ביטול-קידושין (רבני ירושלים) 9613690-21-1 נ. מ. נ’ ל. מ. (28/09/1997)

ביטול-קידושין (רבני ירושלים) 9613690-21-1 נ. מ. נ’ ל. מ. (28/09/1997) – DOCX / PDF

 

בית הדין הרבני האזורי – ירושלים

תיק מס’ 9613690-21-1

 

בפני כבוד הדיינים:

א. עצור – אב”ד

ע. בצרי

ז. נ. גולדברג

 

התובעת:

נ. מ.

ע”י ב”כ הרב חיים טוביינא.

 

נגד

 

הנתבע:

ל. מ.

 

הנידון:

בקשת אשה עגונה להיתר נישואין

 

זמן קצר אחרי החתונה גילתה האשה שבעלה אינו מסוגל להקים משפחה בינתים האשה נכנסה להריון, וגם שינוי זה לא שינה בו מאומה, ולא טרח לדאוג לספק מדור ומזונות לא לאשתו ולא לילדם הרך העתיד להיוולד. ויש להניח שהוא סובל מבעיות נפשיות שהיו לו עוד מלפני הנישואין. הוא לא עבד כי לא רצה לעבוד ולא חיפש עבודה. הוא נסע לארה”ב עם אשתו בתקוה ששם ימצא את מקומו ולמרבית הצער גם שמה לא חיפש עבודה. ישבו שם אצל חבר שלו זמן מה עד שחבירו ביקש אותם לעזוב. האשה חזרה לצרפת להוריה והוא נשאר בארה”ב לא כתב לה כל הזמן. הודיעה לו כי בקרוב עומדת ללדת. לאחר הלידה הוא הגיע אליה לצרפת ישב איתה כשלושה חודשים גם כן באפס מעשה, וחזר שוב לארה”ב וביקש שהיא תבוא עם הבן לארה”ב היא באה אך לא דאג לשכור להם דירה ולספק מזונות לה ולבנה הוא ישב אצל חברים זמן קצר והיא היתה מוכרחה לעזוב אותו ולחזור להוריה ומאז ניתק הקשר בינה ובין בעלה ולא שמעה ממנו עוד. היא טלפנה לבקש עצה מרב שהכירה בארצות הברית שהוא גם הרב שלבעלה ודרכו התברר לה שהוא כבר מזמן נמצא בארץ ישראל, ומקומו הקבוע הוא ברחבת הכותל המערבי וכי גם ישן שם כי שם ביתו.

רבנים וחברים השתדלו שיתן גט לאשתו ולא לעגן אותה הוא סירב ואינו רוצה אפילו לחשוב על זה. לבסוף היא פנתה לביה”ד. הבעל הוזמן וביה”ד דיברו איתו זמן רב ושוחחו אתו ארוכות וביקשוהו שיתן גט לאשתו אך הוא נשאר עומד בסירובו. ביה”ד הזמין אותו עוד פעם ודברו רבות אתו, הסבירו לו בנועם ובדרכו שאם לא רוצה לתת גט ורוצה באשתו עליו לעבוד ולהרוויח לפרנסתו ועליו לשכור דירה עבורו ועבור משפחתו. שזה גם התחייבותו בכתובה שכתב לאשתו בזמן הנישואין. לבקשתו המבקשת המציאה את הכתובה וכאשר עיין במה שכתוב בה אמר שאם האשה רוצה אותו יכולה לבוא אליו אל הכותל כי שם ביתו.

ביה”ד שראה את הכתובה שעליה חתום כעד אותו האיש ששלח אליה את הכתובה בפאקס מצרפת. שאל אותה מה הקשר בינה להעד. היא ענה שהוא הגיס שלה בעל אחותה ושהוא היה גם העד בקידושין שלה. ביה”ד שאל וחקר את העד השני החתום על הכתובה וגם התקשר עם הרב ועם הגיס ושניהם אמרו ואישרו שהגיס היה העד השני גם בקידושין וגם בחתימה בכתובה לאחר שהתברר לביה”ד שאכן הגיס היה גם העד בקידושין ושהוא עד פסול ביקש בא כוח האשה לתקן את בקשתה ולקבוע שהואיל ועד אחד הוא פסול אין כאן עדות כשרה ואין כאן קידושין כשרים ויש לבטל אותם ולשחרר האשה מעגינותה.

ביה”ד גם דן לבטל את הקידושין מדין מקח טעות מאחר והבעל העלים מאשתו את מצבו הנפשי מלפני הנישואין. כן צירף ביה”ד כסניף להיתר את החיוב לאכוף עליו את הגט וזאת עקב אי מילוי חובותיו כלפי אשתו בכל החיובים שהתחייב בהם בכתובה.

הואיל וביה”ד ראה בבקשת האשה מצווה גדולה לעזור ככל האפשר התחיל ביה”ד לברר כל הדינים והלכות הנמצאים בספרי הפוסקים גדולי התורה לקבוע אם הגיס פסול להיות עד בקידושין ואם כן אם אפשר להשתמש בכלל שעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולכן אין כלל קידושין כיון שנעשו בלי עדים ועוד.

לאחר בירור בהקיף רחב ובעמקות חריפה ובבקיאות רבה את מה שנאמר ונכתב ע”י גדולי התורה ופוסקים מפורסמים קבע ביה”ד שהקידושין לא היו קידושין כדין ואין כאן קידושין כשרים וע”כ האשה מותרת לינשא לכתחילה לכל די תיצבי ללא שום גט.

 

התוכן

א. המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו אפילו שניהם מודים ואינה צריכה גט, ויש מי שחושש ומצריכה גט לחומרא.

ב. אפילו רב פפא שסובר שחוששין לקידושי עד אחד זה רק מדרבנן וכיון שחולקים עליו פוסקים לקולא שלא צריכה גט.

ג. עד אחד אומר נטמאו טהרותיך ובעל דבר מכחישו אינו נאמן.

ד. לוה שהעיד על המלוה שהלווה לו בריבית הוא ועד אחד מצטרפין לפסול את המלווה אעפ”י שעושה עצמו רשע דפלגינן דיבוריה ומאמינים ללווה שהמלווה הלווה בריביתאך לא מאמינים לו שהלווה ללווה זה אלא לאיש אחר.

ה. גם הנגזל יכול להעיד על הגזלן אם אין לו הנאה מעדותו (אחרת הוא יהיה נוגע בדבר).

ו. קידש את האשה בעד אחד ואח”כ קידש אותה בעד שני אין מצטרפין אם לא ראו הקידושין ביחד.

ז. עדים העידו שנתקדשה אבל אינם יודעים למי יש מי שאומר שאין זו עדות והיא לא נאסרת כי כל עדות שאין תכליתה להתירה לזה שנתקדשה לו אינה כלום.

ח. כל קידושי ספק חוזר ומקדש ודאי ואם לא רוצה לכנוס צריכה גט ממנו מספק.

ט. המקדש בעדים פסולין מדרבנן צריכה גט מספק (דעת הרמב”ם).

י. כל הפוסקים הראשונים פסקו שאם בעדי קידושין נמצא אחד קרוב או פסול אין חוששין לקידושין והיא מותרת להינשא לכתחילה (רק פוסק אחד ולכל היותר שנים אמרו שחוששין וצריכה גט מספק).

יא. המקדש בלי עדים או אפילו בעד אחד ואפילו שניהם מודים אינה מקודשת וגם אם קידשה עם שני עדים אך לא זה בפני זה אינה מקודשת.

יב. והוא הדין אם קידש בפני שני עדים ואחד מהם קרוב הדין הוא כמו שנתקדשה בעד אחד, ויש חולקים.

יג. יש מסבירים הטעם של מ”ד שחוששין לקידושין הוא משום שסובר שהדין אין דבר שבערוה פחות משנים מדובר באשת איש שרוצים לאוסרה על בעלה כמו בסוטה אושרוצים להתירה ע”י גט או מיתת הבעל אבל בפנויה שקבלה קידושין מבעלה הרי זה קנין כמו שאר קנינים בעניני ממון שעד אחד מחייב שבועה ולכן יש לומר שעד אחד מחייב גט (אבל לא קידושין גמורים).

יד. יש אומרים שהטעם של מאן דאמר שצריכה גט משום האיסור להינשא בלי גט דומה לשאר איסורין שעד אחד נאמן.

טו. שניים אומרים נתקדשה ושניים אומרים לא נתקדשה לא תנשא לכתחילה ואם נישאת לא תצא.

טז. שניים אומרים נתגרשה ושניים אומרים לא נתגרשה אם נישאת תצא והגמרא מסבירה שהמדובר הוא לא בשני עדים אלא בעד אחד לכן ברישא שהשאלה אם נתקדשה גם העד השני שאומר נתקדשה מודה שהיא היתה פנויה נמצא ששניהם מודים שלפני כן היא היתה פנויה ורק אחד אומר שנעשה שנוי כי היא נתקדשה נמצא שלגבי זה הוא חד נגד שניים ואינו נאמן לכן אם נישאת לא תצא.

יז. אבל בסיפא עד אחד אומר נתגרשה והשני אומר לא נתגרשה שניהם מודים שלפני כן היא היתה אשת איש והאומר שעכשיו היא נעשתה פנויה משום שקבלה גט הרי הואחד כנגד שניים ואינו נאמן לכן אם נישאת תצא.

יח. אפילו כאשר העד האחד מעיד שנתקדשה בפני שני עדים אין חוששין (לחייבה גט) ויש חולקים.

יט. אבל אם היא אמרה שנתקדשה בפני שניים היא נאמנת מטעם דשוויא נפשה חתיכה דאיסורא.

כ. זרק לה קידושיו ספק קרוב לו או קרוב לה ועד אחד אומר קרוב לו ועד השני אומר קרוב לה לא תינשא לכתחילה כי הואיל ויודעים שבוודאי זרק איתרע חזקת פנויה שלהולכן לכתחילה לא תינשא.

כא. המקדש בעד אחד לרבנן אין חוששין לקידושין ולרב פפא חוששין לקידושין ויש מחלוקת אם לרב פפא הספק הוא מדאורייתא או מדרבנן.

כב. יש פוסקים שדורשים לא יקום עד אחד לכל עוון ולכל חטאת אבל קם הוא לקיים קידושין, או נאמן להעיד שבעלה מת ומותרת לינשא. אבל יש חולקים וסוברים שגם הנאמנות לאשה לומר שבעלה מת מהטעם דייקא ומינסבא זה רק מדרבנן.

כג. יש מסבירים את הדין שעד אחד נאמן להעיד שבעלה מת מדאורייתא הוא מפני שזה דבר דעבידי לגלויי (רמב”ם).

כד. אולם רוב הפוסקים סוברים שחוששין לקידושי עד אחד (לרב פפא) זה רק מדרבנן ולדעתם אין לחוש אפילו שניהם מודים.

כה. גם המנהג קבע שאין חוששין לקידושי עד אחד כמו שנפסק בשולחן ערוך ולפי דעת הבית יוסף.

כו. ביה”ד הביא כל הדעות בענין זה ובא למסקנה שרוב בנין של הפוסקים סוברים שאין שום חשש בקידושין של עד אחד.

כז. הואיל ואלה הסוברים שיש חשש לקידושי עד אחד זה רק מדרבנן לכן אם יש ספק בקידושין אמרינן ספק דרבנן לקולא וגם משום שיש כאן ספק ספיקא.

כח. בכל מקום שאנו מקילים בהפסד מרובה אם יש עוד ספק מקילין אפילו בשאין הפסד מרובה.

כט. הואיל ואפילו למחמירין בקידושי עד אחד הוא רק מטעם ספק אם יש ספק נוסף מקילין מטעם ספק ספיקא.

ל. יש דעה שאפילו למחמירים זה רק כשידעו שיש רק עד אחד והם האמינו בו כאילו היו שנים אבל אם חשבו שיש מספיק אנשים שיכולים להעיד על הקדושין שלהם והתברר שיש רק אחד שראה את הקידושין לא שייך לומר שהוא נחשב כבי תרי ואין כל חשש.

לא. כאשר יש חשש לעיגון אמרו הפוסקים שיש לפסוק כדברי המקילים שהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין.

לב. נתקדשה בעד אחד ונישאה לאיש אחר וילדה ילדים יש להקל כדי שהילדים לא ייעשו ממזרים.

לג. נתקדשה כדין ואחר כך בא אחר והביא עד אחד שנתקדשה לו לפני כן אין חוששין לקידושין אפילו למאן דאמר שחוששין כאשר היא פנויה.

לד. קידש בעד אחד ורוצה שיתנו לו כסף רב כדי שיתן לה גט ואין לאבי המקודשת סכום גדול כזה יש לפסוק שאין חוששין לקידושין ומותרת להינשא בלי גט הואיל ורוב מנין ורוב בנין של גדולי הפוסקים סוברים שאין חוששין לקידושין של עד אחד (כרבנן ולא כרב פפא) ואפילו המיעוט המחמיר (הבה”ג) מסכימים שבמקום עיגון או כאשר ישעוד ספק אחר בקידושין או כשיש עוד צדדים להיתר אין חוששין לקידושין (למעט הבה”ג אולי) יש לפסוק בדינינו שאין חוששין כי יש כאן כמעט כל ההיתרים.

לה. קידש בעדים שהם פסולים מדרבנן ולא רוצה לכנוס צריכה גט ממנו מספק.

לו. ספק אם יש כזית מן המת או כעדשה מן השרץ טמא שבכל דבר שעיקרו מן התורה ושיעורו מדברי סופרים ספיקו אם יש השיעור הוא טמא.

לז. כל דבר שהחכמים דורשים בגזרה שווה וכל י”ג מידות שהתורה נדרשת בהם מדאורייתא ממש הוא לכל דבר.

לח. קרובי האם של בעלי הדין פסולים לעדות מדרבנן (רמב”ם) והוא הדין בקורבה ע”י אישות (נישואין) ויש אומרים שהם פסולים מדאורייתא.

לט. קידושי כסף הם מדאורייתא כי למדנו זה מגזירה שווה קיחה קיחה (הרמב”ם לאחר שחזר ממה שאמר מקודם שקידושי כסף דרבנן)

מ. קידש קידושי דרבנן בפני עדים פסולים מדרבנן אינה מקודשת כלל לכל הדיעות כי בתרתי דרבנן ודאי שאין חוששין לקידושין האלה.

מא. יש אומרים שהטעם שאשתו פסולה להעיד לו זה מפני שאשתו כגופו ואין זאת עדות.

מב. לפי דיעה זו עדות בעל אחות אשתו זה כמו עדות של האחות ופסולה מדאורייתא.

מג. הואיל ורוב מנין ורוב בנין של גדולי הפוסקים סוברים שקרובי האם פסולים לעדות מדאורייתא לכן בעל אחות האשה המתקדשת פסול לעדות מדאורייתא ובדינינו כאשר היה עד לקידושיה עדותו פסולה ונמצא שרק עד אחד יש בקידושין האלה.

מד. כאשר בזמן הקידושין היו במקום עדים כשרים ופסולים ואם לא ייחד את העדים אז יש לומר שכל אלה הם עדים ואם ימצא עד פסול ביניהם יחול הדין שעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ואין כאן קידושין כי רק בדיני ממונות או נפשות אלה הפסולים שאומרים שבאו רק להסתכל ולא התכוונו להיות עדים מתקיימת העדות בשאר האנשיםהבאים להעיד שעדותם מתקיימת רק כשבאים לבית הדין. לא כן בקידושין שהעדות היא לא רק לאמת הדבר אלא בעיקר משום שבלי עדות אין קידושין כי העדות היא כאילו חלק מן הקידושין ולכן אם נמצא אחד מן העדים פסול מתבטלת כל העדות מטעם עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, כי ראיית העדים היא שעושה הקידושין.

מה. אך אפילו בדיני ממונות כשנמצא עד אחד פסול מתקיימת העדות בשאר אולם העד הכשר אינו יכול לחייבו שבועה לכן אם נתקדשה בפני עדים והיה ביניהם עד פסול מתבטלת כל העדות.

מו. קידש בפני שני עדים ואחד מהם קרוב מתירים את המקודשת להינשא לכתחילה בלי גט ואפילו החוששים לקידושי עד אחד סוברים שבמקרה כזה איננה צריכה גט מטעם עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ונמצא שהקידושין היו בלי עדים.

מז. מחלוקת הפוסקים אם העד הפסול פוסל גם העדים הכשרים כאשר התכוון להעיד בשעה שראה את המעשה אפילו אם לא בא לביה”ד להעיד.

מח. ישנה דיעה שבקידושין ובגיטין לא חל הכלל של עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

מט. וישנה גם דיעה שהואיל ובקידושין יש לייחד את העדים יש לומר שהתכוון בזה שרק הכשרים יהיו עדים ולכן אין כאן הדין שעדות שבטלה מקצתה כשנמצא אחד קרובאו פסול בטלה כולה כי עדי קידושין הם עדי קיום לכן בודאי התכוון לעדים כשרים.

נ. יש דיעה ששני אחים שהעידו על הקידושין יחד עם עוד שלישי לא אומרים עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה מכיוון שכל עד בפני עצמו הוא כשר.

נא. מסקנת הדברים שרוב מנין ורוב בנין של הפוסקים סוברים שאם נמצא בין העדים קרוב או פסול כל העדות בטלה לפי הדין של עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה גם בדיני נפשות וגם בדיני ממונות וגם בגיטין וקידושין.

נב. וגם בנידון שלנו שאחד העדים היה בעל אחות האשה המתקדשת בטלה כל העדות ונמצא שהקידושין נעשו בלי כל עדות ואין לזה כל ערך ומותרת להינשא לכתחילה וזה נכון אפילו אם העד פסול רק מדרבנן.

נג. ויש עוד טעמים להתיר את האשה להינשא כמו עיגון, דחק ועוד וגם טעמי הלכה בדעות השונות של הפוסקים כגון צריך הגדה בבית הדין והדעה שאין חוששין כלללקידושי עד אחד ועוד.

נד. קידש בפני עדים מקודשת אפילו אם לא אמר אתם עדי.

נה. אבל בעדי הודאה אם תבע ממנו סכום כסף והביא עדים שהודה בפניהם שהוא חייב לו אותו הסכום בית הדין יחייב את הנתבע רק כאשר הנתבע אמר לעדים”אתם עדי” אחרת יכול לטעון משטה אני בך.

נו. קידש בעדים שראו את הקידושין מרחוק והאשה (או האיש) לא הרגישו בהם אינם קידושין כי ייתכן שידעו שבלי עדים אין קידושין ובכלל לא התכוונו לקדש או להתקדש.

נז. העדים שראו את הקידושין לא צריכים לכוון להעיד.

נח. אך אם באו להעיד אחרי זמן רב יש לחשוש שהם שכחו כי מילתא דלא רמיא עליה לאו אדעתיה.

נט. אין הכרח שהעדים יראו את החתן נותן את הטבעת לכלה די אם הם רואים את הטבעת על ידה אחרי כן.

ס. ייחד עדים לראות את הקידושין יכולים גם אנשים אחרים להעיד שראו את הקידושין.

סא. אם יש אנן סהדי שהיו קידושין כשרים אין לפסול את הקידושין משום שראו הקידושין גם פסולים.

סב. יש דעה שמה שאנו אומרים שבקידושין אפילו נמצא עד אחד פסול הקידושין כשרים זה דווקא כאשר הכשרים כוונו להעיד והפסולים לא כוונו להעיד אבל אם שניהם כוונו להעיד או שניהם לא כוונו אומרים עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

סג. אם העד הפסול חתם כעד על הכתובה לפי בקשת המקדש ברור שרוצה שיהיה עד לקידושין ולכן חל הכלל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ואין כאן עדים ואין כאן קידושין. וטעם נוסף לביטול הקידושין שהואיל והעד הפסול חתם כעד על הכתובה הרי זה כאילו העיד בבית הדין דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם.

סד. אם המקדש ייחד את העדים הכשרים והיו שם קרובים או פסולים וגם הם באו והעידו בבית הדין לא מתבטלת עדות הכשרים.

סה. אולם אם הזמין (או ייחד) את העדים הפסולים מתבטלת כל העדות גם של הכשרים (ויש חולקים).

 

פסק דין

אליהו עצור

פרק א’ – מסכת העובדות והטענות

א. הוגשו לפנינו ע”י האשה המבקשת נ. מ. נגד בעלה ל. מ. שלש תביעות שכללו:

א) עיכוב יציאה מהארץ נגד בעלה.

ב) תביעת מזונות לה ולילדם המשותף.

ג) תביעת גירושין.

שלושת התביעות הנ”ל הם מתאריך י”ח אלול תשנ”ו 2/9/96 מפאת הזמן הרב שעבר מאז שהבעל עזב וזנח את אשתו וילדו, ולטענת האשה שזה כבר שנתיים ימים שהיאיושבת עגונה וגלמודה היא ובנה, וסובלת את עול הזמן והפרנסה, וזאת מבלי כל התעניינות של הבעל בה ובבנה, במצבם הנפשי והכלכלי, סבלה הנ”ל ושל ילדה הולך וגוברמיום ליום, ומה גם שהמצב הנ”ל גרם וגורם סבל רב בל יתואר גם לכל משפחתה, וכפי שיסופר להלן, ע”כ ביה”ד ראה לנכון להעתר לבקשתה של האשה והוציא מיד עיכוב יציאה מן הארץ נגד הבעל שהיה חשש סביר שהוא יברח לחו”ל ובכך יעלה בידו להמשיך ולהנציח את המצב הנ”ל ואת עגינותה של האשה. וכן הוחלט ע”י ביה”ד לזמן את הבעל בצוו הבאה כבר למחרתו ליום י”ט אלול תשנ”ו 3/9/96 ואכן ביום י”ט אלול התשנ”ו הופיעו הבעל והאשה בפני ביה”ד. יחד אתם הופיע חברו של הבעל א. ד. “שהיה גם אחד מעדי הכתובה והקידושין שלהם”.

ב. האשה גוללה בפני ביה”ד את סבלה הרב שעבר עליה ושהיה מנת חלקה זה כבר שנתיים וחצי וכמעט מיום שנישאה. הכרתי את בעלי תקופה קצרה מאוד, בין המשדכים היה ידיד משפחה הרב דוד פינטו שליט”א שהכיר אותו מארצות הברית, סמכתי עליו מאד והסכמתי להינשא לו, והגם ששבוע לפני החופה רבי דוד פינטו שליט”א העלה ספקות ביחס לשידוך הזה, וע”כ הציע לי שלא כדאי שאמשיך בענין ועלי להפסיק את זה ולא להינשא לו. אולם מפאת קוצר הזמן וההכנות שכבר נעשו לנישואין לא השאירו בידי ברירה ובדחילו ורחימו נגשתי לענין ונישאנו בפריז (צרפת) בתאריך המיועד אוגוסט 1993.

לשמחתי הרבה אבל גם לצערי הרב מיד נכנסתי להריון ולהפתעתי הרבה לא לקח יותר מחודש וחצי עד שגיליתי כי למעשה בעלי אינו מסוגל להקים משפחה ולא להחזיק משפחה. וזה כנראה כתוצאה מבעיות נפשיות שסבל מהם לפני הנשואין, התברר לי שטופל ע”י פסיכיאטר ואף אושפז בעבר בבתי חולים טרם הנישואים. לא עבד ואינו עובדגם היום כדי להחזיק את המשפחה. ואמנם בתקופת ההכירות הקצרה שהיתה ביננו אושפז בבית חולים כנראה כתוצאה מהבעיות בהם הוא סבל, ועל שאלותי אליו מהיסיבת האישפוז ומה פשר ההתנהגויות המוזרות האלה, ענה לי שזה כלום זה ממתח שנבע כנראה מזה שחשבת לעזוב אותי ואת השידוך. ואני בתמימותי הרבה האמנתי לווכך הצליח להערים עלי ולכסות ממני את מצבו האמיתי.

ג. כעבור חודש וחצי מיום הנישואין הבעל רצה לחזור לארה”ב יחד אתי. כמובן הסכמתי ללכת אחריו מתוך תקוה טובה יותר שהבעל אכן יסתדר בארה”ב מקום שהוא גדל בוורגיל אליו. אולם מהר מאוד גיליתי כי גם שם לא עבד ואינו מסוגל לעבוד, אין לו איפה לגור ולהיות, לא היה מסוגל לשכור דירה ולא לפרנס את משפחתו ואחרי שבוע ימיםשהתגוררנו אצל חבר, ושהחבר רמז לנו שיותר הוא איננו יכול להחזיק אותנו, ובעלי לא דאג לעבודה ולא לפרנסת המשפחה כלל, ממילא לא היה מסוגל לשכור מקום למגוריהמשפחה, ע”כ לא היתה לי ברירה כי אם לחזור להורי לצרפת.

לאחר שחזרתי לצרפת וכתוצאה מהמצב הנ”ל חליתי והרגשתי רע מאד עברתי הריון קשה מאוד, הבעל נשאר בארה”ב לא התעניין בי לפרנס אותי ולדאוג לצרכי אף בתקופתהריוני הקשה. ולא בקלות התאוששתי במעט מהמצב בו הייתי נתונה.

ד. כעבור ארבעה חודשים שכבר הייתי בצרפת הודעתי לו שאני עומדת ללדת, בעלי הגיע מארה”ב חודש וחצי לפני הלידה ונשאר בצרפת חודש וחצי לאחר הלידה, בשלשתהחדשים הנ”ל ישב באפס מעשה, לאחר מכן חזר לארה”ב אמר לי שהוא נוסע במהירות כדי לחפש עבודה ולהכין דירה שנוכל לחיות שם עם הרך הנולד … במשך כל התקופה שהיה בצרפת לפני ואחרי הלידה לא דאג כלום לפרנסתי וגם לא לבננו הנולד לנו במזל טוב.

לאחר כמה חודשים נסעתי לארה”ב עם התינוק על פי בקשת בעלי וזאת מתוך תקוה כי הפעם ידאג לצרכים, ולצערי הרב לאחר שהייה של חודש ימים שוב אצל חברים ומאחר שלא היה יכל לדאוג למקום מגורים ולא למקור פרנסה על כן שוב מחוסר ברירה לאחר חודש של שהייה בארה”ב הוכרחתי שוב מכורח המציאות המרהבה הייתי נתונה לקחת מקל נדודים ולחזור לבית הורי בצרפת.

ה. ולמעשה מאז ניתק איתנו כל מגע לא התעניין בי ולא בבן, עד שבאחד הימים התקשר אלי לצרפת ואמר לי שהוא נמצא בירושלים במלון המלך שלמה ושאל אם ברצונילבוא לארץ. התקשרתי לרב שלנו בארצות הברית ולעוד חבר כדי להתיעץ אתם מה לעשות. הרב אמר לי שהוא יברר ויצור עם הבעל קשר, יחשוב מה לעשות ויחזיר ליתשובה, ניסו להשיג אותו במלון המלך שלמה ונאמר להם שכבר אינו מתגורר שם כנראה שלא שילם והוציאו אותו מהמלון. לאחר מכן נודע לי דרך חברים שנמצא וישן לוברחבת הכותל כבר כשמונה חודשים כי שם ביתו.

ו. בתקופה הזו ניסו מספר חברים ורבנים לדבר אתו וללבו, ביניהם היה גם הרב דוד פינטו שליט”א, הסבירו ואמרו לו שמצב כזה אינו יכול להמשך ומאחר שהוא נמצאבמצב כזה וכנראה שהוא עצמו נוח לו כך ואינו יכול ומסוגל לשאת בעול המשפחה ומצד שני אי איפשר להשאיר אשה במצב אומלל זה, עליו לתת לי גט פיטורין כדת וכדין.

והבעל בשלו עומד ומסרב לחשוב על כך. ועל כן שוב הוכרחתי עם כל מצבי הקשה מבחינה כלכלית, ומה גם כי הורי עניים מאוד ואין באפשרותם להחזיק אותי עם בני,הוכרחתי לבוא לכאן ולהגיע לפניכם באמצעים הדלים העומדים לרשותי ואני מבקשת ומתחננת בפני כב’ הדיינים לבקש מבעלי לתת לי גט אחרי מה שכב’ הדייניםמתרשמים ורואים נכונה שאין עם מי לחיות, אינו מסוגל ואינו ממלא כל חובה המוטלת עליו הן כלפי והן כלפי הבן. ולמעשה בעלי רימה אותי בנישואין האלה, לא גילה לישהוא חולה ושעבר משברים נפשיים לפני הנישואין, ועובר אותם גם היום. ואילו הייתי יודעת כך לא הייתי נשאת לו. והגם שידוע לי שלפני הנישואין אושפז בבית חולים למספר ימים לא חשדתי בכלום ולא העלתי בדעתי על כך דבר, כי שוחחתי איתו על כך, ואמר לי שכל זה קרה לו בגלל המתח שהיה לו מהמחשבה שהייתה לי לנתק איתומגע ולא להינשא לו, וכמובן לאור מה שהתברר לי אח”כ וגם מחבריו הקרובים ביותר הסיבה האמתית נעוצה במשבריו הנפשיים שהיו לו עוד קודם הנישואין הללו, ושאותםהעלים ממני.

ז. לאור זה אני מבקשת מכב’ ביה”ד לעשות כל שביכולתכם להתחשב במצבי האומלל הזה שאיליו נקלעתי שלא ברצוני ולבקש מבעלי לגרשני בגט פיטורין, ובמידה ויסרב אני מבקשת לכפות אותו לתת לי גט. וכן לחייב אותו במזונות בשבילי ובשביל הבן למפרע גם על התקופה שעברה של כשנה וחצי שלא דאג ופירנס.

וכן לחייבו לשלם סך 25000 דולר דולר שהתחייב לתת לי עבור הוצאות החתונה שהיתה כולה על חשבוני.

ח. ביה”ד לאחר ששמע את האשה בקשב רב וכן לאחר ששוחח ארוכות עם הבעל על כל העניין והסברנו לו כי מצב כזה אינו יכול להמשך ואחת מן השתים אם רצונו לאיחודהמשפחה ובשלום בית כי אז עליו לדאוג למקום מגורים וכן לפרנסת המשפחה, אך אם אינו רוצה בכך ונוח לו המצב הזה בו הוא נמצא. שיפטור את אשתו בגט פיטורין כדין, ולאחר שבית הדין העלה חרס בידו והבעל בשלו עומד, החליט ביה”ד כבר באותו יום לחייב את הבעל במזונות האשה והילד ופנה לאח הבעל המתגורר בארה”ב שלפי דברי האשה נמצאים בידו כספי הבעל ממכירת דירה שבאה להם בירושה וביה”ד הורה לו להעביר את כל הכספים הנמצאים בידי האח לידי האשה והכספיםהנ”ל יופקדו ויעוקלו בידה עד להחלטה אחרת של ביה”ד מלבד 10000 דולר שרשאית האשה להתפרנס מהם היא ובנה הקטין.

בהתחשב במצבה של האשה והקטין וכן בבעל עצמו. הוחלט לזמן אותו לישיבה נוספת כבר למחרתו. ביה”ד פנה לבעל לחשוב ולהגיע להסכמה עם אשתו ולהיפרד ממנה בגטפיטורין בהקדם. יש לו הזדמנות של לילה שלם לחשוב על כל הענין ועל כל מה שביה”ד אמר וניסה להסביר לו במשך שעות בנועם ובסבלנות מרובה וכן ניתנה הוראהלמזכירות ביה”ד לקבוע ישיבה נוספת מיד למחרתו.

ואכן למחרתו הופיעו לבית הדין, ובמהלך הדיון באותו יום ובחלקו גם ביום הדיון הקודם, לשאלת ביה”ד כי אשתו מוכנה להיות אתו בירושלים וזאת בתנאי שישא בעולהמשפחה ישכור דירה וידאג לפרנסתה ולפרנסת בנם המשותף עונה הבעל כי לאשה לא חסר כלום.

ט. ניתן לציין שבישיבה זו ביה”ד ניסה להעזר ע”י האחראית לפקידי סעד ולסדרי דין במשרד הרווחה שע”י עירית ירושלים מרת פנינה קליינמן שביה”ד התקשר אליה במקום ולאחר שהוסבר לה במה מדובר נענתה מיד וברצון להגיע לביה”ד. ואכן הגיעה לביה”ד וניסתה כל כוחה המקצועי ושוחחה אתו ארוכות בנועם ובסבלנות מרובה, לאחרהשיחה אומרת לביה”ד והדברים מופיעים בפרוטוקול בתיק הצדדים, כי האיש מדבר בצורה אינטלגנטית יודע ומבין בהחלט את המעמד הקיים ויודע היטב מה רוצים ממנו אולם הוא חי “בפלנטה” אחרת לגמרי עם תפיסת עולם מוזרה טוען שלכל אחד יש זכות לחשוב מה שהוא מבין. ע”י בירור שביררתי טלפונית ע”י המרכז למצבי חרום של העיריה התברר לי כי הוא מוכר להם וכי הוצעה לו עזרה וסירב לקבל.

במאמר מוסגר ביה”ד מציין לשבח את הופעתה של האחראית הנ”ל מרת פנינה קליינמן ובפרט את הענותה המיידית ורצונה לעזור ולסייע בלי שום הודעה מוקדמת.

ביה”ד ניסה להסביר לו כי עליו לענות לענין כי כדי להחזיק משפחה צריכים דירה עם פרנסה, לכך התחייב לה בכתובה, עונה הבעל כי הוא רוצה לראות הכתובה, ביה”ד מראה לו נוסח כתובה ומסביר לו כי זה נוסח כמעט אחיד לכל הכתובות ביחס לחיובי הבעל לאשה והוא התעקש לראות רק את הכתובה שהוא חתום עליה.

לא היתה ברירה ומיד האשה התקשרה לצרפת וביה”ד קיבל העתק הכתובה בפקס. לאחר שהבעל ראה את העתק הכתובה ואישר את חתימתו על הכתובה הוא שוב עונה כי לאשה לא חסר כלום. ואם היא רוצה שתבוא אתו איפה שהוא נמצא בכותל.

י. תוך כדי עיון ביה”ד בכתובה ובפתק שנלווה לכתובה מאדם שאליו פנתה האשה לשלוח לה את הכתובה, על הפתק הנלווה לכתובה והמורה להעביר את הכתובה לביה”ד חתום ע”י ח. ש. ונכתב על נייר פירמה של מוסדות וכוללים ע”ש הרב הצדיק כמוהר”ר רבי חיים פינטו זי”ע בנשיאות ע”ה דוד חנניה פינטו.

יא. ביה”ד תוך כדי עיון בפתק ובנוסח הכתובה מגלה כי “השם ח. ש.” המופיע בפתק המלווה לכתובה מופיע גם כעד החתום בכתובה, ואז ביה”ד פונה לאשה ושואל אותה איזה קשר יש לה לעד הזה שאליו פנתה לשלוח לה בפקס את הכתובה, כי אם היא פונה דווקא אליו לעזור ומיד הוא עושה זאת במקום בלי להתמהמה, זה מראה שיש להקשר איתו מהו הקשר. ואז היא עונה כי “ח. ש.” הוא גיסה בעל אחותה. ביה”ד שואל אותה אם הוא היה גם עד בחופה ובקידושין כמו שהוא מופיע וחתום בכתובה, ואז היא עונה נכון הוא היה עד גם בקידושין שלנו. ומוסיפה לספר את אשר ארע באותו ערב של החופה, וכי באותו מעמד שלפני החופה הזמינה את דודה להיות אחד מעדיהקידושין, ולעלות לבמה מקום עריכת החופה, מקום שעומדים החתן והכלה עם המשפחה ועדי הקידושין בלבד יחד עם הרב מסדר החופה. הרב שאל אותי מי זה האדםשאמרתי לו לעלות להיות עד אמרתי לו שזה דודי אח אמי, הרב אמר לי שהוא פסול לקידושין ואינו יכול להיות עד. ואז בקשתי והזמנתי את “ח. ש.” הנ”ל שהוא בעל אחותי לעלות לבמה ולהיות עד בקידושין. והרב משום מה לא שאל אותי עליו כלום וערך את החופה עם שני העדים הנ”ל שאחד מהם היה כמובן “ח. ש.” הנ”ל בעל אחותי.

יב. ואכן כן אישר העד השני א. ד. החתום איתו בכתובה שהיה באותו מעמד בביה”ד כי הוא היה יחד אתו עד בקידושין.

יג. ביה”ד התקשר באותו מעמד לעד לצרפת ואכן אישר בע”פ בשיחה הטלפונית ובעדות בכתב שנשלחה בפקס במקום. כי הוא היה עד בקידושין של נ. אחות אשתו שנישאהל. מ. העדות הנ”ל שלו ושל העד השני מופיעות בתיק הצדדים שבבה”ד.

ביה”ד לא הסתפק בכך ובשעות המאוחרות של היום, התקשר לרב שערך את הקידושין ולשאלת ביה”ד אם העדים החתומים על הכתובה הם אלה שהיו עדים גם בקידושין, והרב ענה החלטית כי אין לו ספק בכך שאלה גם היו עדים בקידושין כי כך אנו נוהגין לעשות לא לוקחים עדים אחרים לקידושין אלא אותם עדים החתומים על הכתובה הם הם שאנו לוקחים גם לעדי הקידושין.

ומאחר וביה”ד לא הצליח לעת עתה בשתי הישיבות הנ”ל לשכנע את הבעל לכאן או לכאן ניתנה הוראה למזכירות ביה”ד לקבוע ישיבה מיד לאחר החגים שאליה יוזמנו הבעל עם האשה או בא כוחה.

יד. ואכן לישיבה שנקבעה ליום ז’ חשון תשנ”ז הופיע הבעל ובא כוח האשה הרב חיים טוביינא. שוב נטענו אותם טענות שכבר נטענו בעבר וביה”ד ניסה שוב לשכנע אתהבעל לשחרר את האשה בגט פיטורין ולצערינו הרב העלינו חרס בידינו ולא הצלחנו בדבר.

וע”כ בכ”ח האשה טען:

ובראשית דבריו הוא מודה לבית הדין בשמו ובשם האשה על החכמה הרבה והתושיה בה נקט ביה”ד, שע”י כך גרם והתברר לו המצב האמיתי של הקידושין של בני הזוג, ובכך נוצר פתח של תקוה להצלתה של האשה מכבלי עיגונה. ועל כן הוא ביקש וטען.

א. שלאור מה שהתברר לביה”ד, כי אחד מעדי הקידושין היה בעל אחותה של האשה שעל פי דין פסול הוא מלהיות מעדי הקידושין. וא”כ לא היו הקידושין בעדיםכשרים כדין. וע”כ ביה”ד מתבקש לבטל את הקידושין, ובכך לשחרר את האשה מעיגונה.

ב. ביה”ד מתבקש גם לדון בביטול הקידושין מדין מקח טעות, מאחר והבעל העלים מאשתו את מצבו הנפשי מלפני הנישואין. והאשה הצהירה ואמרה לבי”ד כי לא הייתה נישאת לו אילו ידעה את מצבו האמתי.

ג. לחילופין אנו מבקשים לכוף את הבעל לתת גט לאשתו מאחר והבעל אינו עומד בשום חובה המוטלת על כל בעל כלפי אשתו ומשפחתו.

על אף הכל ביה”ד לא אמר נואש וקבע ישיבה נוספת ליום ט”ו כסליו התשנ”ז. (26/11/96). לישיבה זו לא הגיע למרות שנשלח פקיד ביה”ד לכותל להביאו. נשלחו עוד מספרהזמנות שגם להם לא הגיע וע”כ לא נשארה ברירה לביה”ד אלא להזמינו שוב ע”י המשטרה נקבעה ישיבה ליום ט’ אדר א’ תשנ”ז. לישיבה זו דאג ביה”ד להזמין גם את פרופסור קפלן פסיכיאטר ידוע יועץ לבריאות הנפש לבתי הדין על מנת שיעזור לבית הדין למצוא נתיב לליבו. בינתיים התקבלה חוות דעת מפורטת מתאריך 23/1/97 מהרופא שאישפז וטיפל בו בארצות הברית עוד לפני הנישואין שלו עם אשתו זו המבקשת. החוות דעת הנ”ל לא משאירה כל ספק כי הוא היה חולה ונתון היה במצב קשהעוד הרבה זמן מלפני הנישואין ופיקחותו הרבה היתה שהצליח להערים ולכסות את מצבו האמיתי מאשתו זו העתידית ומכל הסובבים אותו.

בסוף החוות דעת מסכם הרופא “אם בית הדין הרבני מעונין בחוות דעתי לגבי מצב בריאותו הנפשי של ל. ברגע שהחליט להתחתן, הייתי אומר שקרוב לודאי הוא לא היהשפוי בדעתו על סמך התנהגותו המופרעת לפני שעזב את ארצות הברית על מנת לנסוע לצרפת וכן משום שהפסיק ליטול את התרופות ככל הנראה”.

וכתוספת לחוות דעת הנ”ל כותב עוד פרופיסור קפלן מ- 17/2/97 “הערכה בדיעבד של מצבו הנפשי של מר מ. בשעה שהתחתן עם נ. מראה באופן חד משמעי שהוא סבל אז מהפרעת סכיזו-אפקטיבית, כלומר מפסיכוזה עם סימנים גם של סכיזופרניה וגם של פסיכוזה מניק דפרסיבית ומשום כך לא היה מסוגל לבוא לידי החלטה שקולה בעת החתונה”.

גם פרופיסור קפלן כתב לביה”ד חוות דעת ארוכה ומנומקת מתאריך 19/2/97 סיכום ממצה מהתרשמותו משני המפגשים האחרונים שהיה עם הבעל יחד עם בית הדין. מתוךהחוות דעת שלו יוצא ברור שהיה חולה ממחלת נפש קשה עם סימנים טיפוסיים לסכיזופרניה הרבה זמן לפני הנישואין. ומחלת נפש זו נמשכה והוחרפה, והוא סובל ממנה עד היום. כאן המקום אתי לומר מילה טובה על פרופסור קפלן אשר מהרגע שביקשתי ממנו להצטרף לישיבה בבית הדין כדי שגם הוא ינסה ויתרום מנסיונו העשיר בתחום זה. ואולי על ידי כך נוכל למצוא דרך כדי לשכנעו לשחרר את אשתו בגט פיטורין. לא חסך כל מאמץ ישב שעות רבות והקשיב לכל מהלך הדו שיח של בית הדין. והוסיף הרבה מדיליה בסבלנות רבה. ולבית הדין שלח חוות דעת מלאה וגדושה התרשמותו המקצועית. ניסה כל שביכולתו ולצערינו הרב גם הוא העלה חרס בידו, כי הוא בסירובו עומד.

ובתאריך 27/2/97 נשלחה מארצות הברית חוות דעת של פסיכיאטר שלישי נוסף לורנס בריסקין שהיה תחת השגחתו ואשר בה נכתב באופן ברור כי הנתבע ל. מ. היה חולה במשך מספר שנים ממחלה של סכיזופרניה פרנואידית שבעיקר מופיעה בצורה של מחשבות שוא פרנואידיות ומלבד זאת הוא קובע גם שאין לו שום תובנה למעשיו. וכי כוח השיפוט שלו גרוע שאי אפשר לסמוך על דבריו ואין לו שום תובנה או שום אחריות לגבי דברים שקיבל על עצמו.

יוצא איפוא ששלשה פסיכיאטרים מומחים בעלי שם קבעו חד משמעית שהוא אינו אחראי למעשיו.

ע”כ בית הדין בראותו את כל הנ”ל והאשה ובכ”ח עומדים על דעתם ומבקשים מבית הדין להיכנס כבר לעומק הדין ולפסוק הילכתית בנידון. לאור זה בית הדין החל במלאכה מלאכת שמים לדון ולפסוק בענין.

עד כאן ביחס לעובדות ולטענות.

 

פרק ב’ – הבעיות ההילכתיות לבירור 

א. לאחר שביה”ד עשה כל שלאל ידו לעשות ולא הצליח להביא את הבעל לסיים את הענין בכי טוב. ואנן בדידן בראותנו צרת בת ישראל זו שזה כמה שנים שהיא יושבתגלמודה ועגונה. ונפלה בידי לא תוכל קום, כי לא אבה לשמוע לקול צועקים ומלחשים לאמור קומה ושחרר את אשתך העלובה והנאנקת בחבלי הזמן מכבלי עיגונה בגטפיטורין. ומאחר שעל כגון דא כבר הורו וציוו עלינו רבותינו הקדמונים שמצוה רבה לחפש כל טצדקי וצדדי היתר להציל אשה מעגינותה.

ע”כ לא נשארה ברירה בפני ביה”ד כי אם להכנס לעובי הענין, וכמצווה ועושה הנני נטפל בדבר זה להשיב לשואלי דבר, ולהחליט הלכתית בדינה של אומללה זו מה שיורונימן השמים. ובתחילה עלה ברעיוני שלא לתקוע את עצמי לדבר הלכה זו. כי מיראי הוראה אני בדבר קל קל וחומר בדבר חמור כזה איסור אשת איש.

אמנם אחרי שובי נחמתי, ולדמעות העשוקה שערי רחמים פתחתי, ואמרתי אזכה ואהיה נטפל לעושה מצוה, כי כמה שקדו חכמים על תקנות בנות ישראל וכו’. והגם כי נפשי יודעת מאוד את מך ערכי, וקוצר השגתי ומיעוט ידיעתי, אבל מאת ה’ חונן לאדם דעת, זה אלי. בו שמתי מבטחי כי ינחני בדרך אמת, לאסוקי שמעתא אליבא דהילכתא, ולבלאכשל ח”ו בדבר הלכה. וזה החלי בעזר ה’ צור חילי.

מחמת כובד המשא וחומר השאלה הנידונה, אמרתי אתנהלה לאטי לרגל המלאכה מלאכת הקודש אשר לפני ואלקטה באמרים מפי ספרים ובעלי תריסין. מרבותינו הגדולים,מורה ההוראה ופוסקי ההלכה. אשר כבר דנו ודשו בבעיות מעין אלו וסללו כבר לפנינו את הדרך בה נלך. אשתדל גם אני הקטן ללכת במשעולם ובדרכם, ולהוסיף עליהם ממה שחנני ה’ להבין ולהשכיל לחוות דעתי הקלושה, ותפילתי לו שיצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות.

ולפני כל, זאת למודעי לומר לפני כל יודעי דת ודין. כי בכוונתי לקצר בדברים, וגם לא אביא כי אם מה שאני אהיה צריך לענינים הנידונים. וזאת אני עושה גם כשאני יודע שישנם עוד נושאים שנחוץ הוא להעלותם על שלחן מלכים. ומה גם שהנושאים שיעלו הם מאד עמוקים ורחבים, וכמו שהובאו הדברים והועלו לדיונים בראשונים, ובגדולי האחרונים, ויש א”כ הצורך להעמיק ולהרחיב בהם כדי שהדברים ילובנו ויובנו היטב, ויונחו על נכון בלב כל חכם ומבין.

אך מפאת קוצר הזמן אקצר, וסומך אני על רוחב בינתו של המעיין להוסיף הסבר, ולהשלים אם ישנו חסר. ומעתה גם זאת אודיע שבאם לפעמים אצא מגדרי הנ”ל ואאריך בהבאת שורש הדין ומקצת ענפיו, זה לרוב חשיבותו של הנושא. וכן כדי להתלמד לפעמים רבות בנפול כיוצא בזה.

 

ב. ובתחילה אמרתי אציג לעיני רבותי את הבעיות ההילכתיות אשר חשבתי להעמיד לפנינו לבירור. כי לדעתי אמרתי שבאלה ובפתרונם נמצא מזור ותרופה לבעיתינו הנידונה. והם.

א. מה הדין בקידושין שהיה נוכח בהם עד אחר בלבד כשהאיש המקדש והמתקדשת מורים לדבריו. ומה הדין באם אחד מהם מכחיש את העד.

ב. לדעת אלה הסוברים דהמקדש בעד אחד חוששים לקידושיו אי הכוונה שזה ספיקא דאורייתא או שזה אינו אלא מדרבנן.

ג. אם יחד עם העד הכשר הצטרף להעיד עד פסול אם מדינא העד הכשר נשאר ונחשב לעד אחד או שאנו אומרים מאחר והעיד עם העד הפסול עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

ד. עדותו של בעל אחות אשתו בקידושין שפיסולו הוא נובע מקורבא הבאה מחמת אישות אי פיסולו להעיד מדאורייתא או שאינו אלא מדרבנן. ונ”מ בזה למה שרבינוהרמ”א פוסק בהלכות עדות חו”מ סימן ל”ג הלכה ב’, דקרובי האם נמי אינם פסולים אלא מדרבנן, ונ”מ לענין עדי קידושין כמו שנתבאר באבן העזר סימן מ”ב.

ה. אי איכא בנידוננו זה דין של מקח טעות. מאחר והבעל העלים מאשתו את מצבו הנפשי מלפני הנישואין.

ו. אי הבעל חייב לפטור את אשתו בגט פיטורין, ובאם לא יעשה זאת ביה”ד יכפה אותו לכך, מאחר ואינו עומד בשום חיוב המוטל עליו כלפי אשתו.

 

פרק ג‘ 

א. עד אחד בקידושין מקורו ונימוקו.

ב. בהצטרף ספק אחר עמו.

ג. אם דווקא כשיחדוהו לכך המקדש והמתקדשת.

ד. במקום עיגון ודחק.

א. עד אחד בקידושין מקורו ונימוקו.

א. גרסינן במסכת קידושין דף ס”ה ע”א:

אמר רב יהודה המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו בעו מיניה מרב יהודה שניהם מודים מאי אין ולא ורפיא בידיה איתמר אמר רב נחמן אמר ששמואל המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים. וכו‘.

ובדף הנ”ל ע”ב.

אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו אפילו שניהם מודים. אמר רבה בר רב הונא המקדש בעד אחד בי דינא רבה אמריאין חוששין לקידושיו. מאן בי דינא רבה רב. ואיכא דאמרי: אמר רבה בר רב הונא אמר רב המקדש בעד אחד בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו, מאן בי דינא רבה רבי.מתיב רב אחדבוי בר אמי: שנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם, וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי. וזה אומר: זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי ואשה אומרת: אלו שני עבדי וחבילה שלי צריכה שני גיטין וגובה כתובתה מן החבילה, היכי דמי אי דאית ליה סהדי להאי ואית ליה סהדי להאי מי מצי אמרה: אלו שני עבדיוחבילה שלי. אלא לאו בעד אחד. ותסברא עד אחד בהכחשה מי מהימן אלא למשרי לעלמא דכו”ע לא פליגי דשרי, והכא הכי קאמר: צריכה שני גיטין כדי לגבות כתובתהמהחבילה ורבי מאיר היא דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה. מאי הוי עלה רב כהנא אמר: אין חוששין לקידושיו. רב פפא אמר: חוששין לקידושיו. אמר ליה רב אשי לרבכהנא: מאי דעתיך דילפת “דבר דבר” מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בעל דין כמאה דמי אמר ליה התם לא קא חייב לאחריני הכא קאחייב לאחריני. ע”כ.

והנה טרם שניגש לדון ולהביא מדברי הפוסקים ואת אשר העלו ופסקו מהסוגיא הנ”ל. אמרתי שבתחילה אעלה על שלחן מלכים מאן מלכי רבנן כמה שאלות והערות שהעירו לנו רבותינו, ושנראה לי גם אני הקטן להעיר ולדקדק בסוגיא זו. ואשר חלק מיהם אשתדל לברר כבר בתחילת דברינו, וחלקם האחר יתלבן ויתבהר מתוך דברי הפוסקים שאביא בהמשך. זה אני עושה כי לדעתי דבר זה יאיר ויבהיר לנו את הבנתה של הסוגיא שהיא מקורו ושורשו של הענין בו אנו עסוקים, ובנוסף לכך זה גם יתרום להבנתםשל הדברים שנאמרו וחודשו בה ע”י הפוסקים ואשר יש להם גם קשר הילכתי לענין הנידון ושאותם אי”ה אביא בהמשך והם:

א. האי דשאלו בתחילת הסוגיא מרב יהודה שניהם מודים מהו, אין ולאו ורפיא בידיה, איתמר אמר רב נחמן אמר שמואל המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילושניהם מודים. ויש לדקדק כיון דבשניהם מספקא ליה לרב יהודה גופא ע”כ דעיקר מימרא דרב יהודה דידיה היינו היכא שאחד מהם מכחיש או שניהם מכחישין וא”כ מאי קמל”ן ר”י הא מילתא דפשיטא הוא דאין עד אחד נאמן אפילו באיסורין בהכחשת בעל דבר וכדאיתא בהמשך הסוגיא בנטמאו טהרותיך ובעל דבר מכחישו דאינונאמן, וכן הוא בתו”ס שם בד”ה נטמאו, ומכ”ש בדבר שבערוה דאין דבר שבערוה פחות משנים.

ב. בדברי רב יהודה והסוברים כמותו דמקדש בעד אחד לא חוששים לקידושיו, אמאי לא אמרינן דהודאת המקדש שקידש אותה נחשבת ג”כ לעדות שהיא מקודשת, ואףשהוא נוגע בדבר, מ”מ אמרינן פלגינן דיבורו, וכמו בפלוני רבעו לרצונו בסנהדרין ט’ ע”ב, דמהימנינן ליה לגבי חבריה ולא מהימנינן ליה לגבי דידיה, וכן בלוה שהעיד שהמלוההלוה לו בריבית, בחו”מ סימן ל”ד סעיף כ”ו, שמאמינים לו לגבי מלוה לפוסלו לעדות ולא לגבי עצמו. וה”נ כאן נאמר דהוי כאילו מעיד שאיש אחר קידש אותה, ובצירוף העד האחר יש כאן שני עדים שאשה זו אסורה לעלמא.

ג. הא דרב פפא דסב”ל המקדש בעד אחד דחוששים לקידושין, אי ר”ל קידושי ודאי או קידושי ספק. ואי הוי ספיקא דאורייתא או שזה אינו אלא מדרבנן.

ד. מהו טעמו ונימוקו של רב פפא שחושש לקידושין שהיו בעד אחד בלבד וכי אין הוא סובר הא דקיימא לן בכולי הש”ס דאין דבר שבערוה פחות משנים.

ב. והנה ראיתי בשו”ת ב”י סימן י’ שהסביר דע”כ דרב יהודה איירי בשאין שניהם מודים, ומשום דעד אחד לא מהימן או דעד אחד בהכחשה הוא ועד אחד בהכחשה לאו כלום הוא אפילו באיסורין. ואפילו בהכחשתו של בעל כדמוכח התם. דאי לא תימא הכי מאי בעו מרב יהודה שניהם מודים מאי אלא ודאי כי אמר רב יהודה אין חוששין בשאין שניהם מודים קאמר ומשום הכי בעו מיניה שניהם מודים מאי ורב יהודה רפיא בידיה. ורב נחמן אמר שמואל המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו אפילו שניהם מודים. וכן אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים. וטעמא דמילתא משום דהוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים, דיליף דבר דבר מממון כתיב הכא כי מצא בה ערות דבר וכתיב התם על פי שנים עדים יקום דבר מה להלן שנים אף כאן שנים. עכת”ד.

אלא שבהמשך הוקשה לב”י דאי ילפינן דבר דבר מממון היאך סלקא דעתייהו למימר דחוששין והלא כלל גדול הוא בכולי הש”ס שאין דבר שבערוה פחות משנים. וכו’. ותירץ וז”ל:

ולפי זה היה נראה לתרץ הקושיא הראשונה כך דמדאורייתא ודאי אין חוששין ומשום דהוי דבר שבערוה אבל מדרבנן בעו אי חוששין כיון דשניהם מודים ולישנא דחוששין הכי משמע דמדלא קאמר מקודשת שמע מינה דמדאורייתא לא מספקא להו כלל דאינם קידושין אלא מדרבנן הוא דפליגי דרב פפא סבר נהי דמדאורייתא לא הוו קידושיןמדרבנן מיהא איכא למיחש כיון דשניהם מודים ורוצים לאסור הקרובים על עצמם ולשווינהו אנפשייה חתיכא דאיסורא ולהחמיר ורב כהנא סבר הואיל ואין קדושין חלין בלא עדים אפילו מדרבנן ליכא למיחש.

אלא שלפי דברי הב”י הנ”ל אמנם רויחנא דבר אחד ההסבר של הסלקא דעתין של הגמרא בשניהם מודים איך יועיל הרי אין דבר שבערוה פחות משנים. ותוך כדי הדברים ידענו גם טעמה של המחלוקת של רב כהנא ורב פפא. אבל מה ששאלנו בתחילת דברינו דמאחר ורב יהודה מדבר באחד מכחיש או בשניהם מכחישין. מה באלהשמעינו בזה דבאחד מכחיש או בשניהם מכחישין פשיטא הוא דאינו נאמן דגם בשאר איסורים אמרינן כן

ג. ועיין להנודע ביהודה אהע”ז מהדו”ת סימן ע”ה שהביא משם הים של שלמה קידושין סימן י”ח שהקשה כן ויישב דאולי שאלתו אפילו בשניהם מודים. ומשום דהוי מצילאוקומי מילתא דרב יהודה באינם מודים גם אינם מכחישין. ועיין שם שפלפל בזה הרבה, ובדברים מחודשים.

ד. והפני יהושע בסוגיין קידושין ס”ה ע”א. דקדק נמי כן דמאי קמ”ל רבי יהודה הא מילתא דפשיטה היא שאין דבר שבערוה פחות משנים ותירץ וז”ל:

ומיהו כבר כתבתי בחידושי גיטין בריש פרק קמא גבי כתב בכתב ידו וע”א דאיכא למימר דהכא לענין קידושין נהי דהמקדש אינו נאמן לכונסה כיון שמכחיש אותו אפילו הכיסד”א דמצטרפין עדות המקדש לבהדי עד אחד לאוסרה לעלמא דהא מ”מ איכא תרי סהדי שאינה פנויה ובכמה דוכתי קיי”ל פלגינן דיבורא אפילו הכי אשמועינן רבי יהודהדאין חוששין כלל ואפילו חששא דרבנן נמי ליכא דכיון דהוי ליה בעל דבר ממש ונוגע בעדותו לית ביה מששא בסהדותא דידיה ועוד כתב שם שנראה עוד לומר דאפשר דנהי דמספקא ליה לרב יהודה בשניהם מודים אפילו הכי פשיטא ליה היכא שהמקדש לחוד והיא מכחישתו דהמקדש גופה אין חושש לקידושיו ומותר בקרובותיה דאע”ג שהוא יודע באמת שקידשה בעד אחד אפילו הכי לא הוי קידושין כלל כיון שמכחשת את העד בטלו הקידושין למפרע מגזרת הכתוב ודווקא בשניהם מודים הוא דמספקא ליה כן נראה לי. אלא דמלשון רש”י בד”ה מהו והא דתניא אין חוששין משום דלא מהימן הוא וכו’ וא”כ משמע לכאורה מהאי לישנא דעיקר מימרא דרב יהודה היינו דאין חושש מישמכחיש אבל לגבי האי דמודה חושש לקידושין וא”כ צ”ל כפירוש ראשון.

ובמהדורא בתרא דהמחבר תירץ תירוץ אחר והוא:

דטובא אשמועינן רבי יהודה דלא נימא דנהי דאין דבר שבערוה פחות משנים היינו דליכא שני עדים ודבר ברור לא משוינן הספק כודאי כגון בסוטה דמספיקא אין לאוסרהדמוקמינן לה בחזקת היתר לבעלה ובחזקת כשרות וכהאי גוונא היכא דאיכא חזקת איסור לא מהני עד אחד לעשות כודאי כדי להתיר מה שאין כן הכא לענין קידושין סד”אדלעולם מיהא כספק משוי לה כיון דאיכא תקנתא בגיטא כדאשכחן נמי בממון דעד אחד מחייב שבועה אלמא דספק מיהא הוי קמ”ל דאין חוששין כלל דהיינו כדמסקינן לקמן משום דמחייב לאחרינא וכדפירש רש”י לאוסרה בקרובותיה וכוונתו למ”ש שאם נצריך גט מספק הוי חובה לאחרינא שיאסרו בקרובותיה ולדעתי הוא דבר ברור בכולהשמעתין ובלשון רש”י ז”ל ונראה דהיינו נמי טעמא דמ”ד חוששין לקידושין והיינו דספק מיהא הוי להצריכה גט כדאשכחן דהוי ספק לענין שבועה.

ויש לדקדק דלמה הפני יהושע הביא עוד תירוץ במהדורא בתרא ולמה לא ניחא לו בתירוצו הראשון שבמהדור”ק בלבד.

ה. ואולם לעניות דעתי יש לעיין בהאי דינא דפלגינן דיבורא. דהנה איתא במסכת סנהדרין ד’ כ”ה ע”א:

בר ביניתוס אסהידו ביה תרי סהדי, חד אמר קמי דידי אוזיף ברביתא, וחד אמר לדידי אוזפי בריביתא. פסליה רבא לבר בניתוס. והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול לעדותוהוה ליה רשע, והתורה אמרה אל תשת רשע עד רבא לטעמיה דאמר רבא אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע.

ורצה לומר רבא לטעמיה דסבור פלגינן דיבורא דכן מצינו ג”כ מחלוקת בין רבא לרב יוסף שם בדף ט’:

ואמר רב יוסף פלוני רבעו לאונסו הוא ואחר מצטרפין להורגו לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד. רבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע.

וברש”י שם: רבא אמר. אין אדם נפסל לעדות בהודאת פיו דאדם קרוב אצל עצמו הילכך אין אדם יכול לשום עצמו רשע כלומר על עדות עצמו אינו נעשה רשע שהרי התורהפסלה קרוב לעדות ונהרג הרובע דפלגינן דיבורא ומהימנינן ליה לגבי חבריה ולא מהימנינן ליה לגבי דידיה לפסול לעדות.

וכך למעשה נפסק בטור ובשו”ע חו”מ סימן ל”ד סעיף כ”ו, וזה לשון השו”ע:

לוה שהעיד על המלוה שהלוה בריבית ויש עד אחר עמו מצטרפין לפוסלו אעפ”י שעושה עצמו רשע פלגינן דיבוריה ומאמינים אותו לגבי מלוה ולא לגבי עצמו. וכן אם העיד שפלוני רבעו אפילו לרצונו או שבא על אשתו או שרבע שורו הוא ואחר מצטרפין לפוסלו

ו. והסמ”ע בס”ק ס”ב כתב וז”ל:

וכן הוא ברמב”ם פי”ב ה”ב דכתב ז”ל. ואמר הלוה בריבית וכו’. אפ”ה נאמן על המלוה לפוסלו. ולאפוקי מרדכי פרק זה בורר דכתב דצ”ל אוזיף בריבית ולא שקיל מידי. אבלהיכי דהוא נוגע שיש לחוש שבשביל עצמו אמר כן לא פלגינן דיבורא

ז. והש”ך בס”ק כ”ח הביא את דברי הסמ”ע וכתב:

ודבריו תמוהין דהרי לשון הרמב”ם והמחבר ממש כלשון הש”ס וכמו שמפרש המרדכי לשון הש”ס לדידי אוזיף וכו’. ולא שקיל מידי דאל”כ נוגע הוא כך יש לפרש לשון הרמב”ם והמחבר הלוה לי בריבית וכו’ ולא שקיל מידי. ועוד תימה על הסמ”ע, שהרי הר”ב כתב בסמוך וה”ה שהנגזל יכול להעיד על הגזלן כמו הלוה על המלוה, ובלבד שלאיהא להם הנאה מעדותן, ע”כ. והיינו דברי המרדכי פרק זה בורר.

לפי דברי הש”ך רואים שגם הרמב”ם והמחבר סב”ל כשיטת המרדכי דבנוגע לא פלגינן דיבורא. ודלא כדברי הסמ”ע שרצה לומר שרק המרדכי סב”ל כן, ואילו הרמב”ם ודעימיה סב”ל דאפילו בנוגע פלגינן דיבורא. ועכ”פ לדברי שניהם המרדכי סב”ל דרק כשלא נוגע אמרינן פלגינן דיבורא.

ח. ואולם הריב”ש בסימן של”ט חולק וסובר דאפילו בנוגע אמרינן פלגינן דיבורא. ועיין בדברי הש”ך שהביא את דברי הריב”ש שהשיג על דברי המרדכי וכתב עליהם דלאישרו בעיניו והביא להוכיח זאת באריכות.

וא”כ לדברי הריב”ש קשה אמאי סובר רב יהודה דמקדש בעד אחד לא חיישינן לקידושין אפילו היכי דמקדש מודה והאשה מכחישתו ורב ושמואל סוברים דלא חיישינן אפילובשניהם מודים וכן דעת רוב הפוסקים וכמו שנזכיר לקמן כיון דאמרינן פלגינן דיבורא אפילו בנוגע אמאי לא יחולו הקידושין אפילו היכי דאשה מכחישתו והמקדש מודה דנהי דאינו נאמן המקדש לגבי עצמו יהיה נאמן לאוסרה על כולי עלמא דהמקדש נחשב לעד כיון דפלגינן דיבורא ואיכא שני עדים על הקידושין.

ט. ואמרתי דאפשר לומר שבזה עצמו חולקין רב כהנא ורב פפא במחלוקת הריב”ש והמרדכי. רב כהנא ס”ל כהריב”ש דלא אמרינן פלגינן דיבורא בנוגע וא”כ לא פלגינןדיבורא. ונשאר לנו רק עדותו של עד אחד בלבד. ומאחר שאין דבר שבערוה פחות משנים לא חלין הקידושין.

ואילו רב פפא סב”ל שגם בנוגע אמרינן פלגינן דיבורא. ומשום כך יש לנו שני עדים על הקידושין שהמקדש עצמו נחשב לעד, והאשה תהיה אסורה לפחות אכו”ע.

ובזה יתיישב לנו מה ששאלנו בתחילת דברינו וכי נעלם מרב פפא הגזירה שוה דילפינן דבר דבר מממון. אלא דלפי הנ”ל יש לומר דרב פפא סובר כשיטת הריב”ש דגם בנוגע אמרינן פלגינן דיבורא וא”כ עם פלגינן דיבורא איכא שני עדים על הקידושין ומשום כך סב”ל דקידושין תופסין. אלא שאנו אומרים שלא חלין הקידושין רק לענין שאסורהלכו”ע עד שיתן לה גט. דבמה שנוגע להאחרים איכא שני עדים. ואילו רב כהנא סב”ל כשיטת המרדכי דבנוגע לא אמרינן פלגינן דיבורא וא”כ איכא רק עד אחד על הקידושין ומשום כך לא חלין דאין דבר שבערוה פחות משנים.

י. ולפי הנ”ל גם יוסבר לנו למה הפני יהושע היה צריך ליישוב אחר במהדורא בתרא. כי תירוצו הראשון היה טוב רק אם היינו סוברים שפלגינן דיבורא לא אמרינן בנוגע ובבעל דבר. ואילו אם נסבור כשיטת הריב”ש דאמרינן פלגינן דיבורא גם בנוגע נחזור למה שהקשינו. וע”כ הפני יהושע נד לו במהדורא בתרא לטעם אחר.

וכמין חומר מיושב לנו בזה גם מה שהריב”ש כתב בכמה מקומות בתשובותיו טעם לרב פפא שסב”ל חוששין לקידושיו הוא כמו שהפני יהושע תירץ במהדורא בתרא. כיהריב”ש אזיל לשיטתו שסב”ל דלא אמרינן פלגינן דיבורא בנוגע. ולכן נד לו לטעם אחר.

יא. ואגב דאתא ענין חשוב זה לידן נוסיף נאמר בו דבר שהוקשה לי בעת שנשאתי ונתתי בו עם אחד מחברי כדרך מלחמתה של תורה והוא דאיך שייך פלגינן דיבורא לרבאבהא דפלוני רבעני לרצוני דאמרינן ביה דהוא ואחר מצטרפין להורגו. היאך העד יכול להצטרף עם הנרבע להורגו הא ליכא שני עדים שראו את הרביעה כאחת. דמאחר שאנו אומרים פלגינן דיבורא שאומר הנרבע על כורחיך לומר דהוי כאילו אומר שאותו פלוני רבעו לאחר, ואולם העד המצטרף עמו להעיד מעיד שרבע לזה הנרבע, וא”כ לא ראו ביחד המעשה ובדיני נפשות הרי קיימ”ל שאחד מחלון זה ואחד מחלון זה לא הוי עדות, והכא כל אחד מעיד על רביעה אחרת וכו”ש הוא שלא תועיל עדות זו להורגו.

יב. ונומיתי לו שעל כורחינו לומר שרבא מדבר שהעד השני מעיד בסתם שפלוני רבע לאדם ולא דייק לומר למי דלא חייבים אנו לדעת מי הנרבע. אלא דמספיק שיעידו עליושעשה עבירה שחייב עליה מיתה. וא”כ שייך ביה לומר פלגינן דיבורא.

יג. לפי זה אמרתי לו לגבי קידושין נמי ניישב בכך הא דהקשינו לעיל שנאמר פלגינן דיבורא של המקדש ונצרף עדותו עם עדותו של העד המעיד והוי שנים, דלא שייך לומרכך משום שהעד אומר שנתקדשה לזה המקדש שהודה שנתקדשה לו, וכשאנו אומרים פלגינן דיבורא של המקדש הוא מעיד שנתקדשה לאחר וא”כ ליכא שני עדים עלהקידושין שראו כאחת ובקידושין אמרינן דעדות מיוחדת לא הויא עדות וכך גם נפסק להלכה בשו”ע אבהע”ז סימן מ”ב סעיף ב’. דאפילו קידשה בפני עד אחד ואח”כ קדשהבפני אחר זה שלא בפני זה אינה מקודשת. ואדרבה כו”ש הוא שלא יועיל כאן דשם עכ”פ שניהם ראו מעשה אחד אלא שלא ראו זה את זה משא”כ הכא עד אחד מעיד שנתקדשה לזה המעיד והמקדש מעיד שנתקדשה לאדם אחר, ואין כאן אלא עד אחד על הקידושין.

ולפי זה יצא לנו דבאם המציאות היא דהעד האחד אומר בסתם שנתקדשה לאחד שלא ציין שמו והמקדש אומר לי נתקדשה. פלגינן עדותו וכאילו אומר שבפני ובפני אותו אחר נתקדשה והרי יש שני עדים על הקידושין.

ובכגון דא אסורא לעלמא, וכמו שאמרנו והסברנו לעיל גבי רובע ונרבע. דחד דינא הוא ובשניהם עדות מיוחדת פסולה ובעינן שיעידו שראו כאחת. ואם הסברנו לעיל דגבי רובע ונרבע מועיל גם לגבי קידושין יועיל בכה”ג.

יד. אלא דכד הוינא בזה אינה ה’ לידי הספר שו”ת בשמים ראש המיוחס לרבינו הרא”ש ז”ל וראה ראיתי שם בסימן ל”ז בהגהות כסא דהרסנא להרב שאול בן הרב צבי הירש האב”ד דברלין בד”ה ולכן וכו’ וז”ל:

ולכן סבור אני לומר דין חדש ולהרחיק ענין קידושין בעד אחד תכלית הריחוק מהך דפלגינן דיבורא והוא דבקידושין בעינן שיהיו שני חלקי העדות מקושרים זה בזה ואם באושני עדים ואומרים זו נתקדשה ואין יודעין ואין מכירין למי אינו עדות דענין הקידושין הוא דאיש אחד אסרה אכו”ע כהקדש וכל שאין תכליתו של עדות להתירו לאחר שקדשה אינו כלום שאי אפשר שתהיה אסורה לכל העולם משא”כ ברובע שאין צריכין לדעת הנרבע כלל ואף בהרג לא בעינן דעת בעלים אלא בין גוי לישראל כדאיתא בפ’היו בודקין ובשבועות ל”ד אבל כאן הוא ענין נגמר בין שנים ותלוי במי שקדש לאחרים ואף דענין גזל ורבית נמי ענין הנגמר בין שניהם סוף סוף לענין רצוננו לפסול איש ולהעמידו בגזלנות שאנו דנים עליו כך לי זה כזה. אבל כאן לענין לאוסרה הרי ודאי אי אפשר לאוסרה על כל העולם ולא נאסרה לכל בני אדם בטרם שתותר לאחד וידיעת אותו האדם אנו צריכין אל העדות ואין לנו שיווי בדבר שהרי בידיעתנו שראובן קדשה נאסרה לשמעון ומותרת לו ואם שמעון קדשה נאסרה לראובן ומותרת לו ולכן בשום אופן אינו עדות בתחילת הקידושין עד שידעו מי המקדש ולדעתי עוד דזה עיקרו של עדות וראשית המעשה שעליו מעידין ועיין במחלוקת הרמב”ם והראב”דבענין גופו של מעשה וכאן בלי ספק הכל מודים דזה עיקר העדות דראשית הדבר זה האיש קדשה

טו. אלמא מדברי הרב נראה ברור דבקידושין לא שייך בכל אופן לומר שיהיו קידושין היכא שאין אנו מכירים את המקדש. ועכ”פ נשארנו בזה לפי הכסא דהרסנא דבקידושין לא שייך בהא הא דפלגינן דיבורא. ועיין שם בד”ה ואין לשאול: שכתב שאין לתפוס אותו מהא דגיטין פ”ט ע”א. שלא לפלוני אין חוששין לה. דמשמע דבעדים כה”ג חוששין. חדא דהתם הם אינם עדי הקידושין עצמן. ועיין גבי קידשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה. ואולי כוונתו של הרב לומר בזה שבתחילה היו עדי הקידושין כדין רק עתה שכח למי קידש וזהו כוונתו עתה שאינני יודע למי קדשתיה.

אלא שלאחר העיון וההתבוננות בזה חשבתי שאם נרצה לתפוס על סברתו של הרב בזה הענין. הנה לנו גמרא בקידושין ד’ נ”ב ע”א:

תא שמע דתני טביומי: לזה חמשה בנים ולזה חמשה בנות ואמר: אחת מבנותיך מקודשת לאחד מבני כל אחת ואחת צריכה חמשה גיטין מת אחד מהם כל אחת ואחת צריכה ארבעה גיטין וחליצה מאחד מהן. וכי תימא הכי נמי כשהוכרו ולבסוף נתערבו הא אחת מבנותיך לאחד מבני קתני תיובתא דרבא תיובתא.

אלמא דמגמרא זו מוכח וברור דאפילו דאין אנו יודעים ומכירין למי נתקדשה חלין הקידושין דלא ככסא דהרסנא. ואולי מפני כך מסיים בה הרב שם. אבל אינני מחליט סברתי זאת כי הענין של פלגינן דיבורא הוא עמוס ואף הזמן אינו נותן לי לחפש בכמה ספרים בסוגיות רבות השייכים לדינים אלה.

אבל איך שלא יהיה הדרינן למה שיישבנו אנו לעיל בזה.

טז. ועתה הדרנא לומר דהרי”ף בסוגיין פסק, וכן הרא”ש בסימן י”ג דהילכתא כרב כהנא דאין חוששין לקידושין בעד אחד. וכן הוא בתשובת מוהר”ם ובמרדכי בקידושין סימן תקל”א – תקל”ד.

יז. והרמב”ם בפרק ד’ מהלכות אישות הלכה ו’ כתב וז”ל:

המקדש בעד אחד – אין חוששין לקידושיו ואף על פי ששניהם מודים קל וחומר למקדש בלא עדים. המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת בפסולי עדות של דברי סופרים או בעדים שהם ספק פסולי תורה אם רצה לכנוס חוזר ומקדש בכשרים ואם לא רצה לכנוס – צריכה גט ממנו מספק ואפילו כפרה האשה והכחישה את העדים ואמרה: לא קידשתני – כופין אותה ליקח גט וכן דין כל קידושי ספק אם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי ואם לא רצה לכנוס צריכה ממנו גט מספק.

יח. וכן פסק הבה”ג בהלכות קידושין סימן מ”ו והביאו המרדכי שם בסימן תקל”א וכן הוא בהגהות מיימוניות בפרק ד’ מהלכות אישות הנ”ל אות ד’. והוסיף הגהות מיימוניות שגם הר”ח סב”ל כרב כהנא מדשקיל וטרי רב אשי התם למיקם אליבא דרב כהנא ועוד הביא שגם רבנו שמחה בשם רבנו תם וכן ראבי”ה סב”ל כן.

יט. וראה בשו”ת מהר”ם אלשקר סימן צ”ט שכתב שכן פסקו גם רבנו האי גאון ורבנו גרשום מאור הגולה. וכן פסק בעל העיטור אות ק’ חלק ב’ ובסוף מאמר ב’. וכתב דכן הוא בירושלמי פרק ג’ דקידושין הלכה ח’ דאין עד אחד באשת איש כלום. וכן פשטות סוגיית הירושלמי פרק ז’ דגיטין הלכה ד’ ונשנה בירושלמי במסכת סוטה פרק א’ הלכהא’ על פי התוספתא פרק ה’ דגיטין הלכה ד’ נתייחדה עמו בפני עד א’ שחרית ובפני עד א’ ערבית אינה צריכה גט.

כ. וכן פסק הראב”ן במסכת קידושין בסוגיין, ובתשובה סימן ס”ד. וכן כתב רבנו ירוחם נתיב כ”ב בשם הרמ”ה. וכן הוא בשו”ת הר”ן סימן ל’. ובשו”ת הריב”ש סימן רס”ו ובסוף סימן ו’ וסימן י”ד. ועיין בשו”ת הרשב”ש סימן י”ד שהעלה ג”כ שהמקדש בעד אחד אין חוששים לקידושיו. וכ”כ בשו”ת יכין ובועז סימן כ’. וכן הוא בפסקי הרי”ד בסוגיין ובתשובותיו סימן מ’ ובסימן צ”ז. וכן הוא בסמ”ק סימן קפ”ג. ובאגודה קידושין סימן מ”ח וכן הוא בשלטי הגיבורים בשם הריא”ז בסוגיין.

כא. וברשב”א בסוף פרק הזורק גיטין פ”א ע”ב גבי המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי בד”ה אלא מתניתין כשראוה כתב:

והוא שנתייחדה בפני שניים והוי השניים ביחד אבל בפני עד אחד כגון בפני א’ בשחרית וא’ בן הערביים לא דאין כאן קידושין דאפילו בא עליה לשם קידושין אין קידושיו קידושין דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו וגרסינן בתוספתא גיטין פרק ה’ הלכה ד’ ראוה שניים שנתייחדה עמו צריכה ממנו גט שני אחד אין צריכה הימנו גט שני, אחד בשחרית ואחד בין הערביים זה היה מעשה ושאל רבי אלעזר בן תדאי לחכמים ואמרו אחד אין צריכה ממנו גט שני.

ותוספתא זו הביאוה הרי”ף והרא”ש בפרק מי שאחזו, ופסקו כמותה. וכן נראה מדברי הרמב”ם פרק ח’ מהלכות גירושין הלכה ב’ שכתב כל המגרש על תנאי. וכו’ הרי זה לא יתייחד עם אשתו וכו’ והדבר ידוע שאם נתייחד בפני שני עדים “כאחד” אפילו נתקיים התנאי אח”כ הרי זו ספק מגורשת. ע”כ. וכן כתב עוד בפ”י מהלכות גירושין הלכה י”ח.

כב. וביתר חריפות ראה בתשובת הרשב”א סימן … שכתב לאחד מן התלמידים שבא מעשה לידו והיה סומך על הסמ”ג וז”ל:

ומה שבאת לסמוך על מה שמצאת בספר המצוות. מי סנו הלכות גדולות והרמב”ם ז”ל וכל הגאונים וכל חכמי האחרונים שאתה מראה עצמך כאיש אמת ומחמיר מכל אלו ומכל אשר נהגו בכל הארצות לסמוך על שיטת מה שנאמר בזה בגמ’. דהא רב ושמואל ובי דינא רבה ורב נחמן ורב יהודה ורב כהנא דאמרין דאין חוששין לקידושיו אפילו שניהם מודים ואע”ג דפליגי רב כהנא ורב פפא ולא איפסקא הלכתא כאחד מינייהו לא הוו כל הני מכריעין לנו כרב כהנא, ושיטה פשוטה בכל התלמוד דאין דבר שבערוהפחות משנים. וכבר אמר לו שמואל לההוא סמיא אי מיהמן לך כבי תרי זיל אפקיה ואי לא לא תפקיה קידושין ס”ו עכ”ל.

כג. ועיין למרן הב”י אבהע”ז בסימן מ”ב סק’ ב’. שהביא קיצור תשובת הרשב”א הנ”ל והוסיף שכן כתב בשו”ת מהר”י קולון שורש ק”א ששוו כל הפוסקים מלבד סמ”ג שהמקדש בעד א’ אין חוששין לקידושין ואפילו שניהם מודים ואעפ”י שכתב סמ”ג ומרדכי בשם רא”ם (יראים השלם סימן ז’ י”ב) דיש להחמיר מ”מ חזינא סמ”ק סימן קפ”ג דהוא בתראה טפי ומחמיר טובא פוסק דאין חוששין לקידושיו אפילו שניהם מודים, כדברי ההלכות ורב אלפסי. ע”כ.

כד. וכן הוא בשו”ת מהר”ם מרוטנבורג סימן קל”ג. ותשובה זו נדפסה גם בתשובות מיימוני סימן ב’, ובשו”ת הרשב”א סימן תתנ”ו דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין ולא בעיא גט מדקאמרינן אין חוששין וכי תימא נצריכה גט לחומרא נמצא אתה פוסלה לכהונה.

וכן הוא בתשובות זכרון יהודה להר”י בן הרא”ש סימן פ”ב בשם רבי חיים הארוך.

כה. ובתשובות הרשב”ץ סימן ע’, ק”ל, וקנ”ד. הביא דאין לחוש להם כלל ודיבר בחומרא רבה נגד אלה שרצו להחמיר. וזה חלק מתוכן דבריו בחלק א’ סימן ק”ל שכותב בין השאר שנראה ודאי כדברי הפוסקים הראשונים ואחרונים שפסקו כרב כהנא דאמר אין חוששין לקידושיו כי כן נראה ודאי שהרי סוגיין בכולי תלמודא ריהטא דאין דברשבערוה פחות משנים כדאמרינן בפ”ק דגיטין ב’ ע”ב ובפרק האשה רבה ביבמות פ”ח ע”ב ובפרק התקבל ס”ד ע”א ובמקומות הרבה והיינו כרב כהנא דאמר אין חוששין לקידושיו. ורב פפא נמי רק חוששין קאמר, ונראה דחוששין מדרבנן קאמר וכיון דמדרבנן הוא פסקינן לקולא ככל ספיקא דרבנן וכל שכן היכא דאיכא למימר העמד אותה עלחזקתה ופנויה היתה ופנויה היא ואפילו תימא דחוששין מדאורייתא קאמר מ”מ כיון “דחוששין” קאמר משמע דמספקא ליה וכיון דספקא מספקא ליה ולרב כהנא מפשטפשיטא ליה דאין חוששין לא שבקינן מאי דפשיטא לרב כהנא משום מאי דמספקא לרב פפא. וכן נהגו הגאונים לפסוק בכל כיוצא בזה.

וסיים בה בעל התשב”ץ וכיון שגדולי האחרונים ז”ל הסכימו עם הראשונים ז”ל שאין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים ועשו מעשה בדבר והדברים נראים בעינינו כדבריהם והכרענו כן בראיות כפי עניות דעתינו אין לחוש כלל לקידושי ראובן ושרי לה לעלמא ואין כאן בית מיחוש וכ”ש בנדון זה שודאי עשה שלא כהוגן להטעותה בהוצאת קול שהוא עשיר והוא עני דודאי אין משגיחין לחומרא שמחמיר פוסק אחד שהוא בטל במיעוטו בכענין זה. וגדול’ מזו מצינו לרז”ל בעלי התלמוד שהיו מבטלין קידושין גמורים במי שעושה שלא כהוגן כדאמר בפר’ חזקת מ”ח ע”ב תליוה וקדש רב אשי אמר לא הוו קידושין אע”ג דבזביני הוו זביני ואמרינן טעמא הוא עשה שלא כהוגןלפיכך עשו לו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה, וכו’ וכיון שיש כמה דברים רעועים בקידושין אלו ומצינו הסכמת כל הפוסקים שקידושין בעד אחד אינם כלום אין לעגן אשה זו מפני אותה חומרא שנמצאת בספר המצוות שאינה נראית כלל ואפילו מי שהיה לבו נוקפו לחוש לה בכאן אין לחוש לה כלל והרי היא מותרת לכל אדם.

החזיק אחריו בחריפות רבה חוט המשולש המצורף לשו”ת התשב”ץ בחלק רביעי הטור השני סימן ד’, הרב נשאל שם בקידושין שהיו בשני עדים שאחד מהם נמצא קרוב לראובן אבי המתקדשת מאמו וביטלו הקידושין דלא נשאר רק עד אחד. ות”ח אחד שהיה שם אמר מאחר שהקרוב ההוא היה קרוב רק קורבתו מאמו אין פיסולו מן התורה אלא מדברי סופרים והרמב”ם פסק שהמקדש בפסולי עדים מד”ס צריכה גט מספק ומה גם בזה שאחד כשר ואחד אינו פסול אלא מד”ס ועוד אמר אע”פ שכתבהרמב”ם ז”ל שהמקדש בע”א אין קידושיו קידושין יש פוסקים רבים חולקים עליו ובמצרים חוששין לזה ובזה שעד אחד כשר והעד הב’ אינו פסול אלא מד”ס אפילו הרמב”ם ז”ל יודה שחוששין לקידושין כאלו וצריכה גט מספק.

והרב האריך למעניתו בטעם רב והסכים לביטול הקידושין והביא להוכיח מדברי הרשב”ץ שגם הרמב”ם ז”ל סובר שקרובי האם פסולין מן התורה ולא נשאר כי אם עד אחד והביא חבל נביאים הסוברים דאין חוששים לקידושיו מאחר ורבים ועצומים סברי כן ולא נמצא מי שחולק בזה כי אם רק הסמ”ג ובוש יבוש ופניו יחוורו בראותו מה שכברכתב הרשב”א לתלמיד אחד שבעט בהוראתו ורצה לסמוך על הסמ”ג וכעס עליו וכתב לו בלשון הזה מי הר הגדול שאתה מזהירני על הוראותי ומישר אורחותי ומה המהעצותיך הלהן תשברנה הלהן תעגינה איני רואה אותך רק ככסיל העושה עצמו בסכלותו כסיל ועל שיטה זו היה לי לייסרך בשוטים כאשר ייסר איש השוטים ועל כל קוץ וקוץ להכות אותך בקוצים אבל מוסרי וסכלותך מצילים אותך גם מגודל לבב אינך מכיר לבבך השובב ובאת אלי בהלכה שראוי להחמיר על אשה זו להצריכה גט ועני בדעת אינך מכיר שבשמועה זאת אתה חסר דעת. וסיכם הרב שלפי זה נמצא שאחד פסול מן התורה ואחד כשר וכתב מהרי”ק ז”ל בס”ס מ”ב וז”ל כתב רבינו ירוחם ז”ל בשם הרמב”ם ז”ל המקדש בפני שני עדים והאחד מהם קרוב מתירים אותה לינשא לכתחילה בלא גט ולא הביא שום חולק עליו משמע פשוט דהלכתא כוותיה. ומן הטעם הזה של פיסול העד לבד היה די והותר לבטל הקידושין אמנם כדי להגדיל תורה וכדי להתלמד במקום אחר נראה לומר שהקידושין אלו בטלים ומבוטלים גם מצד טעמים אחרים.

כו. ובדרך זו של התשב”ץ כתב ביתר ביאור בנודע ביהודה מהדורה תניינא סימן ע”ה וז”ל:

ההיתר הראשון והוא היסוד. הוא שהרי מבואר בשו”ע סימן מ”ב סעיף ב’ המקדש שלא בעדים אפילו בעד אחד אינן קידושין ואפילו שניהם מודים וכו’. וזה דעת רובהקדמונים רוב בנין ורוב מנין כל עמודי ההוראה רק הסמ”ג והמרדכי הביאו בשם הרא”ם שכתב שיש להחמיר וכו’. ואני הצעיר נלענ”ד שאף שאיני כדאי לדבר בזה אעפ”כ לדעתי יש ליישב דעת כל הגאונים והוא דממ”נ אם טעמו של רב פפא הוא משום דלא יליף דבר דבר או דסבירא ליה דדבר דבר קאי רק לעדי זנות דבהא כתיב כי מצא בהערות דבר וכו’. או דסבר דכיון שעד אחד מועיל לשבועה כך יועיל לדבר שבערוה. א”כ נדחין דבריו מכמה סוגיות שבש”ס וכו’ וא”כ ממ”נ או שדברי רב פפא נדחים מכמה סוגיות בש”ס או שיש לנו לומר דרב פפא קאמר חוששין היינו מדרבנן שחכמים חששו הואיל ועד אחד מועיל עכ”פ לענין שבועה גזרו שיועיל בקידושין ואם הדברכן דרב פפא גופיה לא קאמר חוששין אלא מדרבנן א”כ פלוגתא דרב פפא ורב כהנא הוא דרבנן ושפיר פסקו כרב כהנא. שוב הראה לי הרב המופלא מוה’ יודא אויש בחידושי מהרי”ט שפירש ג”כ חוששין מדרבנן. ע”כ

כז. ואגב דאתו לידן דברי הנודע ביהודא הנ”ל אימא בהו מילתא והוא דהנה בהמשך תשובתו כותב שלפי דעתו נראה עוד לתת טעם של כל אלה גדולי הפוסקים דפסקו כרב כהנא וז”ל:

והוא משום דאמרינן בקידושין בדף מ”ג ע”א רב אמר שליח נעשה עד, דבי רבי שילא אמרו אין שליח נעשה עד וכו’ מיתיבי אמר לשלשה צאו וקדשו לי אשה אחד שליח ושנים עדים דברי ב”ש וב”ה אמרי כולהו שלוחים הם ואין שליח נעשה עד ע”כ לא פליגי אלא בשלשה אבל בשנים ד”ה לא וכו’ עי”ש ומעתה אי ס”ד דקידושין מועילין בעד אחד א”כ גם בשנים פליגי דלב”ש אחד נעשה שליח והשני נעשה עד וב”ה סברי שניהם שלוחים ואין שליח נעשה עד. א”ו דעד אחד בקידושין לא מהני וכיון דסתם גמרא אמרכן פסקו הפוסקים כן

כח. ולענ”ד נראה דיש לחלק טובא בין סוגיא דידן דדף ס”ה. לההיא דדף מ”ג ומוכרחים אנו גם לחלק כך וכדלהלן.

והוא דבסוגיא דידן במחלוקת רב כהנא ורב פפא המחלוקת היא באם אדם עבר וקידש בעד אחד מה הדין אי חוששים לקידושיו אי לאו, כלומר: שלכתחילה בודאי שאין לנהוג כך ואין לקדש בעד אחד אלא שאנו אומרים אם עבר וקידש רב כהנא אמר דאין חוששים לקידושיו, ורב פפא סב”ל דחוששים לקידושיו. ורבינו הנודע ביהודא גופיה כתב וסב”ל באותה תשובה עצמה דהאי חוששים מדרבנן הוא. אלמא דלכתחילה כולהו סב”ל שאין מקדשים בעד אחד. ואילו בההיא סוגיא דדף מ”ג בדין דלכתחילה עסקינן, שהרי הלשון בגמרא שם הוא כך. רב אמר שליח נעשה עד כלומר: שרב סב”ל ששליח לכתחילה יכול להעשות עד. ולשונו של רש”י שם: שליח נעשה עד: בין לקידושין, בין ששלח ממון לבעל חובו – מצטרף שליח עם עד להיות שנים. או אם שניהם שלוחים היו ביחד – שניהם מעידים בדבר. וכך הוא מובנם של דברים מכל המשך הסוגיא שם.

וא”כ מחלוקת ב”ש וב”ה באמר לשלשה צאו וקדשו לי אשה דלדברי ב”ש אחד שליח ושנים עדים, בדין לכתחילה הוא, כלומר שלכתחילה יכולים לעשות ולנהוג כך.

ועל כן גם אי אמרינן דקידושין מועילין בעד אחד וכדברי רב פפא אין הגמרא יכולה להגיד דב”ש וב”ה בשנים נמי פליגי כלומר: שלב”ש אחד יעשה שליח והשני יעשה עד, דלכתחילה גם רב פפא מודה שאינו יכול לקדש. ועל כורחך חייבים אנו לחילוק זה דאי לא תימא הכי תמיהא רבה איכא על רב פפא מההיא דב”ש וב”ה, דממה שלא נקטו מחלוקתם גם בשנים משמע דאין קידושין תופסים בעד אחד, וכי רב פפא יחלוק על דברי ב”ש וב”ה. אלא ודאי שמכאן אין להוכיח זאת וכמו שחילקתי.

כט. והדרינן למעיקרא לומר, דבספר מאירת עיניים סימן נ”ד כתב, דשיטה זו סבירא לה דגם רב פפא היה קשה לו קושית רב אשי ולהכי פליג עליה דרב כהנא, ואחר שתירץ רב כהנא מודו כולן דאין חוששין.

ל. ועיין בלחם משנה בפרק ד’ מהלכות אישות הלכה ו’ שכתב דאף דבמסקנה דגמ’ אמרו שם מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין רב פפא אמר חוששין אם כן אין כאן מסקנה ברורה מכל מקום מדמייתי הגמ’ בתר הכי מאי דאמר ליה רב אשי לרב כהנא ושקל וטרי אליביה משמע דמסקנה הוי כרב כהנא. וכן לעיל מיניה שקיל וטרי לאותביה ולתרוצי למאן דאמר אין חוששין שמע מינה דהכי הלכתא.

לא. וכדברי הלחם משנה הנ”ל כתב הכנה”ג בספר דינא דחיי על הסמ”ג עשין מ”ח וז”ל:

ורבוותא דסברי דאין חוששין לקידושין יש להם פנים בגמר’ חדא שהם סומכים על רב כהנא דקאמר אין חוששין ובגמר’ שקלו וטרו לאותובי ולתרוצי אליביה ותו דבתרדקאמר מאי הוי עלה מייתי בגמר’ מאי דאמר ליה רב אשי לרב כהנא ושקיל וטרי אליביה מכל הלין טעמי נראה דהלכה כרב כהנא.

לב. והנה לנו לשונו של מרן הב”י בספרו שו”ת ב”י סימן ב’:

ומאחר שנתברר שהעד האחד פסול מדאורייתא בטלה כל העדות שהרי במקדש בעד אחד הסכימו כל הפוסקים ראשונים ואחרונים זולת סמ”ג והמרדכי בשם הרא”ם דאיןחוששין לקידושין ואפילו לדברי סמ”ג והמרדכי בנ”ד שהיא מכחשת מודו דאין חוששין וכמ”ש הרשב”ץ שלא חשש החושש אלא כששניהם מודים אבל אם יש הכחשה ביניהם לא.

לג. וכך למעשה פסקו הטור והשו”ע באבהע”ז בסימן מ”ב מהלכות קידושין סעיף ב’ וז”ל:

המקדש שלא בעדים ואפילו בעד אחד אינם קידושין ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קידשה בפני עד אחד ואח”כ קידשה בפני עד אחד שלא בפני זה אינה מקודשת.

ובביאור הגר”א שם ס”ק ח’ כתב: דכולהו אמוראי סב”ל כך לבד מרב פפא, ורב כהנא בתראה הוא וגם רב אשי קיבל דבריו.

לד. ואולם הרמ”א שם בסעיף הנ”ל הביא וז”ל:

ויש מחמירין אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ”ג) אם שניהם מודים אבל אם אחד מכחיש את העד אין לחוש. (כך מפרש הרשב”ץ לדעת הסמ”ג) ובמקום עיגון ודחק יש לסמוך אדברי המקילין. ואין חילוק בין אומר העד שנתקדשה לפניו לבד או שאומר שנתקדשה לפני שנים והוא לבד ראה והאחרים אומרים שלא ראו (בית יוסף וכן משמע בתשובת הרשב”א) וכן אם קידש לפני שנים והאחד מהם קרוב הוי כמקדש לפני עד אחד (ועיין לקמן סימן מ”ז סעיף ג)

לה. והנה מקור לדעה זו של הרמ”א הוא מהסמ”ג עשין מ”ח כמצויין בפנים. וז”ל: גרסינן בפרק האומר (קידושין ס”ה ב’) אמר רב נחמן אמר שמואל המקדש בעדאחד אין חוששים לקידושיו אפילו שניהם מודים. וכן אמרו משמיה דרב המקדש בעד אחד בי דינא רבה אמרו אין חוששים לקידושיו מאן בי דינא רבה רבנו הקדוש (סה ב).מתוך כך פוסק הלכות גדולות (סוף הלכות קידושין) ורב אלפס להקל אמנם בסוף הסוגיא אומר מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששים. רב פפא אמר חוששים ולא נפסק הלכה כמי וראוי להחמיר כך פסק הרב רבי אליעזר ממי”ץ (סימן ז’). ע”כ.

לו. ועיין ברא”ם במקור שכתב בסימן ז’ ד”ה שכתב:

דאעפ”י דמתוך דברי רב יהודאי גאון (הוא הבה”ג) יש ללמוד שפסק דאין חוששין. כרב פפא עבדינן דאמר חוששין. וכן שמעתי מפי אדם גדול ואף יש ללמוד דמדאורייתא צריכא לדברי רב פפא.

לז. ועיין בכנסת הגדולה אבן העזר סימן מ”ב הגהות טור אות י”ז שיטה י”ט שכתב דמדברי הטור מוכח דהסמ”ג מסברה דנפשיה אית ליה דראוי להחמיר. וז”ל:

ובסמ”ג כתב שחוששין וצריכא גט וכו’ נ”ב מוכח מדברי הרב בעל הטורים ז”ל דהסמ”ג סברה דנפשיה אית ליה דראוי להחמיר. אבל בתשובה כתב יד לאחר קדוש שמו מהרי הלוי ז”ל כתב דהסמ”ג משמיה דרא”ם אמר וליה לא סבירא ליה וקרא טועים למי שיאמר שהסמ”ג סברא דנפשיה אית ליה להחמיר. ושרי ליה מריה דנהי דמה שכתב הסמ”גוראוי להחמיר אינן דבריו אלא דברי רא”ם אמנם מדכתב דברי רא”ם ז”ל באחרונה ולא חלק עליהם ודאי דהכי ס”ל ואם היה הסמ”ג אומר וכתב רא”ם זל וכו’ היה מקום לומר דליה לא סבירא ליה אע”ג דלדידיה בין הכי ובין הכי אין מקום לומר דלדידיה לא סבירא ליה אבל מאחר דהביא הדברים סתם וכתב אח”כ כתב רא”ם ז”ל מוכח שדעתו כרא”ם ז”ל.

לח. ועיין בסוף התשובה של התשב”ץ שהבאתי לעיל שמכנהו פוסק אחד. וכדברי מהר”י הלוי הנ”ל שהביא הכנסת הגדולה ראיתי שכן כתב בפשטות במים עמוקים חלקהתשובות של הר”א מזרחי סימן ל”א וז”ל:

היאך נניח כל הגאונים הראשונים ואחרונים בה”ג והרי”ף והרמב”ם ובעל העיטור ורבי ישעיה ורבי חזקיהו והרא”ש ובנו בעל הטורים ז”ל שפסקו כבי דינא רבה מאן בי דינארבה רבנו הקדוש דאמר המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים ולפסוק כרא”ם לבדו שפסק כמ”ד חוששין לקידושיו כי הסמ”ג וקצת משאר האחרוניםשהביאו דברי הרא”ם לא הביאו לפסוק כמותו אלא להודיע הסיבה שממנה נטה הרא”ם מדברי בה”ג והרי”ף שפסקו כבי דינא רבה ולא רצה לפסוק כמותם

לט. ועיין יד אהרון אבן העזר סימן מ”ב הגהות הטור אות ג’, שכתב שברור הוא שדברי הסמ”ג הם סברא דנפשיה ומוכיח זאת גם מדברי הגהות מיימוניות בפרק ד’ מהלכות אישות הלכה ו’ אות ד’ וז”ל: וכן בסמ”ג כתב שראוי להחמיר. אלמא דסברא דנפשיה הוא. והראוי להחמיר שבדברי הסמ”ג הוא מדברי דידיה ולא מדברי הרא”ם כדברי הכנסת הגדולה.

ומ”מ גם אם יהיה כך דהסמ”ג והמרדכי שניהם סב”ל כהרא”ם אינם כי אם שלשה, ועיין בדינא דחיי על הסמ”ג עשין מ”ח שקראם מתי מעט אחרי שרוב הפוסקים וכמעטכולם סב”ל שאין להצריכה אפילו גט.

מ. ומעתה איך שנאמר חלה עלינו חובת ביאור למ”ד דחוששין לקידושי עד אחד אשר רבינו הרא”ם פסק כמותו. הנה ראיתי במים עמוקים חלק התשובות של הר”א מזרחיסימן ל”א שכתב:

דע”כ לא קמיפלגי במקדש בעד אחד אי חוששין לקידושיו אי לאו אלא כששניהם מודים, מר סבר אע”ג דלגבי עדות בקידושין לא מהימנינן ליה לעד אחד היכא שאין שניהםמודים דילפינן דבר דבר מממון מה התם דאיכא תרי אף הכא עד דאיכא תרי, מ”מ לגבי חלות קידושין סגי בעד אחד דכיון דאשכחן דמהניא סהדותיה דעד אחד לחייב שבועהבדיני ממונות, בערוה נמי חשיב להתקיים קידושין בפניו, הילכך כששניהם מודים לדברי העד שהימנוהו לסהדותיה חוששין לקידושיו כיון דחיילי קידושין בעד אחד וכשאין שניהם מודים דלא הימנוהו לעדותו אין חוששין לקידושין משום דאע”ג דחיילי קידושין בעד אחד מ”מ יש לחוש דלמא שקורי קא משקר ולא היו שם קידושין מעולם, ומרסבר כי היכי דלגבי עדות חלות קידושין לא סגי עד דאיכא תרי דהא ילפינן דבר דבר מממון מה התם עד דאיכא תרי, לכולה מילי ילפינן להו בין לעדות הקידושין בין לחלותהקידושין הילכך כיוון דלא חיילי קידושין אלא בתרי א”כ אפילו שניהם מודים דהימנוהו בסהדותיה אין לחוש לקידושין. ע”כ

מא. ודבר זה רמזו התשב”ץ בחלק א’ סימן ע’ שכתב בדעת הסמ”ג דע”א עדיף מעדות נשים, דחזי לאיצטרופי בהדי אחר וקם הוא לשבועה. אלמא דעכ”פ ע”א מפיק הדברמחזקתו ומטיל הדבר בספק להצריך שבועה. א”כ גם בקידושין אע”ג דשבועה לא שייכא מ”מ מהני העד לחוש בקידושין מחמת ספק.

מב. ועיין בפני יהושע מהדורא בתרא מהמחבר שכתב ג”כ כעין זה, וכבר הבאתי את לשונו למעלה בתחילת פרק ב’ בהסבר דברי הסוגיא. ובאריכות הנה לנו לשונו של ערוךהשלחן באבהע”ז סימן מ”ב סעיף כ’ שהרחיב הביאור בזה. ז”ל:

… אך בעיקר הדבר יש להבין למאן דסב”ל דחוששין להקידושין והרי הלכה ברורה בכל הש”ס דאין דבר שבערוה פחות משנים ונראה דסב”ל לדעה זו דזה דאין דבר שבערוהפחות משנים זהו באשה שכבר היא ערוה שהיא אשת איש ואתה בא לאוסרה על בעלה כמו בסוטה או אתה בא להתירה לעלמא כמו בגט ומיתת הבעל בזה קיי”ל דאין זהפחות משנים דעיקר דבר ערוה כתיב בפרשת גיטין אבל בפנויה הבאה להתקדש הוה קניין כמו כל הקניינים שהרי הבעל קונה אותה ולכן אף שבפרשה זו נזכר קידושין ג”כאין ללמוד בקידושין דבר מדבר דכתיב במיתה וקרבן אלא מדבר דממון דבקרא כתיב לכל עוון ולכל חטאת ודרשינן בספרי לכל עוון זה ממון ולכל חטאת זה קרבן מפני שקניין קידושין הוא דומה לקניין ממון ולפי שבממון דרשינן דעד אחד לשבועה קם ומקרא זה ילפינן לה לפיכך יש סברא דגם בעד אחד בקידושין חיישינן לה ולכן אמרולשון חוששין כלומר דלאו קידושין גמורים הם אלא חששא דקידושין. 

מג. ובאוצר הפוסקים אבהע”ז סימן מ”ב אות כ”א, הביא משם כמה מפרשים עוד טעם פשוט להמ”ד דחייש לקידושי עד אחד. דהרי באיסורין קיי”ל דע”א נאמן בשותק הבעל דבר ובקידושין צריך שני עדים משום גז”ש דדבר דבר. וסב”ל להך מ”ד דלענין איסור נאמן ע”א לאוסרה לעלמא. ולענין עונש בעי שני עדים וכו’. ועיין עוד שם שהביא משו”ת אמרי אש סימן ל”ו שכתב כעין זה והוא על פי דברי הרא”ה בשם הרמב”ן המובא בשיטה מקובצת כתובות כ”ג ומובא בקיצור גם בר”ן דמדבריו נראה דהטעם דר”פ שחייש לקידושי עד אחד הוא משום דס”ל דהוי כשאר איסורין דע”א נאמן.

ואפשר לפרש דבריהם ושיטת אלה דסב”ל כמותם הא דלא מקרי דבר שבערוה, משום שאינו נקרא דבר ערוה אלא אם באו להעיד על איסור ערוה שיש בו כרת או מיתה, ומעתה אף לר”פ אם קידש בעד אחד א”א לחייב הבא עליה, דהוי דבר שבערוה ואינו רק בשנים, אבל לאוסרה לעלמא הוי כשאר איסורין.

מד. ובספר קובץ על הרמב”ם פרק ד’ דאישות הלכה ו’ כתב:

ולעד”נ טעם ר”פ משום דמסקינן שם בקידושין דבעי שני עדים דיליף דבר דבר מממון ומקשה הגמ’ אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי וכו’ ומשני התם לא קאמחייב לאחריני וע”ש בחידושי רשב”א באורך ומעתה אי אמרינן דגבי ממון הודאת בע”ד כמאה עדים אפילו אם מחייב לאחרים גם בקידושין הודאתם מהני וס”ל לר”פ האדלא מהני הודאתו בממון היכא דחייב לאחריני היינו היכא דליכא עד כלל אבל היכא דאיכא ע”א לסייע להודאתו י”ל אף דחב לאחרים מהני הודאתו בסיוע ע”א דהרי חזינן דס”ד דתלמודא דשבועות דף ל”ב ע”א אליבא דראב”ש דס”ל ע”א כי אתא לממון קאתי ואף דמסיק התם כ”ע ס”ל ע”א לשבועה קאתי היינו דווקא בכפירה אבל אם הלוה מודה וע”א מעיד למלוה בכה”ג מחויב לשלם אף דחב לאחרים וא”כ ס”ל לר”פ דע”א בהוא והיא מודים בקידושין חוששין לקידושין דאף דילפינן דבר דבר מממון הא גם בממון מהני כה”ג אף דחב לאחריני ואעפ”כ פליגי עליה דר”פ וסוברים דלא מהני בכה”ג בממון בע”א היכא דחב לאחרים ומשום חומר א”א יפה עשה הסמ”ג לפסוק כרב פפא.

מה. ובספר דינא דחיי על הסמ”ג לבעל הכנסת הגדולה עשין מ”ח כתב להביא ראיה לדברי הסמ”ג מההיא דגרסינן בפרק ב’ דכתובות כ”ב ע”ב:
שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תינשא ואם נישאת לא תצא. שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה הרי זו לא תינשא ואם נשאת תצא. מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא: אמר אביי תרגמה בעד אחד: עד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה תרוייהו בפנויה קמסהדי. והאי דקאמר נתקדשה הוה ליה חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. סיפא. ע”א אומר נתגרשה וע”א אומר לא נתגרשה תרוייהו באשת איש קמסהדי והאי דקאמר נתגרשה הוה ליה חדואין דבריו של אחד במקום שנים ע”כ. הרי משמע דטעמא משום דאידך אמר לא נתקדשה הא לא אמר כלום, אסרינן לה אפומיה דעד אחד דאמר נתקדשה. ואין זו ראיה מוכרחת דהתם רב פפא אמר לה ורב פפא אזיל לסברתיה דס”ל דחוששין לקידושיו. א”נ איכא לדחויי דהתם ע”א אומר נתקדשה בפני שנים ומתו או הלכו למדינת הים. ע”כ.

והנה התוס’ בד’ כ”ג בד”ה תרוייהו כתבו. דלא הוה צריך להאי טעמא דתרוייהו בפנויה קמסהדי. דאפילו ליכא אלא ההוא דאמר נתקדשה אמרינן דלא תצא דאין דבר שבערוה פחות משנים.

והתוס’ לא אמרו זה אלא בדרך של לא היה צריך ולא אמרו טעם לדברי הברייתא שבאמת הזכירה זאת.

ולפי דברי הדינא דחיי הנ”ל מוכרחים אנו לטעם הנ”ל דאי סוגיתינו כרב פפא היא דחושש הוא לקידושי עד אחד וכדברי הדינא דחיי הנ”ל יקשה למה הברייתא אמרה שלאתצא הרי רב פפא חושש הוא לקידושי עד אחד, והלכך אי לאו דאיכא עד האחר שהעיד שלא נתקדשה ומכחיש ליה לההוא שאמר נתקדשה היינו חוששים לדבריו ותצא. ועל כן משום דבריו של זה שהעיד שלא נתקדשה אמרינן שלא תצא.

מו. ועיין להריטב”א והר”ן ז”ל שם שהעירו בדרך קושיא את דברי התוס’ הנ”ל וז”ל: דמהא משמע דטעמא משום דאידך אמר לא נתקדשה הא לא אמר כלום אסרינן להאפומיה דהאי דאמר נתקדשה ואמאי והרי עד אחד בקידושין לאו כלום הוא וכדאיתא בפרק האומר דקידושין ס”ה א’ משום דאין דבר שבערוה פחות משנים וכיון דטעמא משו”ה הוא משמע דאפילו אמר נתקדשה בפני ובפני אחר לאו כלום הוא.

ושניהם הביאו ליישב משמו של הרמב”ן ז”ל דגרסינן בסוגיתינו רב פפא ורב פפא לטעמיה דאמר במסכת קידושין שהמקדש בעד אחד חוששין לקידושיו וכו’.

וכך היא ג”כ הגירסא ברי”ף וברא”ש ובשאר ראשונים. ודבריו הנ”ל הובאו גם בהרא”ה וברשב”א בסוגיא, וא”כ רואים אנו שכבר קדמוהו לדינא דחיי ביישוב הנ”ל.

אלא דהריטב”א והר”ן הקשו שוב דאכתי למה לי להאי טעמא, תיפוק ליה דכיון דעד אחד בהכחשה אינו כלום אפילו רב פפא מודה שאין חוששין לו ותנשא לכתחילה. ומשום קושיא זו הר”ן דחה את דברי הרמב”ן הנ”ל.

ואילו הריטב”א תירץ על הקושיא הנ”ל דזה לא חשיבה הכחשה גמורה, דמיירי שזרק לה קידושיה זה אומר קרוב לו וזה אומר קרוב לה, דהא טעותא היא ולא חשיבא הכחשה גמורה, ואדרבה הוה ס”ד דכיון דתרוייהו מודו שזרק לה קידושין שתהא צריכה גט, קמ”ל דאדרבה תרוייהו בפנויה מסהדי ואין דבריו של אחד במקום שנים.

אלא דעיין גם להריטב”א שם שדחה תירוצו זה של הרמב”ן. דדוחק הוא לאוקמי מתניתא דלא כהילכתא. ועוד הוה לן למימר רב פפא לטעמיה. וכו”ש דברובאדנוסחי גרסינן התם רב פפי והכא גרסינן רב פפא. ויש שגורסים אביי. ודחיה זו גם הר”ן הביאה.

מז. ומאחר דאתו לידן דברי הר”ן אלו נימא בהו מילתא. דהנה הר”ן שם ז”ל הביא את דברי הרמב”ם בפרט ט’ מהלכות אישות הל’ ל”א ז”ל:

אמר עד אחד מקודשת היא זו והיא אומרת לא נתקדשתי הרי זו מותרת. אחד אומר מקודשת ואחד אומר אינה מקודשת לא תנשא ואם נישאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשתי.

והר”ן הקשה דדברי הרמב”ם בזה תמוהים הרבה שהרי בעד אחד שאומר נתקדשה ואין עד אחר מכחיש אותו כתב הרמב”ם הרי זו מותרת. ואם עד אחר מכחיש אותו כתבלא תנשא ואפילו שגם היא מכחישתו. לפיכך נראה לי דהכא במאי עסקינן כגון ששניהם מודים שזרק לה קידושין אלא שהם חולקין אם קרוב לו אם קרוב לה וכיון שיש כאןשני עדים בזריקת הקידושין ועבידי אינשי דטעו בקרוב לו ובקרוב לה אמרינן דמדרבנן לא תנשא דחיישינן שמא בשעת הקידושין שניהם ראו שקרובים לה היו וזה טועה עכשיו, ובפרק ארבעה אחין ד’ ל”א נמי אמרינן דבכת אחת שאחד אומר קרוב לו ואחד אומר קרוב לה דספיקא דרבנן הוא ולפיכך כתב הרמב”ם בעד אחד במכחישתו לאוכלום הוא ומותרת הא בשותקת חיישינן שמא נתקדשה בפני שנים ובעד אחד אומר מקודשת ובעד אחד אומר אינה מקודשת כתב לא תנשא ואפילו כשמכחישתו לפי שאנו חוששין שמא זה האומר קרוב לו טעה ובשעת קידושין ראה שהיה קרוב לה וזה נכון לפירוש הגמר’ אבל הרמב”ם ז”ל היה לו לפרש.

ועיין בהשגות הראב”ד שהקשה ותירץ כהר”ן אלא שבסיפא של דברי הרמב”ם באחד ואחד זה אומר קרוב לו וזה אומר קרוב לה. הסבירה דוקא בשותקת שאינה מכחשת בזה אמרה הגמר’ תרוייהו בפנויה קמסהדי וכו’. לכתחילה לא תנשא.

מח. ועיין במגיד משנה שם שהביא ג”כ לתמוה על דברי הרמב”ם כתמיהת הראב”ד והר”ן וישבם בזה ז”ל:

וי”ל לדעתו ז”ל דטפי עדיף כשאין עד אחד אומר כדבריה משאם הוא אומר כן. והטעם מפני שכל שאין לה עד כלל חזקה אינה מעיזה פניה להכחיש העד אם היה אמת דהא ליכא מי שסייעה אבל כשעד אחד אומר כדבריה סומכת עליו ומעיזה ולפיכך לכתחילה לא תנשא ודומה קצת לנזכר בגמר’ גבי קידושין כך נ”ל לדעתו ז”ל.

וא”כ לפי דברי המגיד משנה הנ”ל מיושבים לנו בזה תמיהותיהם של הראב”ד והר”ן שתמהו עליו.

מט. אלא שלסיום נקודה זו אומר מה שהתקשתי בדברי הר”ן דלעיל שהביא שמשום הקושיא הנ”ל על דברי הרמב”ן דחה את דבריו, הרי הר”ן כאן כתב בדברי הגמרא ממשאת אותם הדברים שהריטב”א כתב ליישב הקושיא הנ”ל על הרמב”ן. ודו”ק.

והתירוץ השני של הדינא דחיי שכתב שכאן מדובר באופן שהעד אמר שנתקדשה בפני שנים ומתו או הלכו למדינת הים ובאופן זה חוששין לקידושין גם אליבאדרב כהנא. לכאורה אמת הוא שגם בזה קדמו המהרש”א שם והכריח כך בדברי התוס’ בד”ה תרוייהו בפנויה קמסהדי. וז”ל:
אבל תימה אמאי לא תנשא לכתחילה דה”ל לאוקמא אחזקה וכו’. עכ”ל. יש לדקדק מהך גופיה הו”ל להקשות דהא לא נתקדשה אלא בפני עד אחד ואין כלום בקידושין דאין דבר שבערוה פחות משנים וכו’ ויש ליישב דההוא אמר שנתקדשה בפני ובפני אחר אע”ג דאכתי אין בעדותו כלום ולא תצא דאין עדות בדבר שבערוה פחות משנים וכו’כמ”ש מ”מ לא תנשא לכתחילה דלמיחש מיהא בעי שמא נתקדשה בפני שנים אי לאו משום דאוקמא אחזקה. ודו”ק.

נ. אלא דדברי המהרש”א והדינא דחיי תמוהים לנו בזה. דהנה מצאנו להריטב”א בקידושין ד’ ס”ה ע”א שכתב:

איתמר אמר רב נחמן אמר שמואל המקדש בעד אחד וכו’ עד אלא לאו בעד אחד. ומדלא פרקינן דהכא במאי עסקינן בעד אחד שמעיד שנתקדשה בפני שנים. שמעינן דאפילו בהא נמי אין חוששין לו דגזירת הכתוב הוא דאיסור ערוה אינו בפחות משנים ע”י עדות. מיהו כי קאמרה איהי שנתקדשה בפני שנים מהימנא אנפשה. דהא לאו עדות הואאלא דמשויא נפשה חתיכה דאיסורא. אבל לא מהימנא לחוב לאחרים כדלקמן. וכן נמי כי אמרי שנתקדשו בפני עד אחד לא מהני. דגזירת הכתוב הוא שלא יתקיימו קידושין שנעשין בפחות משנים. וזה מבואר.

וא”כ הרי מפורש דסב”ל להריטב”א שעד אחד שמעיד שנתקדשה בפני שנים אין חוששין לו, משום שאינו אלא כעד אחד בלבד. וזה דלא כהדינא דחיי ורבינו המהרש”א בדעת התוס’.

וצ”ל דהם יסברו כדברי התרומת הדשן בסימן רי”ב שכתב דאם עד אחד אומר שנתקדשה בפניו ובפני חבירו, חוששין לקידושין וכן הוא במאירי. ובלחם משנה בפר’ ד’ דאישות הלכה ו’. ובשו”ת לחם רב סימן כ”א הקשה עליו דא”כ לישני הכי בסוגיין וכדברי הריטב”א ותירץ בלחם משנה דעדיפא מינה קא משני.

אלא דלא רויחנא כלום בהכי דהריטב”א ביבמות ל”א א’ ד”ה למאי הלכתא. ובכתובות כ”ג א’ ד”ה אמר רב פפא. בשם התוס’ כתבו. וזה דלא כהבהת הדינא דחיי ורבינוהמהרש”א ברברי התוס’.

ועל כורחינו לומר ששנא ושנא מהתם דהריטב”א דיבר כשיש עד אחד בלבד ואילו בסוגיתינו אנו מדברים בעד נגד עד ובתוס’ שם פירשו דאפילו למאן דאמר דאין חוששין לעד אחד בקידושין אתיא מתניתא להאי אוקימתא דהכא. והא שאינה נישאת לכתחילה מעמידים התוס’ כגון שאנו יודעים שזרק לה קידושין, ומספקא לן אי קרוב לו אוקרוב לה. והני שני סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה דכיון דודאי זרק לה הקידושין לית לן למימר אוקמה אחזקה להתירה לכתחילה. אי נמי כגון שהיו נרות דולקות ומטות מוצעות שהיה עומד לקדש, כדאמר בסוף המגרש גיטין פ”ט ע”א ועד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה באותה שעה. וא”כ חזקת פנויה לדברי התוס’ נפגמה. וע”כ אמרינן שלא תנשא לכתחילה. מאחר והעד שמעיד נתקדשה אומר שהיו כאן קידושין גמורים בעדים ולמיחש מיהא בעי כדברי המהרש”א.

נא. ועתה נבוא להסביר אי האי חוששין דקידושין בעד אחד אי הוי חשש דאורייתא או אינו אלא מדרבנן.

כאמור הזכרנו לעיל את התשב”ץ והנודע ביהודה שרצו להסביר את הנדון בו דנו גם לטעם שנסבור שזה דאורייתא. וכן הוא בב”י בסי’ ב’ ובסי’ י’ דף נ”ד דאחר שכתב דלכו”עלא הוי דאורייתא כתב עוד אופן דהוי דאורייתא.

וכן נראה מלשון רש”י בד”ה מהו שפירש שם הא דבעי שניהם מודים מהו, דהא דתניא אין חוששין משום דלא מהימן והא הימניה, או דילמא משום דאין קידושין חלין בלא עדים ויליף דבר דבר מממון. משמע דהאבעיא היא אי חיישינן מדאורייתא כמו בממון. וכן משמע גם מלשונו בד”ה ואי ליכא.
וכן נראה דעת התוס’ דס”ו א’ ד”ה אמר אביי שהקשו על אביי דאמר אשתו זינתה בעד אחד נאמן והא אמרת המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין. משמע דאי הוי סב”ל דחוששין לא קשיא להו, והשתא אי חיישינן מדרבנן קאמר, הרי בכתובות נ”א ע”ב כתבו בד”ה אונס. דאי חיישינן מדרבנן אין מוציאין אשה מבעלה על כך, ואיך קאמר אביי היא היא לאפוקה מבעלה, וע”כ דהתוס’ סב”ל דלמ”ד חוששין מדאורייתא קאמר. וכך משמע גם מלשון הקושיא דרב אשי לרב כהנא מאי דעתך דילפת דבר דבר ממון, דאי חוששין לרב פפא רק מדרבנן א”כ גם רב פפא יליף דבר דבר, ולמה פריך רק לרב כהנא וכו’. וע”כ דלרב פפא חוששין מדאורייתא משום דלא יליף דבר דבר, וכמ”ש הב”יבתשובה הנ”ל.

נב. ובספר אמרי אש סימן ל”ו הביאו אוצר הפוסקים סעיף כ”א אות ב’ כתב דהרא”ם סב”ל דלרב פפא חוששין לקידושי עד אחד מדאורייתא, דאם גם לרב פפא אינה אסורה רק מדרבנן לא היה הרא”ם וסיעתו מחמירים מספק. וכו”ש רבותינו האחרונים, שראו כי רוב הראשונים פוסקים דאין חוששין לקידושין בעד אחד, אם גם למחמיר היה רקמדרבנן לא הוי חיישי ליחידאי באיסורא דרבנן.

ולדעתי לא היה צריך להאריך בהסבר ולהביא מדברי הרא”ם רק מדיוקא. דהרא”ם מפורש כותב שזה דאורייתא. וז”ל:

רב פפא אמר חוששין לקידושיו וקיימ”ל כרב פפא וכו’ ואף יש ללמוד דמדאורייתא צריכא גט לדברי רב פפא

נג. אלא דראה שם באוצר הפוסקים שהביא משם המשנת אליעזר להר”א רבינוביץ סימן ס’ שכתב שהרא”ם עצמו מסתפק בזה שכתב שם עמוד עריות סימן ז’ דקידושין דרבנן יש מהם רבים בתלמוד וכו’. ומהם המקדש בעד אחד וכו’. ובהמשך כותב: ואף יש ללמוד דמדאורייתא צריכה גט לדברי רב פפא. הרי שמתחילה החליט דהוא דרבנן ואח”כ כתב סברא לספק.

וראה עוד בספרי רבותינו דרבים פליגי בזה וסב”ל דהאי חוששין לקידושין מדאורייתא הוא ומכללם הר”י בן הרא”ש בשם חכמי טוליטולא בתשובות זכרון יהודה סימן פ”ב. ועיין בערך השלחן סימן מ”ב. ובויקרא אברהם אדאדי סימן ו’. הביאו עוד פוסקים שסב”ל כן.

נד. וצ”ל שהמקור לאותם שסוברים בדעת רב פפא שזה דאורייתא הוא עפ”י דברי הספרי פרשת שופטים פרק י”ט פסוק ט”ו וז”ל:

לא יקום עד אחד באיש אין לי אלא עדות איש, לעדות אשה מנין ת”ל לכל עוון ולכל חטאת בכל חטא אשר יחטא, אם סופנו לרבות אשה מה תלמוד לומר איש לעוון אינוקם אבל קם הוא באשה להשיאה דברי רבי יהודה. רבי יוסי אומר לעוון אינו קם אבל קם הוא לשבועה

נה. והנה מבואר בחידושי הריטב”א ביבמות פ”ח שהביא משם רבו הרא”ה ששיבח אותו על כך. וכן הוא בנימוקי יוסף שם. שעד אחד באשה נאמן להשיאה מן התורה:

ויש לתמוה היאך סמכו חכמים להתיר מפני זה איסור אשת איש החמור דבעינן שני עדים מדאורייתא. וכו’. דקים להו לרבנן דאמילתא דעבידא לגלויי ושהחמרת עליה בסופהכל כך ודאי קושטא קא מסהיד וכי דייקא ומינסבא שפיר מנסבא ואנן סהדי במלתא ופרסום נחשב בכל מקום כעדות גמורה ואפילו מדאורייתא והכתוב מסרו לחכמים לדעת איזהו דבר מפורסם וניכר דברי אמת שיהא חשוב כעדות והא דאמרינן משום עיגונא אקילו בה רבנן ה”ק חכמים שהם מחמירים בכל מקום הקילו בזה לחשבו פרסום ולדונוכעדות ברור כל זמן שלא באו עליו עדי הכחשה והיינו דאמר עולא כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים אלמא עדות עד אחד שנאמן בעדות אשה דאורייתא היא.

אלמא שמה שכתוב בגמ’ מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחילתה ומשום עיגונא אקילו בה רבנן, דמשמע מזה שכאילו אינו אלא מדרבנן, כוונת הגמרא לומר בזה לתת טעם דמשום הכי לא אסרו רבנן.

נו. ועיין שם במושב זקנים על התורה לבעלי התוס’ שלאחר שכתב לימוד מהפסוק לעד אחד שהוא מן התורה כותב ולכן הקלו לה בתחילתה שתנשא בעד אחד. שמאחר שמתפחדת מזה הרעה דייקא היא בעצמה וחוקרת אם מת בעלה וא”כ מאחר דנשאת ודאי מת.

נז. ובשו”ת נוב”י קמא חלק אבהע”ז סימן ל”ג כתב שיסוד ההיתר מהתורה לדברי הראשונים הנ”ל הוא עפ”י הספרי הנ”ל. דבאיש אינו קם אבל הוא קם באשה להשיאה. ועייןלו עוד שם בתשובה הנ”ל שדעתו שגם רבי יוסי סב”ל כן ולא פליג ארבי יהודה אלא שמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. וכדבריו כתב גם כן הפני יהושע בריש גיטין שרבי יוסי אינו חולק.

נח. ובאוצר הפוסקים בסימן הנ”ל הביא משו”ת אמרי דוד להרד”מ פעדר סוף סימן כ”ח שכתב דכמו דדרשינן לא יקום עד אחד לכל עוון ולכל חטאת אבל קם הוא לשבועה כן דרשינן דקם עד אחד לקיים קידושין כשמודים שניהם, דזה אינו בכלל עון וחטאת.

וכן הוא הביא משו”ת בית יצחק להר”י שמעלקיש סימן ק”ב אות ה’ שכתב דיש לומר דמ”ד דהמקדש בעד אחד חוששין לקידושיו סובר כרבי יהודה דאמר בספרי הובא בילקוט פרשת שופטים לא יקום עד אחד באיש לכל עוון, לעוון הוא דאינו קם אבל קם באשה להשיאה וכו’. ואף אם הכוונה שיהיה נאמן על בעלה שמת, ה”ה דיש ללמוד שיהיה נאמן שנתקדשה.

נט. אולם מצאנו לראשונים אחרים ומהם התוס’ ביבמות פ”ח. ד”ה מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה וכו’. שכתבו שאינו אלא מדרבנן. וז”ל:
נראה לרבינו יצחק דלית לן למימר אנן סהדי דדייקא ומינסבא ונאמן עד אחד בכך מן התורה אלא מתקנת חכמים הוא דנאמן. ואין זה עקירת דבר מן התורה כיון שדומההדבר הגון להאמין כמו שאפרש לקמן בפרקין פ”ט ע”ב שבדבר שיש קצת טעם וסמך לא חשיב עוקר דבר מן התורה.
וכן הוא דעת רש”י יבמות צ”ב ד”ה תדע. וכן הוא דעת הרשב”א בחידושיו לכתובות ג’. ד”ה כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש. וכן הוא דעת הריב”ש בתשובה סימן קנ”ה.

ס. והואיל שאנו עסוקים בפרט חשוב זה אזכיר מה שנאמר בדעת רבינו הרמב”ם בהיות שמצינו בדעתו מבוכה רבה זה אומר בכה וזה אומר בכה. וז”ל בפרק י”ג מהלכות גירושין הל’ כ”ט:

אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד וכו’. כמו שבארנו. שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתהיכול לעמוד על בריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון שהעיד שמת פלוני. לא הקפידה תורה עליו. שדבר רחוק הוא שיעיד בו בשקר. לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות

סא. הלחם משנה במקום תמה בדברי רבינו דמריש לישניה ומסיפיה משמע דהסכים לדברי ר”י שבתוספות שאינו אלא מדרבנן שכן כתב בריש לישניה אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים וכו’ ובסיפיה אמר ג”כ לפיכך הקילו חכמים וכו’ ובאמצע לישניה משמע איפכא דהוי מן התורה שכן כתב שלא הקפידה תורה וכו’ וכן חזר ואמר לא הקפידהתורה עליו. ויישב ז”ל:

ונ”ל ליישב לשונו דודאי מדרבנן הוא נאמן אלא שהקשה הקושיא שהקשו התוס’ ואל יקשה בעיניך איך עקרו חכמים דבר מן התורה ותירץ שלא הקפידה תורה וכו’ כלומר לאהקפידה תורה שלא נעקור ממנה אלא בדבר שאינו עשוי להגלות אבל בדבר העשוי להגלות אע”פ שמן התורה צריך שני עדים מ”מ כשנעקור הדבר לא הקפידה התורה עלעקירתו כיון שהוא הגון להאמין וכמו שכתבו התוס‘. 

סב. ובספר התשב”ץ ח”א סי’ פ”ב כתב דעד אחד בעדות אשה דבר תורה הוא כיון דהוי מילתא דעבידא לאגלויי וכתב שכן היא דעת הרמב”ם ז”ל והא דכתב בפי”גמגירושין הל’ כ”ט לפיכך הקלו חכמים וכו’ דמשמע מיניה דאינו אלא מדרבנן היינו דוקא בעד מפי עד או מפי שפחה וכיוצא בזה אבל בעדות עד אחד עצמו שראה לפלוני שמת נאמן מן התורה כיון דהוי מילתא דעבידא לאגלויי. ועיין עוד שם שיישב דלא יקשה דברי הרמב”ם דידיה אדידיה דבפ”ה דהלכות עדות הל’ ב’ כתב דעדות עד אחד באשה הוי מדבריהם. ועיין בנוב”י בתשובה הנ”ל שעמד ג”כ על הסתירה בדברי הרמב”ם ויישבה.

סג. ובהגהות הרמ”ך שם על הרמב”ם כתב נמי שדברי הרמב”ם ז”ל נראין דעדות עד אחד הוי דאורייתא כיון דהוי מילתא דעבידא לאגלויי. ולפיכך הוקשה לו איך יפרש האדרבי זירא דאמר מתוך חומר שהחמרת וכו’ וכתב שזה לעד מפי עד או על פי אשה ושפחה נאמר.

סד. עכ”פ הדרינן לומר שלפי דעת כל אלה הסוברים שעדות עד אחד הוי רק מדרבנן מוכרחים אנו לומר שלדידהו האי דרשה דספרי אינה אלא אסמכתא בעלמא היא.

ועיין לפני יהושע קידושין ס”ה ד”ה ולכאורה שכתב שבודאי הדרשה הנ”ל אינה אלא אסמכתא מכיון דמסוגיא דשמעתין משמע דליכא פלוגתא דתנאים בהכי מדמקשה רבא חדבויי מברייתא. וע”כ דהאי אבל בעדות אשה להשיאה היינו בעדות שמת בעלה אי לדרשה גמורה או לאסמכתא בעלמא כדפרישית בכמה דוכתין.

וביתר אריכות עיין עליו בחידושיו בריש גיטין דהקשה שם מה מקשה הגמר’ לרבה דסב”ל לשמה הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. ותירץ מדלא מייתי הש”ס הך ברייתא דסיפרי בכולה תלמודא ואדרבה מסקינן בפר’ האשה רבה דעד אחד אף במה שהאמינו לומר מת בעלה לא הוי אלא מדרבנן ולא אשתמיט בכולה תלמודא לומרדפלוגתא דתנאי היא צ”ל דלא הוי אלא אסמכתא בעלמא וכו’.

סה. ועיין באוצר הפוסקים סעיף כ”א אות ב’ שנגד כל אלה, שמלבד התשב”ץ והנודע ביהודה שכבר הבאתי לעיל הביא עוד חבל נביאים דסב”ל דגם להחוששין לקידושי עד אחד אינו אלא מדרבנן, אבל מדאורייתא לכו”ע אין לחוש, ומכללם הולך ומונה חידושי המהרי”ט בסוגיין, הב”ח בסוף סימן מ”ב דברי יוסף להר”י אירגס סי’ ט”ו דהסכים לדברי הב”ח. תשובת רבני קאפסאלי בפחד יצחק ערך קידושי עד אחד. שער המלך פרק ט’ דאישות הל’ ל”א. כסא דהרסנא סי’ ל”ז. משחא דרבותא סי’ כ”ז. שו”ת ריב”ן סי’כ”ט שער אשר קובו סי’ כ”ט. שואל ומשיב מהדו”ק ח”א סי’ צ”ב. בית יצחק להר”י שמעלקיש סי’ צ”ט. ערוך השלחן סעי’ כ’. חלקת יואב סי’ ט’. מהר”ש ענגל ח”ד סי’ ה’ אותג’ וח”ה סי’ צ”ו אות ג’ וה’ וחלק ח’ סי’ כ”ח וקי”ח.

ובעמודי אש לב”י סי’ ו’ כתב דגם להסוברים דטעם החוששין לקידושי עד אחד הוא משום דאמרינן פלגינן דבורו של המקדש ובצירוף דברי העד הוי כאילו יש שני עדים עלהקידושין מ”מ גם לדידם י”ל דאינו אלא מדרבנן. וכך הוא מונה והולך לעוד פוסקים שסב”ל כן. עי”ש.

וראה נמי בשו”ת סבא קדישא למהרש”א אלפאנדרי זצוק”ל ח”א סי’ כ”ז שאסף איש טהור כל אלה שסב”ל שאין חוששים לקידושי עד אחד אלא מדרבנן.

סו. הנה לנו עוד חלק מדעות האחרונים שנאמרו על דין זה להלכה:

בשו”ת בנימין זאב סי’ ל”ה עמ’ קל”ז כתב: דבנידון דידן דאיכא רק עד א’ אין חוששין לקידושיו וכו’, דכל הפוסקים שוו בזה אע”ג דהרא”ם כתב שראוי להחמיר בעד א’ מ”מ כל הפוסקים לא הודו לו ואין לחוש לעד א’ אפילו שניהם מודין.

ובשו”ת מהר”ם אלשקאר סימן צ”ט ד”ה וכן נראה. כתב כי הדבר פשוט ולא ראינו ולא שמענו בכל תפוצות הגולה מי שחושש לקידושי עד א’ ובסוף סימן נ”ג דע כי קידושי עד א’ אין אנו משגיחין בהם כל עיקר ואין חוששין להם כלל וכן כתב להתיר בסימן מ”ג וקי”ד.

ובשו”ת מהרשד”ם סימן י”ט ל”ו וריש כ’ כתב דנפשטה הלכה שאין חוששין לקידושי עד א’. ובסימן י”א כתב דאף שהסמ”ג מחמיר מ”מ כבר פשט המנהג היפך סברתו וקבעו הלכה שאין לחוש. וכעין זה כתב גם בסימן כ’. ועיין בדברי ריבות בסי’ קפ”ו שהביא גם תשובת מהר”י טאיצאק שלא חש להם כלל וכן הוא בתשובת מהריב”ל חלק ב’ סימן ז’.

ובשו”ת בית יוסף סימן ט’ הביא תשובת הרב יהודה חן שלא חש להם כלל. וכן הוא בשו”ת מבי”ט חלק א’ סימן י”ד ובחלק ג’ סימן פ”ו וכן הוא בשו”ת הרדב”ז חלק ו’ סימן ב’אלפים של”א וביכין ובועז חלק ב’ סימן כ’. וכן הוא בחוט המשולש המצורף לתשב”ץ הטור השני סימן ד’ ובשו”ת מהרי”ט חלק א’ סימן ט”ו וחלק ב’ סימן נ”ג וכן הוא בספר פסקי הגר”א כאן. ועוד ספרים שכתבו דדעת הגר”א דאין לחוש לקידושין כלל בעד א’ דלא כיש מחמירין ברמ”א והוא מס”ק ט’ שבהגר”א. ועוד מונה והולך ובכללם שו”ת רשב”ש סימ’ י”ד וצ”ה ובתומת ישרים סימן קפ”ז וכן הוא בשו”ת מהרי”ט צהלון סימן נ”ד וכן הוא בשו”ת מהר”ם גלנטי סימן כ”א וגם בחקרי לב מהדור”ק סימן פ”ד דף ק”פ טור א’, כתב דקיימ”ל דהמקדש בעד א’ דאין חוששין לקידושין, ובטור ב’ שם הוסיף דאף שכתבו קצת מרבני האחרונים לחוש ולהחמיר בקדושי עד א’ מ”מ מהא אין לאסור כיון דנ”ד הוא בא”י שקבלו כל ההוראות של הב”י וכבר פסק בשו”ע דבעד א’ אין חוששין לקידושיו.

ובכרך של רומי סימן כ”ד כתב ג”כ טעם אחד להתיר בנידונו על פי דברי הסוברים דאין חוששין לקידושי עד א’ והוסיף בדף ק”א דאין להקשות על זה ממה שכתב מהרי”טאלגזי דבאיסור ערוה יש להחמיר בכל החומרות אפילו נגד הב”י וכו’. דיש להשיב שהרי הרדב”ז ראש רבני א”י כתב בחלק ג’ סימן נ”ז טעם אחד להתיר בנידון ערוה משום דהרמב”ם הוא מארי דאתרין ובלאו הכי מבואר באבקת רוכל דאפילו להקל קבלו בני ספרד סברת הרא”ש ואפילו באיסור ערוה, ואחר שהאריך בזה מסיק דלפי זה ברור דבכלא”י אין להם כוח להחמיר נגד הב”י. והוסיף עוד דבברכות מים לחתנו של המהרי”ט אלגזי כתב ג”כ בדף ק”ב ע”ב להתיר אשה בנידונו על פי הב”י שקבע כן להלכה ומשוםדיושבי א”י קבלו הוראותיו בין להקל ובין להחמיר וכו’, ומהרי”ט אלגזי עצמו הסכים שם עמו להתיר ולא נתעורר בענין זה דבאיסור ערוה יש לחוש לסברת החולקים אפילו נגד הב”י.

ועיין בבאר מים חיים להר”ש ויטל סימן ט”ו שכתב בנידונו שלא היינו צריכין לשאת ולתת באלו הקידושין כלל כדי שלא יראה תלמיד שאינו הגון ויאמר הנה ראיתי לב”דשחששו למקדש בעד אחד ויקבעו הלכה למעשה וכו’.

ואולם הר”א מזרחי כתב דבנתקדשה בעד א’ אנו מחמירין כדעת הרא”ם (רבי אליעזר ממי”ץ) אעפ”י שכל הפוסקים פסקו להקל. וטעם הדבר כתב במשיב דברסימן ל”ב דאין לנו להכריע בפסקי ראשונים דהרי הסמ”ג ידע פסקי הגאונים והרי”ף והרמב”ם דאין חוששין לקידושי עד א’ ומ”מ חשש לפסק הרא”ם וכמו רב פפא שידע פסק אמוראי קמאי ובי דינא רבה דאין חוששין ומ”מ פסק דחוששין וע”כ אין להקל.

סז. ובספר קובץ על הרמב”ם פרק ד’ דאישות הלכה ו’ כתב דמשום חומר אשת איש יפה עשה הסמ”ג לפסוק כרב פפא. ועיין באוצר הפוסקים סימן מ”ב סעיף כ”א בסוף אותג’ דהביא עוד כמה פוסקים דסבירא להו דחוששין להחמיר בקידושי עד א’ כדעת הרמ”א. ובעין יצחק חלק א’ סימן ס”א אות א’ כתב דאף דמחמירינן בקידושי עד אחד שלאבמקום עיגון מ”מ זה קילא טפי מכל קידושי דרבנן דהרי קידושי דרבנן מחמירינן אף במקום עיגון ואילו בקידושי עד אחד מקילינן במקום עיגון וע”כ קילא זה טפי. ועיין שםשהביא שעל כל פנים אף להמחמירים כדברי הרמ”א במקום עיגון כולם סבירא להו דאין לחשוש להם כל עיקר.

סח. והנה לנו לסיכום עוד חלק גדול מהשיטות שסב”ל ג”כ שאין אנו חוששים להם והם בדברי רבנו בעל הכנסת הגדולה אבהע”ז סי’ מ”ב הגהות ב”י אות י”א שכתב:

סברת הסמ”ג דחוה כל הפוסקים ואם דעתו נוטה להחמיר בטלה דעתו אצל כל הרבנים האדירים אשר זכרנו וכן פשט המנהג בכל בתי דינים שראינו וששמענו שמעם שאין חוששין לקידושי עד אחד משפטי שמואל סימן פ”ג בשם מהר”ר גבריאל בן אליה ז”ל מהריב”ל פ”ב סימן ז’ רשד”ם ז”ל חלק אבהע”ז סימן ד’ וי”א וכו’. וכך כתב שפשטה ההוראה שאין חוששין לעד אחד אפילו היכא דליכא הכחשה וכ”כ בנימין זאב סימן ל”ה מהר”ם אלשיך סימן ק”ד מהר”ם אלשקר סימן צ”ט וכו’. וכ”כ שם בשם הר”א קפסלי ז”ל וכ”כ הרש”ך ז”ל בחל”ג סימן ל”ה ועיין שם בסימן קס”ה ובספר פני משה. משפט צדק ח”ב סימן ע”ד וכן מתבאר מדברי הר”ר די בוטון ז”ל בתשובה כ”י סימן כ”א ומדברי מהר”י אדרבי ז”ל סימן ח’ ט’ ורבינו המחבר ז”ל בתשובה ד’ ד’ וכו’. אבל הרש”ך ז”ל בחל”ב סימן קכ”ח כתב מעולם לא בא מעשה לידי במקדש בעד אחד ואם היה בא מעשהלידי הייתי חושש להחמיר וכן נראה מדבריו שם בסימן ר”ב וכן מהר”י הלוי ז”ל בתשובה כ”י והרח”ש ז”ל בתשובה סימן י”ג וי”ט ומהר”ם מפדוה סימן ל”ב חששו להחמיר ואם בנידון הרש”ך היתה האשה מכחשת נקטינן מדבריו דאפילו במקום הכחשה חשש לסברת סמ”ג שלא כדברי הרשב”ץ ז”ל גם מהר”י מינץ ז”ל בתשובה סימן י”א חשש להחמיר כדברי סמ”ג ומה שבסימן ג’ נראה מדבריו דאין לחוש לקידושי עד אחד התם מיירי כשיש הכחשה בין שניהם ובעל עצמות יוסף בד’ ק”א ע”ד כתב דהיכא דאיכאריעותא אחריתי שראוי לחוש גם מטעם אחר מחמירינן ואינו מודה לו בזה דאם אותה ריעותא אחריתי ראוי לחוש לה בפני עצמה להחמיר מה צורך לחשש עד אחד ואם אינה ראויה לחוש בפני עצמה אדרבא ראוי להקל מטעם ס”ס וכן מתבאר מדברי הרשד”ם חלק אבהע”ז סימן י”א והרש”ך ח”ב סימן קל”ח וכדבעינן למכתב קמן ועיין בביאורי לסמ”ג עשין מ”ח בקונטרס שאין להם גיליון ובספר פני משה סימן כ”ט וח”ב סימן א’ משאת בנימין בסימן ט”ז

סט. ובטרם צאתי מנקודה זו אוסיף כי לפי הבנתי זאת היא גם מסקנתו של רבינו הגדול רבן של כל ישראל הראשון לציון וראש מועצת חכמי התורה מרן הרה”ג הרב עובדיה יוסף שליט”א כאשר דן בהרבה בעיות מעין זו בספריו הגדולים רבי הכמות וחשובי האיכות אשר שורשיהם עמוקים ופארותיהם מרובים. ומי יוכל למלל ולספר שבחם, והרוצה לעמוד על הדברים בעומק ובהרחבה רבה בבעיה מעין זו ובבעיות דומות יעיין בדברי רבינו בחלקי יביע אומר השונים. חלק ד’ סימן ה’. ובחלק ו’ בסימן ו’. ובחלק שמיני סימן ג’ ה’ ו’ ז’ ח’.

ובשו”ת שמש ומגן חלק ב’ אבה”ע סימן י’ למורנו ורבינו מרן שר שלום משאש שליט”א הרב הראשי וראב”ד לירושלים. כוננו אצבעותיו פסק דין ארוך ומנומק היטב על אודות איש גרוש מאשתו ראשונה וחי עם אחות אשתו כט”ו שנים בלי חופה וקידושין ויש לו ממנה חמשה בנים, והרב בכחא דהיתרא התיר את הבנים הנ”ל לבוא בקהל, בין הנימוקים ששירטט וכתב הרב להתירם מצא שעד אחד מעדי הקידושין היה מוחזק למחלל שבת בפרהסיא ופסול הוא לעדות מדין תורה, וא”כ לא נשאר בקידושין אלו כי אם עד אחד, וקיימ”ל דהמקדש בעד אחד אין חוששים לקידושיו, ואפילו למ”ד חיישינן, כשיש עמו קרוב או פסול לא חיישינן דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

וראה עוד שם בשו”ת תבואות שמש הנ”ל סימן י”א שהביא מכתב שכתב לו מרן הראשון לציון מרן הרה”ג מוהר”ר עובדיה יוסף שליט”א בענין פסק הדין הנ”ל אשר בו שבחו והסכים אתו על כך. ומרן הראשון לציון הוסיף שהביא את פסק הדין הנ”ל של מרן שר שלום לפני חברי בית הדין הגדול להגאון רבי יוסף הכהן שליט”א, והגרי”ץ חזן זצ”ל, ובכחא דהיתרא הסכימו והתירו את הבנים הנ”ל לבוא בקהל ה’. וסיים את מכתבו למרן שר שלום שתהילות להשי”ת שיצא הדבר בהיתר, ומגלגלים זכות על ידי זכאי הוא מעכ”ת, אשרי יולדתו.

ואחר זמן ראיתי בשו”ת יחוה דעת חלק ג’ סימן מ’ להגרי”ץ חזן זצ”ל הנ”ל שכתב פסק דין על זה והביא את דברי מרן שר שלום הנ”ל שהסכים עמו כדלעיל והוסיף קצת מדיליה וכתב דאע”ג דבאוצר הפוסקים בסימן מ”ב ס”ק ל”א הביא דיש הרבה פוסקים דסב”ל דבייחד עדים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול לא בטלה כל העדות, מ”מ תהני לןדא לסניף של התירא, כי לדעתי יש חשש בעדות זו שהעידו על אחד מהעדים שהוא פסול מדאורייתא, כיון שהדבר נעשה לפני כעשרים שנה ולא ביררו כי בזמן ההוא ג”כ היה פסול לעדות דשמא יש לחוש כי רק לאחר זה התקלקל.

ועל כל פנים מדברי הרב ז”ל נראה שכשהדבר ברור שעד אחד פסול בוודאי כנידון דידן דאחד העדים בעל אחות המתקדשת הוא, סב”ל בוודאי דאמרינן בכהאי גוונא דעדותן בטלה.

וא”כ הנה לפי כל הנ”ל ראינו שרוב בנין ורוב מנין של הפוסקים בדין זה הוא דאין אנו חוששים לדברי הסמ”ג בזה.

והגדיל לעשות בזה בשו”ת כרך של רומי סימן כ”ד שאסף איש טהור כל הדעות בזה ועלה בידו שיש פ”ה פוסקים המתירים וכ”ה פוסקים האוסרים ורצה לסמוך על רובא דרבוותא ומרן מלכא בראשם להתיר.

 

ב. בהצטרף ספק אחר עמו. או כשיש עוד צדדין אחרים להתיר.

ע. הנה בחלקת יואב סימן ט’ אחר שהעלה דאפילו למ”ד דחייש לקידושי עד אחד לא הוו אלא חשש קידושין מדרבנן כתב דלפי זה אם עד אחד מעיד רק על ספק קידושין יש להתירה לגמרי דהוה כמו ספיקא דרבנן וראיה לזה מתוספתא מפרק ה’ דגיטין הלכה ד’. נתייחדה בפני עד אחד ערבית ועד אחד שחרית אינה צריכה גט. ולמאן דאמר במקדש בעד אחד דחוששין לקידושין א”כ יקשה עליו מברייתא זו. ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דשם מיירי באשתו המגורשת ונתייחדה עמו דהוי רק ספק קידושין כמבואר בסימן קמ”ט סעיף ב’ ובזה מודה רב פפא דאין חוששין בעד אחד.

עא. גם בספר עמודי אש סימן ו’ באר כן את דברי התוספתא הנ”ל וכתב וכיון דאף למאן דמחמיר בקידושי עד אחד לא הוי אלא מדרבנן ממילא היכא דמספקינן מטעם אחראם חלים הקידושין אין צריך גט, דספיקא דרבנן לקולא. וכן כתב להתיר קידושי עד אחד בצירוף ספק אחר מהטעם הנ”ל בתועפות ראם להרא”ם טויביש. ובשער אשר קובו סימן כ”ט.

עב. ויש שכתבו להתיר בקידושי עד אחד בצירוף ספק אחר מטעם דזה עצמו הוי ספק אי הלכה כמ”ד חוששין או לא ובצירוף הספק האחר הוי ספק ספיקא והוא בשו”ת פני יצחק להר”י אבולעפייא חלק ה’ סימן ז’ וסימן ט’. ובקרני ראם להרב רפאל אנקווא סימן ז’ ובשם אריה חלק ב’ סוף סימן כ’. ובשו”ת מהר”ש ענגל חלק ד’ סוף סימן ה’ וכןהוא באשר לשלמה סימן ב’ דף ז’.

עג. ובשו”ת רע”א תנינא סימן נ”ה, בנידון קידושי עד אחד בהנאת קישוט והיה ספק אם יש באותה הנאה שוה פרוטה כתב טעם אחד להתיר משום דהוי ספק ספיקא, ספק שמא המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו, וספק שמא אין שוה פרוטה בהנאת הקישוט אפילו במדי. וס”ס כזה דספק אחד בפלוגתא דרבוותא וספק אחד במעשה, מוסכם דהוי ס”ס מעליא, וגדולי רבותינו משתמשים בס”ס להקל גם במיתת הבעל ובגירושין. ואף להחולקים היינו משום דהוי במקום חזקת איסור אשת איש, אבל בס”ס בקידושין דהוי חזקת היתר, בודאי מקילין בס”ס ובפרט בקידושי עד אחד דהרמ”א הכריע שבמקום דחק ועיגון יש לסמוך על המקילין, הרי דאנן סב”ל לעיקר כהמקילין אלא דבלא דחק ועיגון חיישינן להחמיר, א”כ כל שיש עוד איזה ספק לא מחמירינן.

וכ”כ הפמ”ג כלל א’ בדיני טריפות, דהיכא דמקילים בהפסד מרובה, אם יש עוד ספק מקילין אף בלא הפסד מרובה.

עד. ועיין בתשב”ץ ח”א סימן ק”ל, דאפילו מי שלבו נוקפו לחוש בקידושי עד אחד לחומרת הסמ”ג. בכאן שיש כמה דברים רעועים בקידושין אלו, אין לחוש לה כלל והרי היאמותרת לכל אדם. והמהרש”ם בח”ג סימן נ’ אות י”ד הביא את דברי התשב”ץ הנ”ל והשתמש בהם לנידונו. וכ”כ בשו”ת מהרש”ך ח”ב סימן קכ”ח טעם אחד להתיר בנידונו, דאיברא שאם לא היה באלו הקידושין כי אם הגמגום שלא נמצא אלא עד אחד, היה מקום לחוש להחמיר, אמנם אחר שיש בו עוד גמגום אחר יש להקל. ועיין בשו”ת דבר אמת סוף סימן קי”ב להר”י מונסונייגו שהשתמש בזה להלכה לנידון דידיה. גם בכתב סופר סימן ל”ד כתב דבמקום דאיכא בלאו”ה סברות לפסול הקידושין, הגם שאינן חזקות כל כך, אולי נסמוך על הראשונים דלא חשו לקידושי עד אחד, ובפרט די”ל דגם להמחמירין לא חשו רק מדרבנן.

עה. ובנודע ביהודה מהדו”ת סימן ע”ה ד”ה הראש השני, כתב דכיון שחומרא דקידושי עד אחד גם להמחמירים אינו אלא מחמת ספק וכו’, די אם נחמיר במקום דליכא שום קולא אחרת, אבל אם יש עוד איזה צד להקל, גם הסמ”ג יודה בזה שיש להקל.

עו. ועיין בתשובות למהרי”א אסד סימן י”ח שכתב ג”כ טעם אחד להתיר בנידונו עפ”י דברי התשב”ץ הנ”ל, והוסיף שכן כתב גם מהרי”ק בשורש ק”א הובא ברמ”א סימן מ”הסעי’ א’ ובב”ש סימן ל”ה ס”ק כ”ג דבשלח סבלונות ע”י עד אחד אין חוששין להם מהאי טעמא לכולי עלמא.

גם בבעי חיי סימן ט”ו כתב דע”כ לא חש החושש לקידושי עד אחד אלא בדליכא ריעותא אחרת אבל בדאיכא ריעותא אחריתא לכו”ע אין חוששין, וספרי הפוסקים מלאים מזה, דאע”ג דריעותא זו בפני עצמה וריעותא זו בפני עצמה אינן מספיקות לפטור, מ”מ בהצמדם יחד מספיקות לפטור.

 

ג. אם דווקא כשיחדוהו לכך המקדש והמתקדשת.

עז. ונקודה אחרת שיש לנו עור לברר בדין זה היא שלאלה החוששים לקידושי עד אחד, האם זה דוקא כשיחדוהו המקדש והמתקדשת לעד, או שידעו שאין רואה רק עד אחד, או אפילו כשלא יחדוהו לעד, או שחשבו שכמה אנשים רואים, ולבסוף נתברר שיש רק עד אחד על הקידושין.
הנה ראינו להרב פתחי תשובה סי’ מ”ב סק”ה קרוב לסופו שהביא את דברי החת”ס סו”ס ק”ד שכתב דאפילו לרב פפא דחייש לקידושי עד אחד הרי כתב רש”י בקידושין ד’ס”ה ע”א ד”ה מהו. דלהכי חוששין דהא הימנוהו, והכוונה דהואיל והם קידשו לפניו הימנוהו כבי תרי וזה שייך היכא דליכא באותו מקום אלא עד אחד, אבל כשהיו שם כמה אנשים מאן לימא דהימנוהו כבי תרי, דילמא חשבו שכולם יראו וכו’. ובכה”ג לכו”ע אין חוששין לקידושין.

עח. וכ”כ עוד החת”ס בסוס”י פ”ב ביתר ביאור, דודאי כו”ע לא פליגי דבעינן שני עדים משום דילפינן דבר דבר מממון. אך הש”ס שם מסופק במי שקידש בפני עד אחד ומודים לו שקידשו בפניו וא”כ הרי הימנוהו כבי תרי שהרי אין קידושין בפחות משנים ובממון נמי המאמין עליו עד אחד הרי הוא חשוב כתרי, בהא מספקא להש”ס שניהם מודים מאי, וע”ז מסיק ר”פ דחוששין וכל זה בהימנוהו דהיינו שידעו שניהם שאין כאן אלא עד אחד ועשוהו כתרי וקידשו בפניו אבל בנידון דידן הרי היו סבורים שיש כאן עוד עדאחר וקידשו בפני שנים, אלא שאחד לא ראה מאומה ולא נשאר לפנינו רק עד אחד, והמה לא הימנוהו עליהם כתרי כי אדרבא רצו לקדש בפני שניהם, וכו’. ולית דיין שיהיה נאמן לחוש לקידושיו.

עט. גם בצפנת פענח ח”א סימן צ”ז בנידון שהמתקדשים חשבו שישנם שני עדים כשרים ונתברר שרק אחד מהם היה כשר, כתב טעם אחד להתיר עפ”י המתבאר בדברי רש”י הנ”ל, דאף למ”ד דהמקדש בעד אחד אם שניהם מודים מהני, הטעם משום דהימנוהו, ר”ל דסמכו עליו וזה אינו אלא אם יודעים שיש רק עד אחד, משא”כ כאן שהם סברו דשניהם כשרים, וראיה לזה מהא דלא מקשה הגמרא על הסוברים דחוששין לקידושי עד אחד מן התוספתא פ”ה דגיטין הל’ ד’. גבי מי שגירש אשתו ואח”כ נתייחדו בעד אחד שחרית ועד אחד ערבית דאינם מצטרפין, ומוכח דרק כשאמר שמקדש בעד אחד אז שייך הימניה. משא”כ שם גבי המגרש אשתו ונתייחד עמה.

פ. וכ”כ הר”ש קלוגר הובא במראה משה סימן ל”ד אות א’ שכתב בתשובה אליו דנראה ברור דהא דחייש הסמ”ג לקידושי עד אחד היינו דוקא במייחדו לעד, וטעם הדבר דבלא ייחדוהו לעד יכולה לומר לה שטות כונתי.

פא. ובחכמת שלמה להר”ש קייטש סימן י”ט כתב ג”כ עפ”י דברי רש”י הנ”ל דטעם החוששין לקידושי עד אחד הוא משום דהימנוהו, ובהמשך התשובה הסתייע מדברי התרומת הדשן בסימן רי”ב. וכתב להוכיח דזה דוקא כשייחדוהו לעד קודם הקידושין. ובהמשך שם יצא בדבר חדש לחדש דמה שמייחד העדות לא מהני כי אם כשאומר בהדיא שמאמין לו כבי תרי אבל אם מייחד עדות בסתם מנ”ל דהימניה כבי תרי דילמא סבר דגם בעד אחד מהני קידושין כעד אחד באיסורין דעלמא והא דמיחד העד היינו משום שראה בקידושין דעלמא שהרב המסדר מייחד עדות, והתם מייחדים רק כדי שלא יצטרף קרוב ופסול עמהם משא”כ הכא דבעינן שהימנוהו כבי תרי. וגדולה מזו כתב התרומת הדשן בסימן ר”ט דאפילו בקידש בעד אחד בינו לבין עצמו מטעי טעי דמהני הקידושין, וכש”כ בעד אחד.

ועיין עוד שם דהביא למנות פוסקים נוספים ההולכים בשיטה הנ”ל ובכללם הנוב”י בסימן ע”ה מהדו”ת.

ועיין שם באוצר הפוסקים הנ”ל שכתב דהגם שיש כמה פוסקים דחולקים על דברי החת”ס והנוב”י הנ”ל מ”מ יש לצרף סברתם לסניף.

 

ד. במקום עיגון ודחק

פב. עתה נבוא לדברי הרמ”א שחושש לקידושין בעד אחד. הנה בהמשך כותב ובמקום עיגון ודחק יש לסמוך אדברי המקילין. ובספר הלבוש העתיק את דברי הרמ”א בלשון זה. ובמקום דחק שיש לחוש לעיגון יש לסמוך על דברי המקילין, ואין חילוק בין אומר העד שנתקדשה בפניו לבדו ובין שהעיד עד אחד שנעשו הקידושין בפניו ובפני חבירווחבירו מכחישו וכו’. ובשו”ת עבודת הגרשוני סימן מ”ו בסוף התשובה דיליה כתב בנידונו. דאע”פ שבנ”ד לא הוי ודאי עיגון רק חשש עיגון, מ”מ יש להתירה, וכן דייקא לישנא דהרמ”א שכתב במקום עיגון ודחק וכו’, מדקאמר במקום עיגון ודחק ולא קאמר סתם ובמקום עיגון, משמע דהכי קאמר דבמקום עיגון דהיינו במקום דחק שיש לחוש לעיגוןיש לסמוך אדברי המתירים. וכן כתב להדיא הלבוש וכו’.

פג. ועיין באגרות משה סימן פ”ה באשה שנתקדשה בעד אחד ואח”כ נישאת לאיש אחר בלא גט מהראשון וילדה לו בנים כתב דאין לך דוחק גדול מזה שלא יפסוללקהל הילדים שנולדו לה מהבעל השני ובפרט שאף הסמ”ג חושש רק מדין ספק הואיל ולא נפסקה הלכה וגם רב פפא גופיה שאמר חוששין לקידושין משמע מלשונו שהוארק ספק וכו’. וא”כ לענין נישאת לאחר בלא גט והולידה בנים דאף לרב פפא ולהסמ”ג הוו הבנים רק ספק ממזר דמדאורייתא מותר ורק מדרבנן היה שייך לאסור לרב פפא ולהסמ”ג ודאי אין להחמיר כהסמ”ג שהוא דעת יחידאה. והרמ”א לא התיר אלא לענין להשיא את האשה דלרב פפא ולהסמ”ג הוא ספק איסור דאורייתא ואיסור חמור דאשתאיש וגם בזה לא החמיר אלא שלא במקום עיגון ודוחק אבל לענין הבנים לא יחמיר כלל.

פד. ובאמרי דוד להרד”ם פעדר סימן כ”ח כתב בנידון כזה דיש להקל אף שהמקדש רוצה לגרשה דיהיה בזה קצת לעז על הבן, ואף דבסימן ק”נ סעיף א’ כשנתגרשה בגט פסול מדרבנן ונישאת וילדה בנים דקיימ”ל שלא תצא משני מפני שמוציא לעז על הבנים אך נותנים גט אחר כשר ופירש הבית שמואל שם בס”ק ג’ דטעמו שיאמרו לרווחא דמילתא עבדו רבנן כן. שאני התם דעל כל פנים מדרבנן צריכא גט מעיקר הדין אפילו במקום עיגון משא”כ בנ”ד דמעיקר הדין מותרת וסומכין ע”ז במקום עיגון רקשמחמירים כשאין עיגון מסתברא שאין להחמיר כשילדה כיון דמ”מ יש קצת לעז על הבן.

פה. ובצדקה ומשפט סי’ ז’ בנידון אשה שנתקדשה כדין ונודע שלפני כן קיבלה כבר קידושין מאיש אחר בפני עד אחד כתב טעם אחד שלא לחוש לקידושי הראשון דהרי בשו”ת המבי”ט חלק ג’ סימן פ”ו כתב דאפילו למי שחושש לקידושי עד אחד היינו כשהיא פנויה עתה אבל כשנתקדשה לפני שני עדים ואח”כ בא אחר והביא עד אחד שהואקידשה לפני כן אין חוששין לכו”ע.

פו. ועיין באוצר הפוסקים בסימן הנ”ל שהביא מספר אביר יעקב סימן כ”ד שכתב טעם אחד להתיר בנידונו בלא גט שהאיש והאשה הן בעיר שאין שם בית דין היודעים לסדר גט והם צריכין ללכת לעיר אחרת מהלך עשרה ימים וכל הדרכים בחזקת סכנה ובפרט באלו הזמנים שאירע כמה פעמים באלו הימים שתפסו קצת יהודים מהם ונפטרו ע”י ממון רב ומהם הרגו ואין חשש עיגון גדול מזה.

פז. ועיין פתחי תשובה ס”ק ו’ שהביא מתשובות נודע ביהודא מהדורא תניינא סימן ע”ה דכשהמקדש הוא במקום רחוק כבנ”ד שהמקדש הלך מכאן רחוק ארבעים פרסאות יש להקל ואין לנסות לכתוב לו אולי יתרצה בנקל לכתוב גט, שאם יכתבו הבית דין לשם שיגרש יתחזק הקול ביותר.

פח. ועיין שם באוצר הפוסקים שהביא הרבה פוסקים שהלכו בדרכו זו של הנודע ביהודא להתיר בנידונם. ובשערי ציון סימן י”ט אות א’ בנידון שהמקדש נסע למדינה רחוקה ורוצה שהיא תבוא אליו כאשר הבטיחה לו והוריה מוחין בה ומדברים על לבה שלא תסע והוא בודאי לא יחזור לכאן. כתב דכיון שאם היא תסע אליו למדינה ההיא בודאי יפקיע אותה לגמרי מהמצוות כמו רוב בני הדור הצעיר שנוסעים שמה ומשליכין מעליהם עול תורה ומצוות וכל שכן בבחור ובתולה הללו שנתקדשו ללא דעת אביה ואמהבלי ספק ישליכו מעליהן עול תורה ומצוות וכו’.

וא”כ חובה ומצוה עלינו שלא להניחה לנסוע אליו ואין מקום עיגון יותר מזה דהא בכתובות ג’. אמרינן דעבדי רבנן תקנתא משום צנועות ופרוצות משום צנועות זמנין דלא אניס וסברה דאניס ומעגנה ויתבא וכתבו שם התוס’ בד”ה וסברה דמן הדין ליכא למיחש לאונס דרובן לא אניסי ולהכי קרי להו צנועות שמחמירין על עצמן אע”ג דמצי לאינסובי הרי דחוששין לעיגון אף דמדינא ליכא למיחש ועשו על זה תקנה להפקיע קידושין.

ועוד כתב באריה דבי עילאי דלא נקרא אפשר ליתן גט רק כשלא יבקש המקדש יותר משהיה אומר דעת הבית דין ליתן אבל כשביקש תרקבי דדינרי אז נקרא מקום עיגון.

פט. ובשו”ת הרי בשמים מהדורא תניינא סימן רכ”ח כתב טעם אחד להתיר בנידון כזה על פי המבואר בהנודע ביהודא הנ”ל דגם הרמ”א לא החמיר במקדש בעד אחד אלאאם יגרש בנקל ובנ”ד מבקש שאבי העלמה יתן לו הון גדול גם הרמ”א יודה שבכה”ג אין חוששין לקידושין.

צ. ובשארית יוסף להר”י רייזין סימן מ”ב כתב עוד יותר, ובין שאר הטעמים להקל בנידונו כתב דאין לך עיגון גדול מנדון דידיה שפגם גדול הוא לה ולמשפחתה שתינשא לו ולא יהיה בשום אופן אף אם תתעגן כל חייה וגם אי אפשר לפעול שיתן לה גט.

צא. הדרנא לדמעיקרא ולסיכום בענין זה לומר שלפי המבואר ומקובץ לעיל התברר לנו.

א. שרוב בנין ורוב מנין של גדולי הפוסקים ומורה ההלכה הוא שאין חוששים לקידושין שהתקיימו בעד אחד.

ב. ראינו גם שחלק גדול מאלה החוששים לדעת הסמ”ג, אינם חוששים אלא מדרבנן.

ג. גם ראינו דבמקום עיגון ודחק, או בצירוף ספק אחר, או כשיש עוד צדדים להתיר אפילו בלי עיגון ודחק, כמעט כולם מודים שאין לחשוש לדעת הסמ”ג בזה, ואולי גם הסמ”ג בעצמו יודה.

ד. וכן ראינו להרבה פוסקים חשובים שמסבירים שדברי הסמ”ג בעצמם אינם אמורים כי אם כשהתכוונו לקדש בעד אחד בלבד וכמו שהסברנו טעמם לעיל בארוכה, משא”כ אם חשבו שישנם שני עדים או יותר דהתכוונו שהקידושין יתקיימו בפני שני עדים כדין והתברר שהיה רק עד אחד אפילו הסמ”ג יודה שלא חלין קידושין.

צב. וא”כ מעתה הבא נבוא לדינה של אשה זו אשר חשבה לתומה לבנות בית עומד ויציב שילך לו על מי מנוחות. ובמקום זה הושקתה האומללה מי מרה ולענה ויושבת היום עגונה בודדה וגלמודה באין מנחם לה.

ולפי מה שהתברר לנו אפילו לעת עתה יש ויש תרופה למכתה. ומותרת היא לילך ולהנשא לכל די תיצבי, וזאת מאחר ועד אחד מעדי הקידושין היה פסול לה בהיותו בעלאחותה, ואפילו לשיטת רבינו הרמ”א שחשש לדעת הסמ”ג לקידושין בעד אחד, במקום עיגון ודחק לא חשש.

ועיין בנו”ב תניינא סימן ע”ה שהאריך בדין קידושין בעד אחד ויסד דבריו להתיר את הבתולה שעליה נשאל, האחד, שדעת רוב בנין ורוב מנין דאין חוששין לקידושין בעד אחד, וגם הרמ”א מיקל במקום עיגון ודחק וכאן שהמקדש הלך לו לבית אביו רחוק ארבעים פרסאות הרי זה נחשב לדחק ועיגון ואין לומר שראוי לנסות מקודם לכתוב לשם אולי יתרצה בנקל לשלוח גט, זה אינו. כי לא נכון לעשות כן שאם יכתבו הב”ד מכאן לשם שיגרש יתחזק הקול ביותר ולכן נראה דע”כ לא קאמר הרמ”א להחמיר אלא כשהמקדש כאן לפנינו ויכולים לשואלו תיכף אם יגרש בנקל אבל כשהוא במקום רחוק לא החמיר. וכאן בנידוננו האשה יושבת עגונה זה כמה שנים ואין רואיםשום פתח תקוה מבעלה זה וכמו שהובאו הדברים בארוכה לעיל.

וכבר הזכרתי לעיל גם לאחד האחרונים שדחק ועיגון נחשב גם אם זה פגם לה ולמשפחה להיות נשואה לאחד כזה. ובנידון דידן אין לך פגם יותר מזה.

ועיין בפסקי דין רבניים כרך א’ עמוד 12 שדן בתביעת ארוסה לבטל הקידושין שנערכו בפני קרובים. והביאו כדבר פשוט תשובת רבי עקיבא איגר בסימן צ”ד שכתב דהרמ”אלא הביא דעה זו רק לחוש להחמיר שלא במקום דחק אבל במקום דחק יש לסמוך להקל כדעת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים. ולאחר שהביאו בקצרה מאד את דברי הראשונים ואחרונים הן בענין קידושין בעד אחד, והן בענין קידושין בפני קרובי האם, והן שלהרבה פוסקים בנידון כזה אפילו עד אחד ליכא. ולכן לאור האמור מחליט ביתהדין שהקידושין שקידש הבחור א’ אינם קידושין כלל והבתולה ב’ מותרת להנשא לכל אדם.

צג. ומה גם לפי מה שהתברר לנו שכשיש עוד צדדים להתיר אפילו בלי עיגון ודחק כמעט כולם מודים שאין לחשוש לדעת הסמ”ג ואולי גם הסמ”ג שהחמיר יודה בזה. וכאן אצלינו הרי הבאנו לעיל שישנם עוד צדדים להתיר, וביניהם מה שיש הרבה פוסקים חשובים שמסבירים שדברי הסמ”ג בעצמם אינם אמורים כי אם כשהתכוונו לקדש בעדאחד בלבד וכמו שהסברנו טעמם לעיל בארוכא, משא”כ אם חשבו שישנם שני עדים או יותר דהתכוונו שהקידושין יתקיימו בפני שני עדים כדין והתברר להם שהיה רק עדאחד, אפילו הסמ”ג יודה שלא חלין הקידושין.

אלא דלרווחא דמילתא אמרתי אוסיף בה עוד כהנה וכהנה טעמים גדולים.

 

פרק ד’ – פיסול עדותו של בעל אחות אשתו דאורייתא הוא או דאינו אלא מדרבנן.

א. הנה שורשה של הלכה זו מצינו במתניתין במסכת סנהדרין בפרק זה בורר דף כ”ז ע”ב:

ואלו הן הקרובין: אביו ואחיו ואחי אביו ואחי אמו ובעל אחותו ובעל אחות אביו ובעל אחות אמו ובעל אמו וחמיו וגיסו הן ובניהן וחתניהן וחורגו לבדו ע”כ.

ובגמרא:

מנא הני מילי דתנו רבנן לא יומתו אבות על בנים מה ת”ל אם ללמד שלא יומתו אבות בעון בנים ובנים בעון אבות הרי כבר נאמר איש בחטאו יומתו אלא לא יומתו אבות על בנים בעדות בנים ובנים לא יומתו על אבות בעדות אבות וכו’… אשכחן אבות לבנים ובנים לאבות וכ”ש אבות להדדי בנים לבנים מנלן א”כ לכתוב קרא לא יומתו אבות על בן מאי בנים דאפילו בנים להדדי אשכחן בנים להדדי בנים לעלמא מנלן וכו’ א”כ לכתוב קרא ובן על אבות א”נ הם על אבות מאי ובנים אפילו בנים לעלמא. אשכחן קרובי האב קרובי האם מנלן אמר קרא אבות אבות תרי זימני אם אינו ענין לקרובי האב תנהו ענין לקרובי האם. אשכחן לחובה לזכות מנלן אמר קרא יומתו יומת ותרי זימני אם אינו ענין לחובה תנהו ענין לזכות. אשכחן בדיני נפשות בדיני ממונות מנלן אמר קרא משפט אחד יהיה לכם משפט השווה לכם.

ובדף כ”ח ע”ב:

רב איקלע למזבן גוילי: בעו מיניה מהו שיעיד אדם באשת חורגו בסורא אמרי בעל כאשתו בפומבדיתא אמרי אשה כבעלה דאמר רב הונא אמר רב נחמן: מנין שהאשה כבעלה דכתיב ערות אחי אביך לא תגלה אל אשתו לא תקרב דודתך היא והלא אשת דודו היא מכלל דאשה כבעלה.

הרמב”ם בפרק י”ג מהלכות עדות הל’ א’ פסק וז”ל:

הקרובים פסולים לעדות מן התורה שנאמר לא יומתו אבות על בנים. מפי השמועה למדו שבכלל לאו שלא יומתו אבות על פי בנים ולא בנים על פי אבות. והוא הדין לשאר קרובים. אין פסולים מדין תורה אלא קרובים ממשפחת אב בלבד. והם האב עם הבן ועם בן הבן. והאחין מן האב זה עם זה ובניהן זה עם זה ואין צריך לומר הדודים עם בןאחיו. אבל שאר הקרובים מן האם או מדרך האישות כולן פסולין מדבריהם.

הנה לכאורה מדברי הרמב”ם הנ”ל נראה שעדות קרובים מן האם, או עדות הבאה מעדים שקורבתם היא קורבה מחמת אישות אינה אלא מדרבנן. וא”כ מה שהרמב”ם מונה בהמשך בהל’ י”ג שהאיש עם אשתו ראשון בראשון לפיכך אינו מעיד לא לבנה ולא לאשת בנה וכו’. דמשמע מיניה דכו”ש שאינו מעיד לה עצמה. וכן מה שכתב בהל’ י”ד באשתו ארוסה שאע”פ שלא נגמרה האישות הרי היא כנשואה ואינו מעיד לה. אבל אם העיד לקרוביה כגון בעל אחותה וכו’. אין פוסלין אותה עד שישאנה. ומשמע שבנישואין אינו מעיד לבעל אחות אשתו. וכו”ש לאחות אשתו עצמה שאינו מעיד. לפי דבריו לעיל משמע שאינו אלא מדרבנן.

ועיין במנחת חינוך מצוה תקפ”ט אות ב’ שכתב שלפי סברא הראשונה שהביא החינוך שהקרובים מן האם וכן הקרובים מצד אישות כולן פסולין מדרבנן, שהיא סברת הרמב”ם, יוצא שמותר הבן להעיד אף על אמו מן התורה. רק מדרבנן פסול בדיני ממונות.

ב. והבנה זו בדברי רבינו הרמב”ם הנה מצינו לרבינו הרמ”א בחו”מ סימן ל”ג סעיף א’ כתב:

וי”א דאינו פסול רק מדרבנן אע”ג דשאר פסולים מדאורייתא ונ”מ לענין קידושין כמו שנתבאר באבן העזר סימן מ”ב. וי”א דקרובי האם נמי אינן פסולים רק מדרבנן. ע”כ.

ולכאורה מה שהזכיר רבינו הרמ”א בדבריו דלעיל קרובי האם ולא קרובי אישות. זה לאו דוקא אלא ה”ה קרובי אישות. דמריה דהאי שמעתא דממנה לקח זאת הרמ”א הוא רבינו הרמב”ם והוא ז”ל סב”ל דגם קרובי אישות נמי הם מדרבנן דהרי כייל להו בחדא מחתא בהדי קרובי האם וכדלעיל. ובאמת שכך הוא שמצאתי בדברי הנתיבות שם שכתב דה”ה קרובי אישות. ועיין בתשובות רע”א סימן צ”ד שהתפלא על רבינו הרמ”א שלא כללם יחד כדברי הרמב”ם ז”ל והביא שבמהריק”ש העתיק דבריהרמב”ם כהווייתן. ובאורים ותומים חו”מ סימן ל”ג אות ו’ כתב ג”כ דה”ה קרובי אישות ורמ”א סמך דכו”ש הוא מן קרובי אם.

וכך הבין והחזיק אחריו בהבנה זו הסמ”ע שם וז”ל:

ואפשר דהיינו טעמא כיון דבקרא כתיב בהדיא אבות ש”מ דדקדק הקרא דוקא אקורבה דהאב ואע”ג דבגמרא סנהדרין כ”ח ע”א קאמר בהדיא דמדכתיב אבות אבות תרי זימני אם אינו ענין לקרובי האב תנהו לקרובי האם סב”ל דזהו אסמכתא.

אלמא דהבין בדברי הרמב”ם ג”כ שאינו אלא מדרבנן כדברי הרמ”א. ודברי הגמרא שהביאה לימוד מאבות אבות תרי זימני אינו אלא אסמכתא.

ובביאור הגר”א שם אות י”ב כתב: מדפליג אמשנה ראשונה והא דקאמר קרובי האם מנלן, אסמכתא בעלמא הוא, וכמ”ש בקידושין כ”ד ע”ב נראין וכו’. ע”כ.

והכוונה דהרמב”ם בפי’ המשנה שם: ואמרו וכל הראוי לו ליורשו אינו מדברי משנה ראשונה אבל הוא תשלום משנת רבי עקיבא. לפי זה יוצא שרבי עקיבא סובר שרקהראויים ליורשו דהיינו קרובי האב פסולים. ומדפליג רבי עקיבא אמשנה ראשונה דפסלי דודו ובן דודו אף מן האם, מוכח דאחי האם דאינם ראויים לירושה אינם פסולים לעדות מן התורה. וסב”ל להרמב”ם דהא דקאמר בגמרא קרובי האם מנלן וכו’ אסמכתא בעלמא הוא.

ג. וא”כ לפי זה לנידוננו אפילו דבעל האחות היה עד בקידושין אלו ראוי לחוש לקידושין הללו ולהצריכה גט לחומרא וכדברי הרמ”א הנ”ל שכתב שנ”מ בין אם העדים פסולם דאורייתא או דרבנן הוא לעידי קידושין. וראה בהסמ”ע שם שפירש שאם קידש בפניהם אשה ואח”כ קיבלה קידושין מאחר צריכה גט מראשון ומהשני. וראה בהמגיד שפירש כדבריו בהלכה דלהלן. וזה בהתאם למה שכתב הרמב”ם ופסק בפרק ד’ מהלכות אישות הל’ ו’ דאם קידש בפסולי עדות של דברי סופרים אם רצה לכנוס חוזר ומקדשבכשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה גט ממנו מספק. וכך פסקו הטור ומרן בעל השו”ע באבהע”ז סימן מ”ב סע’ ה’. ואי”ה עוד ידובר בענין זה בהמשך.

ד. אלא דדברי רמ”א אלו מוקשים הם וכפי שיבואר להלן. ומאחר ודבריו אלה מקורם הוא דברי רבינו הרמב”ם. ופסקו זה של הרמב”ם דובר בו נכבדות בדברי המפרשים והפוסקים ומה גם שחלקם אומרים בכה וחלקם האחר אומרים בכה והדברים יגעים ומפוזרים. ע”כ אנו נשתדל לפני כל להביא את דבריו ואת אשר נאמר ופורש בדבריו ונוסיף גם אנו חלקינו מאשר חננו ה’ להבין ולהשכיל להבנת הדברים, ואז נחזור לענייננו הנידון ולמה שקשור אליו.

בהגהות מיימוניות בפרק י”ג דהלכות עדות הלכה ו’ אות ב’ תמה על דברי הרמב”ם וז”ל:

צ”ע דגרסינן התם אשכחן קרובי האב קרובי האם מניין אמר קרא אבות אבות תרי זימני אם אינו ענין לקרובי האב תנהו ענין לקרובי האם. ע”כ.

וכדברי ההגהות הנ”ל הקשה הרדב”ז שם:

וא”ת הא תלמוד ערוך הוא שם אשכחנא קרובי האב קרובי האם מנלן א”ק אבות אבות תרי זימני אם אינו ענין לקרובי האב תנהו ענין לקרובי האם וכו’ משמע להדיאדקרובי האם פסולין מן התורה.

וי”ל דהך שקלא וטריא היא לפי משנה ראשונה ולאו הילכתא היא אלא כר”ע דאמר וכל הראוי ליורשו והך סיפא ר”ע קתני לה וכ”כ הרב בפירוש המשנה ותנן אחי האם מנחילין ולא נוחלין וכיון שאינן ראויים לירושה אינם פסולים להעיד מן התורה וכן פירש”י ז”ל עלה דמתניתין וכל הראוי ליורשו דהיינו קרובי האב אבל קרובי האם כגון אחי אמו כשר לו דתנן אחי האם מנחילין ולא נוחלין אבל הוא פסול לאחי אמו שהרי מעיד זה ראוי ליורשו ע”כ. ויש חולקים עליו משום דקשיא להו כיון דתנן זו משנת ר”ע ואתיא לאפוקי קרוב מצד האם אמאי איצטריך למתני הך וכל הראוי ליורשו ולדידי לא קשיא דאיצטריך למתני דאע”ג דאחי אמו כשר לו הוא פסול לאחי אמו כיון שראוי ליורשו וטעמו של דבר דעדות תלוי בירושה ולא בקורבה שכל מידות חכמים כך הם.

וראה בחכמת שלמה שם במתניתין שכתב וכל הראוי ליורשו וכו’. נ”ב הרמב”ם כתב שזהו מדברי ר”ע ואינה ממשנה ראשונה ונראין דבריו יותר מפירוש רש”י. וכן הוא ברבינו עובדיה מברטנורה שם בפירוש המשנה. ובתוספות יו”ט הביא ג”כ שכך הוא. והוסיף וכי תימא דאדרבא וכל הראוי ליורשו פירושו של דודו ובן דודו דדוקא מן האב. א”כ לאלתני דודו ובן דודו כלל. ועיין עוד שם שהמשיך להסביר את כל דברי המשנה כשיטתו וכדברי הרמב”ם באופן שכל דבריה מדובר באלה הראויים לירש.

ה. אלא שדוחק להסביר שכך טעמו של הרמב”ם, דלפי זה מוכרחים אנו לידחק ולפרש שכל דברי לימוד הגמרא הוא אליבא דמשנה ראשונה וזה דלא כהילכתא. ומשום כךכנראה בעל הכסף משנה בחר לו הסבר אחר בדברי הרמב”ם וז”ל:

הקרובים פסולין וכו’. עד כולן פסולים מדבריהם. פרק זה בורר ד’ כ”ז אמתניתין דואלו הן הקרובים שילינן מה”מ דת”ר וכו’. ופירש”י לא יומתו שני אבות בעדות בניהם ועל כורחיך הני שני אבות באחין קא משתעי שהן קרובין מן הכל דבאב ובנו לא מצי למימר דאם כן לא הוה קרי להו אבות דחד אב וחד בן נינהו וכו’ אשכחן אבות לבנים ראובן לבן שמעון דהיינו אחי אביו ובנים לאבות בן שמעון לראובן דהיינו בן אחיו כל שכן אבות להדדי דהא בנים מכוח דידהו קא אתו עכ”ל. וסובר רבנו שכל מה שאנו דורשים בפירוש הכתוב הוא מדאורייתא ומה שנדרש באם אינו ענין כיון שפשט הכתוב אינו מורה עליו מקרי דברי סופרים ואם תאמר והלא גם שם מסיים בברייתא אשכחן לחובה לזכות מנלן א”ק יומתו יומתו תרי זימני אם אינו ענין לחובה תנהו ענין לזכות אשכחן בדיני נפשות דיני ממונות מנא לן א”ק משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכם וא”כ נאמר דדוקא עדות לחובה ובדיני נפשות הוא דפסיל מדאורייתא אבל לזכות ובדיני ממונות לא מיפסלי אלא מדרבנן כיון שלא למדום אלא באם אינו ענין וי”ל דבשלמא קרובי האם פשט הכתוב אינו מורה על פסולם כלל דלא פסיל אלא קרובי האב דוקא אבל גבי זכות אע”ג דנקט לחובה ולא לזכות דמ”ט איכא לפלוגי בינייהו אלאודאי נקט חובה וה”ה לזכות ואדרבא אית לן למימר השתא לחובה דיש ידים מוכיחות דקושטא קאמרי דהא קרובים רחמי להדדי ואי לאו קושטא לא הוו מסהדי אפילו הכילא מהימני לזכות דיש לומר דמשקרי כדי להטיב לקרובים לא כל שכן דלא מהימני ולגבי דיני ממונות כיון דודאי לא מיהמני לזכות ה”ה לחובה ולא מפלגינן בינייהו כי היכידלא מפלגינן בדיני נפשות בין זכות בין לחובה אי נמי דאית לן למימר השתא ומה כשהקרוב בא לחייב מיתה לקרובו שהשכל גוזר דקושטא קאמר שאפילו כשהוא אמת דרכולהעלימה כדי להצילו השתא דמסהיד למקטליה בצדק כל אמרי פיו אפילו הכי אשמעינן קרא דלא מהימן לשאר עדויות לא כל שכן דלא מהימן וקרוב לזה כתב הרב בספר מצות אשר לו מצוה רפ”ח וא”כ בלאו דרשה דאם אינו ענין הוה אמרינן דפסילי לנפשות וממונות בין לזכות בין לחובה ולא איצטריך להו למידרש לזכות אלא משום דאייתר להו יומתו כדאמרינן בעלמא מילתא דאתיא בק”ו טרח וכתב לה קרא ואיידי דדריש לזכות דריש נמי לדיני ממונות ממשפט אחד יהיה לכם ולאו להאי דרשה בלחוד אייתרדמיניה ילפינן לכמה דברים דיני ממונות ודיני נפשות שווים וכדתנן (דף ל”ב) אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה שנאמר משפט אחד יהיה לכם כללא דמילתא שלזכות ולדיני ממונות מפשט הכתוב נלמוד כן ולכך אמר דפסילי מדאורייתא אבל קרובי אם אדרבה פשטיה דקרא משמע אבות ולא אם ולהכי אמר דהוי מדבריהם זה נראה לי להעמיד דברי רבנו.

ו. ובלחם משנה שם:

כתב הכ”מ וא”ת הלא שם מסיים בברייתא וכו’. דבריו הם קשים להולמם דמאי קשיא ליה בדיני ממונות אי קשיא בדיני ממונות דבין לזכות בין לחובה לא להוו אלא מדברי סופרים כיון דנפקא לן מקרא דמשפט אחד יהיה לכם. זו אינה קושיא ודאי דהא טעמו הוא משום דלא למדום אלא באם אינו ענין וחובה בדיני ממונות לא נפקא ליה אלא בהיקש דמשפט אחד והיקש לא הוי באם אינו ענין. ועוד מאי קא משני בתירוצא קמא וקאמר ולגבי דיני ממונות כיון דודאי לא מהימני לזכות הוא הדין לחובה וכו’. ומנאליה דלא מהני בזכות ואי מאי דקשיא בדיני ממונות הוי זכות לבד דמפקינן ליה באם אינו ענין בדיני נפשות ומייתינן ליה בדיני ממונות לא להוי אלא מדרבנן עדיין קשההקושיא אחרונה שהקשתי. ועוד שאין לשונו מורה כן שכתב אבל לזכות ובדיני ממונות וכו’. ולא היה לו לומר אלא לזכות בין בדיני ממונות בין בדיני נפשות לא מיפסל אלאמדרבנן ודבריו צריכים יישוב.

ז. ומאד התקשתי על הלחם משנה ז”ל הנ”ל דהא על כורחך טעמו של הרמב”ם ז”ל הוא דסב”ל שכל מה שאנו דורשים מהי”ג מדות שהתורה נדרשת בהן הואמדבריהם והולך לשיטתו בזה שאמר בעיקר השני של ספר מנין המצוות שחיבר שכל הדברים הבאים באחת מי”ג מדות אינו דאורייתא אלא דרבנן. וכן כתב הריב”ש בתשובותיו סימן י”ד והביא תשובת הרשב”א בחלק ב’ סימן ר”ל שכתב שזהו ג”כ טעמו של הרמב”ם וכן נראה גם מדברי הכסף משנה כאן. וא”כ למה הלחם משנה לא הקשהעל כסף משנה דידיה אדידיה וכמו דהקשו הוא והמשנה למלך אדברי המגיד משנה דידיה אדידיה באותו ענין עצמו והוא בפרק ד’ מהלכות אישות הל’ ו’:

המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואע”פ ששניהם מודין. קו”ח למקדש בלא עדים. המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת. בפסולי עדות של דברי סופרים אובעדים שהן ספק פסולי תורה אם רצה לכנוס חוזר ומקדש בכשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה ממנו גט מספק. ואילו כפרה האשה והכחישה את העדים ואמרה לא קדשתני כופין אותה ליקח גט. וכן דין כל קידושי ספק אם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי ואם לא רצה צריכה ממנו גט מספק.

ח. והמגיד משנה על הלכה זו כתב וז”ל:

ודע שבפסולי עדות יש מחלוקת בין המפרשים ז”ל אי אלו הן מדברי תורה ואי אלו מדברי סופרים שקצת מן הגאונים סוברין שכל אותן שהן נלמדין מן המדרש כקרובי האם הם מדברי סופרים וכ”כ רבינו פי”ג מהלכות עדות הל’ א’ והוא ג”כ מהשורש השני שהניח רבינו בספר המצוות כמו שכתבתי בפרק א’ הל’ ב’ וכבר חלקו עליהם ז”ל ואמרו שכל הבאים מן המדרש הן מן התורה בין קרובי האם בין קרובי האב וזה דעת הרמב”ן ז”ל והרשב”א ז”ל.

ט. המשנה למלך הקשה וז”ל:

דברי המגיד בזה מגומגמים דיש לתמוה שהרי הוא ז”ל כתב לעיל בפרק א’ מהלכות אלו גבי קידושי כסף דאע”ג דדברי סופרים קרי ליה רבינו מ”מ דין תורה גמור אית להו ואם בא אחר עליה נהרג בקידושי כסף ולא תפסי בה קידושי אחר אלא שאינו נחשב ממצות התורה דברים הנלמדים מי”ג מדות. א”כ מאי נפקא לן לדעת רבינו אי קרובי האם נקראו דברי סופרים והלא פסולים לגמרי הם ואם נתקדשה בפניהם אינה צריכה גט. ואולי דשאר הגאונים סברי דדבר הנלמד מי”ג מדות דין דברי סופרים גמור אית להו ולהנהו דוקא נפקא לומר מה הם הפסולים מן התורה או לפסולים מי”ג מדות וכל זה הוא דוחק וצ”ע.

וכפי הנראה כוונת המשנה למלך היא דרבינו הרמב”ם עצמו סב”ל וכפי ההנחה שלו בשורש השני בספר המצוות דהכל דאורייתא. ומה שהרב המגיד כתב לא כתב כי אם לדברי מקצת גאונים שסב”ל כן שזה דרבנן ממש.

ועיין ברע”א על הרמב”ם בהל’ הנ”ל שהביא משו”ת בצלאל אשכנזי לבעל השיטה מקובצת בסימן י”ח שכתב כדברי המשנה למלך דדברי הרב המגיד אינם כי אם למקצת הגאונים דסב”ל דכיון דהוי ממדרש חכמים חוששין לקידושין. ואלו הרמב”ם עצמו לא סב”ל כן.

י. ולעניות דעתי לא צדקו דברי שניהם בכך דאי אפשר להסביר כך בדברי המגיד משנה דלשונו של הרב המגיד מראה שכתב כן גם אליבא דהרמב”ם שכתב “וכ”כ רבינו בפי”ג מהלכות עדות הל’ א’ והוא ג”כ מהשורש הב’ שהניח רבינו בספר המצוות כמו שכתבתי בפרק א’. אלמא דדבריו ברור מללו דמתייחסים גם לדברי וסברת הרמב”ם עצמו. ואולי נראה לומר דמפני כך המשנה למלך בעצמו כתב בסוף דבריו דכל זה נראה דוחק וצ”ע. ורמז בכך כנראה לדברינו הנ”ל.

יא. והרב הלחם משנה הקשה ג”כ דדברי המגיד משנה אלה סותרים מה שכתב הוא עצמו בפרק א’ דאישות הלכ’ ב’ גבי קידושי כסף דנקראו רק מדברי סופרים אבל מ”מ דין תורה יש להם.

ועיין למהרי”י אלגזי זצ”ל בספרו ארעא דרבנן אות תקכ”ב שתמה ג”כ וכתב דהעיני בשר לו יתמה שדבריו אלה הם הפך ממה שכתב הוא עצמו בתחילת פרק א’ דהלכות אישות. וראה שם בהגהות עפרא דארעא אות ע’ לרבי יהודה עייאש. וכן הוא לו בלחם יהודה על הרמב”ם בתחילת הלכות אישות.

ואני הכותב אמינא הואיל וכולם הם מסתמכים על דברי המגיד והכסף משנה מה שאמרו בענין קידושי כסף וקושרים את שני הדברים זה בזה. ע”כ דבר זה הוא חשוב לנו להבנת נידוננו ולכן אנו לפני כל נביא את דברי הרמב”ם מה שכתב לגבי קידושי כסף, וכן מה שטרחו ועמלו המפרשים לפרש את דבריו ומהם נקיש לנידוננו. והוא דהנה הרמב”ם בפרק א’ דאישות הל’ ב’ – ג’ כתב וז”ל:

וליקוחין אלו מצות עשה של תורה הם. ובאחד משלשה דברים האשה נקנית. בכסף או בשטר או בביאה. בביאה ובשטר מן התורה ובכסף מדברי סופרים. וליקוחין אלה הן הנקראין קידושין או אירוסין בכל מקום. ואשה שנקנית באחד משלשה דברים אלו היא הנקראת מקודשת או מאורסת.

וכיון שנקנית האשה ונעשית מקודשת אע”פ שלא נבעלה ולא נכנסה לבית בעלה הרי היא אשת איש והבא עליה חוץ מבעלה חייב מיתת בית דין ואם רצה לגרש צריכה גט.

יב. וכתב המגיד משנה שם:

ומ”ש רבנו שהכסף הוא מדברי סופרים הוא מן השורש השני שהניח הרב בספר המצוות שאין הדברים הנדרשים בגזירה שוה או באחת מי”ג מדות נקראים דבר תורה אלאדברי סופרין אא”כ יאמרו בהם בביאור שהם מן התורה והוא ז”ל סבור כמו שפירשו קצת המפרשים דבשטר אמרו בו שהוא מן התורה ולא בכסף וכבר השיב הוא ז”ל כן למי ששאל ממנו מה טעם אמרו שהכסף הוא מדברי סופרים. והרמב”ן ז”ל האריך להשיב עליו על זה בספר ההשגות שחיבר על ספר המצוות והרבה בזה דברים.

ודע שאף לדברי רבנו אעפ”י שהכסף מדברי סופרים הרי הוא גומר בה לכל דבר כמו השטר והביאה ובביאור כתב כאן שכיון שנקנית האשה באחד משלשה דברים אלו נעשית מקודשת והבא עליה חוץ מבעלה חייב מיתת בית דין וכן כתב בפ”ו מהלכות תרומות ה”ג שארוסה בת ישראל דבר תורה אוכלת בתרומה ולא חילק בין נתארסה בכסף לבין נתארסה בשטר וכן מתבאר בדבריו בהרבה מקומות שאין קידושי אחר תופסין בה אחר הכסף ואפילו קידשה בשטר והטעם לכל זה שאעפ”י שהוא סבור שהכסף מדברי סופרים אינו מתקנת חכמים אלא מכלל תורה שבעל פה והוא דבר נאמר למשה ולא נכתב בפירוש בתורה אלא נרמז בגזירה שוה ולזה נקרא דברי סופרים לדעתו ז”ל וכבר כתב הוא שאף הדברים שנאמר בהם הלכה למשה מסיני נקראים דברי סופרים ומ”מ דינם ממש כדין תורה לגמרי וזה נראה לי מבואר מדבריו.

יג. ובהגהות הרמ”ך שם על הרמב”ם תמה על דברי רבינו שכתב שכסף מדברי סופרים וז”ל:

הא חזינן משני מקראות קידושי כסף. קיחה קיחה משדה עפרון, ומאין כסף. ויותר מפורש כסף בתורה משטר דלא חזיא כי אם מדרשה דויצאה והיתה קידושין ה’ ע”א. וכןנראה מהלכה דסימפון קידושין י’ ע”ב דכסף מן התורה. מ”מ מצאתי בפירוש רש”י שפירש בשם רבותיו במסכת כתובות ג’ ע”א תינח דקדיש בכספא שהוא מדברי סופרים קדיש בביאה מאי איכא למימר ולא נהירא וצ”ע. חזר הרב והגיה בספרו ושלושתן דבר תורה.

יד. ובכסף משנה שם הביא את דברי הרמ”ך הנ”ל שהעיד שרבינו עצמו הגיה בספרו ושלשתן דבר תורה. וכמו כן הביא את דברי רבי אברהם בנו של הרמב”ם בספרו ברכת אברהם סימן מ”ד שכתב ג”כ ששלשתן מן התורה.

והכסף משנה שם כתב שלא נראת לו עדותו של רבי אברהם בנו ממה שכתב רבנו בעצמו בפרק ג’ הלכה כ’. וכן ממה שכתב בספר המצוות שלו וכמו שכתב הרב המגיד ומה שכתב רבנו שהכסף הוא מדברי סופרים הוא מהשורש השני שהניח הרב בספר המצוות וכו’.

ומ”מ ראה שם באריכות שהביא מהרבה אימרות וסוגיות בש”ס המוכיחים דדברי סופרים קרי לדבר שהוא דאורייתא אלא שאינו מפורש בתורה וקרינן ליה דברי סופרים כלומר דבר שאילולי שקבלו סופרים פירושו לא היינו מבינים אותו כך.

טו. וראיתי אחרים ממפרשי הרמב”ם שהביאו בענין זה את דברי הרמב”ם גופיה מפיהמ”ש על מסכת כלים פרק י”ז משנה י”ב וז”ל:

וצריך אני להזכיר כאן כלל גדול התועלת והוא אמרם בתוספתא דמקואות כזית מן המת וכעדשה מן השרץ ספק יש בהן כשעור ספק אין בהן ספקו טמא. שכל דבר שעיקר ומן התורה ושעורו מדברי סופרים ספקו טמא. וזכור כלל זה כי בו תדע בכל מקום שיהיה לך ספק באיזה שעור שיהיה אם תנהוג בו להחמיר או להקל. ואל יטעך אמרו שעור ומדברי סופרים עם הכלל שבידינו שכל השעורין הלכה למשה מסיני כי כל מה שלא נתבאר בלשון התורה מדברי סופרים קוראין אותו ואפילו דברים שהן הלכה למשה מסיני. כי אמרו מדברי סופרים משמעו שהדבר קבלת הסופרים ככל הפירושים וההלכות המקובלות ממשה. או תקון סופרים ככל התקנות והגזרות. וזכור גם את זה.

וא”כ אילולא ראו את דברי הרמב”ם הנ”ל לא היו כ”כ טורחים הרבה לבאר את דבריו אלה שבהלכות אישות.

טז. ואם כבר אני בענין זה הנני להוסיף מה שהביא בציוני מהר”נ על הרמב”ם שכתב שלפלא שלא הביאו האחרונים שהאריכו בזה את דברי הריטב”א בחידושיו לסוכה ד’ מ”ג גבי ענין תרועות מדברי סופרים וא”כ רבינו הרמב”ם אינו יחיד בענין זה. וז”ל:

וכו”ש למאי דמפרשינן התם דכי קאמרינן מדברי סופרים לאו מדרבנן ממש. אלא שאינם מפורשים בפרשת היום. אלא שחכמים דורשין אותה בג”ש, וכל י”ג מדות שהתורה נדרשת בהם מדאורייתא ממש הוא לכל דבר וכדכתיבנא בפ”ק דקידושין.

ואגב אומר שראיתי בדברי המהדיר הריטב”א על סוכה הנ”ל שכתב הערה על דברי הריטב”א שכתב “וכדכתיבנא בפ”ק דקידושין”. “לא מצאתי”. והמעיין שם בקידושין כ”ד גביה היא דעבד יוצא בהם לחירות. יראה שכדבריו כאן כתב ג”כ שם.

יז. ואני הכותב עני אני אמינא לא ירדתי לעומק דעתו של רבינו בעל הכסף משנה ז”ל. דמלבד שתמוה לנו בזה הכחשתו את עדותו של רבי אברהם בנו. דמי לנו בר סמכא לדברי רבינו יותר ממנו. וגם מי זוטרתי היא עדותו זו של הרמ”ך ז”ל שהעיד שראה בכתב ידו של רבינו שחזר בו וכתב שלשתן מן התורה. אלא דתמיה לי עוד, דהנה מצינו לרבינו הרמב”ם בספר המצוות מצוה רי”ג וז”ל:

הצווי שנצטוינו לבעול בקידושין במתן דבר ביד האשה או בשטר או בביאה וזוהי מצות קידושין והרמז על כך אמרו: כי יקח איש אשה ובעלה. משמע שקונה בביאה. ואמרויצאה והיתה כשם שיציאתה בשטר כך ההויה בשטר. וכן למדנו שהיא נקנית בכסף ממה שנאמר באמה עבריה אין כסף. אמרו: אין כסף לאדון זה אבל יש כסף לאדון אחר ומנו אב. אבל קידושין דאורייתא הם בביאה. כמו שנתבאר בכמה מקומות בכתובות וקידושין ונדה. וכבר נתבארו דיני מצוה זו בשלמות במסכתא המיוחדת לכך, כלומר: מסכת קידושין ובפירוש אמרו על קידושין בביאה שהם דאורייתא. הנה נתבאר שמצות קידושין דאורייתא.

יח. א”כ הנה ראינו ברור שרבינו סובר כאן כי קידושין דאורייתא הם רק בביאה בלבד. ואילו בתחילת הלכות אישות שכבר הבאתי לעיל וכן שם בפרק ד’ הל’ כ’ כתב שביאהושטר הם דאורייתא ורק כסף הוא מדברי סופרים. ובשו”ת רבינו סימן שנ”ה כתב ג”כ כן וז”ל:

מפני מה אמרתי שקידושי ביאה ושטר מדאורייתא וקידושי כסף דרבנן, ואמרת והא כולהו ילפינן להו מן התורה בכסף מנלן גמר קיחה קיחה וכו’. והתשובה על זה שודאי כך הייתי אומר שהכסף והשטר מדבריהם הואיל ומן הדין באו לולא הא דאמרינן בהדיא בענין נערה מאורסה דאמרינן נערה מאורסה דאמר רחמנא בסקילה היכי משכחת לה פי’ מדאמר קרא נערה בתולה מאורסה שמע מינה בודאי שיש מאורסה מן התורה בלא ביאה, ובמה ושקלו וטרו וסוף המימרא אמר רב נחמן בר יצחק משכחת לה כגון שקידשה בשטר, הואיל וגמר ומוציא גומר ומכניס. שמע מינה שלדברי הכל השטר גומר ומכניס. ועל זה סמכתי ופסקתי שהשטר מן התורה.

יט. ולמה הכסף משנה לא רמז דבר על דברי רבינו אלה הסותרים דידיה אדידיה. אלא על כורחינו לומר שבתחילה רבינו חשב רק הביאה מן התורה וכמו שכתב בספר המצוות. ולאחר שמצא בקידושין ט’ ע”ב גבי נערה מאורסה ששטר מן התורה חזר בו לומר שגם שטר מן התורה הוא. וכסף רק מדברי סופרים. ולפיכך כתב בשלשת המקומות דלעיל שביאה ושטר מן התורה וכסף מדברי סופרים. ואחר כך חזר בו גם מן הכסף ואמר שגם זה מן התורה וכמו שהעיד רבי אברהם בנו בספרו ברכת אברהם עלשאלות שנשאל על דברי אביו והוא בסימן מ”ד וז”ל:

תשובה: לא הגיהו הספרים שלכם בטוב וכמדומה לנו שקודם שתיקן אבא מארי הלכה זו העתיקו אותה. שכך היה סובר בתחילה שקידושי כסף דרבנן, ולאו משום דכסף אתי מדרשא, אלא כמדומה לי מיהא דמקשינן בתחילת גמ’ דכתובות מי איכא מידי דמדאורייתא לא להוי גיטא ומשום צנועות ומשום פרוצות שרינן אשת איש לעלמא, ופרקינן אין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. אמר ליה רבינא לרב אשי הא תינח היכא דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר אמר ליה שויוהא רבנן לבעילתו בעילת זנות. ושמא נראה לו ז”ל כשתיקן הספר שראיה זו דחויה ושלא אמרו הא תינח דקדיש בכספא משום שקידושי כסף דרבנן אלא משום שקידושי כסף אפשר למימר בהו כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. וכאילו תנאי הוא בקידושין. אבל ביאה מאי איכא למימר כל הבועל אדעתא דרבנן בועל. ודחינן דאפילו בבעילה שויוהא רבנן לבעילתו בעילת זנות. ומכל מקום נוסח דבריו המתוקנים בכתב ידו כך: בכסף או בשטר או בביאה ושלשתן דין תורה.

כ. כך גם מובא במאירי לקידושין ד’ 3. שגדולי הדורות העידו על רבינו שחזר בו ממה שכתב שכסף מדברי סופרים. ומעתה תמיהתו של הכסף משנה אין לה מקום כי כלדבריו הם לפני החזרה של רבינו. ומ”מ ראינו גם שסוברים לפי הס”ד כלומר לפני החזרה דאין כוונת רבינו בלשון ובכסף מדברי סופרים שהוא מתקנת חכמים בלבד. ואינו גומר באשה כמו קידושי שטר וביאה. שהרי בפירוש כתב כאן כיון שנקנית האשה … הרי היא אשת איש והבא עליה … חייב מיתת בית דין. אלא כוונתו לומר שזה בכלל תורהשבע”פ הואיל ולא נכתב בפירוש בתורה.

אלא שמדברי הראב”ד בהל’ ב’ הנ”ל ובפרק ג’ הל’ כ’ נראה שהוא הבין בדברי הרמב”ם שזה מדרבנן ממש הוא, וזה בנוסף למקצת גאונים שהביא הרב המגיד בפרק ד’ הנ”ל שסב”ל נמי כן. וכן היא גם הבנת הרמב”ן את דברי רבינו בספר המצוות שלו שחיבר להגיה על דברי הרמב”ם דמשום כך הרבה להביא עליו תלי תלים מראיות ודברים המבטלים וסותרים העיקר ההוא.

כא. ומעתה הדרינן לדמעיקרא ולדברי הלחם משנה דמאי שנא כסף מקרובי האם וקרובי אישות שכתב באלה שאינם אלא מדרבנן. ורצה ליישב דשאני כסף דאתי מגזירה שוה דקיחה קיחה וכיון דאית לן דאין אדם דן גזירה שוה מעצמו אלא א”כ קבלה מרבו א”כ הוי הלכה למשה מסיני ולכך אית ליה דדינו כדין תורה ממש. אבל הכא ילפינן מריבוי וכיון דאדם יכול לדורשו בלא קבלה לא הוי כדין תורה ממש. ודבריו שם במהדורא קמא הם יותר בהרחבה וכמעט תואמים את שכתב הכסף משנה בהלכות עדות הנ”ל ולא תמה עליו כי אם בפרטי דברים.

כב. ולדעתי חילוק זה שחילק בין י”ג מדות שהתורה נדרשת בהם לריבוי, לא נראה כי המעיין בדברי הרמב”ם בספר המצוות שורש ב’ יראה שהוא לא הבדיל בניהם וכך לשונו שם:

שלא כל מה שנלמד באחת משלש עשרה מדות שהתורה נדרשת בהן. או ברבוי ראוי למנותו.

אלמא דהרב לא חילק בניהם וכלל שניהם ביחד ועיין שם בהמשך דבריו שכתב בשניהם מתי זה דאורייתא ומתי אינו אלא מדברי סופרים.

ובתשובות שיטה מקובצת הנ”ל הביא יישוב זה גם משם איזה חכם אחד, וסתר את זה בדברים אחרים ע”ש. ולבסוף העלה לפרש דכוונת הרב המגיד היא כהבנת המשנה למלך שהבאתי לעיל. וכבר למעלה אני הקטן שדיתי גם בזה נרגא וכתבתי שא”א לפרש ולומר כן בדברי הרמב”ם ע”ש.

כג. ובהיותי בזה ראיתי בשו”ת אהלי תם להרב הגדול תם בן יחיא ז”ל בסוף סימן פ”ג שכתב ליישב זה ז”ל:

כי יש הבדל בין אומרנו מדברי סופרים לבין אומרנו מדבריהם לפי שורשי הרב ז”ל כי כשיאמר מדברי סופרים כוונתו לומר שהדבר ההוא לא בא בפירוש בתורה אלא ממדרש חכמים אבל עם כל זה דינו דין תורה ולכן כתב גבי קידושי כסף שהבא עליה חוץ מבעלה חייב מיתת בית דין ובסברא זו החזיק המגיד משנה באותו מקום דוק ותשכח. אבל כשיאמר מדבריהם כוונתו לומר שאין לו דין תורה. ונמצא אם כן שלדעת רשב”ץ המקדש בפני האם או קרובי אישות לרמב”ם ז”ל אינה מקודשת מן התורה והבא עליה אינו חייב מיתת בי”ד לפי שהרשב”ץ אינו מחלק בין אומרו מדברי סופרים לבין אומרו מדבריהם. ולפי סברתינו שלא אמר גבי עדות קרובי האם וקרובי אישות שהם פסולים מדברי סופרים אלא שהם פסולם מדבריהם המקדש אשה בפניהם היא מקודשת מן התורה והבא עליה חוץ מבעלה חייב מיתת בי”ד.

כד. ואמת היא לא אכחד כי דקדוק זה בדברי הרמב”ם עלה בדעתי גם אני הקטן בעת שהתעמקתי בדבריו להבינם וששתי ע”ז כמוצא שלל רב וגם אמרתי שמוכחים הדבריםגם מדברי הרמב”ם עצמם. כי פשט דברי רבינו וכוונתו בהלכה זו הוא לחלק בין הקרובים הפסולים לו לעדות מן התורה לקרובים הפסולים לו מדרבנן. דיש נ”מ בזה לקידושין שנעשו בפני פסולי עדות דאורייתא לבין אלה שנעשו בפני פסולי עדות דרבנן. ודבר זה דומה למה שרבינו כתב בפרק ד’ דהלכות אישות הלכה ד’. באומרו שם בתחילת ההלכה. המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת. בפסולי עדות של דברי סופרים או בעדים שהן ספק פסולי תורה אם רצה לכנוס חוזר ומקדש בכשרים. וכו’. ועיין בדברי הרב המגיד שם שמדבריו נראה שזו פשטות דברי הרמב”ם לחלק בכך כנ”ל. וע”כ כתב שבאם קידש בפסולי דרבנן ורצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים.

כן יקשה לנו לדברי הרשב”ץ ודעימיה בסברא זו שהביא הרב תם בן יחיא ושעוד ידובר בדבריו להלן בארוכא. גם יקשה לנו אדבריו הוא ועל חילוקו. הרי מתוך דברי הרמב”ם יצא שאם בא אחר וקידש קידושיו תופסים וצריכה גט משניהם וכן הוא במגיד משנה שם. ואילו לדברי הרשב”ץ ולדבריו יוצא שאם קידשה בפני פסולי עדות של דבריסופרים ואח”כ התקדשה לאחר קידושי הראשון לא תפסו דבר תורה. ואילו קידושי השני תפסו בודאי. וזה דלא כהבנת הרמב”ם.

אלא מה שלא השלמתי עם זה הגם שהחילוק לכאורה מובן ומוכרח הוא בדברי הרמב”ם. דהתקשתי דסוף סוף מהו החילוק שבין קידושי כסף לקידושין בקרובי אם ואישות. וזה עצמו קשה על רבינו שחילק ביניהם וא”כ צריכים אנו לדברי הלחם משנה שחילק ביניהם, כי הרב בעל אהלי תם לא חילק בין הנושאים כלום. ומה הועיל לנו בדקדוקו.

תמיהה נוספת שהיתה לי כי מדברי הרמב”ם עצמו נראה לי שאינו מחלק בכך כי שם בפרק ד’ דאישות כתב דהמקדש בפסולי עדות של דברי סופרים וכו’ אם רצה לכנוס חוזרומקדש בכשרים. הרי כתב דברי סופרים והכוונה לדרבנן ממש וכמו שהסברתי לעיל ועל כורחינו לומר דלשון דברי סופרים סובל את שני ההבנות יחד וסייעתא לדברי הואמדברי הרמב”ם עצמו שהבאתי כבר לעיל מפירושו במסכת כלים י”ז וז”ל:

כי אמרו מדברי סופרים משמעו שהדבר קבלת הסופרים ככל הפירושים וההלכות המקובלות ממשה. או תקון סופרים ככל התקנות והגזרות. ע”כ.
ומשום כל אלה נטיתי לי מזה וקשה לי על בעל אהלי תם וכדלעיל.

א”כ לפי מה שהובא עד עתה לא נחה דעתינו מכל היישובים שנאמרו בזה ליישב דברי רבינו הרמב”ם שלא יקשה עליהם מדברי הגמרא.

ולכן הנה לנו בזה מה שראיתי בענין זה לרבינו המבי”ט בספרו קרית ספר על הרמב”ם בפרק י”ג דהלכות עדות שכתב ליישב זה וז”ל:

דהא דילפינן מקרא קרובי האם היינו כגון בני ראובן לבני דינה שהם קרובים להם מצד האם שהיא דינה דכיון דתחילת הקורבה היא מצד האב יעקב אבי ראובן ודינה הווקרובים מן האב אבל אם הקורבה מן האם כגון שני אחים מאם אחד ולא מאב שאין תחילת קורבתם אלא מצד האם לא פסיל אלא מדרבנן דכיון דילפינן מאבות אבות תרי זימני משמע שתחילת הקורבה מן האב אף על גב דהשתא בשנייה הוו שנייה מצד האם.

עתה נחזור לדין פסול עדים מחמת קורבת האם ואישות שהרמב”ם כתב שפיסולו מדבריהם, וכהבנת דברי הרמ”א בדבריו שהבאתי לעיל.

כה. הנה מצינו בתשובות הרשב”א המיוחסות להרמב”ן סימן קי”א שנשאל אם יש הבדל בין פסול קרובים ממשפחת אב לבין פסול קרובים ממשפחת אם. וענה שאין הפרש ביניהם אלא כשם שהקרובים מצד האב פסולין כך הקרובים מהאם פסולין דבר תורה. ואע”ג שקורבת האב מפורשת בתורה דכתיב לא יומתו אבות על בנים וכו’ו קורבת האם מן המדרש הכל דבר תורה. מדגרסינן בפרק זה בורר לא יומתו אבות על בנים בעדות בנים. ובנים לא יומתו על אבות בעדות אבות. אשכחן קרובי האב קרובי האם מנ”ל אמר קרא אבות אבות אם אינו ענין לקרובי האב תנהו ענין לקרובי האם. אשכחן לחוב לזכות מנ”ל ת”ל יומתו יומתו תרי זימני. אם אינו ענין לחובה תנהו ענין לזכות.

מכאן הרשב”א למד שכל הקורבות דאורייתא הם שאם אין אתה אומר כן אף אנו נאמר שאפילו קרובי האב אין פסולים מדבר תורה אלא לחובה אבל לזכות לא שלא נאמר פסול זה בתורה אלא מן המדרש ועוד שאם אתה אומר כן אף מהאב לא נפסלו דבר תורה אלא אבות לבנים ובנים לאבות אבל בנים להדדי ושאר קרובים לא שכולם לא למדנום אלא מן המדרש. ולא עוד אלא שאם באנו למידה זו לומר שכל מה שאין מפורש בכתוב עד שנצטרך למדרש אין פסול דבר תורה. א”כ אפילו אבות לבנים ובנים לאבות כשרים לעדות דבר תורה ולא נמצא פסול קורבה לעדות דבר תורה כלל והכל מדברי סופרים. ותדע דמשמעות הכתוב שאמר לא יומתו אבות על בנים היינו שלאיומת האב בחטא הבן ולא הבן בחטא האב דמקרא מלא דיבר הכתוב במלכים ב’ י”ד ו’. ואת בני המכים לא המית ככתוב בספר תורת משה וכו’. לא יומתו אבות על בנים וכו’. אלמא מה שכתוב לא יומתו אבות על בנים בעוון בנים קאמר ובנים לא יומתו בעוון אבות. אלא שפסולי עדות למדנום מן המדרש וכדאמר התם אם ללמד שלא יומתו אבות בעוון בנים ובנים בעוון אבות הרי כבר נאמר איש בחטאו יומתו אלא לא יומתו אבות בעדות בנים ולא בנים בעדות אבות. ועוד שאין הכתוב הזה אלא בעדי נפשות ודיני ממונות לא באו כל עיקר אלא מן המדרש. וכדגרסינן התם אשכחן דיני נפשות דיני ממונות מנין אמר קרא משפט אחד יהיה לכם וכל מה שבא באחת מי”ג מידות שהתורהנדרשת בהם דבר תורה הוא כאילו מפורש בקרא.

כו. ובאותה תשובה הרשב”א כותב שהאריך בדבר זה. מפני שקצת מגדולי הגאונים נתחבטו בדבר זה ומהן שהורה שקרוב מהאם וכל הבאים מהמדרש שאינם אלא מדברי סופרים ומי שקידש אשה בפניהם מקודשת אלא שלכתחילה לא שרינן ליה לדידיה עד שיחזור ויקדשנה קידושין בפני עדים כשרים ולעלמא לא שרינן לה אלא בגט וסמכו בזה על מה שאמרינן בקידושין כ”ד תנו רבנן בכולן עבד יוצא בהם לחירות וצריך גט שיחרור דברי רבי שמעון רבי מאיר אומר אינו צריך רבי אליעזר אומר צריך רבי טרפון אומר אינו צריך רבי עקיבא אומר צריך המכריעין לפני חכמים אומרים נראין דברי רבי טרפון בשן ועין שהתורה זכתה לו ודברי רבי עקיבא בשאר אברין הואיל וקנס חכמים הוא קנס הוא קראי קא דרשינן אלא הואיל ומדרש חכמים הוא.

וראה נמי בתשובות הרשב”א סימן אלף קפ”ה שנשאל מחכם רבי דוד בן זכרי ממדינת פאס במקדש בפסולי עדות דרבנן אם חוששין לקידושיו להצריכה גט אם לאו. מפני שמצא לרב אלפסי שנשאל בענין זה. לפי שמקצת הגאונים ז”ל שקדמוהו כרב אחא משבחא והרב רבי שמואל בן חפני והרב בעל הלכות גדולות ורבינו האי גאון כלם השיבו שאם קידש בפסולי עדות דרבנן הולכין בהן לחומרא וצריכה גט להתירה לעלמא, ולדידהו לא משתריא עד שיחזור ויקדשנה בפני עדים כשרים לגמרי. ורב אחא ז”ל הוסיף והביא ראיה מההיא דפר”ק דקידושין דאיתחזי לן מהתם דהצרכנו גט לעבד במה שהוא מדרש מן החכמים.

והרב אלפסי סבר שאותה דיוקא שדקדק רב אחא מנראין דברי רבי עקיבא בשאר איברים הואיל ומדרש חכמים הוא. אינה כלום דאם כן כל עדות קרובים לדבריו צריכין גט שכולן מדרש חכמים הוא. שאין פשוטו של פסוק אלא שלא יומתו אבות בעוון בנים ולא בנים בעוון אבות. והרי מקרא מלא מגיד שזהו פשוטן של דברים כדכתיב ואת בניהמכים לא המית ככתוב בספר תורת משה לא יומתו אבות על בנים. ולא בא פסלותן של קרובים אלא ממדרש חכמים. ואם כן מאי שנא גבי עבד כנעני דקרי ליה מדרש חכמים, ומאי שנא גבי עדות דקרי לי דברי תורה. אלא דיוקא זו שדקדק רב אחא לאו דיוקא הוא. אלא היינו טעמא דלא מצריכינן לעדות קרובים גט, משום דכל מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. ובכמה דוכתי אמרינן ומהם: כתובות ג’ ע”א ומי איכא מידי דמדאורייתא אסיר ומדרבנן שריא אשת איש לעלמא ומהדרינן אין מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. הלכך לא שנא פסולי דאורייתא ולא שנא פסולי דרבנן כגון משחק בקוביא וכיוצא בו. כולן פסולים ולא צריכי גט דאפקעינהו רבנן להנהו קידושי מיניה ולא צריכי גט. ואילו היו פסולי עדות דרבנן צריכי גט לא לישתמט חד תנא או חד אמורא ולימרא. וכי אפשר מילתא דנפיק מיניה חורבה ואתיא לידי ממזרות ולידי איסור אשת איש שבקי ליה רבנן סתמא עד דאתא רב אחא ומפיק לה מדיוקא ע”כ.

כז. והרשב”א בסברת עצמו כתב באותה תשובה שנראין הדברים שחוששין לקידושיו להצריכה גט לחומרא כדברי קצת הגאונים הראשונים ז”ל ולא כדברי הרב אלפסי ז”ל וסב”ל כן לא מטעם אותה דיוקא שדק הגאון רב אחא ז”ל. אלא סב”ל שפירושה של סוגיא זו הוא שלא מחמת שהמדרש אינו בגופי תורה ממש. אלא משום דאינו מפורש בתורה אלא בשן ועין. חששו שמא ימצאנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה. אך לעולם דבר תורה הוא.

ועיין להתוס’ שם בד”ה הואיל שהקשו ומה בכך הואיל ומדרש חכמים הוא הלוא כמה גופי תורה תלויין שאינם באים אלא מכוח דרשה לכן נראה לר”ת דגט זה אינו אלא מדרבנן דחיישינן שמא ימצאנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה לפי שהוא מדרש שאינו ידוע לעולם לכן תקנו גט שיחרור וכמ”כ פירשו הר”ח הרי”ד והריטב”א ז”ל.

והרשב”א הוסיף שהרבה הועיל לנו הרב אלפסי ז”ל בזה שגילה לנו דעתו גם הוא בדבר זה שכל הבא מן המדרש דאורייתא הוא וכל אותן הקרובים השנויים במשנת זה בורר דאורייתא הן אלא שהוא ז”ל דחה את הדיוקא ולא ביאר פירוש אותה שמועה. ובאור השמועה שמענו מדברי הרשב”א ורב האי גאון וכדלעיל.

והטענה הנכונה שהיא נראית בעיני לחוש לקידושין שנתנו בפני פסולי עדות דרבנן היא לפי שלא פירשו כן בשום מקום שאלו היה כן היה להם לפרש כן בהפך מה שכתב הרב אלפסי ז”ל לפי שעדות פסולי דרבנן עדות הוא ועד שיפרשו לך שאין חוששין להם אף לענין אשת איש הרי הם בכלל עדים כשרים להחמיר בשל תורה ומי שמתיר עליו הראיה.

ואעפ”י שאמרו בכתובות ב’ ע”ב גבי אין טענת אונס בגיטין משום צנועות ומשם פרוצות. ובתליוה וקדיש דפרק חזקת הבתים ב”ב מ”ח ע”ב ובההוא דאותבוהא כורסיא ביבמות פרק בית שמאי ק”י ע”א כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה אין זה הכלל לכל מה שאמרו חכמים שלא יעשה כן שאם עשהאינו עשוי אלא אין לך בכלל דברים אלא מה שהתירו בהן בפירוש. שא”כ אף אנו נאמר שכל שעשה שלא כהוגן בקידושיו. לא ניחוש לקידושיו. מפני שאמרו שם ביבמות פרק בית שמאי בההוא עובדא דנרש דאותבוה אבי כורסיה ואתא איניש אחרינא וחטפה מיניה וקידשה ובעלה. ורב ברונא ורב חננאל תלמידי דרב הוו תמן ולא אצריכוה גיטאמבתרא וקא פריש התם רב אשי טעמא לפי שהוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה ואמר ליה רבינא לרב אשי תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי אמר ליה שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות. הנה שאף במי שעשה שלא כהוגן אמרו אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. א”כ מה ששנינו האומר לשלוחו צא וקדיש לי אשה פלונית והלך וקידשה לעצמו מקודשת לשני אלא שנהג בו מנהג רמאות גם בזו נאמר שאינה מקודשת לשני שאין לך שלא כהוגן גדול מן הרמאות שעשה, ואם נפשך לומר שיש לחלק ולא כל הענינים שווים אף אנו נאמר שאעפ”י שאמרו במחמת צנועות ופרוצות ובתליוה וקדש אפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. אינו דומה למקדש בפניפסולי עדות דרבנן.

כח. ורבינו הרא”ה בספר החינוך מצוה תקפ”ט לאחר שהביא בסברא ראשונה סברת הרמב”ם כותב: אבל מהם גדולים וחכמים ונבונים שפסקו אף בכל קרובי אחוה מן האם וכן גיסו וחורגו ובכל שאינו ראוי ליורשו דפסולין מדאורייתא כמו הקרוב מצד אב, דמרבוי דקרא דאבות אבות תרי זימני למדו אותן בגמ’, וראיותיהם בספריהם, תזכה בניות בחן האמת. ומלשונו הנ”ל נראה שסברתו היא כדעת הרשב”א ודעימיה, וכך הבינו והביאו משמו הרבה פוסקים להלכה.

כט. וכמעט רוב הראשונים וגדולי אחרונים שבאו לאחר מכן דנו ופסקו בעובדות שבאו לפניהם ע”פ סברת הרי”ף הרמב”ן והרשב”א הנ”ל שכתבו דקרובי האם ואישות וכל הנך דפרק זה בורר הוי דאורייתא ממש ולא כדברי הגאונים שסברי שכיון דאתי מדרשא הוי כדרבנן. ולא רק זאת אלא הוסיפו נופך משלהם לחזק את דברי אלו שקדמו להםבזה.

ראשון ונכבד הוא רבינו הריב”ש בסימן י”ד שכתב בהאי עובדא דאתא לידיה וז”ל:

הטעם השני: שאף אם נעשו לדעת אביה אינן קידושין מפני קורבת העדים דבקידושין בעינן שני עדים כשרים אבל אם הם פסולין אין חוששין להן דמקדש בפסולי עדות שלתורה אין חוששין לקידושין כדאי’ בפרק זה בורר דפסול בעבירה של תורה פסול לעדות אשה בין לאפוקה בין לעיולה. וכ”כ בהלכות וכ”כ הרמב”ם ז”ל פ”ד מהלכות אישות המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת ואפילו בעדות אשה שמת בעלה דקילו בה רבנן פסול גזלן של תורה כדאי’ ביבמות ס”פ כיצד וכ”כ בהלכות וכ”כ הרמב”ם בפרק י”ב מהלכות גרושין שאין הפסול בעבירה של תורה נאמן להעיד לאשה שמת בעלה אלא במסל”ת דומיא דעכו”ם ועדים אלו שהן קרובים זל”ז והקורבה היא שהאחד הוא חתן אחי אמו של האחר הרי אלו פסולין מה”ת שהרי קורבה זו שנויה בפרק זה בורר במתניתין דאלו הן הקרובים. דמני בהדייהו אחי אביו ואחי אמו הם ובניהם וחתניהם וכל השנויין במשנה ההיא כולן פסולין מהתורה בין קורבה מצד האב בין קורבה מצד האם דכולהו מרבינן להו מקרא. וכן הקרובים מחמת אישות דהא אשה כבעלה נפקא לן מקרא דכתיב אל אשתו לא תקרב דודתך היא ובעל כאשתו ואשה כבעלה חדא קורבה היא וכמו שהם פסולין להעיד זל”ז ה”נ פסולין להעיד זה עם זה כדנפקא לן בגמ’ מרבוי הכתוב דאפילו בנים לעלמא וכמו ששנינו בתוספתא אין מעידין לא זה את זה ולא זה על זה ולא זה עם זה וכו’.

ובהמשך הריב”ש כותב ועם היות שהרמב”ם ז”ל כתב בפרק י”ג מהלכות עדות הלכה א’ שהקרובים מצד האם או מדרך האישות פסולין מדבריהם ולא מהתורה כבר סתר דבריו הרשב”א ז”ל בתשובה חלק ב’ סימן ר”ל ואמר שבין שהקורבה מצד האם או מצד אישות כולן פסולין מהתורה ושהאומרים שיש הפרש בין צד האם לצד האב כבר ביארו טענתם שיצא להם זה מפני שאותן קורבות ממדרש חכמים הם כדאמרינן התם אשכחן קרובי האב קרובי האם מנלן אמר קרא אבות אבות תרי זימני וכל הבא מהמדרש מדרבנן הוא וכדמשמע בפרק קמא דקידושין דאמרינן התם נראין דברי ר”ט בשן ועין ודברי ר”ע בשאר אברים הואיל וממדרש חכמים הוא וכבר דחה רבנו האי גאון ז”ל דברים אלו בטענות חזקות ובריאות וכראי מוצק יצוקות.

ועיין שם שהוסיף שגם הרי”ף ז”ל כתב בתשובה הביאה הרשב”א בחלק א’ סימן אלף קפ”ה ובמיוחסות סימן קכ”ה וכן הביא בשו”ת מהר”ם אלשקר סימן קי”ד שכל הקרובים שמנויין במשנת זה בורר פסולין דאורייתא הן ואף המקדש בפסולי עדות דרבנן כגון משחק בקוביא וכיוצא בו כתב הרי”ף בתשובה ההיא שאין חוששין לקידושיו משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקיענהו רבנן לקידושי מיניה אלא שבזה לא הודו לו הרמב”ן והרשב”א ז”ל אלא החמירו בקידושין אלו להצריכה גט כדעת קצת הגאונים הראשונים ז”ל שלא בכל הדברים נאמר אפקעינהו לקידושי מיניה אלא היכא דאיתמר איתמר והיכא דלא איתמר לא איתמר.

ל. ובשו”ת התשב”ץ להרשב”ץ ז”ל סימן א’ ובסימן קנ”א כתב על עובדא דאתא לידיה וז”ל:

הטעם השני שנראה שמה שסובר רבנו ז”ל דפיסול קרובים הכא מדרשה אינו מן התורה אלא מדרבנן נראה שאינו סובר בזה כאותם הגאונים ז”ל שהיו סוברים כן מדאמרינן בפרק קמא דקידושין כ”ד נראין דברי ר”ע בשאר אברין הואיל ומדרש חכמים הוא שהרי דחו אותה הסברה הגאונים אשר באו אחריהם וכבר עמד רבנו ז”ל על דבריהם ולאסמך על סברות דחויות ומה שהצריכו גט שיחרור בשאר אברים משום דמדרש חכמים הוא לאו משום דלאו דאורייתא נינהו אלא כיון דמדרש חכמים הוא לא בקיאי בהואינשי ואם אינו כותב לו גט שיחרור ימצאנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה כן פירש ר”ת ז”ל ואין לו לתלות בו בוקי סריקי בהרב ז”ל אבל נראה שהרב ז”ל כתב כן מפני דעתו בכל מדרשי חכמים שאינם קרויין דאורייתא אלא דרבנן וכמו שכתב בספר המצוות שלו בעיקר שני דכיון שמפני טעם זה הוא אומר דפסולי עדות מפני קורבה מצד האם או מצד האישות אינו מדבריהם כיון שבא ממדרש חכמים א”כ י”ל שאפילו לדעתו המקדש בפניהם אפילו קידושין דאורייתא אינן קידושין כלל אפילו אם נחוש לפסולין דרבנן ממש כגון משחק בקוביא וחבריו שאין אומר רבנו ז”ל שכל מה שבא ממדרש חכמים הוא מדרבנן ולא מדאורייתא חס ליה לרבנו ז”ל דלימא הכי שא”כ הואעוקר הרים גדולים ומפיל חומות בצורות אבל אומר אני שהם קרויין דרבנן לענין שאינן נכללים בדברי רבי שמלאי שאומר במכות כ”ג תרי”ג מצוות שנאמרו לו למשה בסיני ואמר רבנו ז”ל שמדקדוק זה הלשון משמע שאין למנות אלא מה שנאמר למשה בסיני אבל שנדרש אחר סיני אע”פ שהוא מן התורה אינו קרוי מן התורה לענין תרי”ג מצוות וכן מוכיח לשונו בענין הזה שהוא כתוב וז”ל שם הנה כבר נתבאר כי תרי”ג מצוות שנאמרו לו למשה בסיני לא ימנה בהם כל מה שילמד מי”ג מידות ואפילו בזמנו וכל שכןשלא ימנה בהם מה שהוציאו אותו באחרית הזמן אבל אומנם ימנה מה שהוא פירוש מקובל ממנו והוא שיבארו המעתיקים ויאמרו שזה הדבר אסור לעשותו ואיסור הוא דאורייתא או יאמרו שהוא גוף תורה הנה הוא נמנה אותו כי הוא נודע בקבלה ולא בהיקש ע”כ. הנה ביאר לנו מה כוונתו לקרו’ דרבנן לא שיהיה להם דין של דבריהם לעניןלילך בספקו לקולא אלא לענין זה בלבד שאינן בכלל דברי רבי שמלאי ובין שיקראו מן התורה ובין שיקראו מדבריהם לא נשתנה סברתו מסברת זולתו בדינן של אלו כלל כיון שאין כוונתו לחלוק אלא על המונין אותן בכלל תרי”ג מצוות ובזה דבריו נכונים ומה שהביאני לפרש כן בדבריו הוא שראיתי מפורש בדעתו שהוא כן שהרי הוא כתב בפ”ג ב הלכות אישות שקידושי כסף הם מדרבנן וקידושי ביאה או שטר דאורייתא ופירש דעתו בתשובה שהוא מפני זה העיקר השני אלא שהביא ראיה למה חלק בין שטר לכסף ששניהם מדרש חכמים הן וראייתו מפורשת בתשובתו אע”פ שסתר אותו הרמב”ן ז”ל בספר המצוות שלו ואע”פ שכן כתב אפילו הכי כתב בפ”א מהלכות אישות בלשון הזה ובאחד מג’ דברים האשה נקנית בכסף ובשטר ובביאה ושלושתן דין תורה ע”כ ולכאורה שדבריו סותרים זא”ז ואינו כן שאע”פ שאומר שהן מדברי סופרים אינו רוצה לומר שיהיה דינן דין דבר מדבריהן אלא שאינן בתורה בפירוש אלא ממדרש חכמים אבל מ”מ דין תורה הן ולפי זה אמר באותו פרק ולקוחין אלו נקראין קידושין או אירוסין בכל מקום ואשה שנקנית באחד מג’ דברים אלו היא הנקראת מקודשת או מאורסת וכיון שנקנית האשה ונעשית מקודשת אפילו שלא נבעלה ולא נכנסה לבית בעלה הרי היא אשת איש והבא עליה חוץ מבעלה חייב מיתת בית דין וכו’. ואילו היו מדבריהם איך חייב מיתה אלא ודאי אע”פ שהוא אומר בדברים הבאים מדרשה שהן מדברי סופרים היינו לומר שלא באו בפירוש בתורה אלא ממדרש סופרים אבל הם דין דברים הבאים בפירוש מן התורה יש להם וכן נמי כשאמר בפרק י”ג מהלכות עדות אבל שאר הקרובים מן האם או מדרך האישות כולן פסולין מדבריהם רצה לומר שלא בארו בפירוש מן התורה אלא ממדרש דבריהם אבל מ”מ דין תורה הן א”כ המקדש בפניהם אינהמקודשת כמו המקדש בפני קרובים מצד האב וכמו שחייב מיתה הבא על האשה שנתקדשה בכסף כמו אשה שנתקדשה בביאה או בשטר זה נראה לי לדעתו של הרמב”ם ז”ל והאשה הזו מותרת מג’ טעמים אלו אפילו לדעתו.

לא. וראה בחוט המשולש המצורף להתשב”ץ חלק רביעי הטור השני סימן ד’ שהביא ג”כ את דברי התשב”ץ הנ”ל, ומלבד שהסכים להם אלא סמך אותם בסמיכה שיש בהחיזוק ולומר שגם רבינו הרמב”ם עצמו סב”ל שזה דאורייתא, וכוונתו בלשון מדבריהם שנקט ר”ל שלא באו בפירוש מן התורה אלא מדבריהם אבל מ”מ דין תורה הם.

לב. הב”י באבהע”ז בסוף סימן מ”ב ד”ה וכתב עוד בתשובה הביא ג”כ את תשובת הרשב”ץ בח”א סימן קנ”א שכתב דהרמב”ם סב”ל ג”כ שפסול קרובים הבא מדרשא הוא פסול מדאורייתא אלא שאין נכלל בדברי רבי שמלאי לענין מנין המצוות אבל לכל מילי דינו כדאורייתא ממש. ונראה מתוך הדברים שהוא עצמו סב”ל כדבריו. ועיין בבית שמואל שם סע’ ט”ז שכתב שזו דעתו של הב”י לפסוק כן.

וראה עוד שם בד”ה מצאתי כתוב שהביא משו”ת זכרון יהודה לרבי יהודה בן הרא”ש דסב”ל ג”כ שקורבת אישות היא מן התורה.

לג. הש”ך בחו”מ סימן ל”ג סק”א האריך להסביר בהוכחות ברורות שגם הרמב”ם סובר בקרובי האם וקרובי אישות שדינן דין תורה לכל דבר, ותמה על המגיד משנה שכתב בפרק ד’ דאישות הל’ ו’ שדעת הרמב”ם כדעת מקצת גאונים שסב”ל שזה רק מדרבנן והרי הוא סותר את עצמו שכתב בריש הלכות אישות גבי קידושי כסף לדעת הרמב”ם שהם דין תורה לכל דבר וא”כ גם גבי קרובי האם ואישות הול”ל כן דהא שניהם נלמדו באחת מי”ג מדות. ועוד הביא לתמוה על הרמ”א מדברי המחבר באבהע”ז סוף סימן כ”והאשה מתקדשת בג’ דרכים בכסף או בשטר או בביאה וכו’. ולא הביא שום סברא אחרת כלל.

והרב בהג”ה סתם כוותיה. ולבסוף העלה לדינא וז”ל:

ומ”מ יהיה איך שיהיה העיקר דפסולים דאורייתא כמו שפסק הריב”ש שם והביא תשובת הרשב”א נמי שפסק הכי ושכ”כ הרי”ף בתשובה וכן הוא בקצרה בתשובת רשב”א ח”א סי’ אלף קפ”ה וכן העתיק בשלטי הגבורים בפרק זה בורר תשובה ארוכה. ונראה שהיא תשובות הרשב”א ע”ש. וכ”כ הרא”ה בספר החינוך פרשת כי תצא מצוה תקפ”ט שגדולים חכמים ונבונים פסקו אף בכל קרובי אחוה מן האם דפסולים דאורייתא. וכו’ וכן הוא בתשובות המיוחסות לרמב”ן סי’ קי”א וכך פסק להדיא בתשו’ דברי ריבות סי’ רל”א ורס”ד וכן נראה מדעת שאר כל הפוסקים שכתבו סתם שכשם שקרובי האב פסולים קרובי האם פסולים. וגם מהסמ”ג לאוין רט”ו ס”ו ע”ד ושאר פוסקים מוכח כן בביאור יותר. ע”ש.

וכן נראה דעת הב”ח סעיף ז’ והר”ב והעיר שושן סעיף ב’ שהביאו דעת היש אומרים לא כיוונו יפה.

לד. ובטרם נטיתי לצאת מענין זה אוסיף לומר. שא”א לי שלא אזכיר בה עוד דבר מחודש שאמר בה בענין דומה בעל השב יעקב בתשובותיו בסימן כ”א שמסופק בה השואל להצריכה גט מחמת שהמה קורבה מצד אם דלדעת הרמב”ם הוי רק מדרבנן וכו’. וחידוש זה של הרב יש לו קשר הילכתי לענייננו. וכותב בד”ה וממה שמסופק וז”ל:

באמת ישנן כמה דעות בפוסקים אחרונים בזה אם דעת הרמב”ם דכל מה שנלמד מי”ג מדות כל דיניו כמצות דרבנן או אם קרויים רק דרבנן מחמת שאינן חשובים בכלל תרי”ג מצוות אבל כל דינו ממש כדאורייתא. ובש”ך האריך והוכיח בזה דהוי כפסולי דאורייתא. על כל פנים בנידון דידן אינה צריכה גט ממ”נ דאי הוי כפסולי דאורייתא וודאיאינה צריכה גט. ואי הוי כפסולי דרבנן והיינו משום דכל שנלמד מי”ג מדות הוי ממש דיניו כדרבנן וא”כ גם הקידושין שהוא קידושי כסף המה דרבנן דילפינן רק מג”ש קיחה קיחה כמבואר בכסף משנה. ובשו”ע סימן מ”ב כתב בהדיא דפסולי דרבנן בקידושי דרבנן לא הוי קידושין כלל. וא”כ את”ל מה דילפינן מי”ג מדות הוי רק כמו דרבנן הוי קרוביאם פסולי דרבנן והוי גם הקידושי כסף דרבנן ואינה צריכה גט.

וא”כ לנידוננו גם אם אנו נרצה ונחמיר על עצמנו ונחוש לדברי אלה הסוברים שקורבת אם או אישות אינה אלא מדרבנן, ומדאורייתא עדים כשרים נינהו. הרי הקידושין היו בכסף ולדברי השב יעקב קידושי דרבנן נינהו כמו קרובי אישות דהוי דרבנן מאחר דאתו מדרשא. ובתרתי דרבנן דהיינו בקידושי דרבנן ועדים פסולים דרבנן אין חוששין לקידושין כלל.

ובהיותי בזה העירני אחד מידידי ועמיתי היושב אתי בדין זה דלכאורה אין כאן תרתי דרבנן בחד צד, דהיינו שהאחד יסייע לשני, אלא חזינן דרבנן האחד סותר את הרבנן השני וממילא אין כאן כי אם דרבנן אחר. שהרי הדרבנן של העדים הוא לומר שאין קידושין כי העדים פסולים, והדרבנן השני הוא לומר שיש קידושין, קידושי כסף, ומהשתעשה יהיה רק דרבנן אחד. דאם תאמר שמקודשת זה רק רבנן אחד דהיינו כסף הקידושין, ואם תאמר שאינה מקודשת מפני שהעדים פסולים זה רק דרבנן אחד. ונאמרשאולי בכה”ג רבנן אמרי דחוששין לקידושין.

ואמת היא שבהרגש זה קדם אותו אחד מידידי שהעירני בכך בשעה שנשאתי ונתתי אתו בענין זה. ונומיתי לו כי לא עלי תלונתו כי הרי נידוננו דומה ממש לדברי השב יעקב שהביא סייעתא לדבריו את דברי הרמ”א באבן העזר סוף סימן מ”ב שכתב: י”א הא דאמרינן המקדש בפסולי עדות דרבנן חוששין לקידושין היינו בקידושי דאוריתא. אבלבקידושי דרבנן ועדים פסולים מדרבנן אין חוששין לקידושין כלל. וגם שם אפילו דהאחד סותר רעהו אמרינן דאין חוששין לקידושין מדהו תרתי דרבנן.

ועיין בחלקת מחוקק סעיף י”ח ובבית שמואל סעיף כ”ג שכתבו דבגוף התשובה מבואר דמיירי במי שקידש בת קטנה שלא בפני אביה בפני עדים פסולים מדרבנן שאין כאן חשש קידושי תורה כל זמן שלא נתרצה האב בפירוש ע”כ אין חוששין לקידושין אפילו בפסולי עדות דרבנן.

והמקור לדברי רבינו הרמ”א הוא כאמור תשובת התשב”ץ ח”א סימן קנ”א הביאה הב”י בסוף סימן מ”ב במי שקידש בת קטנה שלא בפני אביה והעדים קרובים זה לזה מצד האם שאפילו הרמב”ם שסובר שפיסול קורבת האם אינו אלא מדרבנן יודה שעדותן בטלה לפי שקידושין דרבנן בפסולי עדות דרבנן הם וליכא מאן דחייש להו.

ועיין בשו”ת פני משה חלק ב’ סימן ד’ שהסתמך ג”כ בנידונו על תשובת הרשב”ץ הנ”ל שלא לחוש לקידושין. וזו לשונו.

… דעד כאן לא אמרינן הכי אלא במי שקידש קידושי תורה בפני עדים פסולים מדרבנן וכשרים מן התורה דבכי הא יש לחוש וצריכה גט מן התורה אבל אעיקרא דדינא אם הקידושין שקידש הם קידושין דרבנן והעדים הנמצאים שם הם פסולים מדרבנן אף שהם כשרים מן התורה אין כאן בית מיחוש כלל להצריכה גט כלל ומלבד שהדבר מבואר בעצמו עוד בא דבר זה מבואר בתשובת הרשב”ץ הנז”ל.

אלמא מדהשתמשו בסברה זו שלא לחשוש לקידושין משמע דההסבר והכוונה בזה היא כך והוא. דמאחר והקידושין הם בכסף ומן התורה לא חלין הקידושין כלל ורק מדרבנן אמרו שנחשוש לקידושין אלו מ”מ הואיל ועדי הקידושין שהיו בקידושין אלו הם פסולים מדרבנן וא”כ הדרבנן הזה שאמרו שהקידושין לא יחולו בא להחליש את הדרבנןהראשון של קידושי כסף שזה היה רק מדרבנן, וע”כ אמרו שבזה לא חוששין כי הם אמרו לנו בזה דעד כאן לא אמרתי לך שתחשוש אלא היכא שהקידושין בסדר משא”כ היכא שקידושין אלו פגומים מצד אחר בזה נשארים אנו אדין תורה שלא חוששין. משא”כ היכא שבקידושין אלו היה רק ספק אחר כלומר שמדאורייתא חלו הקידושין ורקרבנן אמרו שהם פסולים היכא שקידושין התקיימו בעדים פסולים מדרבנן בזה אנו חוששים מספק וצריכה גט וכמו שנפסק במרן.

ואמנם רבי עקיבא איגר בתשובות סימן צ”ד הביאו הפתחי תשובה שם כתב להשיג על דברי השב יעקב הנ”ל דזה ליתא דודאי אינם במשקל אחד קידושי כסף לפסולי עדות דקורבא מאם דבקידושי כסף אין לספק כלל דודאי הוא כדין תורה והספק רק בקרובי אם והסתייע משו”ת תמים דעים סימן פ”ג והוא מטעם שכתב הלחם משנה בפ”ד דאישות וכן כתב גם בתשובות רבינו בצלאל סימן י”ח בשם חכם אחד לחלק בין קידושי כסף דאתי מגז”ש דאין אדם דן מעצמו אא”כ קבלה מרבו הוי הלכה למשה מסיני ודינו כדין תורה ממש. אבל קרובי האם דאתי מדרשא דאדם דן מעצמו דינו כדרבנן. וא”כ אזלא לה הממ”נ הנ”ל.

אלא עיין באוצר הפוסקים בסימן הנ”ל שהביא משם השמחה לאיש סימן כ”ב שכתב שכנראה שרבי עקיבא איגר לא ראה תשובת פאר הדור להרמב”ם סימן קמ”ד שכתב שאין לחלק בין דבר שנלמד בהקש או בק”ו או בג”ש או במדה מי”ג מדות שהתורה נדרשת בהם. וא”כ הממ”נ של השב יעקב הנ”ל במקומו מונח דאם קידושי כסף הם מד”ס גם פסולי עדות דקרובי האם הן מד”ס. והוי פסולים דרבנן בקידושין דרבנן דלא הוי קידושין כלל, ואם מדברי סופרים פירושו הוא דהם מדאוריתא. כו”ש הוא דאין חוששין לקידושין כלל. ועיין עוד בתשובות רבינו בצלאל הנ”ל שהוכיח ג”כ מדברי הרמב”ם בספר המצוות דאין לחלק בין גז”ש לשאר י”ג מדות.

ועוד הנני לרגע קט לומר בה דבר נוסף דהנה המנחת חינוך מצוה תקפ”ט כותב:

ואפשר לומר אף לדעת הרמב”ם דמדרך אישות כשר מן התורה, מ”מ לאשתו פסול מן התורה, לא מיבעיא לשיטת הראב”ד והרא”ש במכות פ”א סימן י”ג דאשתו כגופו דמיא ואינו בגדר עדות כלל, בודאי הוא כעצמה ולא שייך עדות כלל, אלא אפילו אם נאמר דהוי קרוב, מ”מ כיון דילפינן בגמ’ סנהדרין דבעל כאשה ואשה כבעלה וכו’ הוי ליה פסול מן התורה.

וראה עוד בשו”ת בית יהודה לרבי יהודה עייאש אבהע”ז סימן ד’ שכתב דמדילפינן בפרק זה בורר מקראי דבעל כאשתו ואשה כבעלה משמע דמדאורייתא הוא.

וראה נמי להגהות מיימוניות בתשובות השייכות לספר משפטים סי’ מ”ח שכתבו וז”ל:

ועוד דהבעל כאשתו וקרינן ביה לא יומתו אבות על בנים, משמע שהוא דין קורבה גמור ופסולו מדאורייתא.

וכן משמע מכל אלה הראשונים שכתבו שכל הקרובים מחמת אישות פסולים דאורייתא, וכו”ש אשתו ממש.

וא”כ לנידוננו גם אם נאמר שקרובי “אם” או אישות דרבנן הם מ”מ בעל כאשתו ואשה כבעלה דאורייתא הוא, וכאן בקידושין אלו שאחד העדים הוא בעל אחות האשה המתקדשת הקידושין לא חלו ואינה צריכה שום גט להתירה.

לה. ובר מן דין עיין לרע”א בשו”ת סימן צ”ד שכתב שנלענ”ד דהרמ”א לא הביא דעה זו רק לחוש להחמיר שלא במקום דחק. אבל במקום דחק יש לסמוך להקל כדעת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים. ואחר שמנה אותם אחד לאחד וכמו שהזכרתי לעיל. הוסיף שכן דעת הרשד”ם חלק אבהע”ז סי’ ל”ג וכן דעת המשנה למלך. ושו”ת שיטה מקובצת. וכ”כ הר”מ אלשקר בתשובה סי’ ס”ח וכיון שכן, אף אילו היו דברי הרמב”ם מפורשים דקרובי אם ואישות הוי כדרבנן, מ”מ היה לנו לסמוך בשעת הדחק על חבל הנביאים הנ”ל הרמב”ן והרשב”א ורב האי גאון והרא”ה והריב”ש ודעת גדולי האחרונים הנ”ל. עאכו”כ דבכוונת הרמב”ם עצמו רבו הדעות, דדעת התשב”ץ דסב”ל להרמב”ם דדינו כדאורייתא ממש. וכן דעת הש”ך. וא”כ אין לנו מפורש מי שיחמיר בקרובי אם ואישות זולת דעת מקצת גאונים שזכרם הרב המגיד והרשב”א. דודאי כדאי לסמוך בשעת הדחק על החולקים הנ”ל. וסיים ולא שדעתי לזוז מפסק הרמ”א ח”ו. אשר מימיו נאמנים אנו שותים בצמא, אלא דהרשות נתונה לומר דהרמ”א לא חשש להחמיר רק שלא בשעת הדחק.

לו. ומעתה הדרנא לדמעיקרא ולסיכום פרק זה לומר שלפי המקובץ ומבואר לעיל ראינו והתברר לנו.

א. שרוב בנין ורוב מנין של גדולי הפוסקים ראשונים ואחרונים הוא שפיסול עדותן של קרובי אם או אישות דאורייתא הוא. ואין אנו חוששים לקידושין שהתקיימו בנוכחות עדים שאחד מהם היה פסול מחמת קורבת אם או אישות להצריכה גט לחומרא.

ב. התברר לנו גם שרק מקצת גאונים סב”ל שפיסול קרובי האם ואישות הוא דרבנן. וע”כ לסברתם יוצא שקידושין שהתקיימו בנוכחות עדים שאחד מהם היה עד פסול מחמת קורבת אם או אישות חוששים להם ומצריכינן לה גט.

ג. בדעת הרמב”ם רבו הדעות איך סב”ל. לגבי קידושי כסף רוב אלה שטרחו ועמלו לפרש את דבריו סב”ל שדעתו הוא שהלשון דברי סופרים שנקט בדבריו דאורייתא גמור הוא. ובפרט לפי המבואר לעיל שהרמב”ם הדר ביה גם מזה וסב”ל שדאורייתא הוא כביאה ושטר. ואין הבדל בין קידושי כסף, לפיסול עדים מחמת קורבת “אם” או אישות כלל. ומקצת הבינו בדעתו שאין לחלק בניהם ושניהם מדרבנן סב”ל. וישנם חלק שסב”ל בדעתו שיש לחלק בניהם, כלומר דאף שקידושי כסף הם דאורייתא, מ”מ פיסול קורבת “אם” או אישות אינו אלא מדרבנן. וכמובן שהנ”מ בין הדעות הנ”ל הוא אי נחשוש לקידושין שהתקיימו בשניהם יחד, או רק באחד מהם. אי לאו.

ד. התברר גם לנו שישנם ראשונים הסוברים דגם אי פיסול קרובי אם או אישות דרבנן הוא, בעל כאשתו מדאורייתא הוא.

ה. ראינו גם שיש מי שהקל בקידושין שהתקיימו בכסף ובעדות קרובים שזה תרתי דרבנן ובכגון דא לא הצריכו את האשה גט כפסק מרן השו”ע באבהע”ז בסוף סימן מ”ב והוא בב”י בשם הרשב”ץ.

ו. ראינו גם שישנה מחלוקת בין הראשונים בנוגע לקידושין שהתקיימו בפסולי עדות דרבנן. דאף שסב”ל לרוב הראשונים דחוששים אנו להצריכה גט לחומרא. לפי דעת הרי”ף והר”ח דינם שוה בזה לקידושין שהתקיימו בעדות פסולים דאורייתא דאין אנו חוששים להם כל עיקר דאמרינן אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה.

לח. וא”כ לפי כל מה שנתבאר והתפרש לעיל עולה לנו שהאשה נושאת דיוננו זה שאין אנו צריכים לחשוש לקידושיה ומותרת להנשא לכל מי שתרצה ואין לנו בכלל לחשוש לקידושיה ולהצריכה גט לחומרא. וזאת מפני דרוב בנין ומנין של הפוסקים הוא דקרובי האם ואישות דאורייתא נינהו, וא”כ אין כאן קידושין כלל. ומה דרבינו הרמ”א בחו”מ הביא דעה זו האחרת שאינו אלא מדרבנן לא הביאה כי אם רק לחוש להחמיר שלא במקום דחק. אבל במקום דחק יש לסמוך להקל כדעת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים. וכמו שרבינו עקיבא איגר כתב בתשובה הנ”ל. ובנידוננו אין לך דחק גדול מזה. וכמו שנתבאר.

ואפילו אם נאמר שמאיזה סיבה שהיא נרצה לחשוש לדעה האחרת שהיא דעת מיעוט שאינו אלא מדרבנן מטעמא דאתו מדרשא. הנה כי אז גם בקידושי כסף נאמר כן שאינם אלא מדרבנן, דזיל בתר טעמא שג”כ מדרשא קאתו. ואז לפי השב יעקב הוי תרתי דרבנן דלדעת הרשב”ץ בתשובותיו ח”א סימן קנ”א שהביאו הב”י בסוף סימן מ”בופסק כוותיה בסימן הנ”ל הלכה ה’. דליכא מאן דחייש להו. וז”ל:

י”א הא דאמרינן המקדש בפסולי עדות דרבנן חוששין לקידושין היינו בקידושי דאורייתא אבל בקידושי דרבנן ועדים פסולים דרבנן אין חוששין לקידושין כלל. (ב”י בשם הרשב”ץ).

ועוד דשעת דחק כזו שבנידוננו שהאשה יושבת בודדה עגונה וגלמודה זה כמה שנים ואין שום תרופה למכתה וכמו שהובאו הדברים באריכות לעיל ואין לך דחק גדול מזה. וע”כ יש לנו לצרף סברת הרי”ף והר”ח דסב”ל דגם בפסולי עדות דרבנן לא מצריכינן גט, מטעמא דמשום דכל מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. וכמו שהובאה התשובה לעיל בארוכה. ותשובה זו מלבד ממה שהובאה כאמור לעיל במיוחסות סימן קי”א, ראה גם בשו”ת הרשב”א ח”א סימן קס”ו וסימן קפ”ה וגם בהמיוחסות להרמב”ן סימן קכ”ה ע”ש.

והגם דבתשובות הרשב”א ח”א סימן אלף קס”ו כתב לשואל וז”ל:

ומה שאמרת שיש בידכם תשובה מהגאון רב חננאל ז”ל שאין חוששים לעדות פסולי רבנן בגירושין כלל. אותה תשובה לא ראינוה ולא שמענוה ולא הגיעה לידינו מעולם. ואין אנו יודעין אם הרב ז”ל חתום עליה. ובדברים כאלו אין סומכין עליהם בלא ראיה ברורה והרבה תשובות נכתבו ויצא עליהם שם אחד מן הגדולים אשר בארץ, ואולי לא אמרום מעולם. ואל תתמה. שאפילו בתלמוד יארע ככה כמו שאמרו ביבמות פרק כיצד ע”א ואי כתיבא להיתרא מי הוה סמכא עלייהו, אטו מר בריה דרבינא חתים עלייהו.

עם כל דבריו אלה המוחלטים של הרשב”א נראה שרבינו חננאל כן סב”ל כהרי”ף ז”ל. ועיין באוצר הגאונים הוצאת לוין קידושין כ”ד ע”ב אות קי”ט. שהביא משם גאון כן. ועכ”פ מפשט בעל העיטור שהביא המרדכי בפרק זה בורר סימן תרצ”ט. מוכח דהוא עצמו סב”ל כהרי”ף. וז”ל:

כתב בשערים דרבינו שמואל בר רב חפני הכהן וז”ל: פשטינן ממתניתין שהקרובים פסולים להעיד המה שמונים והם ארבע מעלות ג’ מעלות מן התורה ואחת מדרבנן וכו’ וג’מעלות ראשונות דאורייתא אם קידש אשה אחת בעדות אחד מהן אינה מקודשת ואינה צריכה גט ומותרת לעלמא ומעלה הרביעית מדרבנן מקודשת וצריכה גט משום ספיקא וכן פסק שכל טוב והלכות גדולות ורבינו שמחה אבל בעל העיטור כתב וז”ל כל הני פסולי דרבנן כגון הרועים והגבאים והמוכסים קידש אשה בפניהם אפילו שניהן מודים לא תפסו הקידושין ואינה צריכה גט דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה עכ”ל.

וא”כ הרי”ף אינו יחיד בסברה זו. והגאון נודע ביהודה במהדורא תניינא סוף סימן ע”ו שכתב דהרי”ף יחיד הוא בדבר זה ולא מצא לו מקום. כפי הנראה לא ראה דברי הרב בעל העיטור הללו. וכן ג”כ צ”ל שלא ראה את דברי ר”י בן הרא”ש שהביא הב”י שיובאו להלן שגם הוא סב”ל כהרי”ף. וא”כ אף אנו לנידון דידן נצרף סברת הרי”ף ודעימיה ונאמר שאין למיחש להאי קידושין הללו דהאי איתתא כלל וכלל.

לט. ומצינו לכמה פוסקים שכתבו לצרף דעת הרי”ף והר”ח הנ”ל לשאר ספקות להתיר. והם: בדברי ריבות סימן רל”א צירף את דעת הרי”ף לספק ספיקא להתיר. וכעין זה כתב שם בסימן רס”ד. וכ”כ בשו”ת מהרשד”ם סימן ל”ג ובשו”ת מהרש”ך ח”א סימן ג’ וסימן מ”ז צירף את דעת הרי”ף לשאר צדדי להתיר. וכן מבואר בשו”ת הריב”ש שכבר הבאתי לעיל בסימן י”ד ע”ש.

ועוד הא חזינן בשו”ת זכרון יהודה סימן פ”א לאחד מן הראשונים הר”י בן הרא”ש שהביא מרן הב”י בסוף סימן מ”ב בד”ה מצאתי כתוב, דמצרף דעת הרי”ף לעשות ס”ס להקל שכ”כ וז”ל:

מצאתי כתוב על מעשה שהיה בראובן שקידש אשה בפני עדים שהם קרובים ואח”כ הלכה ונתקדשה לשמעון בפני עדים קרובים ופסקו החכמים שאלו ואלו אינם קידושין והתירוה לעלמא והלכה ונישאת לאחר ואח”כ עמד אחד וערער על הוראת החכמים לפי שהקרובים היו ע”י אישות והם פסולי עדות דרבנן וצריכה גט דהקידושין השניים ג”כחלו אע”פ שהעדים היו קרובים כיון שהקידושין הראשונים לא היו בעדים כשרים והחכמים דחו דבריו והסכים הר”י בן הרא”ש על ידם מפני שרבים חולקים וסובריםשקורבת אישות היא מהתורה ועוד שהרי”ף כתב בתשובה דהמקדש בפני פסולי עדות דרבנן אין חוששין לקידושיו עכ”ל.

ואמנם הגם דהב”י כתב שם דנראה לו לסמוך על זה היכא דכבר נישאת אבל אם לא נישאת עדיין הדין עם החולק להצריכה גט משניהם כדברי הרמב”ם. ועיין בדרכי משה הארוך שהביא את התשובה הנ”ל וכתב ג”כ שנ”ל דיש לסמוך על זה אם כבר נישאת אבל אם לא נישאת עדיין צריכה גט. ודבריו אלה הביאם הט”ז בסוף סימן מ”ב מ”מ לדברינו לעיל אפשר שבמקום דחק ועיגון גם הם יודו וכמו שכתב לגבי קידושין בעד אחד שבמקום עיגון ודחק אין אנו חוששים.

וא”כ לפי זה הדרינן לדמעיקרא לומר שבכל טעם וטעם מהטעמים שכתבתי לעיל בפרק ג’ ובפרק זה יש בו די והותר לבטל הקידושין הנ”ל ואינה זקוקה לגט ואפילו גט לחומרא אין אנו מצריכינן לה כלל ועיקר, ובפרט בהצטרף שני הטעמים ובהצמדם יחד. אלא אמרתי בהיות טוב ולרווחא דמילתא הנני להוסיף בה עוד טעם נוסף שיש בוטעם לשבח ואי”ה יבואר בהרחבה רבה בפרק הבא.

 

פרק ה’

א. קידש לפני שנים ונמצא אחד מהם קרוב. אם בטלה כל העדות מדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

ב. היו יותר משני עדים, בשעת מעשה הקידושין ולא נצטרפו להעיד. אם יכולים להעיד היום, על הקידושין.

ג. הזמין שני עדים ונמצאו קרובים. אם יכולים להעיד אחרים שלא הוזמנו.

ד. אם יש הבדל אם ההזמנה היתה ע”י החתן עצמו. לאם הוזמנו מאליהן, או ע”י מסדר הקידושין.

 

א. קידש לפני שנים ונמצא אחד מהם קרוב וכו’.

א. הנה תחילת דינו ושורשו של האי דינא הוא במתניתין במסכת מכות דף ה’ ע”ב:

על פי שנים עדים או שלשה עדים יומת המת אם מתקיימת העדות בשנים למה פרטהכתוב בשלשה אלא להקיש שלשה לשנים כו’. ומה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה מנין אפילו מאהת”ל עדים אמר רבי יוסי במה דברים אמורים בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר רבי אומר אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות ואמתי בזמן שהתרו בהן אבל בזמן שלא התרו בהן מה יעשו שני אחין שראו באחד שהרג את הנפש.

ובגמרא בהמשך ו’ ע”א:

אמר רבי יוסי במה דברים אמורים וכו’. מה יעשו שני אחים וכו’: היכי אמרינן להו אמר רבא הכי אמרינן להו למיחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו אי אמרי לאסהודי אתו נמצא אחד קרוב או פסול עדותן בטילה אי אמרי למיחזי אתו מה יעשו שני אחין שראו באחד שהרג את הנפש: איתמר אמר רבי יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי ורב נחמן אומר הלכה כרבי.

ופירש רש”י שם ובסנהדרין ט’ ע”א. בד”ה בדיני נפשות: הטעם לרבי יוסי לחלק בין דיני נפשות לממונות. דבנפשות כתיב והצילו העדה דמהדרינן בתר זכותא לבטל העדותולא יהרג לא הוא ולא הם, אבל בממון למה יפסל הכשר מפני שנמצא עם הפסולים.

ובד”ה: למיחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו. לאסהודי אתיתון בשעת מעשה וכי אמרי דלאסהודי נתכוונו בשעת ראייה הוי להו עדים מחמת אותה כוונה בלבד ואע”פ שלאבאו לבית דין להעיד.

ובתוס’ שם בד”ה אמר רבי יוסי במה דברים אמורים בדיני נפשות:

פירש הקונטרס משום דכתיב והצילו העדה דמצוה לבטל העדות בקל כדי להציל הנפש. וקשה לפירושו דא”כ דיני ממונות נילף מינייהו דהא כתיב משפט אחד יהיה לכם. ועוד דבדיני ממונות נמי כתיב ע”פ שנים או ע”פ שלשה ונקיש שלשה לשנים לכך פירש ר”י דבדיני נפשות שייך שפיר למילף משנים דעדותן בטלה משום דמה שנים כי נמצאאחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה לגמרי ומעתה אינה מועלת לכלום הלכך בשלשה נמי כולם בטלים לגמרי אבל בדיני ממונות דבשנים נמי כי נמצא אחד מהן קרוב או פסול השני אינו בטל לגמרי דחייב לו שבועה לכך שלשה נמי נמצא אחד מהן קרוב או פסול תתקיים העדות בשאר עדים.

ב. ובכנסת הגדולה חלק חושן משפט טור סימן ל”ו ע”א שיטה מ”ד כתב:

כתבו התוס’ בפרק קמא דמכות בדיבור המתחיל אמר רבי יוסי וכו’. וז”ל: אומר ר”י דבדיני נפשות שפיר שייך למילף משנים דעדותן בטלה, משום דמה שנים כי נמצא אחדמהם קרוב או פסול עדותן בטלה לגמרי, ומעתה אינה מועלת לכלום הילכך בשלשה נמי כולם בטלים אבל בדיני ממונות דבשנים נמי כי נמצא אחד מהם קרוב אופסול השני אינו בטל לגמרי דחייב לו שבועה לכך אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול כשהם שלשה או יותר תתקיים העדות בשאר ע”כ. ויש מהמורים שלמדו מכאן שאף עלפי שנמצא אחד מהם קרוב או פסול לעד אחד מיהא מהני, ויש לחוש להצריכה גט כסברת הר”א ממיץ, וספר מצוות גדולות זכרונם לברכה. והר”א קפסאלי בתשובה כתיבתיד חלק עליהם וכתב דהתוס’ לא כתבו זה הלכה למעשה, והראיה דבפסקי תוס’ כתבו עדותן בטלה ולא חלקו כלל, ועוד שלא כתבו התוס’ ז”ל כן אלא לדעת רבי יוסי אבל לאלדעת רבי דהלכה כמותו, ואת”ל דהלכה כרבי יוסי לא כתבו כן אלא בדיני ממונות לא בדיני נפשות, ודיני קידושין לדיני נפשות דמיין ע”כ.

וראה נמי בכנסת הגדולה אבהע”ז סימן מ”ב אות י”ג דהביא חבל נביאים דסב”ל כהר”א קפסאלי הנ”ל.

והאמת היא שאחד מהדחיות שהר”א קפסאלי שהביא הכנסת הגדולה לדחות את היש מהמורים הנ”ל דדיני קידושין דמיין לדיני נפשות כתבו התוס’ להלן בד”ה שמואל אמרהלכה כרבי יוסי, ופלא שלא הביא לדחות גם מזה. ומדבריו נראה כאילו שזו סברא דנפשיה.

וז”ל:

קשה היאך מצינו ידינו ורגלינו כשנותנין גט שיש במעמד קרובים והיה לנו לומר דעדות הכשרים בטל והאי דומיא דדיני נפשות דשרינן אשת איש שיש בה מיתת בית דין, וטעם דפרישית לעיל גבי עדות נפשות שייך נמי בגט. וגם לרבי נמי קשה שפעמים יתכוין אחד מן הקרובים להעיד. לכך נראה לר”י דגם לרבי יוסי לא אמרו דעדותן בטלהאלא דוקא באותן שמעידים בפני בית דין אבל בשביל ראייה לחודה לא.

אלמא מדהקשו התו”ס כנ”ל משמע דסב”ל דקידושין לדיני נפשות דמיין וגם בהו אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

ג. ואמנם התוס’ כאן ובסנהדרין ד’ ט’ לא נקטו בדבריהם כי אם גיטין בלחוד ולא קידושין וע”כ היה לנו א”כ לחשוב שסב”ל כדברי היש מן המורים שבדברי הכנסת הגדולה שסב”ל שבקידושין לא אמרינן שעדותן בטלה. אלא דכשנדקדק בדבריהם מוכרחים אנו לומר שגיטין שנקטו לאו דוקא, משום דאותו טעם שנתנו לגיטין ששייך בהו עדות שבטלה מקצתה וכדבריהם לעיל בראש הדף בדיבור אמר רבי יוסי, שייך נמי גם בקידושין, וזהו כוונתם בדבריהם שאמרו וטעם דפרישית לעיל גבי עדות נפשות שייך נמי בגט.

ועוד הנה הוא לנו מפורש בדבריהם בבבא בתרא דף קי”ד ע”א בד”ה אבל בלילה וכו’. כתבו משמו של ר”י וז”ל: ועוד אומר ר”י דהתם נמי בכוונה לחודה שנתכוונו להעיד בשעת ראייה לא היתה עדותן בטלה אלא כשהעידו אח”כ בב”ד דאי לא תימא הכי אין לך גט כשר כשנותנין בפני קרובין או קידושין אם נתכוונו להעיד. וכו’. אלמא שגיטין שכתבו הכא לאו דוקא.

אלא דיקשה לנו לשונם, “והאי דומיא דדיני נפשות דשרינן אשת איש שיש בה מיתת בית דין”, דמזה משמע דכוונתם היא דאין להקשות מקידושין. ותמיהה זו תתבאר לנו ע”פ מה שכתב הרשב”א בתשובה בחלק ג’ סימן קי”א וז”ל:

כך נראה לי באמת דעדי קידושין אין צריכין דרישה וחקירה, דהשתא מיהא לאו אדיני נפשות קא מסהדי, מה שאין כן לרבי עקיבא בעדי מיתה דהיא אסורה לכל והבא עליה במיתה והשתא שריה לה על פי עד זה לעלמא, וכלישנא ממש דאמרינן התם ומר סבר כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא כדיני נפשות דמי. ואע”ג דבקידושין אפשר דאתי לדיני נפשות, מ”מ השתא מיהא לאו בנפשות מסהדי.

ד. והאמת היא שכך באמת למד רבנו עקיבא איגר בתשובותיו בסימן צ”ד דכוונת התוס’ להקשות דהוי כנפשות מתרי טעמי. האחד, מסברא כיון דבא לידי נפשות, והשני דשייך ביה הדרשא דשלשה דומיא דשנים דמה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול וכו’, דדוקא בממון דשנים גופא ג”כ אינו בטל לגמרי, דעד אחד קם לשבועה, משא”כ בגיטין. משו”ה נקטו בדבריהם רק גיטין דאילו בקידושין ליכא למיפרך מטעמא קמא, דקידושין לא דמי לנפשות בזה, דלא מקרי בא לידי נפשות וכדדייקו בלשונם דשריא אשת איש דיש בה מיתת בית דין. והיינו ממש כסברת רשב”א הנ”ל, והשתא אתי כמין חומר דברי הרא”ש שעוד יובא להלן דהזכיר הקושיא בקוצר איך מצינו ידינו ורגלינובקידושין וגיטין. והיינו דכוונתו להקשות רק מכוח הסברא שניה של תוס’ דשייך ביה מה שנים וכו’, דזה שייך גם בקידושין.

הדרנא לדמעיקרא לומר דדברי התוס’ לא נתבארו לי היטב דלפי רבנו עקיבא איגר יקשה התוס’ דב”ב הנ”ל שכתבו דהקושיא גם מקידושין, וא”כ דבריהם סתרי אהדדי. אלא על כורחינו לומר דמוכרחים אנו לידחק ונאמר דהתוס’ לא סב”ל כדברי הרשב”א הנז”ל דקידושין לאו כדיני נפשות הם, אלא סבירא להו דמאחר ואפשר דאתי לדיני נפשות כנפשות דמי. וזה כוונת התוס’ והאי דומיא דדיני נפשות וכו’. וגיטין שנקטו התוספות הכא ובסנהדרין לאו דוקא אלא הו”ה קידושין, וכמו דבריהם דבמסכת ב”ב.

ה. וכדברים האלה שהשאלה גם מקידושין כתב מפורש רבינו הרא”ש בפ”ק דמכות סימן י”א וז”ל:

וא”ת לשמואל דפסיק הלכה כרבי יוסי וקרובין או פסולין בראייה בעלמא אפילו לא כיוונו להעיד היאך תמצא קידושין וגיטין כשירין שנעשין בפומבי וגם אליבא דרבי אם כיוונו להעיד הילכך נראה לפרש דלפי המסקנא דאמר רבא במקיימי דבר דיבר הכתוב אין קרובין ופסולין מבטלין העדות אא”כ באו והעידו בב”ד עם האחרים דלא מקרי עדות אלא אותן שבאין לקיים הדבר בפני ב”ד והאי דקאמר מה יעשו שני אחין שראו וכו’ כי כל הרואה דבר ערוה מחוייב להעיד לקיים מה שנאמר ובערת הרע מקרבך ובאין בערבוביא זה אחר זה בפני ב”ד ואין האחד יודע שכבר העיד אחיו הילכך שיילינן ליה ואם יאמר שבשעת מעשה לא כיוון להעיד העדות קיים. ע”כ.

ו. וכדברי התוס’ שהבאתי לעיל כתב רבינו הריטב”א בחידושיו למכות שם בד”ה ומה שנים וכו’. דלרבי יוסי משמע ליה דבדיני נפשות הוא דפשיטא לן דבשנים עדות שניהם בטלה. כי עד אחד בדיני נפשות אינו כלום. אבל בממון אפילו בשנים יכולים אנו לומר שאם נמצא אחד מהם פסול שחבירו עדותו קיימת לשבועה מיהת. ומיהו רבי עקיבא ורבי סברי דשפיר גמיר דיני ממונות מדיני נפשות, ומה התם עדות היחיד בטלה לגמרי אף בדיני ממונות בטלה לגמרי ואינו קם אפילו לשבועה ולכך חוזר ומלמדעל השלשה ועל המאה.

ובד”ה למיחזי אתיתו לאחר שהביא את דברי רש”י דכי אמרי דלאסהודי נתכוונו בשעת ראייה הוי להו עדים מחמת אותה כוונה בלבד ואע”פ שלא באו לבי”ד להעיד. הביא שגם נכדו הרשב”ם ז”ל כתב כדבריו בפרק יש נוחלין ב”ב קי”ג ע”ב גבי ההיא דשנים נכנסו לבקר את החולה.

אלא שהוא הקשה עליהם דמה סברא היא זו לומר כי לפי שמתכוון בשעת ראייה להיות עד, יהא קרוי עד שלא להיות דיין ולפסול את הכשרים בכוונתו. ועוד, דא”כ היינוצריכין לסיים עדים בשעת קידושין שאם לא כן, ויש שם שום קרוב אולי נתכוון להיות עד ופוסל את כולם, והוה להן מקדש בעדים פסולין כמקדש בלא עדים שאין קידושיו כלום, ואנן בהדיא קיימ”ל דבקידושין לא צריך לומר אתם עדי, ולא שני לן בין במקדש ביחידים או ברבים בפני אביה או קרובים, ואע”פ שנהגו בקצת מקומות לסיים עדיםבקידושין, לא משורת דין התלמוד עושין אלא לפי שחשו לפירוש רש”י ז”ל. ולכן מכוח זה פירש כדברי ר”ח שהנכון הוא שאין השאלה הזאת אלא בשעת ביאתם לבי”ד להעיד שאם לא באו הקרוב ופסול לב”ד לא נפסלו הכשרים, וכמו שכבר הסברנו לעיל משם התוס’ והרא”ש.

עכ”פ למדנו מדברי הריטב”א גם דבר נוסף, והוא: ישוב לשאלת התוס’ על רש”י ודעמיה דאיך מצינו ידינו ורגלינו בקידושין שנעשו במעמד קרובים. דלדבריו בזה שהיו מסיימים עדים, ליכא למיחש לקרובים שהיו במעמד הקידושין.

ועיין עוד לתומים סימן צ’ ס”ק י”ד, וח”ס חו”מ סימן י”ג שכתבו שלטעם רש”י שכתב דהטעם שרק בדיני נפשות אמרינן נמצא קרוב או פסול משום והצילו העדה, לא קשה, דגיטין וקידושין הוי כדיני ממונות.

ז. אלא דמדברי הריטב”א הנ”ל נראה שמה שנהגו לייחד עדים אינו מן הדין כלל, אלא לפי שחשו לפירוש רש”י. וראה נמי בנמוקי יוסף בסנהדרין שהביא ג”כ למנהג זה.

ובסמ”ק סימן קפ”ג אות ז’ כתב ג”כ דמ”מ צריך לברר עדים בגיטין וקידושין דאם לא כן כולהו עדים ורגילות הוא ששם עומדין קרוביו וקרובי האשה והוו להו נמצא אחד מהם קרוב ופסול ועדותן בטלה כדאמרינן גבי דיני נפשות דחשבינן היתר ערוה כדיני נפשות. וכו’.

ח. ובחידושי הרמב”ן לב”ב ד’ קי”ג ע”ב כתב:

ומעשים בכל יום בקידושין וכתובות דמכנפי קרובים ורחוקים, ולא פסלינן סהדותייהו דרחוקים, ומקיימים העדות בשאר, ואפשר לומר שכל זמן שלא באו לבית דין מסתמא הקרובים לא כיוונו להעיד, והתם בפרק קמא דמכות דאמרינן שצריכים להשאל, היינו משום שבאו לבית דין, אלא שאינו מנהג אלא לזמן שם שני עדים כשרים להיות הם עדים ולא השאר. ע”כ.

ובחידושי הריטב”א לקידושין ד’ מ”ג ע”א בד”ה אתמר רב אמר שליח דקידושין נעשה עד וכו’ כתב וז”ל:

מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים או קרובים צריך לייחד עדי הקידושין, דאי לא כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולם בטלה, ואע”ג דאמרינן למיחזי אתינא, דכי אמרינן התם דאמרינן להו למיחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון, ואי אמרי למיחזי אתינן תתקיים העדות בשאר, היינו בדיני ממונות ובדיני נפשות שאין העדות מתקיימת עד שבאין לבית דין, ושעת ראייה לא חשיבא עדות. אבל הכא בקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמילתא שקידשה אינה מקודשת בלא עדות ואין לקידושין קיום ללא עדות וגזירת הכתוב הוא, וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן, וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטלה, דומיא דבעלמא כשיש צירוף פסולי עדות כשבאין להעיד בבית דין שעדות כולן בטלה, וכי אמרינן למיחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון, היינו היכא דאתו למיחזי בשעת מעשה כך הורה רבנו נר”ו הלכה למעשה, אבל אין זה דעת המפרשים ז”ל וראוי להחמיר.

ט. וכן כתב רבנו קרשקש וידאל בחידושיו על מסכת גיטין המיוחסים לריטב”א ונדפסו על שמו בדף י”ח ע”ב בד”ה אמר לעשרה וזו לשונו:

ואומר רבינו נר”ו שבקידושין שאין הענין תלוי אלא בראיית העדים, שאף על פי שקידשה וידוע הדבר כל שלא קידש בעדים אינה מקודשת, וראיית העדים היא שעושה מעשה הקידושין. כל זמן שיהיה שם קרוב או פסול אין הקידושין כלום, שעדות הכשרים בטלה, שהרי זה כמו בעלמא שאם באים כולם להעיד בבית דין בטלה עדותם, משום דהכא עיקר עדותם היא עכשיו בראייתם. וכמו שבאים כולם להעיד דמי, הילכך עדות כולם בטלה. ומיהו שפיר דמי להצריכה גט לחומרא, זוהי סברת רבינו ונכונה היא. עכ”ל.

ודבריו אלה סותרים את מה שהוא כתב במסכת מכות שכבר הבאתי לעיל והוא דדיני ממונות ודיני נפשות ודיני קידושין שוין הם דאפילו אם בשעת המעשה בא להעיד לא נפסלה העדות, ורק אם באו לבית דין להעיד אמרינן דנמצא קרוב או פסול בטלה עדותן כדברי התוספות והרא”ש.

י. ועיין בשו”ת לר”י בן הרא”ש בסימן פ”א שעמד על הסתירה שבדברי רבנו ומסקנתו שהוא אימץ והביא דבריו אלה דלעיל במהדורא בתרא שבמסכת קידושין הנ”ל.

יא. ובענין הנ”ל דבעי יחוד עדים בשעת הקידושין, הרבה פוסקים תפסו זאת לעצה ולהלכה. והנה לנו עוד בזה דברי רבינו הש”ך בחו”מ סימן ל”ו סק”ח באמצע הדיבור וז”ל:

ולענין מה שהקשו התוס’ והרא”ש וסיעתם האיך תמצא גיטין וקידושין כשרים שנעשו בפומבי במעמד קרובים. יש לומר דלדידן האידנא פשיטא דכשר. דהא מזמנים עדיםכשרים מיוחדים לכך, וא”כ פשיטא דהקרובים אינן מכוונים להעיד, ואפילו יכוונו להעיד אינו פוסל, דכיון דמזמנים עדים לכך, הרי אנו מוציאים כל האחרים מכלל העדות, ולאו כל כמינייהו דקרובים ופסולים להיות עדות בעל כורחנו. וכ”כ מה”ר פרץ בהגהות סמ”ק סימן קפ”ג אות ז’ וז”ל: צריך לברר עדים בגיטין וקידושין. דאל”כ רגילות הוא ששם עומדים קרובים ועדותן בטלה, וכן פירשו רבותינו וכן נהגו העולם, עכ”ל. ואולי גם בזמן הש”ס נהגו כן, או שהיו נוהגים שלא להיות קרוב או פסול בשעת גיטין וקידושין. וכו’ ע”כ.

ובהמשך הדיבור הביא את דברי הרמב”ן שכבר הבאתי לעיל שגם הוא כתב שמנהג הוא לזמן עדים בשעת הקידושין.

ומדברי הש”ך הנ”ל למדתי כי אולי אפשר לפרש ולומר שלרש”י הייחוד עדים הוא מן הדין. וכנראה שלזה התכוון רבינו הש”ך במה שכתב ואולי גם בזמן הש”ס נהגו כן. וכלומר דמדינא נהגו כך כבר מזמן ולא שחודש דבר זה רק היום ומחמת החשש כנ”ל. ורש”י שפירש כך ולא חשש מזה, דבר זה מפני שכך היה ידוע לו שכך נהגו.

ועכ”פ כל הראשונים פסקו כרבי וכהכרעת רב נחמן בגמרא שם דקיימ”ל כוותיה בדיני. ועוד שבסנהדרין ט’, רבינא שהוא בתראה מוקי רבי מאיר כרבי יוסי ורבנן כרבי אלמאכרבי סבירא ליה.

ועיין להריטב”א שם ובראשונים דהסיקו דכיון דהילכתא כרבי וכדאיתא לקמן שמעינן נמי מינה דבדיני ממונות שנמצא אחד מהם קרוב אין העד הכשר שנשאר קם לשבועה וכן כתבו הגאונים ז”ל.

יב. ואלה דברי הרמב”ם בפרק ה’ מהלכות עדות הלכה ג’ ד’ ה’

וכל מקום שעד אחד מועיל אשה ופסול כמו כן מעידים חוץ מעד אחד של שבועה שאין מחייבין שבועה אלא בעדות כשר הראוי להצטרף עם אחר ויתחייב זה הנשבע ממון על פיו. על פי שנים עדים או על פי שלשה עדים לעשות שלשה כשנים מה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול בטל העדות אף שלשה והוא הדין למאה נמצא אחד מהן קרוב או פסול בטלה העדות בין בדיני ממונות בין בדיני נפשות. במה דברים אמורים בזמן שנתכוונו כולן להעיד אבל אם לא נתכוונו כולם להעיד מה יעשו שני אחים בכללהעם וראו העם כשהרג זה את זה או כשחבל בו או כשחטף חפץ מידו. וכיצד בודקים את הדבר כשיבואו לבית דין עדים מרובים. כת אחת אומר להן כשראיתם זה שהרג או חבל להעיד או לראות. כל מי שאומר לא להעיד עליו אלא לראות מה הדבר ובכלל העם באתי מפרישין אותו וכל מי שאומר לא הייתי עומד אלא להעיד ולכוין העדות מפרישין אותו אם נמצא באלו שנתכוונו להעיד קרוב או פסול עדות כולם בטלה. במה דברים אמורים כשהיה בהם קרוב או פסול אבל אם כולם כשרים אחד שנתכוון להעידאו שלא נתכוון להעיד הואיל וראה הדבר וכיון עדותו והיה שם התראה חותכין הדין על פיו בין בדיני ממונות בין בדיני נפשות.

ובכסף משנה שם הלכה ה’:

וכיצד בודקים את הדבר שם דף ו’ היכי אמרינן להו פירוש לקרוב ולפסול למבדקינהו אם מתחילה לעדות נתכוונו למיחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו אי אמרי לאסהודי אתו נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטילה אי אמרי למחזי אתו מה יעשו שני אחים שראו באחד שהרג את הנפש ודעת רבינו לפרשה כפשטה דהיינו דאמרינן להו מתחילה כשראיתם העדות נתכוונתם להעיד או לראות הדבר כפרש”י ורשב”ם.

וכדבריו אלה כתב בספרו ב”י חו”מ סימן ל”ו בתחילת הסימן שדעת הרמב”ם היא כפירוש רש”י ורשב”ם הנ”ל. ובסוף הסימן הביא וכתב משם הרשב”א. וז”ל:

כתב הרשב”א בתשובה מה שנסתפק לך בעדות שנמצא אחד מהם קרוב או פסול דאמרו דבטל כולה אם בטלה ואפילו כמלוה על פה אינה ואפילו אין משביעין על הכשרים או לא נ”ל דודאי בטלה לגמרי קאמר דכל שבאו להעיד ונצטרפו מדעת נפסלה ונתבטלה אותה עדות לגמרי.

יג. ובאוצר הפוסקים שם הביא שגם לגבי קידושין אמרינן כן, שבשו”ת הב”י סימן ב’ כתב דאפילו להמחמירים בקידושין בפני עד אחד היינו בעד אחד לבדו, אבל היכאשנמצא אחד מהעדים פסול כגון בנידון דידן אין כאן עדות כלל. וכ”כ רבנו ירוחם נכ”ב ח”ב בשם הרמ”ה הביאו הב”י בסוף הסימן דהמקדש בפני שני עדים והאחד מהם קרוב מתירים אותה לינשא לכתחילה בלא גט. ועיין עוד שם שהביא חבל נביאים דכולם סב”ל דהאשה מותרת גם להחוששים לקידושי עד אחד. ומהם במשפטי שמואל סימן פ”גובסימן קכ”ד. כנה”ג חו”מ רס”י ל”ו בשם ה”ר אליהו קאפסאלי בתשובה כ”י. וכנה”ג אבהע”ז הגב”י אות י”ג בשם שו”ת מהרשד”ם סימן ר”כ משנה למלך פ”ד דאישות הל’ ו’.ערך השלחן סק”ח. תעלומות לב ח”ד סימן י”ג כרך של רומי סימן כ”ד. ובכנה”ג כאן ובתשובתו בעדות ליעקב להר”י די בוטון כתב שכבר העלה שאין לחוש לדברי החולקים.

וכן כתבו טעם אחד להתיר בנידוניהם, דבנמצא אחד מהעדים קרוב או פסול והיה באופן המבואר בחו”מ שעדותן בטלה, אין כאן עדות כלל. במשחא דרבותא בתשובה שבחלק החי’ של הרמ”ר אלפאסי. שו”ת רבי עקיבא איגר מהדו”ת סימן נ”ו ועיין עוד שם באריכות שהביא מעוד חבל נביאים דסב”ל כן.

וכשיטתו זו שבב”י פסק בשו”ע חו”מ סימן ל”ו סעיף א’ וזו לשונו:

עדים רבים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה במה דברים אמורים בזמן שנתכוונו כולן להעיד אבל אם לא נתכוונו כולם להעיד תתקיים העדות בשאר וכיצד בודקים הדבר אומרים להם בית דין כשראיתם דבר זה באתם כדי להעיד או כדי לראות בלבד כל מי שאומר להעיד באתי מפרישים אותו אם נמצא באלו שנתכוונו להעידקרוב או פסול עדותן בטלה ואם היו כל העדים כשרים אחד שנתכוון להעיד ואחד שלא נתכוון להעיד וראה הדבר וכיון עדותו חותכין הדין על פי עדותו. ויש אומרים שאפילו כיוון לראות כדי להעיד אינו פוסל אלא א”כ בא לבית דין והעיד דתרתי בעינן כיוון לראות כדי להעיד ובא לבית דין והעיד.

וא”כ הנה התברר לנו דמלבד שמרן פסק כרבי דבין בדיני ממונות ובין בדיני נפשות אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכדעת כל הפוסקים, אלא דגם סתם לנו להלכה כדעת הרמב”ם ורש”י ורשב”ם ודעמייהו שבכיוון להעיד בשעת מעשה לבר סגי, ואילו דעת התוס’ והרא”ש שכתבו דתרתי בעינן כיוון לראות כדי להעיד ובא לב”ד והעיד, הביא רק בשם יש אומרים, וידוע שההלכה היא כסתם דמסורת היא בידינו מגדולי הפוסקים שהסברא שהביא בסתם היא העיקרית.

יד. ורבנו הש”ך בחו”מ סימן ל”ו סק”ח אימץ ופסק ג”כ כדברי מרן. וזו לשונו:

ויש אומרים וכו’. דתרתי בעינן וכו’. הוא דעת התוס’ והרא”ש ואע”פ שכן נראה ג”כ דעת הרשב”א והר”ן ומביאם ב”י לעיל סימן ז’ גבי אין עד נעשה דיין מ”מ נ”ל עיקר בהא כהרמב”ם והרמ”ה ורש”י ורשב”ם פרק יש נוחלין דבכיוון לחוד סגי אפילו לא העידו אח”כ דהא לא אדכר כלל במתניתין או בש”ס דבעינן שיעידו אח”כ ואדרבא פשטא דמתניתין משמע דבין לרבי ובין לרבי יוסי בכיוונו להעיד לחוד נצטרפו. וכו’.

טו. וא”כ מעתה ולפי זה חלה עלינו חובה לבאר דברי הרמ”א באבהע”ז סימן מ”ב סעיף ב’ שכתב. וזו לשונו:

וכן אם קידש לפני שנים והאחד מהם קרוב הוי כמקדש לפני עד אחד.

והנה ברמ”א הנ”ל וכן בספר הלבוש שהביא ג”כ דין זה, לא ציינו בדבריהם מאיפה הוא מקומו ומקורו, והמפרשים התקשו בדבריהם למה הוי כמקדש בפני עד אחד ולא נפסל הכשר מטעם הדין דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דנתבטלה כל העדות, כנפסק בחו”מ וכמו שהבאתי לעיל.

ואפשר לומר דהנה יש מי שסובר דבגיטין וקידושין לא שייך כלל האך דינא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה. שכן מצאנו לאחד הראשונים הוא רבינו ישעיה דיטראני הביאו תשובות בשמים ראש בסימן ל”ז דסב”ל דהאך דינא דנמצא אחד מהן קרוב או פסול לא נאמר לענין גיטין וקידושין. ועי”ש שהאריך בראיותיו. וראה עוד שם בכסא דהרסנא שכתב שיתכן שזו סברת רבני שפיירא שהוזכירו בשו”ת מהר”ם פדוואה שהובאה להלן. ועיין בנוב”י במהדו”ת סימן ע”ו שצידד לומר כדבריו, הביאו הפתחי תשובה שם סק”ט. וראה נמי בפתחי תשובה שם ס”ק י”א דהביא משם החתם סופר דמוכיח שהאבני מלואים והקצות החושן סב”ל נמי דבגיטין וקידושין לא אמרינן דתתבטל העדות.

טז. וזה לשונו של האבני מילואים באבהע”ז סימן מ”ב או”ק ו’:

ובעיקר הקושיא שהקשו הראשונים על גיטין וקידושין שנעשו בפומבי ונמצאו שקרובים ופסולים. ונראה לענ”ד ליישב לולי דבריהם. והוא דהרא”ש כתב בפ”ק דמכות דף ו’ זה לשונו: ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשרים ועמדו שם קרובים ופסולים אפילו אם כיונו להעיד ובאו והעידו בב”ד לא נתבטלה עדות הכשרים דכיון שייחד את עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה ממונו דהא דקאמר הש”ס דשיילינן להו אי למיחזי אתיתו אי לאסהודי אתיתו היינו דבר הנעשה ברוב עם בלא הזמנת עדים ובאו כולם להעיד אבל המזמין את עדיו והוציא את האחרים מכלל עדים לא כל כמינייהו לבטל העדות וכן כשאדם צריך לעדות ומצוה לאחרים להחרים כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד ובאו בערבוביא והעידו כשרים ופסולים ראיתי רבותי דנין שלא נתבטלה עדות הכשרים שלא היו כוונתן בראייתן להעיד ע”ש. וכן פסק בטור חו”מ סי’ ל”ו וע”ש בד”מ שכתב דאפי’ בשעת מעשה כשאומר כל מי שיודע לעדות יצטרך לבוא ולהעיד ע”ש:

ולפ”ז כיון שבגיטין ובקידושין צריך עדים לגוף הדבר וצריך לכוין לעדות וכמו שיבואר לפנינו לקמן א”כ כי היכי דאם היה מייחד עדים בפירוש לכשרים כוונתו ומהני וה”נ אפילו בסתמא כל שמכוין לעדים אמרינן ודאי כוונתו היה לעדים כשרים הראויין להעיד ולא אמרינן נמצא אחד קרוב או פסול עדותן בטלה אלא בדיני נפשות דליכא יחוד לעדים או בדיני ממונות דלא איברי סהדי אלא לשיקרי ולא מכוין המלוה לעדים כלל אבל כל היכי דבעי כוונה לעדים כמו בגיטין וקידושין דהאיש והאשה צריכים שניהם כוונה שיהיו הקידושין בעדים והמקדש בלא עדים לא הוי קידושין כלל וכל מכוין לעדים דעתו על הכשרים ותו לא מיפסל ע”י קרובים או פסולים וזה ברור.

וכן כתב עוד בקצות החושן סימן ל”ו סק”ו וז”ל:

… א”כ הו”ל כאומר בשעת מעשה כל מי שיודע יהיה עד דכוונתו לכשרים ולא משכחת נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אלא היכא דאין צריך עדים לגוף המעשה וגם לא ייחד את עדיו אבל קידושין וגיטין דצריך לכווין לעדים דאל”כ אין כאן קידושין וכל שמכווין לקדש בפני עדים ודאי דעתו על הכשרים ואין הפסולים כל כמינייהולהפסיד והוא נכון.

א”כ הנה מדברי האבני מילואים נראה דסב”ל שבקידושין שהעדים הם לקיום הדבר לא אמרינן בהו הדין דנמצא אחר מהן קרוב או פסול עדותם בטלה.

לפי זה אפשר לומר שזו גם כוונת רבינו הרמ”א לפסוק כן דהיינו שבא להשמיענו בזה דבקידושין לא שייך כלל האך דינא דנמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה. אלא סב”ל כדעת הפוסקים הנ”ל שסב”ל דבקידושין לא אמרינן כן.

יז. אלא דאי תימא הכי יקשה לנו מדוע נקט הרמ”א הדין בפני שנים ואחד קרוב דהוי כמקדש לפני עד אחד, דדין זה לא יתכן רק לדעת הסמ”ג דסבירא ליה דהמקדש בעדאחד חוששין לקידושין, ואמאי לא נקט לה בפני שלשה ואחד מהם קרוב דהוי כמקדש בפני שנים והיה שייך הדין אליבא דכו”ע.

ואולי אפשר לומר בזה דאי רק משום הא לא קשה. דהנה מצינו בשו”ת מהרי”א הלוי להגאון יצחק אהרן איטינגא זצ”ל בסימן קס”ז הביאו אוצר הפוסקים שכתב וז”ל:

דהיה מקום להבין דברי הרמ”א הנ”ל כך. הא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול ילפינן מדכתיב עפ”י שנים עדים או שלשה יקום דבר מקיש שלשה לשנים וכו’ וא”כ י”ל כיון דמוכח בקידושין ס”ה ע”ב דמאן דסב”ל דהמקדש בע”א חוששין לקידושין הוא משום דסב”ל דלא ילפינן דבר דבר מממון, ואף דבממון בעינן שני עדים בקידושין סגי בע”א, א”כ כמו דלא ילפינן קדושין מממון בגז”ש דדבר דבר לענין רישא דקרא דכתיב עפ”י שנים עדים וסגי בקידושין בע”א. כמו כן לא ילפינן קידושין מממון לענין ההיקש דמקיש שלשה לשנים, כיון דמחד קרא ילפינן תרוייהו. וממילא דלא אמרינן כלל בקידושין נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה וכו’, אבל להסוברים דלא חיישינן לקידושי ע”א וע”כ משום דילפינן דבר דבר מממון, ולדידהו גם בקידושין אמרינן דנמצא אחד מהם קרוב או פסול בטלה כל העדות, ולפי”ז אם קידשה בפני שלשה ואחד מהם קרוב ג”כ אין כאן עדות כלל, ולהכי לא כתב הרמ”א דין זה רק לשיטת הסמ”ג דסב”ל דחוששין לקידושין בע”א, וע”כ דלא יליף דבר דבר מממון וכמו כן לא ילפינן מממון דנמצא אחד מהם קרוב או פסול בטלה כל העדות, ומשו”ה נשאר עכ”פ קידושין בע”א וזה מדויק מאוד בלשון הרמ”א.

יח. ועיין עוד בפתחי תשובה אבהע”ז בסימן הנ”ל אות ח’ הביא תשובת רבי עקיבא איגר סי’ צ”ד בנדון השאלה שהיו שלשה עדים על הקידושין אך שנים מהם היו תרי גיסי להדדי. וכתב שם באופן אחד דיש לדון בזה מצד דברי הרמ”א בקידש בפני שנים ואחד מהם קרוב הוי כקידש בפני עד אחד. א”כ ממילא בקידש בשלשה ואחד מהם קרוב הוי קידושין בשני עדים.

וכתב שם תלתא טעמי לשבח על מה דנקט הרמ”א ז”ל הדין בשנים דשייך רק להסוברים דמקדש בעד אחד חוששין לקידושין ולא נקט לה במקדש בשלשה ואחד מהם קרוב דהיה שייך הדין לכו”ע:

ומדבריו מבואר שלא כדברי אלה דסברי שגם בקידושין אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, אלא דבכל ענין חושש הרמ”א ז”ל להחמיר בקידושין דגם בנמצא אחדקרוב או פסול אין כל העדות בטל וכדעת המורה שהובא במהר”ם פדוואה סימן ל”ז דס”ל דהלכה כרבי יוסי דבדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ומדמי קידושין לדיני ממונות.

וביתר ביאור מתפרש, מאחר דיש מן המפרשים שכתבו דמקור הדין של הרמ”א הוא בשו”ת מהר”מ פדוואה שהביא בשם אחד מהמורים שהורה כן ונידונו שם בקידש בפנישני אחים, משו”ה העתיקו כן הרמ”א כדבריו. או שאפשר לומר דכוונת הרמ”א דנקט דבריו בשנים, שבא להשמיענו בזה רבותא יותר דהיינו דחוששין גם לתרי חומרי ביחדבקידושין, א’. לדון דנמצא אחד מהם קרוב או פסול אין כל העדות בטל, וב’. גם לדון דמקדש בעד אחד דחוששין לקידושין. אבל אין הכי נמי דהו”ה בשלשה ונמצא אחד מהםקרוב או פסול תתקיים העדות בשאר אליבא דכו”ע, דבקידושין לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

וע”ש ברעק”א שכתב עוד דסברא זו דמדמה קידושין לדיני ממונות לא שייכא אלא למ”ד דהמקדש בעד אחד חוששין לקידושין, דאז אי אפשר לומר כמו בדיני נפשות מהשנים אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה וכו’. ולפי”ז גם בקידש לפני שלשה ואחד מהם קרוב, לא נידון דתתקיים העדות בשאר אלא דוקא להנך פוסקים דמקדש בעד אחד חוששין לקידושין. דאילו למ”ד אין חוששין דמי לנפשות דשייך ביה מה שנים וכו’. משום הכי נקט הרמ”א בקיצור, דגם במקדש בשני עדים ואחד מהםקרוב צריכים אנו לחוש רק להך שיטה דמקדש בעד אחד חוששין לקידושין.

ואפשר להסביר דקשה יהיה לנו לומר שזו סברת הרמ”א דהיינו דסב”ל כסברת הבשמים ראש בשם רבי ישעיה דיטראני שכתב שלדעתו האך דינא דנמצא אחדקרוב או פסול לא נאמר לענין גיטין וקידושין. דהנה ידוע שעל ספר הבשמים ראש הנ”ל יצאו כבר גדולי רבני אשכנז לערער עליו ונמנו וגמרו שאין למדים ממנו אלא מצדהאמור ולא מצד מי שנאמר בשמו. ועיין שם בכסא דהרסנא על הבשמים ראש שכתב להגיה עליו שרוב הפוסקים לא סברי כרבינו בעל התשובה בהך דנמצא אחד קרוב או פסול, אלא דאיתא אף בדבר שבערוה.

והגאון בעל ערך השלחן באבהע”ז סימן מ”ב סק”ב כתב לדחות דברי הבשמים, וכתב כי רוב הפוסקים סבירא להו שדין זה שייך גם בקידושין.

יט. ועיין בשדי חמד מערכת דברי חכמים סימן ע”ד בד”ה ומ”ש שם: שהביא לדחות דברי השואל ומשיב מ”ת סימן ל”ז שכתב שצדקו דברי האבני מילואים הנ”ל. וכתב עלדבריו שלפי הנראה שיש סתירה לסברתו מכל רבותינו הראשונים, ומכללם התוספות הרא”ש הרמב”ן והרשב”א שמדבריהם מובן היפך דברי האבני מילואים הנ”ל שהריפלפלו שם במכות על הקידושין וגיטין הנעשים בפומבי במעמד קרובים ופסולים והוצרכו ליישב ולתת טעם כל אחד וכדאית ליה למה לא נפסול עדות הכשרים מפני צירופם,ולפי דברי האבני מילואים שכתב שבקידושין שהעדים הם לקיום דבר לא שייך בהו האך דינא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה. אין מקום לקושיתם.

ועיין עוד בשדי חמד הנ”ל שכתב עוד לתמוה דלפי הנראה כוונת האבני מילואים היא לומר דאע”ג דלא ייחד עדים כשרים מכל מקום כיון דדינא הוא דבעינן עדים לגוף הדברהוה ליה כאילו ייחד עדים כשרים. ואם לכך נתכוון הנה מדברי הריטב”א בקידושין דף מג’ מתבאר להיפך שהרי כתב דבקידושין צריך לייחד עדי הקידושין בפירוש דאל”כ הוהליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואף דלמיחזי קאתו ובכה”ג בדיני ממונות כשר מ”מ בקידושין דאין העדות בא לאמת הדבר בלבד רק דאין לקידושין קיום בלא עדים לכןשעת ראייתם היא שעת העדות ואם נצטרף קרוב או פסול מתבטל עדות הכשרים עי”ש. הנה מפורש דלא סגי בלתי ייחוד עדים ולא אמרינן דהוה ליה כמייחד עדים.

ולבסוף הוא מסיים שמדברי האבני מילואים עצמו שכתב שלולא דברי הראשונים שהקשו על גיטין וקידושין שנעשים בפומבי וכו’. נ”ל ליישב וכו’. עי”ש. נמצא שכבר הרגיש שמדברי הראשונים שעמדו בזה לא משמע דסברי הכי אלא קידושין וגיטין שוו לשאר דברים ובכולהו אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ולא כתב זאת כי אם לפילפולא בעלמא ליישב דרך פילפול אבל מעולם לא עלה על דעתו לחלוק על כל רבותינו הראשונים הלכה למעשה.

וא”כ לפי זה יקשה לנו לומר שרבינו הרמ”א לא יסבור ככל הראשונים הנ”ל דסב”ל דלא כבשמים ראש הנ”ל. וכן כמו כל האחרונים שכבר הבאתי דעתם לעיל דסב”ל שאיןחילוק בין ממונות ונפשות לגיטין וקידושין דבכולהו אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

ומשום כך כנראה החלקת מחוקק סק”ו כתב על דברי רמ”א אלו, דהא דלא נפסל השני בצירופו לקרוב, משום דמיירי שלא נצטרף בשעת ראייה לדעת הרא”שדבעי תרתי, כיוון בשעת ראייה כדי להעיד, ובא לבית דין והעיד. או לדעת הרי”ף שנאמן לומר שלא הכיר בקורבתו. וכן כתב בבית שמואל בסק”ח באופן האחד, והוסיף דיש לומר גם כן דמיירי שלא נתכוון לשם עדות.

א”כ הנה מדברי שניהם למדים דהרמ”א התכוון לומר לנו רק זאת דהוי כמקדש לפני עד אחד ויש א”כ לחשוש לדעת הסמ”ג בזה, וזאת מאחר ולא כיוונו להעיד, אבל אם באמת כיוונו להעיד סב”ל דבטלה עדות כולם שגם בקידושין אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

כ. אלא דלפ”ז יקשה לנו דמאי אתא לאשמועינן בזה, דהא פשיטא שאם לא נצטרף להעיד נשארה עדות השני, ודעת הסמ”ג שחושש לעד אחד השמיענו כבר לעיל.

וראיתי באוצר הפוסקים בסימן הנ”ל שהביא ג”כ כנ”ל משם הסם חיי סימן ז’ דכתב בדעת הרמ”א וכן בדעת הלבוש שכתב כהרמ”א דהוי כמקדש לפני עד אחד, דהיינו דוקא כשלא כיונו להעיד וכו’ אבל אם כיונו להעיד בטלה עדות כולם וכו’. וכתב משם אביר יעקב סימן כ”ד דאע”ג דלפי”ז קשה דמאי אתא הרמ”א לאשמועינן, דהא פשיטא שאם לא נצטרפו נשאר עדות השאר בכשרים, וכו’. צ”ל דהוי ס”ד דדוקא היכא דאיכא שני עדים כשרים בהדי פסול, בזה אמרינן תתקיים העדות בשאר היכא שלא נצטרף עדותן, אבל בעד אחד כשר ועד אחד פסול אף שלא נצטרף וכו’ גרע יותר מעד אחד שהוא לבדו וכו’, והיה לנו לחשוב דאף לדעת החוששים לקידושי עד אחד בכגון דא לא חיישינן, קמ”ל דחיישינן.

כא. ואוצר הפוסקים בהמשך שם אות ג’ הביא מספר בית הילל והובא בקצרה בבאה”ט סק”ח דמקור דין הרמ”א הוא ע”פ דבריו בדרכי משה הארוך שהביא מרבנו ירוחם נכ”בח”ב קפ”ד ע”ג משם הרמ”ה וז”ל: המקדש בפני שני עדים והאחד מהם קרוב מתירין אותה להינשא לכתחילה בלא גט עכ”ל. והיינו משום דסב”ל דאין חוששין לקידושי עדאחד וכמ”ש המחבר בפנים, וע”ז כתב הרמ”א דזה תלוי בפלוגתא לכל חד כדאית ליה ולפי שיטת הסמ”ג שהביאו הרמ”א דחוששין לקידושי עד אחד, גם בנמצא אחד מהם קרוב יש לחוש. והא דלא אמרינן דבטלה כל העדות מטעם נמצא אחד מהם קרוב או פסול, וכמו דקיימ”ל בחו”מ בסי’ ל”ו, דהכא מיירי ששניהם מודים וכמו שכתב הרמ”אלעיל, וכבר קיי”ל הדין דעדות קרוב יש להכשיר אך משום גזה”כ הוא דאינם יכולים להעיד כדאיתא בחו”מ סימן ל”ג סעיף י’, וא”כ אף שאחד מהם קרוב אעפ”כ העדות שלהאחד קיים ולא בטל לגמרי, הואיל דמן הדין יש להכשיר עדותו כששניהם מודים, ואז אלימא ליה לחד הכשר שעדותו קיימת, והא דאמרינן שם בחו”מ דנמצא קראו”פ העדות בטלה לגמרי, היינו כשאין שניהם מודים. דאם מודה א”כ בלא”ה צריך לשלם וכו’, וא”כ גם כאן כשאין שניהם מודים אז אם נמצא אחד מהעדים קרוב בטלה העדות לגמרי, ולפי”ז משמע דדוקא כשנמצא אחד מהעדים קרוב אז כששניהם מודים אלימא ליה לחד דכשר שעדותו קיימת וכו’, אבל בנמצא אחד מהם פסול, שעדותו אף מן הדין פסול אז לא אלימא ליה לחד דכשר שעדותו קיימת, ואפשר שלזה כיוון הרמ”א שכתב רק שאחד מהם קרוב, ולא כתב אחד מהם פסול, משום דבחד מהם פסול כל העדותבטלה אף עדותו של הכשר, וכן משמע קצת מתשובת מהר”ם פדוואה סימן ל”ז ובלבוש כאן כתב בלשונו דאחד מהם קרוב או פסול, ולא ידעתי מנא ליה זה לפימה שכתבתי. וביותר שלא נמצא כלשון הזה בשום דוכתא, לא בשו”ע ולא בדרכי משה.

א”כ הנה לפי דברי הבית הילל יוצא ג”כ שהרמ”א סב”ל שגם בקידושין אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה שהרי כתב שדברי הרמ”א מתייחסים אך ורק שנמצא אחד מהעדים קרוב משא”כ בעדים שנמצא אחד מהם פסול אמרינן בהו דבטלה כולה.

כב. ואני הכותב עני אני אמינא דבשתים נפלא נפלאתי על דבריו ועל דברי הבאר היטב שהביאם וסמכם לדברי הרמ”א ושניהם רמזו לדברי המהר”ם פדוואה ז”ל.

הראשון: הא שכתב שהמקור לדברי הרמ”א הם דבריו שבדרכי משה משם רבנו ירוחם דהסביר דבריו משום דאין חוששין לקידושי עד אחד ומזה דייק שלמ”ד חוששיןלקידושי עד אחד בנמצא אחד מהם קרוב יש לחוש, כלומר שזה תלוי בשיטות של מקדש בפני עד אחד אי חוששין לקידושין אי לאו, וזה דוחק, דמי הכריחו לפרש שכן כוונת רבינו ירוחם, ולמה לא נפרש פשוט שכוונתו היא משום דאין שם עדות כלל ומדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכמו שביארו מרן ז”ל בשו”ת ב”י סימן ב’ שכבר הבאתי לעיל.

ובעודי עוסק בזה מצאתי שבדומה לזה ממש הקשה המשנה למלך בפרק ד’ דהילכות אישות הלכה ו’ אדברי הריב”ש שבסימן רס”ו שכתב על נידון דידיה “ולא נשאר אלא עד אחד מעיד על הקידושין וכו’. את”ל דעדותו קיימת ועד אחד בקידושין לאו כלום הוא וכו’. ואנוכי הרואה דאפילו עד אחד נמי ליכא באותו נידון דהא קיי”ל נמצא אחד מהםקרוב או פסול עדותם בטלה ואותם השני עדים הוזמנו מתחילה על הקידושין להעיד ג”כ וא”כ אפילו לסברת הסמ”ג דחייש למקדש בע”א הכא ליכא למיחש. וגם לקמן באותה תשובה כשבא הריב”ש לבטל עדותם לפי שהוזם בעדותו ולא נשאר בקידושין רק עדות וידאל אברהם וכו’. וכיון שכן הא קיימ”ל דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו. התם נמי קשה דלא היה צריך לטעם זה דתיפוק ליה משום דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דעדותן בטלה ונמצא דאין כאן אפילו עד אחד. וצ”ע.

כג. ואגב דאתו לידן דברי המשנה למלך הנ”ל אימא בהו מילתא ונאמר דיתכן ליישב תמיהתו על הריב”ש. דמה שלא כתב לבטל בנידונו עדות הכשר אלא משום דהוי מקדש בעד אחד, ולא קאמר דאף עד אחד ליכא משום דנתבטל ע”י צירוף הפסול. משום דהריב”ש סב”ל כדעת אלה שסב”ל דבקידושין לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולהולכן תפס לו טעם אחר. ודוק.

ואי תימא שקשה לומר שהריב”ש יגיד כך, ולא יסבור כדעת כל הפוסקים שסב”ל שאין חילוק בין נפשות לקידושין, וזאת משום כל הנימוקים שכבר מניתי לעיל.

כד. הנה יש לנו לומר בה עוד דבר והיינו שנאמר משום דסב”ל להריב”ש כמו שהסביר הבית שמואל באבהע”ז סימן מ”ב סק”ח. דלדעת הרא”ש ודעימיה שסב”ל שכדי לבטלעדות הכשרים בעינן תרתי כיונו להעיד וגם העידו בבי”ד ובחדא מינייהו לא סגי. א”כ בעדים המעידים על הקידושין לא אמרינן דתתבטל עדות הכשרים משום דמ”ששמתבטל העדות היינו לענין דהב”ד אין יכולים לפסוק על פיהם אבל בעת הקידושין עדין לא נתבטלה עדותם, א”כ הקידושין היו קידושין כשרים, א”כ אע”ג דהבי”ד אין יכולים לפסוק עפ”י עדותם, מ”מ המקדש קידש בפני כשרים, וכן אם קידש רק לפני שנים ואחד מהם קרוב והעידו כבר לפני הבי”ד מ”מ בעת הקידושין היה הקידושין לפני עד אחד.

כה. והקושי השני דהתקשתי בדבריהם הוא הא דרמזו שניהם אמהר”ם פדוואה, וכדי שנבין למה אמרי ורמיזו, הנה אציע קודם תוכן דברי רבנו המהר”ם פדוואה בתשובותיו סימן ל”ז בנידונו היה שאחד מעדי הקידושין היה פסול מחמת עבירה. וכתב דמאחר דהוא פסול להעיד מעתה גם העד השני הוא כמאן דליתא. ומה שאחד מן המורים רצהלהורות בזה שיש לחוש לחומרא להעדאת עד אחד וכו’ נראה שלא הרגיש במה דתנן בפר”ק דמכות מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול וכו’ אף שלשה כל העדות בטלהא”כ אין לדמות עד אחד שמעיד לבד לעד שנטפל לעוברי עבירה להצטרף עמהם ואם אולי היה דעת המורה כרבי יוסי שאמר שם בדיני ממונות תתקיים עדותן בשאר ולזהאמר בקידושין למ”ד חוששין לעד אחד ג”כ תתקיים העדות בעד הכשר וירצה לדמות קידושין לממון היה לו להביט שם דברי רבי החולק והלכה כרב נחמן דפוסק שם כרביוכן סוברים כל הפוסקים. גם לא אשער שטעה המורה ההוא וכו’. ואולי בדרך רחוקה יש ליישב ההוא מרבנן שרצה לדמות נדון דידן לההוא מעשה שנרמז בהגה”ה במרדכיבפרק האומר בקידושין ובסמ”ק במצות לקדש אשה שרבני שפייר”א חלקו על מהר”ם שהתיר נערה בלא גט שקבלה קידושין בפני שני עדים קרובים זה לזה קורבה דאורייתא ומכל מקום לא היה לו להורות כך אחר שמהר”ם הכה על קודקודם והראה להם טעותם מדברי ראבי”ה ועטור ורבינו שמחה ור”ת והרי”ף ומכל המורים.

כו. ועיין עוד שם בדבריו שהסביר טעמא דרבני שפייר”א כדי שלא נקשה עליהם דאיך טעו בדבר משנה וגמרא דמכות. והסביר שלדעתו טעמא דידהו גבי שנים קרובים דאין אחד מהם פסול כשהוא לבד ויועיל עדותו של כל אחד מהם לבד למ”ד חוששין לעד אחד לכך חבירו קרובו אינו פוסלו בצירופו שיחשב כמאן דליתיה דיהיה דבר הפך הסבר אלפי דעתם שכל אחר לבד יהיה כשר וכאשר הם יחד ידחה האחד את חבירו דאף אם הוא קרוב ופסול לחבירו אינו פסול לענין שמעיד עליו ולכך חששו לחומרא דאשת איש.אבל היכא דאחד פסול לענין שמעיד עליו לא עלה על לבם להכשיר אך ודאי הוא פוסל גם חבירו המתחבר עמו ובאופן זה יפרשו רבני שפייר”א שמעתא דמכות שלא תקשה עליהם שר”ל קורבא לבעלי דינין או פסולי עבירה. עכת”ד.

וא”כ עינינו הרואות שדעת המהר”ם פדוואה היא שרבני שפייר”א שחששו לקידושין בנמצא אחד מהם קרוב הם דברו אך ורק בעדים הקרובים אחד עם השני שכל אחד מהם בנפרד כשר לאותו ענין שמעיד עליו ושרק בזה הם חששו. משא”כ היכא שאחד העדים קרוב לבעלי הדבר, לאשה, או לבעל, או שהוא מפסולי העבירה שהוא פסול לאותו דבר שמעיד עליו, בזה לא עלה על לבם להכשיר.

כז. לפי זה בנידון דהרמ”א שהמדובר הוא בעד הקרוב לאחד מבעלי הדבר כי כך לשונו מראה ברור, “וכן אם קידש לפני שנים והאחד מהם קרוב הוי כמקדש לפני עד אחד”. הלשון “והאחד מהם קרוב” שבדבריו ברור הוא שהכוונה קרוב לאחד מבעלי הדבר, כי אם הכוונה “קרוב לעד” היה הלשון צריך להיות וכן אם קידש לפני שניעדים קרובים שאז הכוונה שהקירבא היא בין שני העדים. ואפילו הכי הרמ”א כותב דהו”ל כעד אחד ויש לחשוש לקידושין, ומעתה יבואו כמין חומר דברי בעל הלבוש שהוסיף בדבריו “או פסול” והקשה עליו הבית הילל דמניין לו זה. דזיל בתר טעמא דמאחר והרמ”א מדבר בקרוב לבעלי הדבר עצמם מעתה אין הבדל בין קרוב מסוג זה לפסול מחמת עבירה, לפי הסברו של המהר”ם פדוואה הנ”ל.

ועוד הנה לנו דברי הכנסת הגדולה באבן העזר בסימן מ”ב שהביא את רבינו ירוחם הנ”ל וכתב עליו נ”ב וה”ה אם נמצא אחד מהם פסול וכו’. ובשו”ת הב”י סימן ב’ כתבאנידון דידיה דאחד מן העדים פסול ועוד דמקדש בעד אחד שאמרו סמ”ג והמרדכי היינו מקדש בעד אחד לבדו אבל היכא שנמצא הא’ פסול כגון בנידון דידן אין כאן עדות כלל וכדתנן בסוף פ”ק דמכות שנים שנמצא אחד קרוב או פסול עדותן בטלה, וכ”כ רבינו ירוחם בשם הר”מ המקדש בפני שני עדים והאחד מהם קרוב מתירים אותה לינשא לכתחילה בלא גט. ע”כ. אלמא דהב”י והכנסת הגדולה לא חילקו בין קרוב ופסול ובחדא מחתא מחתינהו. ושניהם הבינו שדברי רבינו ירוחם שהזכיר בדבריו קרוב לאו דוקא קרוב אלא דה”ה פסול.

לפי זה אפשר לפרש שגם דברי הרמ”א בהגה”ה שנקט “קרוב” לאו דוקא קרוב דה”ה פסול וכדברי הלבוש שפירש כן וכדברי הבנת המהר”ם פדוואה הנ”ל.

כח. ואגב אומר שמדברי הב”י הנ”ל ובקטע אחר באותו סימן למדנו עוד דבר שחלק על דברי ההגה”ה הנ”ל. מדכתב שם דאפילו להמחמירים בקידושין בפני עד אחד היינו בעד אחד לבדו, אבל היכא שנמצא אחד מהעדים פסול כגון בנידון דידן אין כאן עדות כלל. וכ”כ רבנו ירוחם נכ”ב ח”ב בשם הרמ”ה דהמקדש בפני שני עדים והאחד מהם קרוב מתירים אותה לינשא לכתחילה בלא גט. ועיין עוד שם שהביא חבל נביאים דכולם סבירא להו דהאשה מותרת גם להחוששים לקידושי עד אחד.

לפי זה נחזור לדלעיל דאיך כתבו הבית הילל והבאר היטב משמו דכך משמע קצת מתשובות מהר”ם פדוואה, דלפי מה שהבאתי וכתבתי משמו לעיל לא קרב זה אל זה ואדרבא דבריו ברור מללו דקרוב לבעלי הדינין ופסול חד הוא שבכך מסביר המשנה במכות שלא תקשה ממנה ארבני שפיירא. וראה עוד בזה בש”ך חו”מ סימן ל”ו סק”כ.

הדרינן לומר שלפי המבואר עד עתה יוצא. שרוב בנין ורוב מנין של כלל הפוסקים סב”ל, דבנמצא אחד מהם קרוב או פסול, דאמרינן עדות כולן בטלה, לא שנא בנפשות, לא שנא בממונות, ולא שנא בגיטין וקידושין.

כט. ולפי זה לנידוננו דאחד מעדי הקידושין היה פסול להעיד בקידושין אלו דבעל אחות האשה המתקדשת הוא וכמו שהתברר, הרי דהתבטלה כל העדות ולא היו כלל עדים בקידושין אלו. וגם אי נימא דנחשוש לדעת התוס’ והרא”ש דתרתי בעינן כיונו להעיד ובאו לבי”ד והעידו, הנה יש לנו ספק נוסף דעת הרא”ה רבו של הריטב”א שהבאתי לעיל דלא כיונו דברי התוס’ והרא”ש אלא גבי ממונות ונפשות שאין העדות מתקיימת עד שבאין לבית דין, משא”כ גבי קידושין דשעת מעשה דידהו הוא שעת עדותן, וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטלה, דומיא דבעלמא כשיש צירוף פסולי עדות כשבאין להעיד בב”ד דאמרינן שעדות כולן בטלה.

ואם לחשך אדם לומר הנה בדין זה דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה מצינו בתשובות בית יוסף סימן י’ למרן ז”ל, הביאה הכנה”ג בחו”מ הגהות ב”י ריש סימן ל”ו ובנוב”י מהדו”ת סימן ע”ו דבפסולי עדות דרבנן לא אמרינן בטלה כולה. ועיין עוד לה בשו”ת אור לי לבעל השדי חמד סימן ע’ אות ג’ ואות ה’ ואות ח’ ואות י”ד שהביא ג”כ זה משמם. וא”כ בנידוננו דהפסול הוא פסול של קורבת אישות דיש שיטות שאינו אלא מדרבנן וכמו שהבאתי לעיל באריכות, א”כ מן התורה איכא עדות וצריכה גט עכ”פ מן התורה.

זה אינו דהנה הרב אורים ותומים בסוף סימן ל”ו כתב דליתנהו להני מילי בתשובת מרן. והביא להוכיח מדברי הריטב”א בסוף פ”ק דקידושין שגם בפסולים לעדות מדרבנןאמרינן דבטלה כל העדות.

שנסתפק שם בנוטל שכר להעיד דאמרו חז”ל דעדותו בטל אם מבטל כל העדות שהיה בצירופו והעלה דלא. “הואיל ואינו פסול גמור”. ודייק מינה, הא אילו היה פיסול גמור מדרבנן פוסל כל העדות, וכן נכון וברור לדינא מבלי פקפוק.

ל. ואמת הדבר כשעיינתי שם בתשובות בית יוסף ראיתי שאפשר לדייק מדברי הב”י כדברי האורים ותומים שכתב שם סברא לקיים הקידושין מפני שהיו שניים מלבד הפסול וע”כ אמרינן דלא אלים עדותו של הפסול מדרבנן כולי האי לבטל שניים הכשרים לגמרי שעמו דאין דבריו של אחד במקום שניים. ומשמע מזה שבשניים ואחד מהם פסול אפילו מדרבנן אמרינן שמתבטלת כל העדות כדברי האורים. ועיין שם גם בסימן ט’ שכתב כן משם הרב אברהם בן נחמייש ולא חלק עליו בזה.

ואפילו אם נרצה לומר שדברי בעל התומים לא מוסכמים. ועיין בשדי חמד מערכת דברי חכמים סימן ע”ב שמטיל ספק בדבריו והביא שלא הוזכר בדברי הריטב”א מ”ש בשמו התומים הלשון “הואיל ואינו פיסול גמור”. שמזה דייק את דינו. וכו’. בכל זאת אנא בדברי ניצב, וכמו שהוכחתי מדברי הב”י. ועיין שם בדברי השדי חמד בכל מה שכתב בענין זה באריכות.

ועוד בנידוננו דהאשה בה אנו דנים יושבת עגונה זה כבר כמה שנים ואין לה כל מרחם וע”כ כל טצדיקי שאנו נוכל לומר כדי להציל אותה מעגינותה חייבים אנו לעשות כי אין לנו דחק ועיגון גדול מכגון הא. וכבר הבאתי כל זה לעיל.

לא. והנה עוד לנו מה שכתב בזה רבי עקיבא איגר בסימן צ”ד הביאו הפתחי תשובה אבהע”ז סימן מ”ב אות ח’ שכתב על נידון השאלה דידיה שהיו שלשה עדים על הקידושיןאך שניים מהם היו תרי גיסי להדדי וכתב שם:

דיש לדון בזה מצד דברי הרמ”א בקידש בפני שניים ואחר מהם קרוב הוי כקידש בפני עד אחד א”כ ממילא בקידש בשלשה ואחד מהם קרוב הוי קידושין בשני עדים וכתבע”ז: אך ראוי לומר דלא החמיר בזה הרמ”א רק שלא בשעת הדחק לא מיבעיא בקידש בשנים. וכו’. דודאי אין לחוש בשעת הדחק דהא המקדש בעד אחד מיקל הרמ”א במקום דחק ועיגון אלא אף במקדש בשלשה ואחד מהם קרוב ג”כ אין לחוש במקום דחק דבאמת זה הדין הוא דוקא להנך הפוסקים דמקדש בע”א חוששין דאילו למ”ד אין חוששין ממילא קידושין דמי לנפשות ועדותן בטלה וכיון דהרמ”א מיקל במקדש בע”א במקום דחק ועיגון ממילא מקילין ודעה שניה שהיא דעת הרא”ש דבעינן גם הגדה בב”ד כתב שם ג”כ במקום דחק ועיגון בקידש בשלשה ואחד מהם קרוב או פסול דהא בהא תליא.

ובעין יצחק סי’ ס”ד בנידון עד אחד פסול גמור מחמת עבירה שנצטרף עם עד כשר בשעת ראייה ולא בשעת הגדה. אחר שהביא שנחלקו בזה הרי”ף והרא”ש אי חשיב צירוף לדון בזה דין נמצא אחד מהם קרוב או פסול, כתב דהא חזינן דבמקום עיגון יש להקל בקידושי עד אחד וכמו שכתב הרמ”א, וע”כ דאף שלא במקום עיגון לא הוי רק איסורקל, ולכן לו יהא דהוי ספק השקול בדין אם הלכה כהרי”ף דבשעת ראייה מצטרפי ונפסלו מיד, או כהרא”ש והתוס’ דבעינן גם שיבואו לבי”ד, הדין נותן לדון בזה ספיקא בדרבנן לקולא, וגם יש לדון בזה דין ס”ס ספק אחד שמא הלכה כהסוברים דאין לחוש כלל לקידושי עד אחד וכשיטת רוב הפוסקים, ואף דנימא לחוש למיעוט פוסקים המחמירים בקידושי עד אחד, עכ”ז הא יש עוד ספק שמא הלכה כהרי”ף, ובפרט שנראה שיטת המחבר בחו”מ שסתם כדעה קמייתא כהרי”ף דנפסלו משעת הראייה לבד. ודעה שניה שהיא שיטת הרא”ש דבעינן גם הגדה בבי”ד כתב שם בשם י”א, וזה כללא בידינו דלדינא העיקר כשיטה הראשונה. וגם הש”ך שם סק”ח הכריע כשיטת הרי”ף, וע”כ אין לנו לחוש בכה”ג לשיטת הרא”ש וכו’, ואין לחוש בזה לקידושין כלל.

והרני להוסיף בזה עוד דבר ואומר כי לא כתבתי זאת כי אם לרווחא דמילתא בעלמא. משום שהרי כבר ביררתי לעיל שרוב בנין ומנין של מפרשי הרמב”ם והפוסקים סב”ל שפיסול עדות בעל אחות אשתו דאורייתא הוא, וא”כ לנידוננו אין נפקא מינה לדינא בדין זה דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אם הוא דוקא בפסולים לעדות מן התורה הדין כן. או אף בפסולים מדרבנן. שפיסול עד זה בנידוננו דאורייתא הוא ולכ”ע בטלה כל העדות, והו”ל כמקדש שלא בעדים שאין קידושיו כלום ואינה צריכה שום גט אפילו לחומרא.

ב. היו יותר משני עדים בשעת מעשה הקידושין ולא נצטרפו להעיד. אם יכולים להעיד היום על הקידושין.

לב. ומה שיש לדקדק בזה הוא כי הנה מרן בשו”ע אבהע”ז סימן מ”ב הלכה ד’ פסק וז”ל:

קידש בפני עדים אפילו לא אמר אתם עדים מקודשת.

ודין זה הוא מהרמב”ם בפרק ג’ מהלכות אישות הלכה ח’ וזה לשונו:

היה מדבר עם האשה על עסקי הקידושין ורצתה ועמד וקידש ולא פירש ולא אמר לה כלום אלא נתן בידה או בעל הואיל והן עסוקין בענין דיו ואינו צריך לפרש. וכן עידי הקידושין והגירושין אינו צריך לומר להם אתם עידי. אלא כיון שקידש בפניהם או גירש הרי זו מקודשת ומגורשת.

וההגהות מימוניות כתבו מקור לדין זה, מגמרא קדושין מ”ג ע”א דפריך תלמודא אלא מעתה קידש אשה בפני שנים ולא אמר להם אתם עדי הכי נמי דלא הוי קידושין. וכעיןזה כתב שם בתוס’ ר”י הזקן הר”ן וחידושי הריטב”א.

וברש”י שם:

ה”נ דלא הוו קידושין הרי ראו וכי אמרינן בסנהדרין (כט א) צריך שיאמר אתם עידי ה”מ בעדי הודאה שפעמים שאדם מודה לתובעו מנה ואומר הדין עמך מפני שרוצה להשתיקו מעליו עד לאחר זמן ואע”פ שאינו חייב כלום לפיכך אין השומע יכול להעיד בפני הודה עד שיאמר אתם עדי אבל בעלמא לא.

ובמגיד משנה שם כתב זה לשונו:

זה מבואר בסוגיא דפרק האיש מקדש (מג א) ופירוש אפילו להיותן מזומנין לכך אינו צריך אלא כל שראו הקידושין או הגירושין די וכתב הרשב”א ז”ל ודוקא כשקידשה בפנישנים שהם אצלם והיא מרגשת בהם אבל אם הטמין לה עדים אחורי הגדר לא דדילמא אי ארגישה בהן לא מקבלא קידושין אלא השתא דסברה דליכא סהדי קבלתן משוםדמידע ידעה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין ורצתה לשחק בו ע”כ.

ועיין בשו”ת ב”י סימן ט’ וסימן י’ שכתב כדברי רש”י הנ”ל. ובהמקנה קונטרס אחרון כתב דנראה דהא דפשיטא ליה להגמ’ דלא בעינן אתם עידי היינו משום דהא דבעינן עדיםבשעת קידושין הוא משום דילפינן דבר דבר ממון א”כ כי היכי דמהני לענין עדות ממון ה”נ מהני לענין עדות קידושין.
ומרן בשו”ע חו”מ סימן ל”ו סק”א פסק ג”כ שבכולם כשרים אחד שנתכוון להעיד או שלא נתכוון להעיד חותכין הדין על פיו והוא מדברי הרמב”ם בהלכות עדות.

ובפתחי תשובה שם אות קטן י”א הביא משם הבית מאיר שכתב: הא ודאי דאפילו אם העדים מעצמן לא כיונו לעדות רק באו למיחזי הוו עדים ומקודשת כמבואר בחו”מ סי’ ל”ו סעי’ א’. וכן נראה מתשובת רשב”א סי’ אלף ע”ג שהובאה קצת בשו”ע חו”מ סי’ ל”ט סעיף ה’.

אלמא מדבריהם נראה ברור שלא רק שאינו צריך לומר אתם עידי אלא גם כשהעדים לא כיונו להעיד, ולא באו כי אם רק למיחזי ובינתיים ראו המעשה יכולים להעיד אח”כ על הדבר.

לג. וראיתי בתשובות פנים מאירות ח”ג סוף סי’ כ”ה שתמה על דברי רמב”ם והשו”ע הנ”ל וז”ל:

איך אפשר להכשיר באותן שלא נתכוונו להעיד דהא ש”ס ערוך הוא בכריתות דף י”ב ע”ב אמר אביי מודה רבי מאיר לחכמים שאם אמרו לו שנים יודע אתה בעדות פלוני והוא אמר לא ידעתי פטור דאי בעי אמר לא נתכוונתי לעדות הרי בהדיא דאם אמר לא נתכוונתי להעיד דאין עדותו ממש, וכן כתבו התוס’ ישנים שם בד”ה לא נתכוונתי מכאן א”ר וכן דן הלכה למעשה דעדים ששמעו הדבר מפי בעלי המעשה אך לא נתכוונו להעיד ולא הובאו לשם לשם עדות אין בעדותן כלום אם באים אחר זמן להעיד בב”ד הרי להדיא אם לא יחדו אותם לעדים וגם לא נתכוונו להעיד דאין בעדותן ממש ואיך פסק הרמב”ם דסומכין על אותן עדים שלא נתכוונו להעיד כיון דלאו ברהגדה הוא וכתבו התוס’ שם דילפינן מדכתיב והוא עד משמע שמתכוון דוקא. וצ”ע.

ולכאורה היאך יסביר הפנים מאירות הגמרא בקידושין מ”ג שכתבה דבקידושין אינו צריך לומר אתם עידי. ועל כורחינו לומר שהוא יחלק דנהי שאתם עידי והזמנה אינו צריך, אבל כוונה להעיד מצד עצמם עכ”פ צריך.

ובביאור הגר”א לחושן משפט סימן ל”ו כתב על דברי השו”ע הנ”ל אחד שנתכוון להעיד ואחד שלא נתכוון להעיד וכו’ בכריתות י”ב לא משמע כן ועיין תוס’ ישנים שם ד”ה לא וכו’. ע”כ.

לד. ובפתחי תשובה שם הביא מספר בית מאיר שכתב דאין דברי הפנים מאירות עיקר להלכה. וכן הביא גם תשובת חת”ס בסי’ ק’ שכתב דלא כהפנים מאירות הנ”ל. אלא שמחלק שם דאם באו בזמן מועט אחר המעשה הוו עדים אפילו לא כיונו לעדות אבל אם באו זמן רב אח”כ להעיד בדבר ההוא אין מקבלין עדותן, דמילתא דלא רמיא עליה לאו אדעתיה ועשוי לשכוח במהרה ואפילו אומרים שזוכרים אנו חוששים שאומרים בכדי ומשום הכי דקדקו התוס’ ישנים שם וכתבו אם באו אחר זמן.

לה. ועל פי הגמרא בקידושין הנ”ל הגאון חות יאיר בתשובותיו שאלה י”ט כתב. וז”ל באמצע התשובה:

ומכל מקום במעט התבוננות כמין ימא לטגנא מצאנו וראינו שכל הנאמר אינו ענין לנדון דשאילנא קדמייכו שבמה דברים הנ”ל אמורים במקדש לפני פסולי עדות ואין זר ביניהם רק המקדש והמקודשת והעדים הפסולים אי מדאורייתא או מדרבנן משא”כ אם נעשית החופה בפני קהל עדות לישראל ובלי ספק שכמה וכמה מהעומדים סמוכים שמעו וראו שהרי קיימ”ל דלא בעינן ייחוד לעדים הוי מקדש בפני שני עדים כשרים דקידושיו קידושין. ואין לומר דיחוד לעדים וחד מהם פסול מגרע גרע דהוציא את כלהקהל מכלל עדים דהא ודאי ליתא דאפילו ייחוד תרי לעדות מכל מקום כל בי תרי מצי להעיד כמו שכתב הריב”ש בתשובה סימן ע”ט והביאו הרמ”א בקצרה בהגהה באבהע”ז שם סעיף ד’. והכי קיימ”ל לגבי ממון בטור חו”מ ושו”ע סימן ל”ט סעיף ה’. ואין לפקפק עוד ולומר שהרי העדים צריכים לראות הנתינה ממש ולא סגי בשמיעה לחוד כמו”שג”כ הרמ”א והוא משו”ת רשב”א סימן תש”פ. ואפשר דלא השגיח שום אדם זולת העדים לראות. נלע”ד דדוקא בנדון ההוא ששני עדים היו עומדין אחורי הגדר ושמעו לשון הקידושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה דאע”פ שאחר כך יוצא האתרוג מתחת ידה אינן קידושין דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה דלמא זמן מה בתרה כי יותר מכדי דיבור או לא נתן לה כלל בידה רק הניחו ולקחה ובכה”ג אנפי טובא. משא”כ בחופה הנעשית לפני קהל ועדה נ”ל דסגי בשמיעה להיות עד נאמן אם היא יוצאת וטבעת קידושין בידה ומה גם למנהגינו שתכף אחר הקידושין כל הקהל אומרים לקרובי חתן וכלה מזל טוב דמאי איכא למיחש וזה ברור לע”ד הלכה למעשה להחמיר.

וראה נמי באבהע”ז סימן מ”ב סק”ד ברמ”א שפסק כדברי הריב”ש הנ”ל שבסימן ע”ט שאפילו ייחד עדים יכולים אחרים שראו המעשה להעיד.

ובפתחי תשובה באבהע”ז שם אות י”א הביא את תשובת חת”ס סי’ ק’ שנשאל מאב”ד דק”ק פיזונג, ברב אחד שסידר קידושין וצירף עמו שמש אחד להיות שני עדים מיוחדים והיו שם עוד רבנים ואנשים הרבה בחופה אבל לא השגיחו על הקידושין כנהוג ואחר איזה שבועות נודע להרב המסדר שהשמש שצירף עמו וייחד אותו לעדות הוא קרוב עם הכלה שני בשני בחד בעל ונפשו בשאלתו אי צריכה להתקדש שנית בעדים כשרים או יש לסמוך אסיפת העם שהיו שם אף שלא ראו והשגיחו על נתינת הטבעת ואמירת הרי את מקודשת מ”מ אומדנא דמוכח היא שנתקדשה וברכו ברכת אירוסין ונישואין. או דלמא אין לסמוך על זה. ועוד נסתפק כיון שנמצא קרוב או פסול פוסל כל העדות. וכתב הרב השואל שקשה להצריך לקדש שנית משום זילותא הרבנים שהיו בעת החופה ולא הרגישו וזילות המשפחה שכבר הוא איזה שבועות אחר החתונה.

והוא ז”ל השיב מהיות טוב מה הפסד וזלזול יש אם בלט ובסתר בפני שני עדים כשרים יקדש שנית אך תורה היא וכו’.

וכתב דמצד שלא היו כאן שני עדים כשרים שראו מעשה הקידושין פשוט יותר מביעא בכותחא דא”צ לקדש שנית כיון שיש ידיעה גמורה וברורה בזו שנכנסה לחופה והיו שםרבנים מסדרי קידושין ומברכין ויצאו מהחופה בחזקת נשואה ועדיין הוא כן בלי פקפוק וערעור פשיטא אנן סהדי וכולנו עדי מסירת הקידושין כדין, והאריך שם בדברי הריב”ש שבסי’ תע”ט שהובא קצת לעיל סי’ ל”ז ס”ז בהגה. ובדברי תה”ד סי’ ר”ז שהובא לקמן סי’ מ”ה ס”א בהגה ובב”ש שם ס”ק י”ב וגם בדברי תשו’ הרשב”א סי’ תש”פ וסי’אלף קע”ט שהובא בהגה דסעי’ זה. ומסיים דזה פשוט דאשה זו וכיוצא בה מתקדשת ע”פ עדות כל העומדים שם במזמוטי חתן וכלה.

אך מה שיש לפקפק הוא מצד שהרב ייחד את הפסול להעיד נמצא עדות כולן בטילה. אלא דהב”ש סק”ח כתב דלדעת הרא”ש כשרים הקידושין ואם אח”כ באו לב”ד להעיד לא יופסלו למפרע וכו’.

אמנם אמת נכון הדבר מה שכתוב באבני מילואים בסי’ מ”ב ובקצוה”ח סימן ל”ו ס”ק ו’ ליישב קושיית הרא”ש פ”ק דמכות דאי נימא בראייה לחוד פוסל כרעת הרמב”ם איך תימצא קידושין וגיטין כשרים שנעשין בפומבי וכו’. נהי דראוי ונכון לייחד עדים בקידושין וגיטין מ”מ העיקר דלא נאמרו דברי רי”ף ורמב”ם אלא כגון עדות ממון ונפשות אבל דברים שתחילת עשייתן צריכין עדים אעפ”י שאין מייחדים עדים מ”מ דעת הבעלים אינם אלא על הכשרים ולאו כל כמינייהו דפסולים לבטל רצון הבעלים ומעשיהם וכו’. וא”כ הכא אעפ”י שהזמין הרב המסדר זה הפסול להצטרף לאו כל כמיניה להפסיד הקידושין שהחתן והכלה מיאנו בו ולא רצו שיהיו עליהם עדים זולתי הכשרים וכו’.והגם דהרא”ש שהקשה קושיא הנ”ל ע”כ דלית ליה הך סברה אך לדעת הרא”ש בלא”ה ניחא כמ”ש הב”ש סק”ח הנ”ל. נמצא דממ”נ אין כאן חשש.

ובלא”ה נ”ל כל עדות שהוא ע”י אנן סהדי אין צריך דין עדות ולא יופסל ע”י צירוף קרובים ופסולים דהרי כל אנן סהדי פסולים וכשרים מצורפים, אלא כל אנן סהדי לא צריך כלל וכמ”ש הרמב”ם סוף הלכות גירושין וכו’ ומסיים ע”כ אין כאן בית מיחוש מעיקר הדין להצריך לקדש שנית רק משום מהיות טוב עכ”ד ע”ש.

וא”כ לפי דברי החתם סופר ובעל החות יאיר ומכל המבואר לעיל נראה לכאורה שבנידון דידן שבודאי היו עוד הרבה עדים כשרים מלבד אלה שייחדו להעיד, נאמר שתתקיים בהם עדות קידושין אלו כי הרי הסברנו לעיל שאין העדים צריכין לכוון להעיד. ומספיק באם ראו המעשה יכולים אח”כ לבוא ולהעיד עליו, ולאו כל כמיניה של העד הפסול להפסיד את הקידושין שהחתן והכלה מיאנו בו ולא רצו שיהיה עליהם עד זולתי הכשרים וכדברי האבני מילואים שהביא החתם סופר הנ”ל. וא”כ לפי הנ”ל, אשה זו שבנדונינו תצטרך גט פיטורין וא”א לפוטרה בלא גט.

לו. ונראה לי לומר בזה דהנה רבינו הש”ך בחו”מ סימן ל”ו ס”ק ג’ כתב וז”ל:

… והלכך כיון שאין חותכין הדין על פי הקרוב ופסול כשלא נתכווין להעיד, אין חותכין הדין גם על פי עדות הכשרים, אבל אם כולם כשרים חותכין הדין גם על פי אותם שלא נתכוונו להעיד, וכן מבואר יותר בלשון הרמב”ם עצמו פ”ה מהלכות עדות דין ה’ וז”ל: אומרים להם להעיד באתם או לראות, כל מי שאומר לראות מפרישים אותו, וכלמי שאומר להעיד מפרישים אותו, אם נמצא באלו שנתכוונו להעיד קרוב או פסול עדות כולם בטלה, בד”א בשהיה בהן קרוב או פסול, אבל אם כולם כשרים, אחד שנתכוון להעיד או שלא נתכוון להעיד חותכין הדין על פיו, עכ”ל. ומה צריך לומר מפרישים אותו וכו’, הוה ליה למימר בקצרה, אם הקרוב אומר שנתכוון להעיד פוסל ואם לאו אינופוסל, ומה צריך להפריש כתות כתות. אלא ודאי ר”ל כל מי שאומר לראות מפרישים אותו ששוב לא מיחשב עד אף אם הוא כשר.

לז. והקצות החושן סי’ ל”ו סק”א בד”ה כשראיתם, הביא את הש”ך הנ”ל וכתב וזה לשונו:

עיין ש”ך שהעלה דהיכא דהכשרים ג”כ לא כיונו להעיד הוה ליה תרוויהו שקולין והוה ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול, ולא מתכשר בנמצא אחד מהם קרוב או פסול אלאכשהכשרים כיונו והפסולים לא כיונו אבל אם שניהם כיונו או שניהם לא כיונו להעיד הוה ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה ולכן ראוי ונכון לכל מסדר קידושין לזרז לייחד עדים בשעת קידושין שיהיו אלו עדים המיוחדים מכוונין להעיד דאל”כ הוה ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול כיון דבמעמד שם עומדים בערבוביא פסולים עם כשרים ואע”ג דזה ודאי שהפסולין אין מכוונין להעיד, כל שהכשרים ג”כ אין מכוונין הוה ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול. ועיין בריטב”א פרק האיש מקדש. וז”ל: אבל בקידושין לא בעינן אתם עדי מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים או קרובים צריכים לייחד עדים דאי לא כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולן בטלה ואע”ג דאמרינן להו למחזי אתיתון וכו’. היינו בדיני ממונות ובדיני נפשות שאין העדות מתקיימת עד שבאים לבי”ד ושעת ראייה לא חשיב עדות אבל הכאבקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמילתא שקידשה אינה מקודשת בלא עדות וגזה”כ הוא כיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהםעדות כולן בטלה דומיא דבעלמא כשיש צירוף פסולים כשבאין לבי”ד להעיד שעדות כולן בטלה וכו’. כך הורה רבינו נר”ו הלכה למעשה אבל אין זה דעת המפרשים ז”ל וראוי להחמיר עכ”ל. וא”כ ודאי ראוי לעשות בקידושין באופן שלא יהיה שום חשש בקידושין שלא יהיה ח”ו ביאת זנות. ועוד לפעמים שהמסדר ושושבינין פסולי קורבה והעולם עומדים מרחוק במזמוטי חתן וכלה ואין רואין ואין שומעים שום קידושין וא”כ הרי הוא כמקדש בלא עדים וגם השושבינין בלאו”ה איתיה בכנה”ג דפסולין המה משום אוהבעיין בסימן ל”ג שם ולכן ראוי להזמין שני עדים כשרים ושישמעו מפי החתן לשון הקידושין וכבר כתב הסמ”ק האידנא נהגינן שמיחדים עדים בשעת הקידושין וראוי ליזהר בזה.

אלמא דהקצות החושן עצמו בסק”א הנ”ל הביא את דברי הש”ך שכתב דראוי לייחד עדים בשעת הקידושין שיהיו אלו עדים המיוחדים מכוונים להעיד, דאל”כ הוה ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול כיון דבמעמד אחד שם עומדים בערבוביא פסולים עם כשרים. והביא סיוע לזה מדברי הריטב”א שכבר הבאתי לעיל שסברתו היא היפך דבריו שכתב באבני מילואים ובקצות החושן שבסק”ו הנ”ל. ומזה נראה לי לומר שמה שכתב האבני מילואים ליישב הקושיא של הראשונים שמזה יצא לו דינו הנ”ל לא כתב כי אם לפילפולא בעלמא הוא.

וא”כ אין לסמוך בזה על דברי האבני מילואים הנ”ל שהם היפך דברי כל הראשונים דלעיל שכתבו ליישב בדרך אחרת ולא אחד מהם שיאמר כדבריו דמזה משמע דכולם לאסבירא להו כמותו, אחרת מה מקשים דלאו כל כמינייהו להצטרף לעדות. וכן משמע מכל אלה שכתבו להקפיד לייחד עדים שג”כ מזה משמע דלא סבירא להם כמותו. וממילא לפי זה נפלו גם דברי החתם סופר שאת דינו ביסס על דברי האבני מילואים הנ”ל.

לח. ועיין שם בספר בית מאיר שהאריך בזה ומסיים שעם כל זה יראה לע”ד שראוי להזמין עדים לכתחילה לקידושין כמו לגיטין מטעם שעל הרוב עומדים בשעת קידושין נמיקרוביו ויש לחוש למה שכתב הריטב”א קידושין מ”ג בשם מורו לגבי קידושין יש סברה לומר דאף דלמיחזי אתו עדות כולם בטלה ומסיק שם דיש להחמיר כדעתו וכן במכותו’, הביא הריטב”א שהוא מנהג קדום לייחד שני עדים לקידושין וכתב שהוא מטעם שחוששין לפירוש רש”י והיינו הדעה ראשונה דחו”מ סי’ ל”ו דבהתכוון לחוד בלא צירוף ההגדה דבית דין עדות כולם בטל ושמא יכוון אחד מהקרובין להעיד וכן מסיק הדרישה שם שנכון לעשות כן וכן הש”ך שם ס”ק א’ כתב בפשיטות דלדידן האידנא פשיטא דכשר דהא מזמנין עדים וכו’. ואפשר דהש”ך כיוון להמנהג שהובא ברמ”א סי’ ל”א סעי’ ב’ שנוהגין תחת החופה לשאול לעדים וכו’. דזה הוי כמזמין אותם לעידי קידושין אבל לע”ד יותר הגון לייחד אותם שיכוונו להעיד על עיקר הקידושין וכמדומה שכך מנהג אשכנז.

ועיין עוד בפתחי תשובה אות י”א הנ”ל שאחר שכתב והביא את תשובת החות יאיר הנ”ל סיים וכתב משמו: אך מצד שהמסדר ייחד את הפסול וי”ל דנתבטל כל העדות בזהחוכך להחמיר להצריך קידושין שנית דאף דלדעת התוס’ והרא”ש אין חשש מ”מ הא הש”ך הכריע כהרמב”ם וסייעתו ולא יהא אלא ספק השקול יש להחמיר בדבר שאפשר לתקן ומטעם זה אין לסמוך ג”כ בזה לדעת הרי”ף שהובא בשו”ע שם ס”ב באם הרחוק אינו יודע בקורבתו של זה עדות הרחוק כשרה אלא יש לחוש להחמיר כהיש מי שחולקשם ואף דהרמ”א שם מסיים כיון שהעיד הפסול עמו בבי”ד כבר כתב הש”ך דהיינו להי”א בסעיף א’ אבל לסברה ראשונה ה”ה אפילו לא העיד וכו’.

אלמא דאף החות יאיר בעצמו חושש בזה להחמיר, ולהצריכה קידושין שנית משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

לט. ובהיותי בזה ראיתי שגם רבינו הראש”ל הגאון רבי בן ציון מאיר חי עוזיאל זצ”ל בשו”ת משפטי עוזיאל חלק אבן העזר סימן נ”ז השיג על דברי הקצות החושן הנ”ל ועל דברי החתם סופר שהסתמך עליו, וכתב שזה נגד כל הראשונים הסוברים שגם בגיטין וקידושין אמרינן בהו הדין דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה.

והוסיף בזה שגם אם נחוש לסברת הקצוה”ח, הנה אם חתם העד הקרוב בכתובה בידיעת המקדש וכל שכן אם הוזמן לחתום הרי ברור שלא כיוון להוציא הקרוב מכלל עדותו נפסלה העדות כולה.

והמשפטי עוזיאל בתחילת דבריו שדא נרגא גם בדברי הבית שמואל בסק”ח שכתב דגם אם נתכוונו לשם עדות והעידו אין הקידושין בטלין אלא לענין זה שאין בית דין יכול לפסוק עפ”י עדותן. אבל בעת הקידושין עדיין לא נתבטלה עדותן א”כ הקידושין היו קידושין כשרים דאע”ג דהב”ד אינו יכול לפסוק עפ”י עדותן מכל מקום המקדש קידשלפני עדים כשרים.

וכאמור החתם סופר הסתמך בנידון דידיה לחוש לקידושין גם על דברי הבית שמואל הנ”ל. וע”ז כתב המשפטי עוזיאל שנימוקו זה של הבית שמואל צריך עיון שהרי דין זה דנמצא אחד מהם קרוב או פסול אינו זקוק להוראת בית דין אלא משעת הצטרפותו של העד הכשר לעדות עם הקרוב נפסל הוא מדין תורה, וכל שבאו לבית דין הוכיחו סופם על תחילתם דכיוונן להעיד. והביא עוד שם דעדיפא מינה כתב הריב”ש בתשובותיו סימן רס”ו בעד קידושין שהעידו עליו שעבר על החרם אפילו אם תמצא לומר שבשעת קידושין עדיין לא עבר, מעתה אין עדותו שמעיד עתה על קידושין כלום, כדאמרינן בפרק מי שמת היה יודע לו עדות עד שלא נעשה גזלן וכו’ וכל שכן בפסולי מחמת קורבה שהיה קרוב בשעת הקידושין קידושין בטלים. ואף אם נחוש לסברת הבית שמואל בכל זאת בנידון דידן הקידושין הם בטלים. דכיון שהעד הקרוב הוזמן לחתום בכתובה וגם חתם בה תכף אחרי הקידושין נעשה כאילו העידו בבי”ד באותה שעה דעדים החתומים על השטר נעשה כאילו נחקרה עדותם בבית דין לענין זה.

ועיין לו עוד שם באריכות שהוסיף להעיר על מה שסיים החתם סופר שבקידושין של זמנינו הנעשים בפומבי איכא אנן סהדי שנתקדשה ואין עדות קרוב או פסול פוסלת עדות אנן סהדי. וכו’.

מ. וראיתי למרן הגאון רבי עובדיה יוסף שליט”א בספרו החשוב יביע אומר בחלק ח’ סימן ג’ אות ח’ שלאחר שהביא את דברי הבית שמואל הנ”ל ואת דברי רבי עקיבא איגר בתשובה צ”ד שכתב לשבחו על כך. הביא משו”ת דברי מלכיאל ח”ד סימן ק”ג שכתב על דברי הבית שמואל שלא נראו לו דבריו, וזאת מאחר דבעינן שיקדש בפני שני עדים כשרים בעינן שלא יהיה ביניהם שום עד שהוא קרוב או פסול, והקידושין בטלים למפרע.

וכתב עוד שם שבאמת אף הבית שמואל לא כתב כן אלא אליבא דהתוספות והרא”ש דסבירא להו דבעינן תרתי ראייה לשם עדות והגדה בבית דין, ורק אז מתבטלת העדות בצירוף קרוב או פסול, אבל לדידן דנקטינן כדעת מרן השלחן ערוך חשן משפט ריש סימן ל”ו שאפילו בראייה בלבד כל שנתכוונו להעיד בטלה עדותם. לפי זה פשיטא שהקידושין בטלים לגמרי משעת עשייתם, וכתב עוד שזו גם דעתו של הגאון רבי אליהו ילוז זצ”ל בשו”ת הלכות אישות סימן ז’ שלפי דעת מרן אין לחוש לדברי.

ג. הזמין שני עדים ונמצאו קרובים. אם יכולים להעיד אחרים שלא הוזמנו.

מא. והנה בענין זה מצאתי לרבינו המהר”י וייל בשאלות ותשובות שלו סימן ז’ שדיבר בדבר זה ממש, ותשובה זו נדפסה גם בשו”ת למהר”י ברונא סימן ל”ה וז”ל:

שלומך יסגא לעלם אהובי הח”ר אברלין שי’ ששאלת ע”ד הקידושין שיחדו שני עדים והעדים היו פסולים בן ראובן נשוי עם בת שמעון. נראה דכיון דייחדו עדים אלו והםפסולים פשיטא דקידושין לא הוו קידושין. אע”ג דהקידושין נעשו בפני המון עם והיו שם הרבה עדים ואיכא למימר תתקיים בשאר כדאיתא באשירי פרק יש נוחלין סימן י”א ובפ”ק דמכות סימן ב’. שאני התם שלא ייחדו עדים פסולים אבל הכא כיון שייחדו עדים פסולים א”כ היתה כוונתם שהעדים שייחדו יהיו עדים ולא האחרים. וכה”ג איתא באשירי פרק קמא דמכות. וז”ל: ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשרים ועמדו שמה קרובים או פסולים אף אם כיוונו להעיד ובאו והעידו בבי”ד לא נתבטלה עדות הכשריםדכיון שיחד את עדיו. לאו כל כמיניה להפסיד ממונו, דהא דקאמר תלמודא מכות ו’ ע”א שיילינן להו למחזי אתו אי לאסהודי היינו בדבר הנעשה בפני רוב העם בלא הזמנתעדים ובאו כולם להעיד אבל המזמין את עדיו והוציא כל האחרים מכלל עדות לאו כל כמינייהו לבטל העדות. עכ”ל. אלמא שכתוב בהדיא שתלוי בהזמנת העדים ומכ”ש לפירשב”ם בפרק יש נוחלין קי”ג ע”ב ד”ה ג’ שנכנסו שכתב שאם כיוונו להעיד דפסלי כל העדות. מהני טעמים נראה דצריכים קידושין אחרים. ודווקא כגון שלא ייחד עמה בפני עדים לאחר שנודע לו שהקידושין לא הוו קידושין, אבל אם לאחר שנודע לו דלא הוו קידושין ייחד עמה בפני עדים ובעל אפילו שלא בפני עדים אין צריך לקדשה פעם אחרת דודאי בעל לשם קידושין וכן כתב רבנו שמשון בתשובה במיימוני לספר נשים סימן י”ט על אחד שקידש אשה ולאחר ימים כשהיו לו בנים ממנה נודע שהקידושין לא היו בושווה פרוטה ע”ש. ואם לא ייחד עמה בפני עדים אז צריך לחזור ולקדשה בפני עדים כשרים ואין צריך לא ברכת אירוסין ולא ברכת נישואין כיון דכבר בירך בשעת קידושין הראשונים יצא ידי ברכה וכן כתב רבינו שמשון באותה תשובה ע”ש.

מב. ובשו”ת מהרש”ך ח”א סימן כ”ה דן מתחילה מדעת עצמו דכל שהזמין הפסולים אין לחוש לשאר העדים אפילו שיהיו כשרים כי היכי דאמרינן דאם הזמין כשרים ועמדו שם פסולים אפילו אם כיוונו להעיד לא נתבטלה עדות הכשרים. אלא שפקפק דלכאורה איכא למידחי ולומר דכיון דבעדות קידושין לא בעינן הזמנת עדים ומטעם זה כתבהריב”ש המובא ברמ”א כאן, דאף כשהוזמנו שנים יכולים להעיד אותם שלא הוזמנו, וא”כ יראה דאעפ”י שהוזמנו עדים פסולים יכולים להעיד אחרים, וכתב דמ”מ לפחות מועיל הזמנת הפסולים לומר דכיון שהוזמנו נמצא דלאסהודי קאתו ונתבטלו הכשרים בצירופם ושוב הביא שמצא לתשובת מהר”י וייל הנ”ל, וכתב ע”ז שבראותי תשובה זאת אורו עיני ושמח לבי כי כיוונתי אני בעניי לדעת הרב הגדול הזה בעל התשובה הנזכרת לדמות ולומר דכי היכי דהזמנת וייחוד העדים כשרים סגי לקיים העדות אף על פישנצטרפו עדים פסולים בהדייהו לאו כל כמינייהו לבטל העדות הכי נמי בהזמנת וייחוד העדים פסולים נמי נתבטל העדות אף על גב דאיכא הרבה כשרים בהדייהו ולאאמרינן תתקיים בשאר.

ובסוף התשובה מסיים שהן אמת כי אני הייתי מגמגם מה שגמגמתי דאפשר דיש לחלק בעדות קידושין לשאר עדויות. והנה הרב הגדול בעל התשובה הנזכרת תופס במושלם דליכא לפלוגי. מכל מקום בין הכי ובין הכי העולה לפסקא דמילתא דאין לחוש לקידושין הללו מכל הטעמים שכתבתי. וכן פסק בח”ב סימן קל”ד דכיון שייחדו עד פסול אין לחוש לשאר העדים אפילו יהיו כשרים והסתמך על דבריו בח”א סימן כ”ה הנ”ל.

מג. והאחרונים דנו הרבה בזה, האם המהר”י וייל והמהרש”ך חולקים בזה על הריב”ש דבסימן ע”ט שכבר הבאתי לעיל, ושרבינו הרמ”א הביאו באבהע”ז שם סעיף ד’ בהגהה, שכתב: “דאפילו ייחד עדים יכולים אחרים שראו המעשה להעיד”. וכאמור מדברי החות יאיר שכבר הבאתי לעיל, ולכאורה גם מדברי החתם סופר, משמע ברור שהם הבינו שחולקים. וממילא יוצא שהריב”ש מדבר שגם בייחד עדים פסולים יכולים אחרים שראו המעשה לבוא ולהעיד. אלא א”כ נחלק ונאמר שיש הבדל בין אם הבעל דבר בעצמו הזמין לאם הוזמנו ע”י אחרים. וידובר עוד מזה להלן.

ובאוצר הפוסקים אבהע”ז סימן מ”ב סעיף ד’ אות ל”א הביא מספר סם חיי בסימן ו’ שכתב בתחילה אופן להסכים דברי המהרי”ו להריב”ש דלא תקשה עליה, והוא דדברי המהרי”ו אמורים בדוקא בידע שמייחד עדים פסולים, דמכיון שבאותו מעמד היו כשרים ועזב אותם וייחד לפסולים דעתו של המייחד לבטל הדבר, אבל היכא שהמייחד לא הכיר בפסלותו של הפסול, גם לדעת מהרי”ו אמרינן דתתקיים העדות בשאר.

ובספר כרם שלמה סימן כ”א להר”ש אמאריליו הביאו אוצר הפוסקים שם דחה את סברת הסם חיי הנ”ל באופן זה, וכתב דמש”כ מהרי”ו דבייחד עדים פסולים היתה כוונתו שהעדים שייחד יהיו עדים ולא האחרים, לאו למימרא דבשעת הייחוד ידע שהם פסולים ואעפ”כ ייחדום לעדות, דלאו בשופטני עסקינן, אלא דעתו לומר דהמייחד לא ידע בפסולייהו בשעת הייחוד אלא סבור היה שהיו כשרים ואח”כ נתברר ונתגלה שהיו פסולים, וע”ז הורה מהרי”ו דודאי היתה כוונתו שהעדים שייחד יהיו עדים ולא האחרים.

אלא שבלאו”ה לאחר מכן כתב שוב הסם חיי באותה תשובה דדברי הריב”ש קשים הם, דהוא בנה את בניינו מדברי הרא”ש שכתב דהיכא דייחד את הכשרים תתקיים העדות אף שהיו פסולים באותו מעמד וכיוונו להעיד, וא”כ למד מזה דה”ה היכא דייחד את הפסולים דהעדות בטלה, אף שיש כשרים באותו מעמד, ברם מצינולהרא”ש בתשובה כלל ס’ סימן ג’. הביאה הטור בחו”מ סימן נ”א דס”ל דאפילו היכא דייחד עדים ונמצא אחד מהם פסול תתקיים העדות בעד הכשר עם עד אחר אפילו שלא הוזמן וכו’. וכן מצאתי להרשב”א דס”ל דאפילו ייחד עדים תתקיים העדות באחרים ומדברי הרא”ש למדנו שאפילו הזמין פסולים תתקיים העדות בכשרים שלא הוזמנו, וצריכים אנו לחלק מאי שנא דהיכא דזימן כשרים ס”ל להרא”ש דאפילו היו שם פסולים וכיוונו להעיד דהעדות קיימת, והיכא דזימן פסולים ס”ל להרא”ש דהעדות קיימת בכשרים, דממנ”פ אם הזימון מהני להוציא את הפסולים אמאי לא מהני זימון הפסולים להוציא הכשרים. ויש לחלק דשאני היכא דזימן את הכשרים דכוונתו של המייחדלקיים עדותו ולכן ייחד את הכשרים לומר דאינו רוצה לצרף את הפסולים להפסיד עדותו, אבל היכא דזימן הפסולים אי אפשר לומר שכוונתו להוציא את הכשרים דאטובשופטני עסקינן שרוצה לבטל עדותו, והא דזימנם הוא משום שלא ידע בפיסולייהו ותרי מינייהו נקט וכו’. הכלל העולה דס”ל להרא”ש והרשב”א והריב”ש דכל היכא דזימן עדים בין כשרים בין פסולים והיו שם באותו מעמד עדים אחרים שראו המעשה תתקיים העדות בהם ודלא כהמהרי”ו ואין לחוש לדבריו.

מד. לעומת זה מצאנו להרבה אחרונים שכתבו שבודאי נעלמו מהחות יאיר את דברי המהרי”ו הנ”ל, אשר דעת שפתיו ברור מללו היפך דבריו של החות יאיר, אלא אמרינן שכל שייחד עדים לקידושין ונמצא אחד מהם קרוב או פסול פשיטא דהקידושין בטלים, שהרי בודאי נתכוונו לעדות ושדברי המהרי”ו דברי אלהים חיים הם.

וראיתי בהרבה אחרונים שחילקו שאין זה ענין למה שכתב הריב”ש בסימן תע”ט ושפסקו הרמ”א שם בסימן מ”ב ס”ד, כי שם המדובר שייחדו עדים כשרים, ולא נמצא בהם שום פיסול, ולכן גם אנשים אחרים שהיו שם יכולים להעיד על מעשה הקידושין, משא”כ כשנמצאו העדים שייחדום לעדות הקידושין פסולים, אין כאן קידושין כלל.

מה. וראיתי למרן הגאון רבי עובדיה יוסף שליט”א בספרו החשוב יביע אומר חלק ח’ סימן ג’ אות ד’ שהביא משו”ת ראש משביר חלק אבהע”ז סימן כ”ד שכתב להשיג עלהחות יאיר הנ”ל, שאין ספק שנעלם ממנו מה שכתב המהרי”ו ופשיטא ליה דלא הוו קידושין כלל, וכבר הסכימו לדבריו אשלי רברבי, סרכין תלתא, והם בשו”ת פרח מטהאהרן ח”ב סימן קי”ז. ובשו”ת נאמן שמואל סימן ע”ט ובשו”ת כרם שלמה סימן כ”א ודברי הריב”ש בסימן ע”ט אינם סותרים כלל לדברי גדול הדור המהרי”ו, וכמו שהרחיבהדיבור בזה הנאמן שמואל שם לזווגם יחדיו, וכן נראה דעת מרן החבי”ב בכנסת הגדולה אבהע”ז סימן מ”ב שהביא דברי הריב”ש בהגהות ב”י, ודברי המהרי”ו בהגהות הטור, בלי שום חולק, ומזכה שטרא לבי תרי, אלמא דלא פליגי אהדדי, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי וכו’. ושוב הניף ידו הרב הפוסק הנ”ל, לאחר החיתום, וכתב שאע”פ שהרב סם חיי כתב לדחות דברי המהרי”ו והעלה שאפילו הזמין הבעל עדים פסולים, לא נפסלו האחרים הכשרים, מכל מקום כיון שכל הפוסקים סבירא להו כדעת מהרי”ו, וכמו שכתב הנאמן שמואל הכי נקטינן. ע”כ.

ובשו”ת זכרון יהודה לרבינו יהודה בן הרא”ש שכבר הבאתי לעיל סימן פ”א כתב להתיר בנידונו … ואפילו לשיטת התוספות והרא”ש בפרק קמא דמכות. בנידון דידן הקרובים פוסלים את עדות הכשרים. שכיון שהזמין את הפסולים לעדות הקידושין, ולא לכשרים, הוי כאילו לא קיבל עליו לעדים אלא את אלו ולא אחרים. והא דקיימא לן שאין צריך לומר אתם עדי, היינו בסתמא, אבל כשסיים וייחד עדים גילה דעתו שאינו חפץ בעדות אחרים זולתם. וכו’.

וא”כ לפי זה ומכל המבואר לעיל יצא לנו לנידון דידן, שמכיון שאחד העדים שהוזמן הוא גיס ופסול לעדות מצד אחד, ומצד שני אין אנו יכולים לומר שהרב שסידר הקידושין יצטרף לעדות כעד עם העד השני שהוא בחזקת כשר, וזאת מאחר שהעד הפסול ייחדוהו לעדות הקידושין, והוה ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול דאמרינן ביה שעדות כולם בטלה. ועוד אפשר לומר שמכיון שמסדר הקידושין ייחד עדים אחרים גילה בדעתו שאין ברצונו להיות עד כלל. ואין לצרפו לעד בעל כורחו. וע”כ אנו מגיעים למסקנה שאשה זו מותרת לינשא לכל די תיצבי ואינה צריכה שום גט.

ד. אם יש הבדל אם ההזמנה היתה ע”י החתן עצמו. לאם הוזמנו מאליהן. או ע”י מסדר הקידושין.

מו. יש מי שסובר דבייחד עדים בין כשרים בין פסולים, דאמרינן לעיל משם המהר”י וייל והרא”ש דמה פסל האחרים, יש הבדל בין שייחד אותם המקדש עצמו דמה פסלה אחרים הכשרים, לבין שנזדמנו מעצמם, או שייחד אותם אחר דלא פסל בזה עדות האחרים.

הכנסת הגדולה בחו”מ סימן ל”ו הגהות ב”י סק”ד כתב וז”ל:

כתב מהר”א הלוי ז”ל בתשובה כ”י, דהיינו דוקא כשהבעל דבר זימנם להעיד אז בדיני ממונות והעיד בבי”ד, עדותן בטלה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ובדיני גיטין וקידושין אפילו לא העידו בבי”ד עדותן בטלה, אבל אם לא זימנם בעל דבר להעיד, אע”פ שנתכוונו להעיד אין העדות בטל. ע”כ. ויראה לי שסברא זו היא סברת הר”ן ז”ל והרמב”ן ז”ל בפ”י, שהוזכרה בדברי רבינו המחבר ז”ל בסימן ז’ ע”ש ובספר בני שמואל.

מז. וכן הוא בכרם שלמה להר”ש אמאריליו סימן כ”א ובזה רצה ליישב ולהשוות דעות הריב”ש והמהרי”ו ולהסכימם יחד, וכתב דיש לחלק בין היכא דהזדמנו מעצמם, להיכא שזימנם הבעל דבר, דעד כאן לא קאמר הריב”ש דתתקיים העדות בשאר אלא מפני שאותם שני העדים הפסולים לא זימנם הבעל דבר אלא הם נזדמנו מעצמם, אבל בנידון מהרי”ו דמיירי שהבעל דבר הזמינם ויחדם לעדות, בהא גם הריב”ש יודה דלא תתקיים העדות בשאר, כיון דגילה דעתו בעל הדבר במה שייחדם דלשני עדים הללו בעי לעדות זו ולא לאחרים.

מח. וכן הוא בשו”ת פרח מטה אהרן ח”ב סימן קי”ז שכתב בנידונו דאינו דומה לנידון מהרי”ו, דהתם מיירי שהמקדש בעצמו הזמין לעדים הפסולים, ובזה ודאי דלא מהני הקידושין בעדות אחרים, שכוונתו שאותם שייחד יהיו עדים ולא אחרים, אבל הכא שהמקדש בעצמו לא הזמין את העדים, אם הסופר טעה שהלך להחתים לפסולים מה בכך.

וא”כ לפי זה קם דינא לומר דנראה דתשובת מהרי”ו מוסכמת היא. ועי”ש שדחה דברי הסם חיי הנ”ל במש”כ דדינו של המהרי”ו במחלוקת שנוי.

מט. ולעומת זה מצאתי באוצר הפוסקים שם שהביא משביתת יו”ט סימן א’ שכתב בנידון דידיה שהחזן הזמין עדים פסולים לקידושין. דמדברי הנאמן שמואל סימן ע”טמשמע שאין לחלק בין ייחד המקדש עדים פסולים או שייחדם החזן, ובשניהם אמרינן דעדותן בטלה, שכתב שם בנאמן שמואל, דאין ספק דמה שמוליך החזן הכתובה להחתימה הוי כייחוד והזמנת המקדש, דשלוחו של אדם כמותו, וא”כ מאחר שחזן הכנסת נותן הכתובה לחתום אותה, הוא מזמין אותם לעדים כשל ייחוד בעל דבר, והבעל דבר קם על רגליו לפניהם ליטול קנין ושבועה, וגם אח”כ כשבאים לקדשה נכנסים המזומנים פנימה לראות שמקדש החזן לכלה ומראים להם הטבעת, בודאי אין לך ייחוד גדול מזה, ונפסלו שאר העם העומדין שם להעיד על אותן הקידושין, הרי שהשוה הנאמן שמואל מה שמוליך החזן הכתובה שיחתמו עליה שנחשב כאילו ייחד החתן לעדים אלו, ומזה ג”כ לענין קידושין בנידון דידן נראה להצריכה קידושין שניים.

א”כ לפי הנאמן שמואל יוצא שבאם הוזמנו העדים בין אם הוזמנו ע”י הבעל דבר, או בין אם הוזמנו ע”י החזן או מסדר הקידושין, שג”כ חשיב כאילו הזמינם הבעל דבר בעצמו, דשלוחו של אדם כמותו. וע”כ אמרינן דבכל אופן אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדות כולם בטלה.

נ. ולנידוננו אין נפקא מינה כי הרי הבאנו לעיל דהעדים הוזמנו ע”י הבעל דבר כלומר האשה המתקדשת.

לפי זה מה שכתבנו לעיל מהחות דעת והחתם סופר אינו ענין לנידוננו דהם דברו בהוזמנו ע”י מסדר הקידושין. וע”כ אפשר לומר דבזה סבירא להו דלא חשיבי ייחוד, משא”כ באם הוזמנו ע”י הבעל דבר בעצמו.

וא”כ לאור כל המבואר ומדובר מגיע אני למסקנה כי מותר לאשה זו להנשא לכל די תיצבי ואינה זקוקה לקבל שום גט כלל ועיקר.

 

ע. בצרי:

מצטרפים למסקנה.

 

ז. נ. גולדברג:

מצטרפים למסקנה.

 

המבקשת מותרת להנשא לכל גבר די תיצבי ואינה זקוקה לגט פיטורין.

 

בשולי פסה”ד

לאחר שגמרתי לכתוב את פסה”ד הנ”ל תחילה לה’ יתברך שהצליח דרכינו ובישיבה שהתקיימה ביום ראשון י”ט אלול הרחמים התשנ”ז בה הופיע הבעל ולאחר שכנועים רבים ודברי ריצוי הסכים הבעל לתת גט לאשתו, ומשאלות שנשאל ע”י ביה”ד וכן מדברים שהתבטא הבעל בעצמו באותה ישיבה התרשם ביה”ד כי כשר הוא לתת גט לאשתו ומשום כך לא הצטרכנו להשתמש להתיר את האשה מעגינותה ע”פ הפסק דין הנ”ל בלבד. על כל פנים אף אם אמור נאמר דאולי איכא ח”ו שום ספק בשפיותו הנה לנו לצרף את פסק הדין הנ”ל להכריע את הכף בבחינת זה וזה גורם להתיר ולפסוק כי האשה מותרת להנשא לכל די תיצבי לבר מכהן.

כ”ו אלול התשנ”ז

 

ואחרי כל זה לא שקטתי וחשבתי שלחומר העניין והשאלה הנידונה אמרתי, שעל אף העבודה הרבה שהושקעה בפסק דיני הנ”ל וב”ה ראיתי פרי בעמלי ויגיעי שחברי הדיינים וכל מי שמששה ידו בו גמר עליו את ההלל, ובפרט שמכיר אני את מך ערכי וקוצר השגתי, כי אם עד שאתייעץ לחוות דעתם של רבנים גדולים וחשובים, לוחמי מלחמתה שלתורה ברוב עוז ותושיה, כי רק להם הבכורה, שידם רב להם בבעיות מעין אלו, וכבר איתמחי קמיעא, בהרבה בעיות סבוכות וחמורות, וזכו שעל ידם ומהם הרבה עגונות באה להם תשועה.

 

ראשון בקודש אשר הסכים וקיבל תחת ידו וחסותו את פסק דיני הנ”ל. הוא ניהו כמוהר”ר הרה”ג הרב שר שלום משאש שליט”א רבה של ירושלים וראש אבות בתי הדין.

בדחילו ורחימו הגשתי לפני הרב שליט”א את שהשיגה ידי יד כהה, ולאחר שנשתהה תחת ידו כמשלוש חודשים, ועבר תחת שבטו, ודקדק בכולו, ומתוך מה שכתב לי נראה שלא השאיר שום פינה בו שלא גחן אליה במלוא קומתו והדרו, דקדק בה ובחנה בעין בוחנת, וירד לשורש עניינה. ואין לי כי אם לברכו על כך ביישר כוח גדול, שימשיךבעבודתו עבודת קודש, כדי שרבים יאותו לאורו. ובפרט על החיבה והמסירות שגילה לעבור על כל הפסק, וזאת על אף גודלו והקפו, אשר דורש זמן רב, יגיעה ועבודה רבה.

ומה גם שלאחר שראה את העבודה הרבה שהושקעה, הגדיל לעשות בחסדו, באומרו את שבחו ומהללו. ודבר זה מאתו גרם לי עונג ונחת רוח מרובה, אשרי העם שככה הם רבניו מנהיגיו ודבריו.

וזה מה שכתב אלי

הגיש לפני הרה”ג אב”ד מקודש חריף ובקי מוהר”ר אליהו עצור שליט”א את פסק דינו הארוך והמנומק אשר כוננו ידי קדשו להתיר אשה עגונה אשר תיכף לחתונה גילתה שבעלה אינו מסוגל להקים משפחה ויש לו בן ממנה ולא רוצה לעבוד גם סובל מבעיות נפשיות שהיו לו מלפני הנישואין והאריך למעניתו בראשיות נכוחות ובבירור דברי הפוסקים הראשונים והאחרונים, ואסיק הלכתא דהקידושין בטלים מהרבה טעמים ודרש ממני לחוות דעתי.

ועל זה אני אומר דפסק דינו אינו צריך הסכמה, כי עדיו בחתומיו זכין לו, אמנם לעשות רצונו אגלה דעתי בקצרה …

לאחר דברי הרב באריכות מסכם וכותב.

דכל דברי הרב הפוסק שליט”א. אמת אמת תפסיה, בכל הטעמים שכתב, לפטור את האשה הזאת מעיגונה. זולת הטעם של מקח טעות, שאיני מסכים עמו כנז”ל באורך. וזולת זה הכל אמת וצדק. ויש להתחיל לכופו בשוטים אם אפשר עד שיגרש, ואם ראינו שא”א בשום אופן לכופו לגרש. אז יש לשחררה מכבלי עיגונה בלי גט. ע”פ הטעמים הראשונים דע”א פסול ונשאר רק ע”א שאין הקדושין תופסים כמ”ש מר”ן. וגם מור”ם מודה ביש עיגון ודחק. וגם מטעם עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. והדברים פשוטים למדי וכדברי הרב הפוסק שליט”א. ולראיה ח”פ בירושלים עיה”ק בשלהי אלול תשנ”ז לפ”ק.

ע”ה שלום משאש ס”ט

 

לפסק דיני הנ”ל הצטרפו אלי חברי ידידי הדיינים הרבנים הגאונים הרב עזרא בצרי שליט”א, והרב ז. נ. גולדברג שליט”א. והצטרף אליהם הרב ש. פישר שליט”א. וזה מהשכתבו אלי.

ראינו מה שכתב ידידינו הרה”ג רבי אליהו עצור שליט”א ספר שלם הכתוב בבקיאות והבנה רבה ובירור דעת הראשונים ודעת האחרונים בענין היתר העגונה הנ”ל, אכן בעזרת השי”ת לא הוצרכנו למה שהסיק להתיר את האשה ע”פ פסה”ד הנ”ל בלבד, לאחר שביה”ד הצליח לשכנע את הבעל שיתן גט לאשתו. אכן ראוי מאוד לפרסם הספר ולהוציאו לאור עולם שהוא מלא דברי תורה וחכמה, ורבים יאותו לאורו ובפרט שדבריו של הרב שליט”א, שימשו לנו כצירוף להתיר, שלו חששנו שמא הבעל בחזקת שוטה.

הרב עזרא בצרי – אב”ד ש. פישר – דיין ז. נ. גולדברג – דיין

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *