 1941) XI, 344 sq.
[60] Art. 9(1), Règlement d’organisation judiciaire pour les procès mixtes en Egypte (R.O.J.) du 15 septembre 1875.
[61] גם כאן, כמו בדבה”מ לא”י, נותנת אותותיה המסורת העותומנית אשר על פיה הסמכות השיפוטית גוררת אחריה ממילא את סמכות הדינים, כך שאין צורך שהמחוקק יעמיד במפורש על זו האחרונה.
[62] סע’ 16 ל-
Règlement d’organisation judiciaire pour les procès indigènes
(המצרי) מצדו מוסיף, מלבד ההקדש המוסלמי (כמוהו כחוק העותומני הנ”ל וכדה”מ שלנו
“et toutes autres questions du statut personnel”.
השווה את הרשימה שבתוק הפרוצדורה העותומני של בתי הדין המוסלמיים משנת 1917, הנזכר כאן לעיל.
[63] ר’ טכסטים מצוטטים אצל בוגדדי, שם, עמ’ 215, 221 והלאה, 341 והלאה, ואצל מסינה, שם, עִמ’ 139 והלאה.
[64] Mohammed Kadri Pacha Code du statut personnel et des successions d’après le rite hanafite, traduction officielle, Alexandria, 1875 (in English: Code of Mohammedan Personal Law according to the Hanafite School, by Mohammed Kadri Pacha, translated by Sterry and Alcarins, Printed for the Indian Government, London, 1914).
[65] Cfr. F. Chebat, op. cit., p. 159, 160, 221, 223, etc.
[66] In British and Foreign State Papers, vol. 132, p. 81; cfr. Order in Council, London, July 28, 1930 (Part IV – Civil Matters, § 91, ibid., p. 118).
[67] הוא בא רק ב”דבר המלך” לגבי מצרים משנת 1937 שהוצא בקשר לאמנת מונטרה הנ”ל
“Abolition of the Capitulations in Egypt” The British Year-Book of International Law 19 (1938) 160sqq.
[68] ר’ Khairallah שם בעמ’ xi.
[69] ע”א 26/51, פד”י ה 1341, 1345.
[70] בד”מ 1/49, פד”י ז 1037, 1048; בד”מ 1/50, פד”י ח 1020, 1027, 1029.
[71] ר’ לעיל, סע’ 2. קורא פסק-הדין הנזכר, אם אינו מצוי בעניינים, עלול להיתפס לשתי טעויות: האחת היא זאת הנדונה בטכסט, לחשוב שעל המעמדות הנדונים ע”י השופט יחולו כללי דבה”מ הנוגעים למעמד האישי. והשנייה: לייחס למעמדות הללו – לא רק לפי משפטנו אלא גם לפי המשפט האנגלי – דברים הנכללים בציטוטי השופט כגון דברי השופט הלדין והשופט סקוטס (שם, עמ’ 204-205) לגבי הכרתו האקסטרה-טריטוריאלית של הסטטוס.
[72] ר’ אביגדור לבונטין על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה (ירושלים, ה’תשי”ז-1957).7
[73] שם.
[74] אך פרופ’ לבונטין, שם, בעמ’ 61, מבליט די ברורות את המעבר מדיונו היוריספרודנסי להוראות דבה”מ.
[75] עזיבת הכינוי “מעמד אישי” ע”י המחוקק תקל עליו מתן הסדר מתאים לבעיות השונות. כדאי להפריד בין העניינים הנתונים לדין האישי בספירה הבינלאומית לבין אלה הנתונים לדין דתי בתחום הבינעדתי. האחרונים הולכים ומצטמצמים לעומת הראשונים. כן, לחלוקת הסמכות בין בימ”ש שלום לבימ”ש מחוזי כדאי המבחן הפשוט “אפשרות להערכה כספית” בלי לערבבו ב”מעמד האישי”; כמובן, בין העניינים שאינם ניתנים להערכת ממון ישנם כל ענייני המעמד האמיתיים.