ב”ש (מחוזי ירושלים) 1626/00‏ נועם פדרמן נ’ מדינת ישראל (17/09/2000)

ב”ש (מחוזי ירושלים) 1626/00‏ פדרמן נ’ מדינת ישראל (17/09/2000)

 

בית משפט מחוזי ירושלים

ב”ש 1626/00

ב”ש 1627/00

 

בפני

כבוד השופט צבי זילברטל

 

העורר בתיק ב”ש 1626/00:

1. נועם פדרמן

העורר בתיק ב”ש 1627/00:

2. חיים פרלמן

ע”י ב”כ עו”ד ורצברגר

– נ ג ד –

מדינת ישראל

על-ידי עו”ד אופיר, פרקליטות מחוז ירושלים

 

החלטה

 

בפני שני עררים, שהדיון בהם אוחד, על החלטת בית המשפט השלום בירושלים (כב’ השופטת כהנא), החלטה שניתנה ביום 12/09/2000 בב”ש 5672/00.

1. כנגד שני העוררים הוגש, בת”פ 3691/00, כתב אישום, המייחס להם עבירות בקשר עם אירוע שהתרחש ביום 25/07/2000 בהר הבית.

על פי כתב האישום, העוררים נכנסו להר הבית בקבוצה מאורגנת ובליווי משטרתי. במהלך סיורם במקום, ברחבת מסגד אל-אקצה, הוציא העורר מס’ 2 דגל ישראל, שהיה מוחבא מתחת לחולצתו, והחל לנופף בו ולרוץ לעבר שער המוגרבים. עוד נטען, כי העורר מספר 2 הזמין למקם עיתונאים כדי ליצור הד ציבורי למעשיו.

שני שוטרים שליוו את העוררים (ושניים נוספים שהיו עימם) ניסו למנוע מהעורר מספר 2 להמשיך במעשיו. העורר מספר 1 דחף את השוטר נור-אלדין דמירי, השתולל והתפרע בניסיון לאפשר לעורר מספר 2 להמשיך במעשיו.

לעורר מספר 2 יוחסה עבירה של התנהגות פסולה במקום ציבורי, עבירה לפי סעיף 216(א)(1) לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977, ולעורר מספר 1 יוחסו עבירות של תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 274(1) לחוק הנ”ל) ושל סיוע להתנהגות פסולה במקום ציבורי (סעיפים 216(א)(1) ו32- לחוק הנ”ל).

כפי שעולה מחומר הראיות, בעקבות הנפת הדגל, נאסף במקום קהל של כמה עשרות צעירים מוסלמים, שהגיעו בריצה וביקשו להתנפל על העוררים וחבריהם.

2. במעמד הגשת כתב האישום הוגשה גם בקשה למעצר העוררים עד לתום ההליכים, כאשר המשיבה הביעה מראש את הסכמתה לשחרורם אם תמנע כניסתם לתחומי הר הבית. בית המשפט קמא קיבל את עמדת המשיבה והורה לשחרר את העוררים בתנאי המבוקש. מכאן הערר.

3. להשלמת התמונה יצוין, כי עוד בטרם הוגש כתב האישום, בשלבי חקירת האירוע, הוגבלה כניסת העוררים להר הבית, כחלק מתנאי שחרורם מהמעצר לצרכי חקירה, וזאת למשך 45 יום. הגבלה זו נקבעה בהחלטת בית משפט זה (כבוד השופט רביד) בב”ש 1493/00 לאחר שבית המשפט השלום סרב להורות על הגבלתם, ואושרה על ידי בית המשפט העליון (כב’ השופט אנגלרד) בב”ש 5523/00 (08/08/2000).

4. בפי העוררים טענת סף, שטען לה בעיקר בא-כוחו של העורר מספר 2, עו”ד ורצברגר, לפיה אין העובדות שבכתב האישום מקימות כל עבירה של התנהגות פסולה במקום ציבורי.

תמצית הטענה היא בכך, שמעשה הנפת דגל הלאום הוא, בהכרח, מעשה חוקי ולגיטימי שאינו יכול ליצור עבירה. לשיטתו של עו”ד ורצברגר, העבריינים האמיתיים הם אלו שהתנגדו להנפת הדגל ועוררו במקום מהומה, ולא מי שביצעו מעשה לגיטימי, תוך מימוש זכות יסוד.

עו”ד ורצברגר הפנה, בענין זה, לפסיקת בית המשפט העליון שקבע, במספר הזדמנויות, כי הרשויות חייבות לאפשר לאזרח להביע דעתו, בדרכים שונות, גם אם מעשיו המתוכננים עלולים להרגיז חלקי אוכלוסייה אחרים ולעוררם לתגובה קשה (בג”צ 4712/96 סיעת מר”צ נ’ משטרת ישראל – מפקד מחוז ירושלים, פ”ד נ(2) (1996) 822; בג”צ 953/89 אינדור נ’ ראש עיריית ירושלים, פ”ד מה(4) (1991) 683; בג”צ 153/83 לוי נ’ משטרת ישראל – מפקד המחוז הדרומי, פ”ד לח(2) (1984) 393; בג”צ 230/73 ש’ צ’ מ’ בע”מ נ’ ראש עיריית ירושלים, פ”ד כח(2) (1974) 113).

5. חוששני, כי הטיעון הנ”ל, והאסמכתאות שהובאו לתמיכה בו, אינם ישימים ישירות למקרה הנדון. בכל אותם מקרים שנדונו בפסיקה שהובאה על ידי ב”כ העורר מספר 2, נזקק בית המשפט הגבוה לצדק לשאלה, כיצד על הרשויות לפעול לנוכח קיומו של חשש להפרת הסדר בעתיד. השאלה, האם בידי המדינה למנוע מראש מעשים לגיטימיים של הבעת דעה או מימוש זכות יסוד אחרת, שונה בתכלית מהשאלה שנשאלת בדיעבד, האם מעשה מסוים מהווה עבירה פלילית.

בוודאי שאין לראות בתקדימים השונים משום מתן הכשר לביצוע עבירה פלילית. הזכות ‘להרגיז’ (כלשונו של עו”ד ורצברגר) שהוכרה על ידי בית המשפט העליון, אינה הזכות לעבור עבירות.

לענין בחינת הסוגיה מראש, אכן נקבע כי:

“בעצם העובדה שקיומה של הפגנה עלול להביא להפרת הסדר, אין כדי לשלול את החופש להפגין. מידה מסוימת של פגיעה בסדר הציבורי היא מחיר שעלינו להיות מוכנים לשלמו כדי להגשים את הזכות להפגין.

דברים אלה יפים על אחת כמה וכמה מקום שבו הסכנה אינה צפויה מן המפגינים עצמם אלא מתגובתו של קהל המתנגד להפגנה. מתן כוח לקהל עוין לסכל את מימושה של זכות היסוד להפגין יהווה פגיעה קשה בה ומתן פרס לאלימות ולעידודה” (כב’ השופטת דורנר, בג”צ 4712/96 הנ”ל, בעמוד 833).

ואולם, בצידה של הפסיקה הנ”ל נפסק לא אחת כי:

“חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן, עד כמה שהוא מוצא מכוח האמונה אל פועל המעשה אינו חופש מוחלט…. חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן הוא חופש יחסי. יש לאזן בינו לבין זכויות ואינטרסים הראויים אף הם להגנה… אחד האינטרסים שיש להתחשב בהם הוא זה של הסדר הציבורי ובטחון הציבור.

אם החשש הוא מאלימות של קהל עויין כנגד המתפללים, על המשטרה לפעול נגד אלימות זו ולא נגד המתפללים. אך אם פעולה סבירה של המשטרה אין בכוחה, לאור מגבלותיה, להסיר את הפגיעה, הלכה למעשה, בבטחון הציבור, אין מניעה מהגבלת חופש המצפון והדת, כנדרש לשם שמירה על בטחון הציבור” (בג”צ 292/83 נאמני הר הבית נ’ מפקד משטרת ישראל, פ”ד לח(2) (1984) 449, 455).

כאמור, דברים אלה כוונו למצב בו התבקשה מראש רשות להפגין. ואולם, כאשר אנו ב”היכלו” של המשפט הפלילי, כאשר המאשימה כבר גיבשה דעתה כי בוצעה עבירה, על בית המשפט לבחון את האירוע בדיעבד ולא לשקול, כפי ששוקלים כאשר הבחינה נעשית מראש, את עוצמת והסתברות החשש להפרת הסדר, תוך מתן משקל לזכות האזרח לממש את זכויות היסוד שלו.

כאמור, גם כאשר בית המשפט בוחן מראש בקשתו של אזרח לבצע מעשה כלשהו, נעשה איזון בין זכות זו לבין התוצאות האפשריות שיהיו למימושה, ולא תמיד נענה בית המשפט לבקשה. כך הם פני הדברים במיוחד כאשר מדובר באזור כה רגיש ומיוחד כהר הבית, ולא אחת דחה בית המשפט העליון עתירותיהם של אזרחים שביקשו להיכנס לתחומו במועדים “רגישים” (בג”צ 4044/93 סלומון נ’ משטרת ישראל – מפקד מחוז ירושלים, פ”ד מט(5) (1995) 617; בג”צ 1663/94 סלומון נ’ משטרת ישראל – מפקד מחוז ירושלים (23/03/1994); בג”צ 2431/95 סלומון נ’ משטרת ישראל, פ”ד נא(5) (1997) 781; בג”צ 2496/96 יקותיאל נ’ משטרת ישראל – מפקד מחוז ירושלים (02/04/1996); בג”צ 3374/97 סלומון נ’ משטרת ישראל – מפקד מחוז ירושלים (10/06/1997), ועוד).

אציין, שכלל לא ברור האם העוררים היו נענים בחיוב, אילו היו מבקשים מראש היתר להניף דגל ברחבת הר הבית. מכאן, שלא רק שטיעונם של העוררים בסוגיה הנ”ל אינו נוגע ישירות לענייננו, אלא שהוא גם אינו מדויק, באשר הפסיקה הכירה באפשרות להגביל, במקרה מתאים, את חופש הפעולה של האזרח והאפשרות שלו לממש זכויות יסוד.

6. במקרה דנן לא פנו העוררים מראש אל הרשויות (ואינני מתייחס לשאלה האם היו חייבים לעשות כן) בבקשה להניף דגל, אלא מימשו את זכותם בדרך שנראתה להם.

בגדר ההליך הפלילי שהוגש נגדם תיבחן השאלה האם מעשיהם, או מי מהם, הגיעו לכדי ביצוע עבירה. לעניין העבירה של התנהגות פסולה במקום ציבורי נפסק, כי ההתנהגות עצמה יכולה להיחשב ככשרה, אלא שנסיבות ביצוע המעשה הופכות אותה לפסולה. במיוחד כך הם פני הדברים בעבירה שלפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין.

אינני מתעלם מכך שלעוררים יוחסה עבירה לפי סעיף 216(א)(1) לחוק הנ”ל, אלא שמעובדות כתב האישום עולה בבירור האפשרות לייחס להם את החלופה שבסעיף משנה (4) וגם עו”ד ורצברגר ציין, כי הוא יכול להניח ש”נפלה שגגה בסעיפים הקטנים שהזכרתי לעיל” (עמוד 3 שורות 29-28 לפרוטוקול).

לאמור לעיל ראו האמור בספרו של כב’ השופט י’ קדמי, על הדין בפלילים, תשנ”ה, חלק שלישי, עמוד 1364:

“ואין נפקא מינה, אם ה’התנהגות’ כשלעצמה מותרת או אסורה על פי החוק. שהדגש מושם כאן על כוחה להביא להפרת השלום.

להדגיש:ב גם כאשר מדובר בהתנהגות המצויה בגדר ‘זכות יסוד’ של כל אדם – כגון:ו זכותו של הפרט להביע באופן חופשי את דעותיו – מועדפת השמירה על שלום הציבור, על פי עשיית השימוש בזכות יסוד.”

נמצא, כי עלינו לפנות לבחינת הראיות לכאורה, תוך דחיית טענת הסף, כי בהתחשב במעשה עצמו, הנפת הדגל, שהוא מעשה מותר, לא יתכן לייחס לעוררים עבירה של התנהגות פסולה במקום ציבורי.

7. לעניין קיומן של ראיות לכאורה לביצוע העבירה המיוחסת לעורר מספר 2, די להפנות, בעניין זה, לעדויותיהם של השוטרים נור אלדין דמירי, ועמית חמדי, אשר ליוו את העוררים, על דבר שליפת הדגל, שהיה מוחבא בבגדיו של העורר מספר 2, הנפתו ופתיחה בריצה כדי שלא ייתפס.

העורר מספר 2 אף מסר לשוטרים שהגעת העיתונאים למקום היתה מתוכננת, לאחר שהוא, ומי מחבריו האחרים, הזמינו מראש את העיתונאים.

באשר לעורר מספר 1, השוטרים הנ”ל מסרו בהודעותיהם, כי זה מנע מהשוטר דמירי לתפוס את העורר מספר 2, משך את השוטר לאחור וניסה להרחיק את שני השוטרים לאחור, באמצעות ידיו. השוטר חמדי מסר, כי העורר מספר 1 עזר בכך לעורר מספר 2 להמשיך ולהניף את הדגל.

בכך יש גם ראיות לכאורה לעבירה של תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, שיוחסה אך לעורר מספר 1, אף כי ב”כ המשיבה ציין בדיון בפני, כי עבירה זו כשלעצמה, לא היתה מביאה את המשיבה לעמוד על הגבלת העורר מספר 1 מכניסה להר הבית.

אגב, אין בגירסאותיהם של העוררים בכדי להפחית ממשקל הראיות הלכאוריות, באשר הם שמרו, בעיקרו של דבר, על זכות השתיקה.

בדומה, יש בידי המאשימה ראיות לכאורה גם לענין היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הנדונה, וזאת בהתבסס בעיקר על הראיות בדבר התכנון המוקדם והגעת העוררים למקום בחבורה. אין גם ספק שהעוררים היו מודעים למגבלות שהטילה המשטרה על מעשיהם במקום, גם אם לא ספציפית לענין הנפת הדגל, מכוח התדרוך המוקדם שעברו, כמפורט בהודעות שבתיק החקירה, הודעות השוטרים שעסקו בתדרוך.

כפי שכבר צוין, אין לומר כי, בכל מקרה, עשיית מעשה מותר עקרונית, כהנפת דגל, לא יכולה להיות עבירה לפי סעיף 216 לחוק העונשין. במקרה דנן, הנפת הדגל נעשתה במקום בעל רגישות יוצאת דופן, הביאה בפועל להתקהלות והתפרעות הקהל במקום, ואין לקבוע, בשלב זה, כי לא הוכחה האפשרות הלכאורית להרשעת העוררים. כמובן, שבמהלך הדיון בתיק העיקרי תיבחן שאלה זו ביתר הרחבה והעמקה, על יסוד חומר הראיות המלא וחקירת העדים. רק לשם המחשה, ראו, לדוגמה, הרשעתם בעבירה לפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין, של מי שהתפללו ליד אחד משערי הר הבית בת”פ (שלום ירושלים) 3132/95 מדינת ישראל נ’ מבורך (13/02/1997) – כב’ השופט רומנוב. עוד ראו:נ ע”פ (מחוזי ירושלים) 1128/97 עציון נ’ מדינת ישראל (20/12/1999), שם התייחס בית המשפט להגבלת זכויות הפרט על הר הבית, לצורך הגנה על האינטרס הציבורי שעניינו שמירת הסדר והבטחון, באספקלריה של הליך פלילי.

8. עילת מעצר – נטען על ידי העורר מספר 1, כי לא תיתכן עילת מעצר כאשר מיוחסת לעוררים עבירה של התנהגות פסולה במקום ציבורי.

אינני סבור כך. עילת המעצר אינה נבחנת על פי הגדרתה הפורמלית של העבירה, אלא על פי מכלול נסיבות, ובהן – טיב העבירה, נסיבות ביצועה ונסיבותיהם האישיות של העוררים. עילת המעצר המופיעה בבקשת המשיבה לעצור את העוררים היא המסוכנות.

אכן, העובדה שהמעשה בוצע בהר הבית היא נסיבה רלבנטית ביותר לבחינת המסוכנות. כפי שראינו, בית המשפט העליון הכיר, בשורה של החלטות, באופיו המיוחד של מקום זה ובסכנות לשלום הציבור הטמונות בעשיית מעשים שונים בתחומו. ההכרה בסכנות אלה אף הביאה את בית המשפט העליון, לא אחת, לאשר את סירוב הרשויות להתיר לגורמים שונים להיכנס לתחום הר הבית. מכאן, שאין התנהגות פסולה בתחום הר הבית שקולה כנגד התנהגות פסולה בכל מקום אחר:

“ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם, והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים. דת, כל דת, על פי עצם טיבה וטבעה הינה יחידה וייחודית, אחת ואין בלתה. והנה בהר הבית מחזיקות שתי דתות. זו אומרת כולו שלי וזו אומרת כולו שלי. ויחלוקו? כיצד?” (כבוד השופט חשין בבג”צ 2431/95 הנ”ל, בעמוד 786).

התנהגות פסולה בתחום הר הבית טומנת בחובה פוטנציאל של התלקחות שסופה מי ישורנו.

כזכור, עניין לנו בהליך פלילי המתנהל כנגד העוררים. בגדר תנאי שחרור בערובה רשאי בית המשפט להבטיח, כי כל עוד ההליך תלוי ועומד, לא תצמח מהנאשם סכנה, ממין הסכנה שגלומה במעשה העבירה המיוחס לו. אין מדובר, כטענת העורר מס’ 1, בפתרון שלטוני הדומה להוצאת צו הגבלה וכו’. מדובר במכשיר המסור בידי בית המשפט, הדן באישום כנגד העוררים, להבטיח, בגדרו של ההליך הפלילי ולא מעבר לו, כי מסוכנות הנאשם, אם נמצאה כזו, תיפחת, או לא תוכל לבוא לידי ביטוי.

מסוכנותו של העורר מס’ 1 נלמדת לא רק מעצם המעשה שיוחס לו, בנסיבות שבהן נעשה, אלא גם מעברו, הכולל הרשעות לא מעטות בעבירות של אלימות והפרת הסדר הציבורי.

9. באשר למסוכנות, ניתן גם לבסס קביעה בנדון על החלטת בית המשפט העליון בבש”פ 5523/00, הנזכר למעלה, החלטה שאישרה הטלת הגבלה על העוררים עוד בטרם הגשת כתב האישום.

הטלת הגבלות על חופש התנועה כתנאי לשחרור ממעצר לצרכי חקירה, עוד בטרם הגשת כתב האישום, תיעשה בזהירות מיוחדת (בש”פ 2712/96 הרשקוביץ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(2) (1996) 705, בעמ’ 712 מול האות ו’). והנה, בית המשפט העליון ראה לנכון להגביל את העוררים, בגין המעשים שכיום מיוחסים להם בכתב האישום, עוד לפני הגשת כתב האישום. בית המשפט העליון, כב’ השופט אנגלרד, התייחס במפורש לקיומה, כנגד העוררים, של עילת המעצר שמקורה ביסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחון הציבור.

נמצא, כי עוד לפני הגשת כתב האישום סבר בית המשפט העליון שיש יסוד לחשש שהעוררים מסכנים את בטחון הציבור.

10. התוצאה היא שצדק בית המשפט קמא כאשר הגיע למסקנה בדבר קיומה של עילת מעצר, גם אם הבליע מסקנה זו בהחלטתו ולא נדרש לדיון מפורש בסוגיה, כפי שטענו העוררים.

11. באשר לחלופה – אכן, זהו מקרה ראוי לעשיית שימוש בסמכות בית המשפט לקבוע חלופת מעצר. החלופה שנקבעה מאזנת כראוי בין הסכנה הצפויה מהעוררים לבין החובה שלא לפגוע בהם מעבר לנדרש.

אשר על כן, אני דוחה את העררים.

כפי שהוסכם, אין צורך לזמן את העוררים לשמיעת ההחלטה. על המזכירות להמציא העתק ההחלטה לב”כ העורר מס’ 2, עו”ד ורצברגר, לעורר מס’ 1 בעצמו ולב”כ המשיבה. תיק החקירה יימסר לב”כ המשיבה במזכירות בית המשפט.

 

ניתנה היום, יז אלול ה’תש”ס (17/09/2000), בהעדר הצדדים.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *