ברכיהו ליפשיץ “תוכן וקליפה בהלכת שיתוף הנכסים” (1996)

ברכיהו ליפשיץ “תוכן וקליפה בהלכת שיתוף הנכסים” המשפט 3 (1996) 239

 

“תוכן וקליפה בהלכת שיתוף הנכסים” * ברכיהו ליפשיץ **

 

(בעקבות בג”צ 1000/92 בבלי נ’ בית-הדין הרבני הגדול)

 

א. מבוא

ב. הלכת בבלי

ג. חוק שיווי זכויות האשה

ד. הסכם מכללא

ה. הלכת השיתוף – “דין משפחה”

ו. אחדותו של המשפט האזרחי

ז. סיכום

 

א. מבוא

 

1) שוב יצאה לה הלכת שיתוף הנכסים בין בני-זוג – כשהיא עוטה את גלימת ה’חוזה מכללא’ – לכבוש לה מחוזות חדשים: בפסק-הדין בבג”צ 1000/92 בבלי נ’ בית-הדין הרבני הגדול [1] נקבע, כי גם על בתי-הדין הרבניים, ולא רק על בתי-המשפט האזרחיים, לפסוק על-פיה. הרבנים הראשיים והדיינים בכינוסיהם הודיעו, שבתי-הדין ימשיכו לפסוק לפי ההלכה המקובלת עליהם. לטענתם, אין הם רשאים לפסוק בניגוד להלכה היהודית, ולדעתם הלכת שיתוף הנכסים, כפי שנקבעה על-ידי בתי-המשפט האזרחיים, עומדת בניגוד להלכה זו. עוד הם טוענים, שבפסק-הדין בפרשת בבלי יש פגיעה בסמכותם הנתונה להם בחוק לפסוק על-פי ההלכה היהודית בענייני יחסי-הממון שבין בני-זוג, הבאים לפניו לדין.

2) הלכת בבלי שינתה את ההלכה שהיתה מקובלת כל השנים, לפיה בית-הדין הרבני דן על-פי הדין המקובל עליו והנוהג בו, שהוא הדין היהודי. למרבה האירוניה, אך כדרכם של בתי-המשפט, הסתמך שינוי ההלכה הזה על תקדימים שונים, שלדעת בית-המשפט יש בהם כדי לסייע לעמדתו החדשה.

אכן, בדרך כלל, “אמת ויציב – אמת עדיף” [2], אך כאשר פסק-דין מערער על היציבות בשם האמת, האמת לאמיתה עדיפה. מקום בו נוצר יחס חדש לחלוטין בין הדין הדתי ובין הדין הכללי במדינת-ישראל מתבקשת עריכתו של שידוד מערכות שלא יוכל להסתמך עוד על התקדים כמקור מחייב, אלא על בדיקה מחודשת ועניינית של כל הפרשה.

תכליתה של רשימה זו היא להבדיל בין הרטוריקה שבפסקי-הדין שבסוגייתנו ממהותם ואת הקליפה מן התוך. בעיקר נעסוק בבחינתו של אחד האמצעים אותם נקטו בתי-המשפט בבואם לקבוע את גבולות הסמכות של בתי-הדין בסוגיית יחסי-הרכוש שבין בני-הזוג, דהיינו האמצעי של ההסכם מכללא.

 

ב. הלכת בבלי

 

3) בפרשת בבלי קבע בית-המשפט הגבוה לצדק הלכה מצומצמת והלכה רחבה. ההלכה המצומצמת מתייחסת אך ורק למעמדן של הזכויות הנובעות מהלכת שיתוף הנכסים בין בני-זוג כשהן נידונות בפני בתי-הדין הרבניים (עד פסקה 23 לפסק-הדין), וההלכה הרחבה מתייחסת לכלל הזכויות הממוניות הנובעות מן הדין האזרחי, ולתוקפן בדיון בפני בית-דין רבני. שתי ההלכות יונקות משורש רעיוני משותף, אך דרכה של ההלכה המצומצמת מורכבת יותר ומבוססת על הנחות רבות יותר מן ההלכה הרחבה, ולכן הן דורשות דיונים בעלי אופי שונה.

4) בית-המשפט עומד על כך, שהתוצאה המושגת בדיון בבית-המשפט האזרחי בדונו בשאלת שיתוף הנכסים תהיה שונה מזו שתושג בבית-הדין הרבני:

“בית-משפט אזרחי פוסק בסכסוך בין בני-זוג על-פי הלכת השיתוף. במסגרתה נקבע כי חזקה על בני-זוג, המנהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף, כי הרכוש שנצבר מצוי בבעלותם המשותפת … שונה עמדתם של בתי-הדין הרבניים. על פי גישתם … זכאית האשה בגירושיה לעיקר ולתוספת הכתובה. כן זכאית היא, על-פי שיקול דעת בית-הדין, לפיצויים… החיים המשותפים אינם יוצרים, כשלעצמם, חזקה בדבר קיום הסכם לשיתוף אפילו חיו בני-הזוג באורח תקין, ובמאמץ משותף, אין בכך כדי להקים חזקה בדבר שיתוף נכסים …

התוצאה המתקבלת הינה אפוא זו של ‘פיצול הקניין’ … בני-זוג עשויים להחשב כבעלים משותפים בנכסים בבית-המשפט האזרחי, וכנעדרים זכויות משותפות בבית הדין הרבני”.

5) השופט ברק דוחה את הטענה, שגם בתי-המשפט האזרחיים מצווים לפסוק בעניין שיתוף הנכסים על-פי המשפט העברי. לדבריו, אין זה “עניין של נישואין”, ועל-כן אין הוא בא בגדרו של סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, “שכן על-פי פסיקתו של בית-משפט זה, שיתוף הנכסים בין בני-הזוג אינו נובע מקשר הנישואין, ועל-כן אינו “עניין של נישואין”, אלא נובע מהסכם מכללא בין בני-הזוג והוא חלק ממשפטנו החילוני3″.

‘פיצול הקניין’ (הנזכר לעיל) על-פי מקום ההתדיינות הפוטנציאלית בערכאות השונות פועל לרעת האשה, שכן לפי המצב הטיפוסי בארץ הרכישה האקטיבית של הנכסים נעשית על-ידי הבעל. משום כך מתרחש ‘מירוץ הסמכויות’ הידוע לשמצה: הבעל מנסה להקנות את הסמכות לבית-הדין הרבני, שפסיקתו מיטיבה עמו, ואילו האשה תנסה לרכוש את סמכותו של בית-המשפט האזרחי, שבו היא עשויה למצוא אוזן קשבת לטענותיה בדבר קיום השיתוף בנכסים.

לכאורה, אומר השופט ברק, אין מנוס מפיצול זה הואיל ולפי המצב המשפטי בישראל נרכשה לבית-הדין הסמכות לדון בסוגיות הרכוש שבין בני-הזוג, והואיל ומקובלנו ש”הדין הולך אחר הדיין”, אך “טבעי וברור כי הוא יכריע על-פי המשפט העברי גם בשאלת הרכוש הכרוכה”. בעניין זה גופו מתחיל השופט להטיל ספק:

“האם ברור ומובן מאליו הוא, כי אם בית-הדין הרבני מוסמך לחלק את הרכוש, הכרעתו באשר לשאלה “מהן” זכויותיו (האזרחיות) של כל צד בנכסים העומדים לחלוקה [4] נחתכת לפי המשפט העברי? האין זה ברור באותה מידה, ואולי גם במידה רבה יותר, כי בני-הזוג מתייצבים בפני בית-הדין הרבני לחלוקת הרכוש שיש להם, כאשר זכויותיהם ברכוש נקבעות על-פי המשפט האזרחי?… כלום מתקבל על הדעת כי קניינה של האשה ברכוש המשותף ייעלם לפתע פתאום, כאילו לא היה, רק משום שערכאה דתית מופקדת… על חלוקת הרכוש המשותף?”

כשהשאלות מוצגות בדרך זו, תשובתן ברורה: פשיטא שאין בית-הדין רשאי ל’העלים’ את קניינה של האשה, שכבר רכשה אותו קודם לכן. אך האם לא זו ממש השאלה הנדרשת להכרעתו של בית-המשפט, מהו היקף קניינה של האשה בנכסים העומדים לחלוקה, וכפי שנאמר בחלקו הראשון של הקטע המצוטט לעיל? וכיצד הוכרעה שאלה זו בהבלעה ותוך כדי דיבור, והנכסים הפכו להיות ל”רכוש משותף” לשני בני-הזוג בסיפא של אותו קטע? ומדוע נאמר כי רכושה של האשה “נעלם לפתע” כשהיא באה להידון בפני בית-הדין, וממשמע הדברים אתה למד, כי מניחים שכבר היה לה רכוש כזה ועל-פי איזה מן הדינים תוכרע שאלה זו? די לנו בקושי של פיצול קניין פוטנציאלי, ואין צורך להוסיף עליו קושי נוסף.

6) אכן, אין זה ברור ומובן מאליו, כי בית-הדין יוסמך לחלק את הרכוש על-פי דיניו, וייתכן שאף רצוי הוא שלא תוענק לו סמכות כזאת. דא עקא, שההכרעה בין שתי האפשרויות כבר נעשתה, ומנהגם של בתי-הדין, שהוכר על-ידי בתי-המשפט עד לפסק-הדין בפרשת בבלי [5], הוא לפסוק על-פי המשפט העברי בסוגייה זו. מנהג זה נסמך על העובדה שאין הוראת חוק מפורשת, המורה לבית-הדין לדון בעניין זה על-פי המשפט האזרחי הנוהג במדינה – כפי שהיא מצויה בחוקים אחרים כחוק הירושה, ה’תשכ”א-1961, ובחוק יחסי ממון בין בני-זוג, ה’תשל”ג-1973 – וממילא פוסקי בית-הדין לפי הדין המקובל עליו.

אך לדעת השופט ברק, הטיעון הזה שגוי:

“בשאלת שיתוף הנכסים בין בני-זוג קיים דבר חקיקה, המורה לבית הדין הוראה מפורשת. דבר חקיקה זה הוא חוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, על-פיו חייב בית-הדין הרבני לנהוג, ומכוחו יש להחיל את הלכת שיתוף הנכסים האזרחית.”

הנה כי כן, חוק שיווי זכויות האשה הוא האמצעי הראשון שמכוחו תוחל הלכת השיתוף גם בבתי-הדין. קודם לכל יש להעיר, שההסתמכות על חוק זה יפה, אם בכלל, רק כל עוד המצב הטיפוסי הוא של משקי עקרת-הבית, ועל-כן הנפגעת מן הדין הרגיל היא האשה דווקא. אך המצב הולך ומשתנה, וגם גברים מתחילים לתבוע מכוחה של הלכת השיתוף בנכסי נשותיהם. לגברים, כך יש להניח, חוק שיווי זכויות האשה לא יוכל להועיל. בין כך ובין כך, כזה הוא מהלך הדברים אליבא דהשופט ברק.

 

ג. חוק שיווי זכויות האשה

 

7) חוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, קובע בסעיף 1, כי

“דין אחד יהיה לאיש ולאשה לכל פעולה משפטית, וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית – אין נוהגים לפיה.”

ובסעיף 2 נקבע, כי

“לאשה נשואה תהיה כשרות מלאה לקנין ולעשיה בקניינים כאילו היתה פנויה; ואין קניניה שרכשה לפני הנישואין נפגעים על ידי קשר הנישואין.”

בסעיף 7 לחוק מצווה לדון על-פי הוראות החוק גם “כל בית-דין דתי המוסמך לדון בענייני המעמד האישי, אלא אם כן כל הצדדים … הסכימו לפני בית-הדין, מרצונם הטוב, להתדיין לפי דיני עדתם”.

לפי דברי השופט ברק,

“חשיבותו של חוק זה בענייננו היא משולשת: ראשית, מכוח הוראת סעיף 2 שבו, “‘נשרו’ מענייני הנישואין… נכסי האשה וזכויות הבעל (או ‘המשפחה’) בהם” (השופט ח’ כהן בבג”צ 185/72 גור נ’ בית-הדין הרבני האזורי, פ”ד כו(2) 765, 769). משמעות הדבר הינה, בין השאר, כי שאלת שיתוף הנכסים בין בני-הזוג אינה עוד מענייני המעמד האישי. נפתח אפוא הפתח – אם אכן היה צורך בו – לסמכות השיפוט של בתי-המשפט האזרחיים בעניין שיתוף נכסים בין בני-זוג.

שנית, בהפעילו את הסמכות האמורה, על בית-המשפט האזרחי להחיל, לעניין שיתוף נכסים, משפט חילוני. עמד על כך השופט אגרנט בדברים שכבר ציטטנו, ואשר בשל חשיבותם, נחזור ונצטטם:

“[רצוי שאעמוד על העקרונות, לפיהם יש להחליט בשאלה, למי שייכים – אם לבעל או לאשה, או לשניהם גם יחד, בחלקים שווים או בלתי-שווים – הנכסים שנרכשו על-ידי בני-הזוג או אלו מהם בזמן הנישואין או לפני כן. בסעיף 2 לחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, נאמר…] [6] לאור הוראה זו … אין ספק כי מאז שנכנסה לתקפה, מן הדין להחיל, באשר לזכויות הבעלות בנכסים שנרכשו על-ידי בני-הזוג או אלו מהם כאמור, את העקרונות של המשפט החילוני (ע”א 253/65 בריקר נ’ בריקר, פ”ד כ(1) 589, 596). אכן, בעקבות הלכה זו המשיך בית-המשפט העליון בפיתוח הלכות שיתוף הנכסים.”

8) נדון בשתי מסקנות אלו – הנובעות מסעיף 2 לחוק הנ”ל – עתה, ונדחה את הדיון בשלישית – הנובעת מסעיף 1 לו – לשלב מאוחר יותר של דברינו.

סעיף 2 לחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, קובע ברישא כשרות מלאה לאשה נשואה לקנין ולעשייה בקניינים כאילו היתה פנויה, ובסיפא הוא קובע כי קניינה שרכשה לפני הנישואין אינם נפגעים על-ידי קשר הנישואין. בעשותו שימוש בסעיף זה קבע בג”צ [7], כי אין עוד תחולה למוסד נכסי מלוג במדינת ישראל. דהיינו, שאין עוד לבעל זכות בנכסי אשתו לאכול את פירותיהם. זכות זו, הקמה עקב הנישואין – כך פירש בג”צ – פוגעת בקניינה של האשה בנכסיה שהיו לה קודם לנישואין, ולכן היא עומדת בסתירה לסעיף 2 האמור [8]. לאחר מכן הוסיף בית-המשפט העליון וקבע [9], כי גם טענתו זו של הבעל “צאי פירות נכסי מלוג שלך במזונותיך” תידחה, הואיל ואין עוד לבעל כל זכות בנכסי אשתו, אפילו לא לצורך דחיית תביעת מזונות של אשה בעלת נכסים. משמעותה של פסיקה זו היא, כי “אין עוד קיום למוסד של נכסי מלוג” [10] במשפט הישראלי, הן בבתי-המשפט האזרחיים והן בבתי-הדין הדתיים. או, ליתר דיוק:

“במקרה דידן לא ביטל המחוקק החילוני את הנורמה הדתית לגבי אלה הרוצים דווקא לנהוג על פיה. בסעיף 7 נאמר במפורש “אלא אם כן כל הצדדים הם בני שמונה-עשרה שנה ומעלה והסכימו לפני בית-הדין, מרצונם הטוב, להתדיין לפי דיני עדתם”. הוא רק אסר את הכפיה לנהוג לפי נורמה דתית מסויימת.” [11]

רק במובן זה יש להבין את דברי השופט ח’ כהן בבג”צ 185/72 גור נ’ בית-הדין הרבני האזורי [12], כי “‘נשרו’ מענייני הנישואין (כמשמעותם בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953) נכסי האשה וזכויות הבעל (או ‘המשפחה’) בהם”. באותו ענין נפסק, כי מכוח סעיף 2 לחוק שיווי זכויות האשה הנ”ל אין עוד סמכות לבית-הדין הרבני להטיל עיקול על נכסי האשה כדי להבטיח את זכויותיו של הבעל לשלום-בית, עניין שללא ספק נתון לסמכותו של בית-הדין הרבני.

גם על פסיקה זו נמתחה ביקורת [13] בשל היותה מרחיבה יתר על המידה את האמור בסעיף 2 הנ”ל גם לזכות אישית של הבעל כלפי נכסי האשה, שאינה פוגעת ב”קנייניה”.

9). אך אפילו יינתן לכל המהלך המורכב והמפותל הזה ליהנות מן ההנחה שהוא נכון כולו ואין לערערו. למרות הספקות והפקפוקים שהועלו כלפי כל אחד משלביו, עדיין קשה לראות כיצד ניתן להסיק מסעיף 2 הנ”ל, אפילו לאור פרשנותו, גם כי “משמעות הדבר הינה … כי שאלת שיתוף הנכסים בין בני-הזוג אינה עוד מענייני המעמד האישי”, וכי “נפתח אפוא הפתח … לסמכות השיפוט של בתי-המשפט האזרחיים בעניין שיתוף נכסים בין בני-זוג”, כמסקנתו הראשונה של השופט ברק, לעיל. ראשית, ההסתמכות על בג”צ 185/72 הנ”ל מניחה, כי מלכתחילה אכן היתה שאלת שיתוף הנכסים בין בני-הזוג עניין ש”מענייני הנישואין”, אלא שבעקבות חוק שיווי זכויות האשה היא “נשרה” מהם. כפי שראינו לעיל, “נשירה” זו איננה נשירה מהותית. העניין עצמו ממשיך להיות עניין מ”ענייני הנישואין”, אלא שלכל היותר דרך קביעתן של הזכויות באותם נכסים צריכה להיות שונה ולהעשות על-פי ההנחיות שניתנו על-ידי בתי-המשפט בדונם בסוגייה זו. שינוי העקרונות החולשים על דרך קביעת הזכויות והיקפן של זכויות אלה איננו משנה את אופיה של השאלה העומדת להכרעה. עניין זה שונה תכלית שינוי מסוגיית נכסי המלוג: שם, כאמור, בוטל המושג (כמעט) לחלוטין, אך בענייננו שאלת השיתוף קיימת ועומדת כשאלה שמ”ענייני הנישואין”, ורק פתרונה הוא שהשתנה.

שנית, משהגענו לכך יש להוסיף ולומר יתר על כן: סעיף 2 לחוק שיווי זכויות האשה דן רק בזכויות האשה ב”קנייניה שרכשה”. כלומר, בנכסים שנקנו לה והם כבר שייכים לה, שאסור שייפגעו על-ידי קשר הנישואין. עצם השאלה הצריכה ברור והכרעה בסוגיית השיתוף היא, האם אמנם ניקנו לאשה זכויות כלשהן בנכסים שנרכשו – לכאורה – רק על-ידי הבעל. רק לאחר ברור והכרעה כאלה יהיה מקום לתחולתו של סעיף 2 סיפא הנ”ל.

בטיעונו של בית-המשפט יש אפוא משום הנחת המבוקש, וההערה שהערנו לעיל [14] לעניין דרך הצגת הבעיה העומדת להכרעה הופכת כאן לבעלת משמעות עניינית, תוצאתית. לפיכך נראה, שאין מקום לשלול את סמכותם של בתי-הדין הרבניים לדון, על-פי דיניהם, בשאלת השיתוף ולהעבירה לבתי-המשפט.

10) המסקנה השניה שהוסקה מסעיף 2 לחוק שיווי זכויות האשה היא, כזכור, זו שהובעה על-ידי השופט אגרנט ולפיה “אין ספק כי מאז שנכנסה [הוראת סעיף 2] לתקפה, מן הדין להחיל, באשר לזכויות הבעלות בנכסים שנרכשו על ידי בני הזוג… את העקרונות של המשפט החילוני”.

דבריו של השופט אגרנט הם סתומים, ואין הוא מפרש לנו מדוע “אין ספק” באשר להחלת החוק החילוני על השאלה הזאת.

אם אין סוגייה זו שייכת עוד ל”ענייני הנישואין”, על-פי התפיסה שהוצגה קודם לכן על-ידי בית-המשפט, ממילא אין מקום לתחולתו של הדין הדתי, יהא זה אשר יהא, ויחולו עקרונות המשפט האזרחי, הקשורים לדיני החוזים ולדיני הקניין. ייתכן שלכך התכוון השופט אגרנט, אך הואיל ולעיל שללנו את עצם רכישת הסמכות על-ידי בתי-המשפט האזרחיים, אין עוד מקום כלל להעלאתה של שאלת הדין שיחול.

11) מסקנתו השלישית של השופט ברק היא, כי בעקבות חוק שווי זכויות האשה חל שינוי עמוק בתחולתו של המשפט העברי:

“כל דין דתי אשר בית-הדין הרבני מפעיל, חייב להתאים לעקרון השיוויון (הקבוע בסעיף 1 לחוק שיווי זכויות האשה). בית-הדין הרבני אינו רשאי, אם כן, לקבוע דיני שיתוף נכסים – או דיני אי-שיתוף בנכסים – המבוססים על הפליה לרעת האשה.

… דיני שיתוף הנכסים של המשפט העברי, המופעלים על-ידי בית-הדין הרבני, חייבים לקיים שיוויון בין הבעל לאשה … אין תחולה ישירה בבית-הדין הרבני להלכות שיתוף הנכסים שנקבעו בבית-המשפט העליון. בית-הדין הרבני רשאי לפתח לעצמו הלכות משלו, על-פי כללי המשפט ובלבד… שהלכותיו יבטיחו שיוויון בין בני-הזוג.”

לכאורה, העמדה המובעת בדברים אלה סותרת את שתי המסקנות הראשונות, ובמיוחד את זו הקובעת שיש להפעיל את החוק החילוני בכל הקשור לסוגיית שיתוף הנכסים בין בני-הזוג. השופט אגרנט לא הבחין בין בית-המשפט האזרחי לבין בית-הדין הרבני לעניין הפעלתו של החוק החילוני בסוגייה האמורה.

בין כך ובין כך, יש לשאול, מה יש בו בסעיף 1 לחוק שיווי זכויות האשה. המחייב את בתי-הדין הרבניים להחיל הוראות בלתי מפלות. האם אין, על-פי המשפט העברי, “דין אחד לאיש ולאשה לכל פעולה משפטית”? ומהי “הוראת החוק (כמשמעותו של מונח זה בחוקי הפרשנות), המפלה לרעה את האשה”, שאותה יש לבטל באשר היא “מפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית”? על-פי לשון הסעיף אין למצוא כל אחיזה למסקנה הגורפת של בית-המשפט ש”חוק שיווי זכויות האשה… קובע מסגרת להמשך הפעלתו של המשפט העברי בבית-הדין הרבני”.

בית-המשפט חש בקושי זה ולכן פיתח את הרעיון, שההפליה אינה צריכה להיות מפורשת:

“אפילו מטרתה של נורמה משפטית אינה ליצור הפליה, אם ההפליה נוצרת, הלכה למעשה, הנורמה נגועה בהפליה … עמדתו של המשפט העברי, שאינו מוכן להתחשב בחיי השיתוף כמקור לכוונת שיתוף, מפלה הלכה למעשה את האשה.”

דא עקא, שהחוק קובע במפורש ש”הוראת חוק, המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית – אין נוהגים לפיה”. דומה, כי פירושו הפשוט של הסעיף הוא שהוא מכוון כלפי הוראה מפורשת, המפלה בין איש לאשה. על תוצאות ממעמדה הסוציולוגי של האשה קשה מאוד ללמוד מן הסעיף. אגב כך ייאמר, שספק אם “השיוויון התוצאתי” הוא השיוויון המוכר עוד כיום אף בארה”ב, שמפסיקת בית-המשפט העליון של מדינה זו הובאו האסמכתאות לביסוסו של רעיון זה. ואין כאן המקום להאריך בעניין זה.

כאמור, חוק שיווי זכויות האשה כשלעצמו איננו משמש באופן ישיר בסיס להלכת שיתוף הנכסים בין בני-הזוג. כפי שמציין השופט ברק:

“הלכת השיתוף היא פרי יצירתו של בית המשפט. היא משתמשת בקונסטרוקציה חוזית שעניינה הסכם (משתמע) בין הצדדים, לפיו הם שותפים שווים בזכויות …

המכשיר המשפטי נועד להגשים מטרה חברתית. הוא מכוון להביא לצדק חברתי. הוא מבוסס על השווין בין המינים. הוא ניזון מהתפיסה כי בני-הזוג תורמים באופן שווה לרווחת המשפחה.”

ובפסק-דינו בע”א 2/77 אזוגי נ’ אזוגי [15] הסיק השופט ברק מהנחה זו, כי ההנחה שהניח השופט אלון (באותו פסק-דין), כי

“שאלת שיתוף הנכסים בין בני-הזוג היא ‘עניין של נישואין’ … להנחה זו אין בסיס, שכן על פי פסיקתו של בית-משפט זה, שיתוף הנכסים בין בני-הזוג אינו נובע מקשר הנישואין, ועל כן אינו ‘עניין של נישואין’. אלא נובע מהסכם מכללא בין בני-הזוג, והוא חלק ממשפטנו החילוני.” [16]

דברים אלה, והתבטאויות שכמותן ניתן למצוא עוד רבות בפסקי-הדין של בית המשפט העליון, בדבר בסיסה ההסכמי של הלכת שיתוף הנכסים, שוללים למעשה את הצורך בהסתמכות על חוק שיווי זכויות האשה לשם “נשירת” זכויות הבעל בנכסי אשתו מ”ענייני נישואין”, הנזכרים בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ככל שהדבר קשור לפיתוחה של הלכת שיתוף הנכסים בין בני-זוג. מה שאיננו נגזר מאקט הנישואין, אלא מהסכם בין הצדדים, ממילא אינו נחשב על “ענייני נישואין”, וממילא אינו יכול לנשור מהם. כפי שטענו לעיל, ההסתמכות על ה”נשירה” מבוססת על הנחה בדבר השתייכותם העקרונית של אותם עניינים ש”נשרו” על “ענייני נישואין”. לכן יש סתירה בין הרישא ובין הסיפא של דבריו של פרופ’ פנחס שיפמן, כפי שהובאו על-ידי בית-המשפט בפרשת בבלי:

“זכויות הבעל בנכסי אשתו נשרו ממסגרת ‘ענייני נישואין’ עקב ביטולם המהותי בחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, כפי שנתפרש על ידי בית המשפט העליון. המסגרת הכוללת של יחסי-ממון בין בני-הזוג פותחה בפסיקת בית המשפט העליון… יחסים אלה לא נתפשו בגדר המושג “ענייני נישואין”, כיוון שיסודם היה כוונתם המשוערת של הצדדים כפי שהיא מוסקת מאורח חייהם המיוחד ולא זכויות הנובעות ממעמד הנישואין בתור שכזה.” [17]

הנה כי כן נמצא, כי חוק שיווי זכויות האשה ורעיון “נשירת” יחסי-הממון בין בני-זוג ממסגרת “ענייני נישואין” הם משענת קנה רצוץ להענקת הסמכות לבתי-המשפט האזרחיים לדון בשאלה זו. לשיטת בית-המשפט הם גם משענת מיותרת, שכן לכאורה ניתן להסתמך לצורך כך על רעיון ההסכם מכללא, המוציא את העניין מהיותו קשור למעמד הנישואין בתור שכזה. ההסתמכות על שני הנימוקים כאחד מכילה סתירה פנימית משום שהם יוצאים מנקודות-מוצא ההפוכות זו לזו, וכפי שהוסבר לעיל. עלינו לבחון עתה את הרעיון של ההסכם מכללא, הנמצא ביסוד הלכת השיתוף, כשהוא עומד לעצמו.

 

ד. הסכם מכללא

 

14) הטכניקה של הגדרת עניינים מסויימים ביחסי-הממון שבין בני-זוג כהסכם-מפורש או משתמע – ועל-ידי כך להוציאם מכלל “ענייני הנישואין” שבסמכותו של בית-הדין הרבני, ימיה כימי ההתרוצצות שבין שתי הערכאות במה שנוגע לסמכויותיהן.

בבד”מ 1/55 סידיס נ’ סידיס [18] נדונה השאלה, איזוהי הערכאה המוסמכת לדון בתוקפו ובהוצאתו לפועל של שטר שידוכין שנחתם בין בעלי-הדין כחצי שנה קודם לנישואיהם: האם יהיה זה בית-הדין או בית-המשפט האזרחי. בשטר השידוכין התחייבה הכלה “בחרם גמור ושבועה… בעת שתבנה בתים וחנויות… או הקושאן יכתב על שם שניהם… וגם נתחייבה הכלה… לתת להחתן… רהיטים מהבית וגם תכשיטין שיש לה … כל החוזר נתחייב לצד שכנגד לדעת חכמי ספרד בסך חמישים לירות מצריות …” האשה לא קיימה את התחייבויותיה, והעניין נדון בבית-הדין הרבני, אשר החליט “רק במה שנוגע לעניין נדוניא” שזה נכנס לסוג המצב האישי:

“בתוקף שטר התנאים שנעשה בין הזוג ואשר ביום הנישואין חלו החיובים מצד אל צד לפי דין ישראל מתוך יחס הנישואין חייבת האשה להעביר על שם בעלה את מחצית המגרש והבית …”

השופט אגרנט קבע בתחילת פסק-דינו את העקרונות העומדים להנחות אותו במתן ההכרעה בעניין שלפניו. ראשית: “עניין של נישואין” (או “משפט הנוגע לנישואין”; או “דבר נישואין”) אינו דווקא עניין הקשור לשאלות הנוגעות לתקפות הנישואין, אלא גם ל”תביעות לקיום זכויות בעלות אופי רכושני או כספי אשר אף הן מקורן במעמד הנישואין” [19].

הטעם לכך הוא, כי

“דבר הסדרת יחסי הרכוש שיחולו בין הבעל והאשה במשך תקופת הנישואין, מן ההכרח שישפיע במישרין על היחסים האישיים שישררו ביניהם, בדרך כלל, באותו זמן; ובקביעת הסדר שכזה עשוי להיות תלוי שלום-הבית בין בני-הזוג. מפני כן, חשוב הוא לאין ערוך, כי יחסי הרכוש בין הבעל והאשה יהיו ברורים וקבועים החל מזמן הנישואין, ולפיכך מוסדרים אותם היחסים, אם על-פי הסכמת בני-הזוג בקשר הנישואין גופו, ואם בהעדר הסכמה כזאת – מכוח חוק הנישואין שלהם” [20].

השופט מציין, כי גם החוק היהודי מסדיר את יחסי-הרכוש בין הבעל והאשה מתוך הדאגה לשלום-הבית ביניהם.

15) הבירור בפסק-דינו של השופט אגרנט נעשה בשני מישורים. המישור האחד הוא בחינת השאלה, האם תוקפן של אותן התחייבויות הוא כתוקפם של החיובים הנובעים מן הקידושין על-פי ההלכה: “כמה אתה נותן לבנך – כך וכך, כמה אתה נותן לבתך – כך וכך, עמדו וקידשו – הם הם הדברים הנקנים באמירה” [21]. מסקנתו היא שלילית. בכך צדק, אף כי האריך בדברים שלא לצורך: רוב הדעות סוברות, שההתחייבות (הדברים, האמירה) היא מעשה הקניין עצמו, ובכך מתייחדת עיסקה זו משאר העסקות, שבכולן צריך קניין מיידי ואילו כאן ניתן תוקף גם להתחייבות עתידית [22]. גם למי שהעלו על דעתם, שהקידושין, ולא האמירה, הם גמר הדבר [23], אין הזכויות הללו נובעות מן הקידושין עצמם כחלק ממהות הקידושין, אלא שאקט הקידושין יוצר שתי מערכות של חיובים; המערכת האחת היא מעמד הקידושין והמערכת השניה היא המערכת הממונית, שיסודה בהתחייבות באמירה וסיומה באקט של קניין שהוא מעשה הקידושין, המתפצל לשניים. בכל מקרה, ההתחייבות איננה הופכת “להיות – מכוח תקנת חז”ל הנ”ל [ = בעניין הדברים הנקנים באמירה, ב”ל] – חיוב מן הנישואין” [24], ואין להבחין בין חיובים ממוניים כאלה, שנקנו באמירה, לבין כאלה שנקנו בעת הקידושין. אלה גם אלה הם חיובים ממוניים הקשורים לנישואין, ועל-כן שניהם קשורים למעמד זה באותה מידה [25].

המסקנה שהסיק השופט אגרנט היא אפוא, כי ההתחייבויות שהתחייבה הכלה יסודן בהסכם רגיל ועל-כן הדיון בו בא בסמכותו של בית-המשפט האזרחי. בלשון ברורה יותר קובע השופט לנדוי:

“יסוד החיוב נשאר בשטר השידוכין, בתור חיוב שהכלה קיבלה על עצמה מרצונה הטוב, מבלי שדיני הנישואין חייבוה לכך” [26].

אך השאלה שיש לשאול אחר כל אלה היא: ומה בכך? מה בכך, שדרך החיוב היא בהסכם? וממתי דרך עריכת ההתחייבות היא החשובה לצורך ההכרעה בשאלת טיבו וסיווגו של החיוב והיותו קשור ל”ענייני נישואין”; והאם לא נכון יותר לבחון את מהותו של החיוב ואת תכליתו? בסופו של דבר, גם הקידושין עצמם הם עסקה פרטית, התלויה בהסכמתם של בני-הזוג [27]. הוא הדין באשר לטענתו של השופט זילברג:

“גם דיני ישראל אינם רואים את התביעה ההיא כענין של נישואין, אלא: או כתביעה חוזית גרידא או כענין של נזיקין או כעניין שיש בו מזה ומזה גם יחד” [28].

אכן, המשפט העברי מתלבט בבעיית מתן התוקף להתחייבויות עתידיות ובפסיקת פיצויי נזיקין שלא נגרמו במישרין ומפגיעה בגוף האדם. אך דווקא המאמצים לפתח דרכים שיכשירו תביעות כאלה במיוחד בענייני נישואין מלמדים עד כמה הנושא בכללותו חשוב היה לחכמי המשפט העברי עד שיצרו לגביו כללים מיוחדים כ”דברים הנקנים באמירה” וכפיצוי על הבושת שנגרמה בשל הפרתם [29]. מבחינתו של המשפט העברי אפוא, ודאי שחיובים אלה הם “עניין של נישואין”. אם אמנם, וכפי שקבע השופט אגרנט בתחילת פסק-דינו, היה על בית-המשפט לדון בפרשת סידיס זו על-פי המשפט העברי, כי אז לא נקבע אל-נכון מהי עמדתו של המשפט העברי בעניין זה.

יתר-על-כן: בית-המשפט העליון פסק כבר בבד”מ 1/50 [30], שתביעת הבעל לפירות נכסי מלוג [31] היא בגדר “עניין של נישואין”. זכותו זו של הבעל היא בגדר ברירת מחדל לנשים, שאינן מתנות עם בעליהן שלא יהא להם חלק בנכסיהן, או לגברים, שאינם מתנים עם נשותיהם שנכסיהן יהיו כנכסי צאן ברזל בתקופת הנישואין. ברור אפוא, שזכויות אלה ניתנות להתנאה, ואליבא דהמשפט העברי הן נחשבות כמבוססות על הסכם משתמע בין הצדדים [32]. מדוע נבחין בין זכויות בנכסי מלוג, הנקבעות בעת הנישואין, לבין כאלה שהיקפן נקבע בשטר שידוכין, שנעשה בזמן כלשהו קודם לנישואין? נכון הוא, שכדי ליתן תוקף לאחרונות יש צורך באמצעים משפטיים מסויימים, שאינם נדרשים במקרה הראשון, אך מדוע תהיה להבחנה זו חשיבות כלשהי לעניין סיווגן?

זאת ועוד: בסוגיית סידיס דידן המדובר היה במתן מעמד של נכסי צאן ברזל לחלק מנכסי האשה [33]. לשם כך נדרשת הסכמה מפורשת [34]. שאר הנכסים נותרו, בהעדר התנאה נוגדת, כנכסי מלוג. האם יש מקום להבחין בין שני סוגי הנכסים הללו לעניין הסמכות לדון בענייניהם?

16) במישור השני של דיונו ניסה השופט אגרנט להבחין בין פסיקת נדוניה הנעשית בשעת הקידושין לבין זו הנעשית לפניה. לדעתו, הראשונה חמורה יותר, משום שהפרת ההתחייבויות שניתנו אותה שעה על-ידי אבי האשה או על-ידיה עצמה עלולה להביא עליה את סירובו המוצדק של הבעל לשאתה ובכך להותירה עגונה עד שילבין ראשה או עד שיתקיימו ההתחייבויות.

לעומת זאת, בפסיקת נדוניה שנעשתה קודם לקידושין, וטרם נוצרה עוד זיקת אישות בין בני-הזוג, אין עומדת לבעל האפשרות לאיים על הכלה – שהתחייבויותיה הופרו שתיוותר עגונה. אם נשא האיש את האשה למרות ההפרה, “כיוון שכבר כנסה אינו יכול לבגוד באשתו כיון שכבר נתחייב לאשתו בכל וסבר וקיבל” [35]. מכאן הסיק השופט אגרנט, כי “אין פסיקת הנדוניה שלפני הנישואין הופכת לתנאי הנישואין באשר אין רואים במימושו של חיוב זה ענין שבו תלוי שלום הבית בין בני-הזוג או שבכוחו להשפיע על חיי האישות שלהם” [36].

דומה, כי מסקנה זו אינה מדוייקת כלל וכלל. אכן, לבעל שנשא את המקודשת לו למרות שידע על הפרת ההתחייבות כלפיו אין עוד זכות להימנע מקיום חובותיו כלפי אשתו משום שאנו מניחים שבמעשה הנישואין וויתר על זכותו זו. כעת עומדת לו רק זכותו לאכיפה. אך האם בשל בכך אין לחיובים אלה השפעה על שלום-הבית?

שלום-הבית הוא, בראש ובראשונה, מושג עובדתי. איומו של הבעל להפסיק את תשלום המזונות לאשתו, שאף התממש בחלק מן המקרים שבאו לפני בתי-הדין הרבניים והפוסקים לדורותיהם, מוכיח כמאה עדים על ערעורו של שלום-הבית. מה שהורו החכמים לבעלים אלה שלא לבגוד בנשותיהם (כלומר: שלא להפסיק את קיום חיובי הממון שלהם כלפיהן), ומה שהטיפו “שלא יעגן כלתו משום זה ולא יתקוטט בעבור נכסי אשתו, ומי שעושה כן אינו מצליח ואין זיווגו עולה יפה, כי הממון שאדם לוקח עם אשתו אינו ממון של יושר” [37] – כל אלה מלמדים דווקא על עוצמת העדרו של שלום-הבית שאותו ניסו החכמים להשיב על-כנו, כפי שמורגלים ומחוייבים הם לעשות במקרים כאלה [38]. טיעונו של השופט אגרנט תמוה אפוא ביותר [39].

17. בין כך ובין כך, מפסק-הדין בפרשת סידיס יש להעלות את המסקנה, שזכות שקמה לבעל בנכסי אשתו על-פי הסכם ביניהם איננה “עניין של נישואין” ואין היא נובעת מן הנישואין. לטענתו, זכות הבעל בפירות נכסי מלוג של אשתו נובעת אף היא מהסכם משתמע, שהצדדים נישאים זה לזו על דעת החיובים שהוגדרו בתנאי בית-דין [40]. על רקע זה יש לעיין מחדש בפסיקת בית-המשפט העליון, לפיה לאור הוראת סעיף 2 לחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, אין עוד לבעל הזכות לאכול פירות נכסי מלוג של אשתו [41].

סעיף 2 הנ”ל קובע, כזכור, כי “אין קניניה שרכשה לפני הנישואין נפגעים על ידי קשר הנישואין”. והנה, מן האמור לעיל עולה, כי הזכות לאכילת פירות נכסי מלוג זכות הסכמית היא, ולא זכות הנובעת מקשר הנישואין עצמו [42].

אכן, פרופ’ רוזן-צבי סבור באשר לחיובי הכתובה, כי

“לא השטר הוא הקובע את ההתחייבויות ולא הוא היוצר את החיובים, אלא הנישואין עצמם. החיובים הם תנאי בית-דין ומכוח בית-דין הוא שמתחייבת הבעל בכל אלו ולא מכוח שטר הכתובה… חיובי הכתובה נובעים מן הדין, כחיובים

ex lege

ולאו דווקא כחיובים

ex contracto,

הראיה שחיובי הכתובה נופקים מן הנישואין גם בהיעדר כתובה במקרה ספציפי, בין שאלה חיובים דאורייתא ובין שאלה חיובים דרבנן” [43].

נראה לי, שאין זה מדוייק לומר שהחיובים נוצרים על-ידי “הנישואין עצמם”, אלא בהעברת-לשון בעלמא וכגורם-בלתו-אין בלבד. החיוב נובע מתקנת בית-דין, אך הוא נחשב כמתגבש בשל הסכמתו של הבעל. הסכמה זו יכולה להיות מפורשת בכתובה, או במסמך אחר, או מכללא בהעדר התנאה נוגדת. הוא הדין באשר לחיוביה של האשה.

בין כך ובין כך נראה, שהמשפט הישראלי קיבל את תיאוריית-ההסכמה. ראיה אחת לכך הובאה על ידי פרופ’ רוזן-צבי עצמו:

“מאספקט זה [=האספקט החוזי שבנישואין] של ההתחייבות במשפט העברי נופקות תוצאות במישורים שונים של המשפט הישראלי הנוהג. כך, למשל, קבעו בתי המשפט כי יש לראות את חיוב המזונות כחיוב ממוני הנובע מקשר חוזי בין בני-הזוג. בעקבות זאת יושם המיון האמור לעניין המצאת הזמנה לדיון, לבעל, מחוץ לתחום השיפוט, בגין תביעת מזונות שהוגשה נגדו על-ידי אשתו, במסגרת תקנה 467 (5) ו- (6) לתקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשכ”ג-1963.” [44]

הראיה השניה היא מהוראת סעיף 3(א) לחוק יחסי ממון בין בני-זוג, ה’תשל”ג-1973″ [45], הקובע, כי אם “לא עשו בני-הזוג הסכם ממון, ואם עשו – במידה שההסכם אינו קובע אחרת, יראום כמסכימים להסדר איזון המשאבים לפי פרק זה, ויראו הסדר זה כמוסכם בהסכם ממון בעל תוקף שנתמלאו בו הוראות סעיף 2”. יצויין, כי “הסכם ממון בעל תוקף” צריך שיהיה בכתב (סעיף 1 לחוק האמור), והוא טעון אישור בית-המשפט או בית-הדין (סעיף 2). הטעם שניתן לטכניקה זו של חקיקה הוא, שכך הם פני הדברים במשפט העברי [46]. ואכן – כך הוא.

18) מכאן עולה, שנעשה שימוש תועלתני ומחושב בנימוק של קיומו של הסכם – מפורש או משתמע. פעמים מתחשבים בו ופעמים שאין מתחשבים בו. במיוחד בולט הדבר בקשר עם ההסכם מכללא, שקיומו חמקמק יותר ונתון ל”גילויו” על-ידי בית-המשפט: מכירים בו כדי להביא דברים תחת סמכותו של בית-המשפט האזרחי על-ידי הטענה, שהואיל והסכם יש כאן אין זה עניין מ”ענייני הנישואין”. כאן מצטמצמת היריעה. לעומת זאת, מכירים בהסכם מכללא כאשר מבקשים להרחיב את ההגבלה המוטלת על-ידי חוק מחוקי-הכנסת על בתי-הדין הרבניים גם בעניינים הנובעים מקשר הנישואין. כאן מתרחבת היריעה של “ענייני נישואין”. מידה זו איננה מידת הצדק, הצריכה להיות שווה לכל.

19) ‘חוזה מכללא’ הוא מונח, המשמש לתיאורן של שתי תופעות שונות. האחת מעוגנת בנסיבותיו של מקרה מסויים, על עובדותיו המיוחדות לו. מהתנהגותם של הצדדים למד המשקיף האובייקטיבי על קיומו של הסכם בין הצדדים. ואילו התופעה השניה מעוגנת בכללי, בעקרוני, ולמעשה אין היא ניזונה מעובדותיו של מקרה מסויים כלשהו. למען האמת, מטרתה היא לפעול בניגוד להנחות המקובלות, ותכליתה היא ליצור תשתית נורמטיבית חדשה, אשר לפיה יתפרשו התנהגויות הצדדים, ולבסוף – כך היא התקווה – אפשר יהיה לטעון בביטחון שלכך אמנם התכוונו הצדדים. בפרשת בבלי מתואר התהליך ללא כחל ושרק ובכנות מלאה. כבר ציטטנו את הדברים לעיל, אך ראוי לשוב ולהסב אליהם את תשומת-הלב:

“הלכת השיתוף היא פרי יצירתו של בית-המשפט. היא מהווה דוגמא מובהקת של חקיקה שיפוטית, שלידתה על אובני בית-משפט זה… היא משתמשת בקונסטרוקציה חוזית שעניינה הסכם (משתמע) בין הצדדים, לפיו הם שותפים שווים בזכויות… המכשיר המשפטי נועד להגשים מטרה חברתית. הוא מכוון להביא לצדק חברתי”.

אכן, ספק רב הוא אם אמנם החוזה מכללא במובנו הראשון הוא הבסיס המשפטי הנכון להלכת השיתוף. פרופ’ רוזן-צבי בחן באריכות את התיאוריות השונות לביסוסה של הלכה זו [47], וכך הוא מסכם את ממצאיו:

“היצירה השיפוטית הטהורה של הלכת השיתוף, שצידוקה המשפטי רופף, יוצרת משטר רכושי שלם… זוהי שותפות

sui generis

המורכבת מערב רב של מקורות משפטיים, כשהורתה ולידתה, לכאורה. בחיק דיני החוזים וגילגולה בדיני הקנין ובדינים אחרים תוך שימוש באנלוגיות לא מעטות לדיני השותפות. למעשה היא נעדרת בסיס ציוני של ממש, שום מקור משפטי אינו יכול להלום אותה והיא סוטה במקרים רבים מן הדינים הקיימים. ההלכה היא כבגד העשוי מפיסות אריג שונות זו מזו וחלקיו השונים תפורים לפי מידות שונות. בית המשפט שם עצמו אפוטרופוס לכוונת הצדדים והוא מטלטל כוונה זו לכיוונים שונים.” [48]

החוזה מכללא הוא אפוא פיקציה משפטית, וכבר מזמן נקרע “המסווה מעל הבסיס המשפטי של הסכם מכללא. חזקת השיתוף יוצרת נורמה כללית חדשה לגבי כלל בני-הזוג בישראל” [49]. זוהי נורמה, שעל הטוען נגדה להרים את הנטל לסתירתה; זוהי נורמה, ההולכת ומתרחבת על-פני סוגי יחסים וסוגי נכסים שונים. התפשטות זו נעשית על-ידי השימוש בטיעון של קיומו כביכול של הסכם מכללא.

אמור מעתה, כי נורמה זו איננה נורמה מדיני-החוזים הכלליים אלא נורמה מדיני המשפחה [50], שכפה בית-המשפט בניגוד לרצונו של המחוקק [51]. אכן, דיני-המשפחה אינם בסמכותו של בית-המשפט האזרחי, והם ניתנו לשיפוטו של בית-הדין הרבני. אך בית-המשפט המרה את רצונו של המחוקק בעיקר העניין, ומדוע יתחשב עוד בזוטות של חלוקת הסמכויות בין הערכאות השונות? המכשיר המשפטי של הקונסטרוקציה החוזית כוחו היה יפה לעמוד כנגר שני אלה כאחת.

הרכבת הטיעון – שעמדנו עליו לעיל – בדבר סמכותו של בית-המשפט לדון בסוגיית שיתוף הנכסים על שני הרכשים: ה”נשירה” מ”ענייני נישואין”, מחד גיסא, וההסכם מכללא, מאידך גיסא, משקפת אפוא נכונה את שני פניה של הלכה זו: פנים מהותיים של דיני-משפחה ופנים חיצוניים, פרוצדוראליים, של דיני-חוזים. בית-המשפט הופך את פניו לפי הצורך ולפי העניין שהוא עסוק בו, פנים שוחקות ופנים תקיפות, ובעיקר – מראה פנים שלא כהלכה.

21) הלכת השיתוף היא אפוא בעיקרה דין-משפחה אזרחי [52]. עובדה זו הובנה היטב על ידי בית-הדין הרבני האזורי, אשר בפסק-דינו בפרשת בבלי הגיב על הטענה שעליו להחיל את הלכת השיתוף באומרו:

“כל טענת ב”כ האשה [היא] להחיל את סעיף 15 [לחוק יחסי ממון בין בני-זוג] הקובע כי יחול הדין שהיה לפני קבלת החוק, דהיינו פסיקת בית-המשפט האזרחי שחייב את הלכת השיתוף בין בני-הזוג. בית-הדין קובע בבירור כי פסיקת בית-המשפט אינה מחייבת כלל וכלל את בית-הדין הרבני ובית-הדין הרבני פוסק רק כפי ההלכה היהודית (שבו) [שבה] לא קיים מושג של שיתוף בנכסים רק זכויות שמגיעות לאשה מכוח תנאי כתובה וההלכה.” [53]

אילו להסכם מסויים במקרה מיוחד היתה הכוונה – בוודאי היה בית-הדין מחריש; ההלכה מכירה, על-פי דרכה, בהסכמים ובקניינים, והיא מכירה בסיטומתא, דהיינו- דרכים מיוחדות לעשייתו של קניין, אפילו אין אלה הדרכים המקובלות בהלכה. לכן יכירו בתי-הדין הרבניים לרוב בדין המדינה באשר לתוקפו של הסכם ובאשר לטיבה של חברה בע”מ בבואם לקבוע מהו שוויו של הרכוש, אם תהיה חשיבות לשאלה זו בדיון שיבוא בפניהם. דא עקא, שכאן ענין לנו ב”תנאי בית-משפט”, כלומר: בחקיקה שיפוטית, העומדת בניגוד לתנאי-בית-דין, כלומר: התקנות שתיקנו חכמים שהסדירו את יחסי-הממון שבין בני-הזוג. זהו אפוא מאבק בין דין-המשפחה האזרחי לבין דין-המשפחה הדתי; ערכים מתנגשים בערכים, תרבות נאבקת בתרבות. על-כן קשה להעלות על הדעת הענות של בית-הדין לתביעתו של בית-המשפט אלא על דרך הדיון הפרטני ולא באופן גורף, כדרישתה של הלכת השיתוף המפותחת [54]. כפי שצויין לעיל, גם אין לבית-המשפט האזרחי הסמכות לפעול במסגרת דיני-המשפחה ולהפעיל דין-משפחה אזרחי, הנחזה כהסכם מכללא [55].

 

ה. הלכת השיתוף – “דין משפחה”

 

22) טענתנו בדבר היות הלכת השיתוף “דין משפחה” טעונה הבהרה נוספת. בפסק-הדין בפרשת בבלי אכן מציין בית-המשפט, שיש הסוברים ש”שאלת השיתוף בנכסים בין בני-זוג היא אחר ‘מענייני נישואין וגירושין'”. על אלה נמנים, לפי דברי בית-המשפט, השופטים שרשבסקי ואלון. וזו הנמקתו של השופט שרשבסקי, לשיטתו:

“השאלה אם, ואם כן לפי איזה תנאים, יש מבחינה משפטית מקום לאפשרות של שיתוף נכסים בין בני זוג שייכת לשאלה היסודית של טיב הסדר יחסי ממון בין בעל ואשה. שאלה יסודית זו נובעת מעצם מעמד הנישואין, כלומר עצם עובדת היותם נשואים מביאה עמה, מבחינה עקרונית, באופן ישיר ואמיץ, את הצורך בהסדר יחסי הממון בין בני-זוג, הסדר שלא היה דרוש אם לא היה מדובר באיש ואשה אשר הקשר ביניהם רק הנישואין.” [56]

הנמקה זו אינה מספקת. המצע העובדתי שיוצרים הנישואין אינו יכול, כשלעצמו, לשמש הצדקה להכללתה של הסוגיה תחת כנפי ההגדרה של “ענייני נישואין וגירושין ” [57]. מבחן הסיבה אין בו אפוא די. הדגש צריך להינתן באופיו של ההסדר המוצע ובתכליתו, ואלה, כאמור, מצביעים על היות הלכת השיתוף כהלכה שמתחום דיני-המשפחה.

23) מנקודת-מבט זו מן הראוי היה להשקיף גם על הסוגייה שעלתה בפרשת בעהם נ’ בית-הדין הרבני הגדול לערעורים [58], שגם היא נזכרה על-ידי השופט ברק בפרשת בבלי. באותה פרשה האשה נאפה ונקבע על-ידי בית-הדין שעליה להתגרש מבעלה. לבני-הזוג היתה דירה שנרשמה על-שם שניהם, אף כי נקנתה מכספים שהעניקו הורי הבעל. בית-הדין קבע, שהדירה כולה תהיה לבעל הואיל ואומד דעתם של נותני המתנה היה שהמתנה לא ניתנה לאשה אלא על דעת שלא תבגוד בבעלה. היתה זו מתנה על-תנאי, שלא קויים, ועל כן היא בטלה. בג”צ דחה את העתירה שהגישה האשה בנימוק, שבית-הדין דן לפי דין-החוזים הנוהג בו, אין עליו חובה על פי חוק המתנה לדון לפי הדין הכללי, והוא מצא כי המתנה ניתנה על-תנאי. פירוש חוזה המתנה מצוי היה בסמכותו של בית-הדין, והפירוש שנתן על-פי המשפט העברי אף הוא היה בסמכותו.

השופט ברק דחה עמדה זו וסבר, כי על בית-הדין היה לדון בפרשה על פי-הדין המהותי האזרחי, ולפיו דין המתנה היה להתקיים.

אכן, נוח היה לבית המשפט בפרשת בבלי לתקוף את הלכת בעהם משום שהיא נוסחה כהלכה בדיני-חוזים ופירושם; לפי המקובל עד לאותה פרשה, הדין הלך אחר הדיין. בפרשת בבלי התהפכה המגמה ונקבע, שבעניינים אזרחיים, שאינם ענייני המעמד האישי, יש להפעיל – גם בבית-הדין – את הדין האזרחי. לו יהי כן. אך הלכות המתנות שבעקבות הנישואין אינן הלכות שבדיני חוזים של המשפט העברי, אלא הן כלולות בהלכות החוזים מכללא! מטרתן של הלכות אלו היא ליישם את עקרון-האשם, המאפיין את המשפט העברי בהתייחסותו ליחסי-הממון שבין בני-הזוג [59]. המשפט העברי עשה שימוש בזכויות הקניין והחיוב כדי להעניש את האשם באובדן שלום-בית ובכשלון חיי-המשפחה וכדי להרתיע מי שעלולים להביא לכשלון ולאובדן כאלה. זהו, אם-כן, דין-משפחה ולא דין-חוזים, אף שהכלי המשפטי שנעשה בו שימוש הלקוח מתחום דיני-החוזים, ובתור דין-משפחה הוא בסמכותם של בתי-הדין הרבניים. יש אפוא להציץ מאחורי הפרגוד של ההסכמים-מכללא ולבחון מה מאחוריהם ומה לפניהם.

24) ואלה דבריו של השופט אלון בסוגייה זו:

“הסדר יחסי-הממון בין בעל ואשה יהודיים הוא על-פי דיני המשפט העברי [60] … לפי המשפט העברי הסדר יחסי הרכוש בין בני-הזוג מבוסס על עקרון הפרדת הנכסים, פרט לזכויות מסויימות, כגון זכות הבעל לפירות נכסי מלוג של האשה…” [61]

הפן הנזכר בדברים אלה, דהיינו: היות ההסדר “מבוסס על עקרון הפרדת היחסים”, הוא פן משני, והוא כהסדר שלילי בלבד. כזאת היא גם עמדתו העקרונית של המשפט הישראלי, והיא נובעת מן ההכרה באישיות המשפטית הנפרדת של שני בני-הזוג. הכרה זו מובילה ממילא לתוצאה של הפרדת הנכסים. העיקר במשפט העברי הוא הזכויות הפוזיטיביות שיש לבני-הזוג זה כלפי זו וזה כלפי נכסיה של זו, ולהיפך, והחובות והזכויות תוקנו זו כנגד זו. מבחינה זו, ההסדר של שיתוף הנכסים בין בני-הזוג (כמו גם ההסדר של איזון המשאבים בין בני-הזוג) הוא הסדר אלטרנטיבי לזה המוצע על-ידי המשפט העברי; הנחותיו שונות ותוצאותיו שונות:

“הלכת השיתוף מתחשבת במילוי חובותיה של האשה במשק הבית לשם הקנית זכויות בנכסים בעוד על-פי הדין העברי, הממשיך לחול על בני-הזוג, מילוי חובות כאלה מקנה לה זכויות במסגרת אותו דין [62]. מה עוד שהסדרי הדין העברי מבוססים על עקרון האיזון בין בני-הזוג בעוד הלכת השיתוף מרכיבה עליהם את עקרון השיוויון בלי שתשלב ותתאם את התוצאות המשפטיות הנובעות מהכלאה זו” [63].

הלכת שיתוף הנכסים [64] והחלתה על בתי-הדין הרבניים, המבססות את עצמן על עקרון השיוויון, יוצרות אפוא העדר-שיוויון בין הבעל והאשה; האשה זוכה ליתרון על-פני הבעל, ועקרון האיזון של המשפט העברי נמצא נפגע.

בפרשת בבלי הזמין בית-המשפט העליון את בית-הדין הרבני לפתח לעצמו “דיני שיתוף נכסים, המקיימים את עקרון השיוויון, ואשר בתוכנם הם שונים בפרטים אלה או אחרים מהלכות שיתוף הנכסים כפי שפותחו בבית-המשפט העליון. יש להודות בכך, כי לעתים ניתן להשיג שיוויון בדרכים שונות”. מכאן עבר בית-המשפט לבחינת ההסדרים הנוהגים בפועל על-פי הלכות בית-הדין ב”הלכות שיתוף הנכסים”, אך נמנע מבחינתן על רקע כלל ההלכות וההסדרים השייכים לסוגיית יחסי הממון שבין בני-הזוג. אילו כך היה נעשה ייתכן שהמסקנה היתה שונה, ושמא היה בית-המשפט מסכים שהשיוויון הושג בדרך שונה.

 

ו. אחדותו של המשפט האזרחי

 

25. בחלקו השני של פסק-דינו של השופט ברק בפרשת בבלי מוצעת תיזה גורפת ומקיפה יותר בדבר סמכותו של בית-הדין הרבני לפסוק בשאלות רכושיות “אזרחיות”. לפי תיזה זו, יחול המשפט הישראלי – כפי שנתפרש על-ידי בית-המשפט העליון – בסוגיות אלה גם בבית-הדין הרבני. “תחולתו של המשפט האזרחי היא תחולה ‘חילונית'”. בית-הדין הרבני פועל במסגרת הדין הכללי ומכוחו. מטרתו של הדין היא להשיג התאמה וקוהירנטיות בין חלקיו; על-כן יש לדאוג לאחידות הפסיקה. פיצול הדינים יביא בהכרח לפיצול הקניין וליצירתן של זכויות שונות. בית-המשפט העליון יוצר “משפט מקובל” בישראל, ויצירות אלה הן חלק ממשפט המדינה. כך הוא גם לגבי הלכת השיתוף:

“הלכה פסוקה של בית-המשפט העליון היא דין בישראל. לשם שלילת תחולתה בערכאת שיפוט מיוחדת נדרש דבר חקיקה מיוחד, הקובע זאת במפורש. דבר חקיקה כזה אינו קיים בישראל.”

כזכור, בחלקו הראשון של פסק-הדין ניצבה ההנחה, שהיתה מקובלת במשפט הישראלי, ולפיה בית-הדין הרבני פוסק לפי הדין המקובל עליו, ו”אין על דיין מרות בענייני שפיטה זולת מרותו של הדין לפיו הוא דן” (כלשון סעיף 12 לחוק הדיינים, ה’תשט”ו-1955). המונח “הדין לפיו הוא דן” נתפרש כדין הדתי, או כדין שהופנה אליו במפורש בחוק (כמו בחוק הירושה, חוק יחסי ממון בין בני-זוג וחוק שיווי זכויות האשה). עתה נהפכה הקערה על-פיה, ומה שטרח המחוקק לפרש באותם חוקים הפך למובן מאליו ולמיותר.

26) הטעם השני הוא, שהמשפט האזרחי מגדיר מהו רכושו של אדם. כדי לשלול רכושו של אדם דרושה חקיקה, שתעמוד בקנה-המידה שמציבה חקיקה-היסוד החדשה. סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, בדבר הכריכה צריך להתפרש לאור עקרונות היסוד של השיטה, ואלה אינם מצדיקים הפקעת זכויותיו של אדם, הניתנות לו על-ידי המשפט האזרחי.

27) אין כאן אפוא עוד ניסיון להסתייע בהוראות חוק ובתקדימים, אלא הבעת דעתו של בית-המשפט על מהותו של הדין הרצוי [65]. מה שהיה דין בישראל עד לאותה שעה (שאינו יכול, כמובן, להציע תקדימים המסייעים לדין החדש) מסווג כהערת-אגב, מוסע הצידה כדי לפנות דרך לדין החדש. זה הופך לאלתר לדין המצוי, עוטה עליו את שריון-החוקתיות ומכין עצמו להתגונן מפני מתקיפיו [66]. כדי שלא ייאמר שלא הרי דיני מדינת ישראל הנידונים בבית-המשפט האזרחי כהרי דיני מדינת ישראל הנידונים בבית-הדין הרבני (לפחות) בגלל השוני בסדרי-הדין, נקבע שאף סדרי-הדין הנהוגים בבתי-הדין הרבניים נתונים לפיקוחו של בג”צ [67]. בכך מושלם המהפך.

 

ז. סיכום

 

28) השיפוט הרבני נמצא בין המצרים [68]. בין החקיקה העוסקת בתחום דיני-המשפחה לבין העקרונות החוקתיים וההסכם מכללא (המבטא עקרונות אלה) מתקפחת סמכותו. בין ההכרה בנישואין לסוגיהם, שנעשו שלא כדת משה וישראל, לבין התמעטות נחיצותם של הנישואין בכלל – מתמעט קהל צרכניו של הדין הדתי. יש אומרים, שיש קשר בין היקף הסמכות, הרב מדי, ודרך הפעלתה, הנוקשה מדי, לבין התמעטותם של הנזקקים לסמכות זו. בין כך ובין כך, קהל הצרכנים-מרצון בוודאי שאיננו גדל והולך.

מערכת השיפוט הרבני נקלעת אפוא בעל כורחה לדין עם מי שתקיפים ממנה: המציאות, בית-המשפט העליון ומערכת האמונות והדינים שלה עצמה. השאלה היא, מהי הנקודה האופטימלית שאליה ניתן לסגת כדי למזער את החיכוך שבין שלושת הכוחות הללו. הדבר אינו פשוט כלל ועיקר.

כך, לדוגמא, שאלת החיוב בממון שאינו מגיע (לפי דין תורה) לבעל, או לאשה לפי המקרים, עלולה להשפיע על תוקפו של הגט. קביעת תוקפו של הגט היא, ללא ספק, עדיין בסמכותם של בתי-הדין. כדי להתאים את דין-התורה למציאות ולפסיקת בית המשפט העליון עומדות לפני בית-הדין מספר דרכים אפשריות.

בית-הדין יכול לעצב דין שיתוף שיתאים עם עקרונותיו. כזכור, בית-המשפט בפרשת בבלי הכיר באפשרות של פיתוח “דיני שיתוף נכסים, המקיימים את עקרון השיוויון, ואשר בתכנם הם שונים בפרטים אלה או אחרים מהלכות שיתוף הנכסים כפי שפתחו בבית-המשפט העליון. יש להודות בכך כי לעתים ניתן להשיג שיוויון בדרכים שונות”. לעיל הצבענו על-כך, שבית-המשפט העליון דן בהלכת שיתוף כשהיא לעצמה, בלי שבדק את הצדקתה ואת שילובה בכלל במערכת הזכויות הרכושיות, הנוצרת בין בני-הזוג בעקבות נישואיהם. בית-הדין יכול לנסות וליצור דין כזה. ייתכן שיש מקום לשקול את קיזוז שוויים המוערך והמשוערך של המזונות שנתן הבעל לאשה במהלך הנישואין מן החלק המגיע לאשה בנכסים שנרכשו על-ידי הבעל. הואיל והמזונות נתקנו תחת מעשה ידיה של האשה וגם ההצדקה לדין השיתוף מבוססת על-כך, מן הראוי שלא תזכה האשה את השטר לשניים. לעמדה זו יש הצדקה מלאה בהיותה מביאה בחשבון שיתוף ושיוויון אמיתיים [69]. ואם חשבון יתבקש – יבואו חשבון.

וייתכן שיש מקום לשקול שידוד מערכות נרחב יותר על-ידי קביעה מחדש של מערכת הזכויות והחובות של הבעל והאשה. יש לזכור, שבית-הדין הרבני הוא גוף שיפוטי ואין הוא גוף מחוקק, ואילו לשם התוצאה האמורה יש צורך בהתקנת תקנה על-ידי הגוף המחוקק, הוא הרבנות הראשית לישראל [70]. אכן, ספק הוא אם אפשר להשיג תוצאה זו, שכן בכך יבוטלו דיני-המשפחה היהודיים שנהגו שנים כה רבות, מתקופת התנאים ועד ימינו. מעשה רב כזה הוא למעלה מכוחותיה של ההנהגה הדתית בת-ימינו. אך למעלה מזאת: נראה, כי אפילו היה הדבר בכוחה היה טעם להימנע מדחייה בוטה של דין ההלכה מפני דין המדינה, שהרי מקובלים אנו שאין אנו אומרים שדינא דמלכותא דינא כאשר מטרתו הכללית היא להחליף דין בדין וכדי להשכיח דיני ישראל [71].

דרך אחרת שיכול בית-הדין לנקוט היא הפיכת הכתובה להסכם-ממון מפורש ומפורט, שיכלול את כל הפרטים הנדרשים ואשר לפי הדין ניתן להתנות עליהם. לדרך זו תקדימים בכתובות מכל הדורות ומכל הארצות. כך ידחה ההסכם המפורש את ההסכם מכללא. הצדדים יוכלו לבטא את צרכיהם המיוחדים, לעצב את ההסכם על-פי הבנתם ולהשתתף בתהליך החשוב כל-כך להסדרת יחסיהם המשותפים. כך תקבל הכתובה משמעות, לא תהא קריאתה עוד כצפצוף הזרזיר, ובהסכמי הגירושין לא תופיע עוד כדבר שבשיגרה הפיסקה הקפואה, לפיה “האשה מוותרת על כתובתה”.

הדרך האחרונה תהא התכנסות – מיואשת, מתוסכלת וזעופה – של בתי-הדין אל תוך עצמם, והם יעסקו בענייני קידושין וגירושין בלבד [72]. בכך יבוא לידי ביטוי בשדה-המשפט המינון שלדעת רובה של החברה הישראלית יש ליטול מן המסורת היהודית ולשלבו ברקמת-החיים הלאומיים החדשים, הנוצרים במדינת-ישראל. בכך תיווצר התאמה והקבלה בין תהליך היבדלות של הערכאות המשפטיות לבין תהליך ההיבדלות בין שתי החברות, הדתית והחילונית, החיות זו לצד זו במדינת-ישראל [73]. השיתוף בנכסי-הרוח המסורתיים של האומה בין בניה מתפוגג והולך.

 

ח. אפילוג

 

29. לאחר מסירתו של מאמר זה לפרסום ניתן פסק-דינו של בית-המשפט העליון בפרשות יעקובי ו-קנובלר [74]. בשאלה שעלתה בהן, האם הלכת השיתוף יכולה לדור בכפיפה אחת עם חוק יחסי ממון בין בני-זוג, נחלקו דעות השופטים. הנשיא שמגר והשופטת דורנר השיבו על שאלה זו תשובה חיובית, ואילו השופטים מצא, שטרסברג כהן וטל שללו אפשרות זו.

הכל הסכימו, שההסדר שאומץ על-ידי המחוקק בחוק יחסי ממון בין בני-זוג אינו שלם והוא מקפח את האשה בשל ההוראה (סעיף 5) הקובעת, שאיזון המשאבים ייעשה רק עם פקיעת הנישואין. כן הסכימו הכל, שעיסקה קניינית כזאת או אחרת יכולה להיעשות בין בני-הזוג. גם לאחר חקיקתו של החוק האמור. במה נחלקו? נחלקו במידה שיש בשתי הסכמות אלה כדי להביא למסקנה, שחזקת השיתוף תחול לצד איזון המשאבים. במונחיו של מאמר זה היתה השאלה עד כמה התוכן, דהיינו שאלת הדין הרצוי למשפחה, יוכל לעשות שימוש בקליפה, שהיא הרטוריקה החוזית, כדי להסתיר תחתיה את חזקת השיתוף במובנה הרחב, שאינו עושה עוד שימוש בריטוריקה האמורה. אין ספק באשר לעמדתו של הנשיא שמגר, האומר:

“אותה מוטיבציה חברתית שהנחתה את בית-המשפט העליון ביצירת חזקת השיתוף מלכתחילה… היא שמחייבת אותנו כיום לקבוע כי חזקת השיתוף לא חלפה מן העולם בעטיו של החוק שלא אומר דבר בעניין זה… ניתן לסבור כי המצב היה שונה אילו נתן המחוקק מענה מספק לבעייתיות הגלומה בהסדרת נושאי הקניין של בני-זוג במהלך נישואיהם.” [75]

וכן להלן:

“מקובל עלי כי המחוקק שקל יתרונותיהם וחסרונותיהם של שני סוגי משטרים. אולם אין אני מאמץ את התיזה לפיה המחוקק בחר בהסדר שנראה מן הבחינה האובייקטיבית כצודק ויעיל בהגנת האינטרסים של בני-הזוג. ההסדר אינו צודק, ואינו מגן אלא פוגע באינטרסים של בני-הזוג.

… כל השיקולים האמורים תומכים באימוץ הדרך הסימולטנית. כך יושגו כל אותן מטרות שביקש המחוקק להשיג, ולא השכיל להשיג, בשל היות ההסדר חסר.” [76]

כלומר, לא נחה דעתו של בית-המשפט ממעשהו של המחוקק: קריאתו של בית-המשפט למחוקק לא נענתה כראוי, ולכן תיוותר חזקת השיתוף על כנה עד שזכויותיה של האישה יוסדרו כראוי. בהתאם לכך, ההנמקה החוזית-קניינית היא בעלת אופי מינורי יותר. דבר זה הדגיש במיוחד השופט טל בפסק-דינו:

“… חזקת השיתוף שוב אינה מבוססת על כוונה, הנלמדת מהתנהגות הצדדים בכל מקרה פרטי. חזקת השיתוף הפכה להיות דין כמעט קוגנטי המבוסס על ערכים”.

ולכן, כאשר השופטת דורנר כותבת כי “הלכת השיתוף מושתתת על הכוונה הממשיתן (?!) של הצדדים” [77] … וכאשר כבוד הנשיא כותב כי חזקת השיתוף “נשענת על קונסטרוקציה חוזית שעניינה הסכם משמתמע בין הצדדים”… אין זאת אלא שהם מתכוונים לרעיון ההיסטורי שעליו נבנתה חזקת השיתוף. כיום – ההסכם המשתמע אינו אלא ההסבר לחקיקה השיפוטית הזאת, ושוב אינו התנאי לה.אם בתחילת דרכה היתה חזקת השיתוף שייכת לתחומי החוזים הרי שכיום היא דין מדיני המשפחה. אם בתחילת דרכו של השיתוף פעל בית-המשפט כמברר עובדות, הנה בהמשך הדרך “פעל בית-המשפט כמחוקק לכל דבר ויצר יצירה חדשה” … אם בתחילת דרכו היה השיתוף חוזה משתמע, הרי שכיום הוא דין הנוגע ליחסים הקנייניים בין בני-הזוג [78].

ועוד מצביע השופט טל על כך, שאף אם נתייחס לכוונתם המשוערת של בני-הזוג. “שעליה, היסטורית, נבנה ההסדר הכולל של חזקת השיתוף, גם כוונה משוערת זו עומדת בסתירה חזיתית לכוונה המיוחסת לבני-הזוג בחוק”, דהיינו, שהם מסכימים להסדר האיזון כקבוע בחוק, המניח הפרדת נכסים ולא רצון לשיתוף בהם [79]. ועוד:

החלת הלכת השיתוף על זוגות שהחוק חל עליהם יוצרת תוצאה מוזרה הנוגדת את דרישות החוק: כדי להתנות על ההסדר שבחוק – דרוש הסכם ממון בכתב, ולא נתקררה דעתו של המחוקק, עד שאותו הסכם שבכתב יאושר על-ידי בית-המשפט או בית-הדין, ו”האישור לא יינתן אלא לאחר שנוכח בית-המשפט או בית-הדין שבני-הזוג עשו את ההסכם… בהסכמה חפשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו” (סעיף (2ב) לחוק). “ולפני האישור יסביר בית-המשפט לבני-הזוג, בשפה פשוטה וברורה את משמעות ההסכם” (תקנה 2 לתקנות סדרי דין (אישור הסכם ממון בין בני-זוג), התשל”ד-1973). כל כך עד שהסכם ממון יגבר על הסדר האיזון שבחוק ! ואילו על-פי חזקת השיתוף, הסכם משתמע משוער, לא מוגדר, לא בכתב, ללא הסבר וללא אישור ערכאה שיפוטית, שם את ההסדר שבחוק לאל [80].

ובכלל דבריו דבריי.

זוהי טענה שאין עליה תשובה אחרת, אלא שלשיטת המיעוט לפנינו שני הסדרים שונים, אשר מקורם שונה – זה בחקיקה הרגילה וזה בחקיקה השיפוטית. שאלה היא, אם לעמדת הרוב, השוללת תפיסה זו, תהיה השפעה גם על פרשנותה של הלכת השיתוף ויישומה על אלה שחוק יחסי ממון בין בני-זוג אינו חל עליהם.

 

* לזכרו המבורך של אריאל רוזן-צבי. אני מודה מאד לידידי ד”ר דוב פרימר, שקרא טיוטה של המאמר והעיר הערות חשובות.

דיקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים.

[1] פ”ד מח(2) 221. (להלן: “פס”ד בבלי“).

[2] כדברי הנשיא זמורה בע”א 376/46 רוזנבאום נ’ רוזנבאום, פ”ד ב 235.

[3] ע”א 2/77 אזוגי נ’ אזוגי, פ”ד לג (3) 1.

[4] להבחנה זו נשוב להלן, ראה בסמוך להערה 14.

[5] קודם לכן דחה השופט ברק טענה אפשרית, שהלכת השיתוף היא “עניין של נישואין”, ולכן היא בסמכותם הייחודית של בתי-הדין הרבניים, בין השאר בנימוק, ש”בית-המשפט העליון עוסק בהלכות השיתוף זה למעלה משלושים שנים”. להלן נשוב לסוגיה זו ביתר הרחבה.

[6] עד כאן תחילתם של דברי השופט אגרנט, אשר צוטטו קודם לכן בפסק-דין בבלי.

[7] בג”צ 202/57 סידיס נ’ נשיא בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד יב(2) 1528.

[8] באשר לנכסים שנרכשו אחרי הנישואין, ואשר גם הם מוקנים לבעל לפירותיהם והופכים בכך לנכסי מלוג, ראה עמדתו של השופט משה זילברג המעמד האישי בישראל (ירושלים, ה’תשכ”ה) 404, ותגובתו החולקת של בן-ציון שרשבסקי דיני משפחה (ירושלים, ה’תשנ”ג) 224-231. מחלוקת זו וההכרעה בה איננה מענייננו ברשימה זו.

[9] ע”א 315/59 בלבן נ’ בלבן, פ”ד יד(1) 285. הפסיקה בעניין זה ניתנה ברוב דעות, נגד דעתו החולקת של השופט זילברג. על פסק-הדין של הרוב נמתחה ביקורת, הנראית להיות נכונה (ראה: אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני-זוג (תל-אביב, ה’תשמ”ג) 143). אך גם בעניין זה לא נדון ונקבל את המצב כמות שהוא.

[10] בג”צ 202/57 לעיל, הערה 7.

[11] ע”א 315/59 לעיל, הערה 9.

[12] בג”צ 185/72 גור נ’ בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, פ”ד כו(2) 765, 768, שהובאו לעיל בציטוט מדברי השופט ברק בפרשת בבלי.

[13] רוזן-צבי, לעיל הערה 9, 138-140.

[14] לאחר הציטוט הסמוך להערה 4.

[15] לעיל, הערה 3 בעמ’ 27.

[16] וכן הביא השופט ברק בפרשת בבלי דברים מפסק-דינו בע”א 52/80 שחר נ’ פרידמן, פ”ד לח(1) 443, 448:

“בסיסה המשפטי של הלכת השיתוף הוא בהסכם משתמע בין הצדדים ולא בעצם אקט הנישואין”.

יש לזכור גם-כן, שהלכת השיתוף איננה מתאימה, למשל, עם הוראת סעיף 101 לחוק המקרקעין, ה’תשכ”ט-1969, וניתנו לכך תשובות שונות. אף לא אחת מהן מסתמכת על כך שהלכת השיתוף מבוססת על חוק שיווי זכויות האשה ועל-כן, לפי סעיף 1 לחוק זה, אין לנהוג לפי סעיף 101 הנ”ל.

[17] פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל (ירושלים, ה’תשמ”ד) 31. ייתכן, שבדברים אלה גופם אין למצוא סתירה, והרישא מתייחס לזכויות בנכסי מלוג ואילו הסיפא להלכת השיתוף וליחסי-ממון אחרים. אכן, לא כך מובן מהקשר הדברים בפסק-הדין.

[18] בד”מ 1/55 סידיס נ’ סידיס, פ”ד יב(2) 1121.

[19] שם, בעמ’ 1132.

[20] שם, שם.

[21] תלמוד בבלי קידושין ט ב ובמקבילות.

[22] ראה ברכיהו ליפשיץ אסמכתא – חיוב וקניין במשפט העברי (ירושלים, ה’תשמ”ח).

[23] נודע ביהודה חושן משפט, מהדורה בתרא, סימן מב, שהובאו בפסק-הדין, שם, בעמ’ 1147.

[24] בד”מ 1/55, לעיל הערה 18, בעמ’ 1151. כשלעצמי, אינני מסכים עם הטענה שזוהי תקנה, אך אין כאן המקום להאריך בכך.

[25] אכן, הרב גולדשמידט, חבר המותב שנותר במיעוט, סבר שתוקפן של ההתחייבויות הממוניות בא מן הקידושין. לדעתנו, כאמור, אין הדבר כך, ומכל מקום אין בכך כדי לשנות מן הטיעון שייטען להלן.

[26] שם, 1226.

[27 ]שתים מן הדרכים לכינונם של הקידושין – כסף ושטר – שוות אף בקניין מקרקעין. והשווה לדבריו של השופט קיסטר לעניין הבטחת נישואין בע”א 401/66 מרום נ’ מרום, פ”ד כא(1) 673, 679:

“… הלא אין זה כל כך מתקבל על הדעת שדינו של הסכם נישואין בין איש ואשה יהיה כדין הסכם להספקת תוצרת חקלאית … אמנם הסכם כזה נערך בזמן שאין הצדדים קשורים בקשר של מעמד אישות, אבל דבר זה כשלעצמו עדיין לא קובע.”

הדברים יפים גם לענייננו. והשווה גם ההכרה שמכירה פקודת פשיטת הרגל בהענקות שנעשו לפני הנישואין ועל יסוד הנישואין שאין הן ניתנות לביטול על-ידי הנאמן, וראה: אוריאל פרוקצ’יה “יחסי ממון בין בני-זוג בפשיטת רגלו של אחד מהם” משפטים 7 (1976-1977) 266, 289, לעניין הכתובה.

[28] משה זילברג המעמד האישי בישראל (ירושלים, ה’תשכ”ה) 15-16. ראה את ראיותיו, שם.

[29] ראה גם אליאב שוחטמן “עוד לשאלת החיוב בפיצויים על הפרת הבטחת נישואין” משפטים 9 (1979) 109.

[30] בד”מ 1/50 סידיס נ’ יו”ר ההוצאה לפועל, פ”ד ח 1020.

[31] קודם שבוטלה העילה מכוח חוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, ולפי פסיקתו של בית-המשפט העליון לחוק זה. ראה על כך לעיל.

[32] ראה דברי המאירי בית הבחירה לב”ק ע ב (עמ’ 241), ד”ה “וחכמי הצרפתים”:

“… אבל בדבר שקבלו עליו דרך תנאי ומשא ומתן… ואף אם לא קיבל, מכל מקום הרי הוא כמי שקיבל הואיל ומן התורה הוא”.

ועיין דברי ר’ יוסף ראזין, כללי התורה והמצוות (ניו-יורק-ירושלים, ה’תשכ”ז), חלק א, אות א, סימן פה: “עי’ ב”מ צב א, גבי פועל אוכל, משלו הוא אוכל או משל שמים. ר”ל – אם לכתחילה שוכר אותו על אופן זה, או שזהו בגדר דין תורה, וממילא הוא שאם הוא פועל יכול לאכול”. לעניין הבחנה בין מה שנובע מהסכם מפורש לבין הנובע מהסכם משתמע לעניין תנאי כתובה ראה תיק ה’תשי”ד/4992, פד”ר א 289. אין בכך כדי לשנות את הבסים ההסכמי של שני סוגי החיובים. וראה גם ריב”ש, סימן תפ. כן ראה: שאר-ישוב כהן “לבירור מהות דין כתובה” סיני 51 (1962) 240-245. על הדין הדיספוזיטיבי ראה אוריאל פרוקצ’יה “זה חוזה? זה חפץ? זה חוק! תרומתה הקונסטרוקטיבית של הכלכלה לערפול מושגי היסוד במשפט” משפטים 18 (1988-1989) 395; גד טדסקי “על הדין הדיספוזיטיבי” עיוני משפט 15 (1990) 5; אוריאל פרוקצ’יה “הדין הדיספוזיטיבי באספקלריה של פרופ’ גד טדסקי” עיוני משפט 15 (1990) 385.

[33] בד”מ 1/55, לעיל הערה 18, בעמ’ 1136.

[34] ראה טור ושולחן-ערוך, אבן-העזר, סימן פה.

[35] בית-חדש, טור אהע”ז, סימן נב, ס”ק א.

[36] בד”מ 1/55, לעיל הערה 18 בעמ’ 1155.

[37] רמ”א שו”ע אהע”ז, סימן ב’, בסעיף א. הדברים הובאו בפרשת סידס בעמ’ 1154.

[38] עמד על כך הרב גולדשמידט בפסק-דינו בפרשת סידס בעמ’ 1222.

[39] דומה, שהשופט גם לא עמד נכונה על משמעות דבריו של ר’ יהודה הברצלוני ששטר פסיקתא הנעשה בזמן הקידושין הוא חמור מכל שאר תנאי בעלמא (ספר השטרות לר”י ברצלוני, ברלין 1898, שטר עב, הובא בפסק-הדין בעמ’ 1143). השופט אגרנט הבין שחומרתו היא בכך שהפרת ההתחייבויות הכלולות בו עלולה להביא – בדין – לעיגונה של האשה, וכאמור לעיל. אך אין זה כך כלל וכלל: כפי שנאמר במפורש בשטר האמור, החומרה היא רק בעצם מתן התוקף לשטר זה ולא לתוצאותיו: “כי תנאים אלו נקנין בלא קנין ונקנין באמירה בעלמא… מה שאין כן בכל התנאים שבעולם”. וראה מאמרי: “מתנה לחוד – בין קניין לבין התחייבות” דיני ישראל יב (תשד”ם-תשמ”ה) קכה. ההערות הללו מעלות תמונה עגומה על דרך פסיקתו של בית-המשפט בענייני המשפט העברי, למרות הניסיון הכן והמקיף שנערך בסוגיה זו. ראה גם מאמרי ברכיהו ליפשיץ “המשפט הישראלי והמשפט העברי – זיקה ועצמאות” משפטים 15 (1990) 859, 861.

[40] ראה לעיל; הערה 32. וראה עוד להלן, הערה 43.

[41] ראה לעיל, הערה 7 ואילך.

[42] השווה אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני-זוג (תל-אביב, ה’תשמ”ג) 142, לעניין נכסי צאן ברזל.

[43] שם, 320-321.

[44] שם, 321. פסקי הדין המצויינים שם הם ת”א (מחוזי תל-אביב) 1982/54 קיאי נ’ קיאי, פ”מ יב 316, 322; ע”א 625/73 קורונל נ’ קורונל, פ”ד כט(2) 259, 265.

[45] חוק יחסי ממון בין בני-זוג, התשל”ג-1973, ס”ח 712.

[46] דברי הסבר לסעיף 5 להצעת חוק יחסי ממון בין בני-זוג, ה’תשכ”ט-1969, ה”ח 333.

[47] לעיל, הערה 42, 220-286.

[48] שם, בעמ’ 296.

[49] שם, בעמ’ 243-244.

[50] השווה רמיזתו הקצרה של רוזן-צבי, שם, 296:

“הלכת השיתוף צוררת בכנפיה אי-התאמה … בין הלכה זו לבין דיני המשפחה האחרים, שלתוכם היא מתפרצת ושאת הסדרם למעשה היא מבקשת.”

שאלת הסיווג בענייננו אינה קשה ביותר. הנטיה לסווג את השאלה שהלכת השיתוף באה לפותרה כדין-משפחה בולטת מן ההתייחסות לפתרונות השונים שניתנו לשאלה זו בשיטות משפט זרות וכן בחוק יחסי ממון בין בני-זוג, ה’תשל”ג-1973, שנחקק בארצנו. וראה להלן, הערה 55. לשיטות שונות ביחסי ממון בין בני-זוג ראה רוזן-צבי, לעיל הערה 42, 59 ואילך.

[51] שם, בעמ’ 223.

[52] גם מטעם זה אין להביא ראיה, כפי שעושה בית-המשפט בפרשת בבלי, מהחלת הלכת השיתוף גם על ידועים בציבור על היותה מבוססת על חוזה משתמע (ע”א 52/80 שחר נ’ פרידמן, פ”ד לח(1) 443). הידועים בציבור הם “משפחה אזרחית”, שזכתה להכרתם של המחוקק ושל בית-המשפט כאחד, ופשיטא שיש להחיל עליה את דין השיתוף. לביקורת של עצם ביסוס הלכה זו על הסכם מכללא (לאור פס”ד אלוביץ; אשר לא פורסם), ראה רוזן-צבי, שם, בעמ’ 243. זוהי ביקורת שעבר זמנה לאור התבטאויות מאוחרות יותר של בית-המשפט.

[53] הקטע צוטט בפסק-הדין בפרשת בבלי.

[54] “המפותחת”, שכן כפי שמראה רוזן-צבי, שם, 226, היה מיעוט בין שופטי בית-המשפט העליון אשר נשענו על דיני-החוזים הרגילים לעניין תחולת הלכת השיתוף והיקפה. השופטים הללו “אינם מסתמכים על שום חזקה אפריורית הנוגעת למערכת היחסים בין בני-הזוג. הם קובעים כי השאלה כולה היא שאלה מובהקת שבעובדה ויש לבחנה לפי נסיבות כל מקרה ומקרה. על בן-הזוג הטוען שותפות בנכס ספציפי או במכלול הנכסים מוטל נטל הראיה ללא סיועה של הנחה מקדמית כלשהי” ראה שם. על בעלי דעה זו נמנים השופטים ויתקון, ח’ כהן, קיסטר, שרשבסקי ואלון. נראה, כי אין מניעה, שגם בית-הדין הרבני יקבל עמדה זו. כאמור, התפתחותה של הלכת השיתוף הרחיקה אותה מנקודת המוצא העובדתית אל עבר נקודת המוצא הנורמטיבית.

[]5 לראשיתה של הלכת השיתוף, כהלכה המבוססת על ניתוח עובדותיו של המקרה המסויים שבא לדיון לפני בית-המשפט, יכולות להיות תוצאות גם לאחר חקיקתו של חוק יחסי ממון בין בני-זוג, ה’תשל”ג-1973, אשר ביקש, לכאורה, להסדיר את מה שביקשה הלכת השיתוף להסדיר. המלומדים נחלקו ביניהם בשאלה, האם מוציא החוק את החקיקה השיפוטית בסוגייתנו, כשהחליף את שיתוף הנכסים באיזון המשאבים, או שמא יכולים שני ההסדרים לדור בכפיפה אחת, ראה סקירת המקורות, ההתלבטות וההכרעה בת”א (מחוזי ירושלים) 298/90 קנובלר נ’ קנובלר, פ”מ נא ב 309. הודאה בהיותו של ההסדר המוצע על-ידי החוק הסדר חלופי לזה של הלכת השיתוף, היא, למעשה, הודאה בהיות ההסדר השיפוטי הסדר נורמטיבי כולל ולא הסדר עובדתי, מיוחד. לא הכל יהיו מוכנים להודות בכך, ועל כן יטענו לקיומם של שני ההסדרים באופן הדדי. מאידך גיסא, במתכונתה המצומצמת באמת יכולה הלכת השיתוף לדור בכפיפה אחת גם עם חוק יחסי ממון בין בני-זוג ולהביא לפתרונן של בעיות שיתעוררו במקרים סבוכים או פשוטים במיוחד. לדעתנו, אין ספק בכך שחוק יחסי ממון בין בני-זוג בא להחליף את הלכת-השיתוף והוא דין-משפחה לעילא. הוא לקוח מהצעת חוק היחיד והמשפחה, וכך מלמד גם המשפט המשווה, ראה לעיל, הערה 50.

[56] בן-ציון שרשבסקי דיני משפחה (ירושלים, ה’תשנ”ג) 154.

[57] ראה רוזן-צבי, לעיל הערה 47, 84 ואילך.

[58] בג”צ 609/92 בעהם נ’ ביה”ד הרבני הגדול, פ”ד מז(3) 288.

[59] רוזן-צבי, לעיל, הערה 42, 123 (באופן כללי ראה שם, 27).

[60] השופט אלון מדגיש, שחוק שיווי זכויות האשה עוד מוסיף על עקרון הפרדת הנכסים בבטלו את זכותו של הבעל בנכסי המלוג של אשתו. אירוני הוא, שדווקא חוק זה הביא, כאמור, להחלת העקרון של שיתוף הנכסים. וראה רוזן-צבי, לעיל הערה 47, 220. יש להדגיש, שלשיטתם של השופטים שרשבסקי, אלון וקיסטר, אשר סברו שהלכת השיתוף היא מענייני הנישואין, לא היה מקום כלל לדון בעניין זה בבתי-המשפט האזרחיים, אלא בבית-הדין הרבני. נראה, שהיתה פה נפילה בשבי של הטיעון החוזי-קנייני, גם כדי לאפשר החלתה של הלכת השיתוף בבתי-הדין הרבניים גם כן, ועל-פי ההלכה. אך בכך נוצרה סתירה.

[61] ע”א 2/77 אזוגי נ’ אזוגי, פ”ד לג(3) 1, 15. ראה גם רוזן-צבי, שם, 220.

[62] רוזן-צבי, שם, 222. וראה הערה 46, שם.

[63] שם, שם.

[64] מסקנה זו נכונה גם לפי חוק יחסי ממון בין בני-זוג, שלפי סעיף 17 שבו אין בחוק “כדי לגרוע מזכויות לפי חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), ה’תשי”ט-1959, או מזכויות האשה לפי כתובתה …”

[65] שני חלקיו של פסק-הדין משמשים דוגמה יפה שכינה פרופ’ מנחם מאוטנר בספרו: ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (תל-אביב, ה’תשנ”ג). ראה שם, בעמ’ 156-157:

“תפיסת-העולם הפורמליסטית מדגישה מאוד את חשיבותם של כללים בכך שהיא מניחה, כי במצבים של היעדר כלל ברור וישיר, ניתן להגיע אל הפתרון המשפטי הנכון באמצעות הפעלה נכונה של כללים, הלא הם כללי ההנמקה המשפטית

(Legal Reasoning)

המקובלים במסגרתה. לעומת זאת, תפיסת-העולם הלא פורמליסטית ממעיטה בחשיבותם של כללי ההנמקה המשפטית ככלים להגעה לפתרון המשפטי, ותחת זאת, היא מדגישה את השקילה הישירה של הערכים והעקרונות שפתרונות משפטיים שונים עשויים לקדם”.

וראה עוד להלן.

[66] הדין החדש מסתייע, כדרכם של שליטים חדשים מאז ומעולם, בטיעון ההמשכיות. כבר בהלכת אפטה (ע”א 595/69 אפטה נ’ אפטה, פ”ד כה(1) 561, 573) קבע בית המשפט, כי הלכת השיתוף היא “נכס צאן ברזל של היודיקטורה שלנו … עד שאין להרהר אחרי ההלכות שנקבעו… שעסקו בבעיה של שיתוף נכסים בין בני-זוג, יהא מקורן של ההלכות אשר יהא ותהיה התפתחותן בארצות מהן נשאבו אשר תהא”. בפרשת בבלי דחה בית-המשפט את הטיעון האפשרי שהלכת השיתוף היא חלק מ”מענייני הנישואין” בנימוק ש”בית-המשפט העליון עוסק בהלכות השיתוף זה למעלה משלושים שנה”. השווה לכל אלה את טענתו של ר’ יהושע בן חנינה ותשובתה הניצחת של התינוקת שפגש בה, תלמוד בבלי עירובין נג ב.

[67] בג”צ 3914/92 לב נ’ בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ”ד מה(2) 491. נקבע בו, שסדרי-הדין אינם חלק מן הדין המהותי שלפיו דן בית-הדין, אלא חלק מסמכותו הטבועה של בית-הדין. לסמכות זו יש מגבלות, הנקבעות על-ידי בית-המשפט הגבוה לצדק על-פי כללי הסבירות, היפים להפעלתה של כל סמכות שלטונית.

[68] ראה על כך פנחס שיפמן “בתי-הדין הרבניים – לאן” משפט וממשל 2 (1994-1995) 523.

[69] ובלבד שהלכת בלבן, לעיל, הערה 9, לא תעמוד לרועץ.

[70] מטעם זה אין כל הדרכים שהוצעו בפסק-הדין בפרשת בבלי לאימוץ הלכת השיתוף על-ידי בית-הדין אפשריות, אלא רק אלה היכולות להעשות על-ידי בית-הדין. אחרות (כ”מסיעין על קיצתן”) יכולות להעשות על-ידי הרבנות הראשית בלבד. לשאלת תוקפם של חוקי הכנסת כתקנות קהל ראה אליאב שוחטמן “הכרת ההלכה בחוק מדינת ישראל” שנתון המשפט העברי 16-17 (1990-1991) 417. אשר להכרה בשיתוף הנכסים על-ידי המנהג, עובדה זו עצמה, של קיום המנהג, טעונה הוכחה, ככל עובדה אחרת. האמנם ניתן לומר בביטחון, טרם שהובאו הוכחות לכך, שכך הוא מנהגם של רוב בני-אדם בארץ?

[71] ראה שו”ת הרשב”א ח”ו, סימן רנד; תשב”ץ ח”א, סימן קנח. על שינויים ביחסי-הרכוש בין בני-זוג מכוח דין המלכות ראה שמואל שילה דינא דמלכותא דינא (ירושלים, ה’תשל”ה) 171. דברים אלה יפים גם כלפי הצעות כוללות אחרות, כהכרה בנישואין אזרחיים וכדומה. מנגד, שאלות ממוניות “נקיות”, כתוקפו של חוזה, מהותה של האישיות המשפטית, חוקי הגנת-הדייר וכדומה, אלה יוכרו לרוב על-ידי בתי-הדין כישויות תקפות ובעלות ערך כלכלי. בית-המשפט העליון כרך עניינים כאלה עם הלכת השיתוף. ספק רב הוא, לדעתנו, אם זוהי כריכה ראויה.

[72] לכך תהא השפעה גם על פיתוחו של המשפט העברי כשיטת משפט חיה ויוצרת בכל תחומי-המשפט. ראה מנחם אלון המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (ירושלים, ה’תשל”ג) 123.

[73] הנוסחה המופיעה בחוקי-היסוד החדשים, המדברת על ערכי מדינת-ישראל כערכיה של “מדינה יהודית ודמוקרטית” ופרשנותה (ראה אהרן ברק “המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות” משפט וממשל 1 (1993) 9; מנחם אלון “דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו” עיוני משפט 17 (1992-1993) 659) משקפות את המאבק לקביעת זהותה של המדינה. ראה על כך גם מאוטנר, לעיל הערה 65, 127 ואילך. על תחולת חוקי היסוד בבתי-הדין הרבניים, ראה אהרן ברק פרשנות במשפט (ירושלים, ה’תשנ”ד) 548 ואילך (תודתי לד”ר א’ בנבנישתי על הפנייה זו).

[74] ע”א 1915/91 יעקובי נ’ יעקובי, מט(3) (1995) 529. הדיון בערעורים אוחד. מובן שאין אפשרות לדון כאן בהרחבה בפסק-הדין. כך ייעשה, בוודאי על-ידי אחרים, ואנו נציין נקודות מספר בלבד.

[75] פסקה 21 לפסק-דינו של הנשיא שמגר.

[76] פסקה 26 לפסק-דינו של הנשיא שמגר. כך סברה, בסופו של דבר, גם השופטת דורנר: “אך חוששתני שבהצעותיו (של השופט טל, כ”ל) אין כדי לתת תשובות מעשיות מניחות את הדעת למצב הקשה שאליו אנו עלולים להקלע אם חזקת השיתוף לא תוחל לצידו של חוק יחסי ממון” (בפסקה 12 לפסק-דינה).

[77] השופטת דורנר אף תהתה, כיצד הגיע בית-המשפט המחוזי בפרשת קנובלר למסקנה שבמקרה המסוים ההוא ניתן להסיק כוונה מסוימת בלי לעשות שימוש בחזקות השונות, המקלות על ההוכחה של חזקת השיתוף.

[78] פסקה 2 לפסק-דינו של השופט טל, ההדגשות במקור.

[79] ההבחנה שעשה הנשיא שמגר בפסק-דינו בין תוצאת החוק החלה לאחר הנישואין לבין חזקת השיתוף שפועלה במהלך הנישואין, היא הבחנה נכונה כמובן, אך אין ביכולתה לבטל את הניגוד שבין שני ההסדרים באשר לתוצאה שבמהלך הנישואין: שיתוף מול הפרדה.

[80] פסקה 7 לפסק-דינו של השופט טל.