בג”צ 96/63 פלוני נ’ אלמונית, פד”י יז (1963) 2213
בג”צ 96/63
פלוני נגד אלמונית
בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[18/04/1963, 21/06/1963, 12/08/1963]
לפני השופטים לנדוי, ברנזון, הלוי
המבקש, אזרח דרום-אפריקה, היושב שם כחמישים שנה, פנה בעתירה לבית-משפט זה לצוות על המשיבה, אשתו, למסור להחזקתו ולהשגחתו את שני ילדיו התאומים, בני שמונה שנים בקירוב, הנמצאים אצלה. המבקש הוא בן חמישים שנה ומעלה, והמשיבה בת שלושים וארבע. הם הכירו זה את זו בשלהי שנת 1953, כאשר המבקש, סוחר אמיד, בעל עמדה מכובדת בעירו ובקהילתו, בא ארצה לביקור. המשיבה, ילידת הארץ, אלמנה מבעלה הראשון, קצין בצה”ל ולה בת ממנו, שהייתה בזמן המשפט כבת 12 שנה. אחר הנישואין הלכה המשיבה אחרי המבקש לדרום-אפריקה, שם רכשה אזרחות דרום-אפריקנית. הבעל אימץ לו את בתה של המשיבה מבעלה הראשון והזוג חי חיי אושר ועושר ונולדו להם התאומים, נשוא העתידה שלפנינו. במרס 1961 החליטו מי הזוג, מחשש מהומות, שהמשיבה עם שלושת ילדיה יסעו לזמן מה לישראל עד יעבור זעם. כעבור חודשים מספר התברר למבקש ממכתבי המשיבה שהיא ממאנת לשוב הביתה. באוגוסט 1961 בא המבקש ארצה כדי לדבר על לבה לשוב לדרום-אפריקה אבל נתקל בסירוב גמור. כפי שנודע לו, התקשרה המשיבה עם גבר אחר ודרשה מהמשיב גט כדי שתוכל להינשא לאותו גבר וכן שהוא יוותר על התאומימ לטובתה ולכך לא הסכים המבקש וחזר לדרום אפריקה באוקטובר 1961 באה לשם גם המשיבה במטרה לקבל את הגט ולהוציא את חפציה האישיים. המבקש הגיש נגדה מיד תביעה לבית-המשפט העליון שם למתן צו למסירת התאומים, למינויו כאפוטרופוס יחיד על הילדים ולהחזרתם מישראל לדרום-אפריקה. בקשר לבקשה זו השיג המבקש צו לעיכוב יציאתה מדרום-אפריקה והיא גם נעצרה ושוחררה רק אחרי שהפקידה את דרכונה הדרום-אפריקני, אולם היא הצליחה להתחמק ולצאת לישראל. על-פי תעודת מסע ישראלית שהייתה בידה. שמיעת בקשת המבקש בבית המשפט בדרום-אפריקה נמשכה, כשהמשיבה מיוצגת על-ידי עורך-דין בכל שלבי הדיון. היא לא כפרה בסמכותו של ביתיהמשפט שם, וטענה מפורשות שהדומיסיל שלה עדיין בדרום-אפריקה למרות מגוריה בישראל. ביום 19/04/1962 נתן בית-המשפט הדרום-אפריקני פסק-דין, בו העניק למבקש את זכות השמירה והאפוטרופסות על הילדים, וציווה על המשיבה למסור לו את הילדיםץ הבקשה שלפנינו מבוססת על פסק-דין זה. טענת המשיבה היא שנישאה למבקש על-סמך הסכמה הדדית, כי שהותם בדרום-אפריקה תהיה ארעית ורק על-מנת שהמבקש יוכל לחסל את עסקיו שם ושניהם יחזרו לישראל בהקדם כדי להשתקע בה לצמיתות, ושהיא עזבה את המבקש היות והוא לא קיים את ההסכם הזה. אולם מכתביה למשיב מחודשים אוגוסט וספטמבר 1957 מוכיחים שטענה זו כוזבת לחלוטין. נסיעתה לישראל בשנת 1961 הייתה על-מנת לשובו לדרום-אפריקה, ולשם כך יצאה לארץ כשבידיה כרטיסי הלוך ושוב לה ולילדיה. המפנה ביחסה וברגשותיה כלפי המבקש, וסירובה לשוב הביתה, הם ללא ספק תוצאה מהתקרבותה אל אותו גבר אחר, בן גילה, אותו הכירה עוד בעת שירותה בצבא ובו התאהבה עתה. גבר זה, אלמן ואב לילד אחד, מסוגל להעמיד לרשותה אותה נוחיות חומרית שאליה התרגלה בדרום-אפריקה והוא גם מוכן לתאומים ולבת המשיבה מבעלה הראשון. בחומר ההוכחות הרב לא נמצאה כל הצדקה לטענה הנוספת של המשיבה, שהמבקש הזניח אותה ואת ילדיה בהקדישו את כל עתותיו ואת כל מרצו לעסקיו בלבד. נהפוך הוא, התמונה העולה ממכתבים ומיומנו של המבקש היא של בעל מאוהב באשתו ואב מסור לילדיו, השקוע אומנם בעסקים, אך עם זאת מוצא זמן גם לחיי החברה המקובלים במקומותיו. דבר לא העיב על חיי המשפחה הזאת עד לפרשת האהבים החדשה של המשיבה. כאן היא נתגלתה כחסרת מעצורים בשאיפתה לקבל גט ועם זאת לשמור על ילדיה בידיה, ואף מאיומים בזויים לא נרתעה, כדי להכניע את המבקש לעשות את רצונה. בנסיבות אלו אין ספק מי משני בני הזוג היה ראוי לשמירת הילדים, אילו הייתה זאת שאלה של זכויות ההורים זה כלפי זה, אולם בעניין כגון זה השיקול העליון והמכריע הוא טובת הילדים עצמם.
בית-המשפט העליון, בעשותו את הצו-על-תנאי החלטי, פסק:
א.
(1) מאז בג”צ 125/49 בעניין אמאדו, מקובל הוא שהחלטה של בית-משפט נוכרי בעל סמכות בדבר זכות השמירה של קטין מהווה בסיס מספיק לפנייה לבית-משפס זה לשם מימוש הזכות, שהוכרה על-ידי בית-המשפט הנוכרי.
(2) הסייג לכלל זה הוא שבית-משפט זה ייכנס בעת הצורך מחדש לשאלה מה דורשת טובת הילד.
(3) הנובע מזה שבשאלות עובדה, שאינן נוגעות לטובת הילד ואשר נדונו בבית-המשפט הנוכרי, יכיר בית-משפט זה בדרך כלל גם במימצאי עובדות שנמצאו אחרי בירור מתאים על-ידי ביתיהמשפט הנוכרי כיסוד להחלטתו.
ב.
(1) לפי בג”צ 11/58 ובג”צ 10/60, קביעת בית-המשפט הנוכרי שטובת הילד מחייבת למסור את השמירה עליו לפלוני, הינה הוכחה לכאורה לכך גם בבית-משפט זה, אולם הוא חופשי לחלוק על דעתו של בית-המשפט הנוכרי, ויכול ללכת באחת משלוש דרכים:
(א) אם לא שוכנע שיש לסטות מפסק-הדין של בית-המשפט הנוכרי באשר לטובת הילד, יפסוק בהתאם לאותו פסק-דין;
(ב) אם שוכנע שיש לסטות מפסק-הדין הנוכרי, ידחה את הבקשה המבוססת על אותו פסק-דין.
(ג) אם הוא סבור שהעניין דורש בירור נוסף ושבית-המשפט המחוזי מתאים יותר לנהל בירור זה, שוב ידחה את הבקשה ויפנה את הצדדים לבית-המשפט המחוזי.
ג. מטבעו של פסק-דין בעניין שמירת ילד, הוא שלעולם אינו סופי במלוא מובן המלה, כי הוא ניתן על יסוד הנסיבות שהיו קיימות ביום הינתנו. לפיכך תהיה נטייתו של בית-משפמ זה לשקול את העניין מחדש גדולה יותר, ככל שנוצרו נסיבות חדשות אחרי מתן פסק-הדין הנוכרי, ומכאן גם שעם עצם עבור הזמן פוחת משקלו של אותו פסק-דין.
ד. בנסיבות המקרה, טובת הילדים דורשת לאורך ימים שהם יגדלו בבית אביהם ולא בבית-לא-בית של אמם. בית-משפט זה לא שוכנע שעליו לסטות מן הצו למסירת הילדים ולשמירתם, שנעשה על-ירי בית-המשפט בדרום-אפריקה, ויש לעשות את הצו-על-תנאי החלטי.
פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:
[1] בג”צ 125/49 אמאדו נ’ מנהל מחנה העולים פרדס-חנה, פ”ד ד (1950) 4.
[2] בג”צ 11/58 אלטהאוז (דנציגר) נ’ גרונברגר, פ”ד יב (1958) 486.
[3] בג”צ 10/60 שוכמכר נ’ שטרקס, פ”ד יד (1960) 299.
הערות:
1.
(א) על סמכותו של בית-משפס להיכנס מחדש.לשיקולים של טובת הילד על-אף קיום החלטה בית-משפט נוכרי בעל סמכות, עיין בג”צ 95/62 רואי נ’ רואי, פ”ד טז (1962) 1384
(ב) השווה גם
Antoniya Radoyevitch v. Florence Webb or Radoyevitch; (1930), S.C. 619.
2. על השיקול של טובת הילדים בעניין של החזקת הילד, השווה גם:
Re L. (Infants); (1962), 1 W.L.R. 886.
והערה על פסק-דין זה ב-
79 L. Q. R. 13.
3. על הוצאת ילד מחוץ למדינה, השווה גם ע”א 503/60 וולף נ’ וולף, פ”ד טו (1961) 760.
התנגדות לצו-על-תנאי מיום כה ניסן ה’תשכ”ג (18/04/1863), המכוון למשיבה והדורש ממנה לבוא וליתן טעם, מדוע לא תביא את התאומים הקטינים, ילדיהם של הצדדים, לפני בית-משפט זה ביום שייקבע, על-מנת למסרם להחזקתו ולהשגחתו של המבקש. הצו-על-תנאי נעשה החלטי.
מ’ כספי; פ’ מעוז – בשם המבקש.
מ’ לינדרמן; ע’ זאבי – בשם המשיבה
פסק-דין
השופט לנדוי:
זוהי בקשה בדבר שמירת הילדים א’ ו-ג’, תאומים שנולדו ביום 22/03/1955, וכיום הם איפוא בני שמונה שנים וחמישה חודשים. הסכסוך על שמירתם הוא בין הוריהם, המבקש, האב מר פלוני, והמשיבה, האם גב’ אלמונית. בני-הזוג נישאו זה לזו ביום 27/12/1953 בבלומפונטין שבדרום-אפדיקה. המבקש יושב בדרום-אפריקה קרוב לחמישים שנה,והתאזרח בה בתחילת שנות השלושים. גילו המדוייק אינו ברור. במכתב שנכתב על-ידי עורך-הדין שלו בשנת 1961 נאמר שהמבקש הוא כבן 55 (מוצג ד, עמ’ 33), אולם המבקש טוען, שזו הייתה טעות דפוס, ולמעשה היה אז בן 51 (שם, עמ’ 145). הוא סוחר אמיד, בעל עמדה מכובדת בעירו בלומפונטין ובקהילתו. בני-הזוג הכירו זה את זה בספטמבר 1953 כאשר בא המבקש ארצה לביקור. המשיבה הינה ילידת הארץ, בת 34, אלמנה מבעלה הראשון, קצין בצה”ל, שלו היא ילדה בת, שהינה כיום בגיל 12. אחרי הנישואין הלכה המשיבה אחרי בעלה, המבקש, לדרום-אפריקה, והם חיו שם יחד חיי אושר ועושר, כשהמבקש משפיע על המשיבה מכל טוב. היא רכשה אזרחות דרום-אפריקאית נוסף על אזרחותה הישראלית ונקלטה בסביבתה החדשה כאחת מנשי המקום. המבקש גם אימץ לו את בתה של המשיבה מבעלה הראשון לבת.
במרס 1961 החליטו בני-הזוג, מחשש מהומות בדרום-אפריקה בעת ההכרזה על שינוי החוקה במדינה זו, שהמשיבה עם שלושת הילדים יסעו לישראל לזמן מה עד יעבור זעם. כעבור מספר חודשים התברר למבקש, להפתעתו הרבה, ממכתבי המשיבה שהיא ממאנת לחזור הביתה. באוגוסט 1961 הוא בא הנה, כדי לדבר על לבה שתחזור, אך נתקל בסירוב גמור. נודע לו שבהיותה כאן התקשרה המשיבה עם גבר אחר. המשיבה דרשה ממנו גט, כדי שתוכל להינשא לאותו גבר, וכן דרשה שהוא יוותר על שני ילדיהם לטובתה. לכך לא הסכים המבקש, ואחרי שנואש מניסיונותיו להשיב את לב אשתו אליו, חזר לדרום-אפריקה באוקטובר 1961 הגיעה המשיבה לשם, במטרה לקבל את הגט מהמבקש ולהוציא את חפציה האישיים משם. המבקש הגיש נגדה מיד תביעה לבית-המשפט העליון של דרום-אפריקה (המחלקה הגלילית למדינת אורנג’ החופשית) למתן צו למסירת הילדים אליו, למינויו כאפוטרופוס יחיד של הילדים, ולהחזרת הילדים לדרום-אפריקה. בקשר לבקשה זו הוא השיג צו לעיכוב יציאתה של המשיבה מדרום-אפריקה. המשיבה נעצרה כתוצאה מצו זה ושוחררה רק אחרי שהפקידה את דרכונה הדרום-אפריקאי, אולם היא הצליחה להתחמק ולצאת מדרום-אפריקה על-פי תעודת מסע ישראלית, שהייתה בידה. שמיעת הבקשה בפני בית-המשפט הדרום-אפריקאי נמשכה, כשהמשיכה מיוצגת על-ידי עורך-דין בכל שלבי הדיון. היא לא כפרה בסמכותו של בית-המשפט שם, וטענה מפורשות שהדומיסיל שלה עדיין בדרום-אפריקה, למרות מגוריה בישראל.
ביום 19/04/1962 נתן בית-המשפט הדרום-אפריקאי פסק-דין, בו נעתר לבקשת המבקש, והעניק לו את זכות השמירה והאפוטרופסות על הילדים. וציווה על המשיבה למסור לו את הילדים בהתאם לכך. הבקשה שלפנינו מבוססת על פסק-דין זה.
מאז פסק-הדין בעניין אמאדו (בג”צ 125/49), מקובלנו שהחלטה של בית-משפט נוכרי בעל סמכות בדבר זכות השמירה של קטין, מהווה בסיס מספיק לפנייה לבית-משפט זה לשם מימוש הזכות, שהוכרה על-ידי בית-המשפט הנוכרי. הסייג שהושם לכלל זה הוא שבית-משפט זה ייכנס בעת הצורך מחדש לשאלה מה דורשת טובת הילד. הנובע מזה שבשאלות עובדה שאינן נוגעות לטובת הילד, ואשר נדונו בבית-המשפט הנוכרי, יכיר בית-משפט זה בדרך כלל גם במימצאי עובדות שנמצאו אחרי בירור מתאים על-ידי בית-המשפט הנוכרי ביסוד להחלטתו. לפיכך אין למעשה צורך שאנו נחזור ונברר בעצמנו את מסכת היחסים בין בני-הזוג ואת גורמי הקרע ביניהם, שעליהם כבר נתן בית-המשפט הדרום-אפריקאי את דעתו. מכל מקום, אחרי שעיינתי בחומר ההוכחות שהיה בפני אותו בית-משפט והחומר הנוסף שהובא לפנינו, אינני רואה מקום לחלוק על מסקנות בית-המשפט בדרום-אפריקה, בהן תיאר את התנהגותה של המשיבה תיאור שלילי, והטיל עליה את מלוא האחריות להריסת חיי הנישואין שבין בני-הזוג.
המשיבה טוענת שנישאה למבקש על-סמך הבנה והסכמה הדדית כי שהותם בדרום אפריקה תהיה ארעית ורק על-מנת שהמבקש יוכל לחסל את עסקיו שם, ושניהם יחזרו לישראל בהקדם, בכדי להשתקע בה לצמיתות (פיסקה 4 של תצהיר התשובה שלה), ושהיא עזבה את המבקש, היות והוא לא קיים את ההסכם הזה. זוהי טענה כוזבת לחלוטין. על כוונותיה ורגשותיה האמיתיים של המשיבה מעיד מכתבה אל המבקש, שנכתב ביום 16/08/1957 בעת ביקור בארץ (מוצג ד, עמ’ 153, תרגום מאנגלית):
“באמת אינני נהנית עוד מכל דרך החיים המלאכותית, שחיה ‘החברה הגבוהה’ כאן. תל-אביב אינה מוצאת עוד חן בעיני, ולא האנשים הגרים כאן ולא כל ידידי, אותם חשבתי לכה נפלאים. נסיעה זו לימדה אותי שיעור כה טוב, שאינך יכול לתאר לעצמך. אני רואה את החיים כאן באור הרבה יותר נכון, ומוצאת אותם מפחידים.”
וביום 28/09/1957 (שם, בעמ’ 183):
“יקירי, אילו יכולתי להיות באווירון מחר, הייתי המאושרת בנשים עלי אדמות. אני מתגעגעת עליך, על ביתי, על חברי ועל … שרשי. הנני מרגישה את עצמי כה בלתי שקטה שקשה לי לעשות דבר כלשהו – אני פשוט רוצה להיות בבית אתך. נסיעה זו לישראל ריפאה אותי מהרבה מחושים ואני בטוחה שלא ארצה לחזור הנה לעולם – בלומפונטין היא ביתי והלוואי שלא הייתי יוצאת ממנה אף פעם.”
יכול להיות שלאחר מכן, כאשר גברו החששות לעתידה של דרום-אפריקה, החלה המשיבה לחשוב על שיבה לארץ מולדתה, אבל לא הייתה כל מחלוקת על בך בינה ובין בעלה, המבקש, אלא בהסכמה מלאה עם המשיבה החל המבקש שוקל אפשרויות לחסל את עסקיו בדרום-אפריקה ולעלות ארצה עם משפחתו. אחרי שהמשיבה הגיעה ארצה בשנת 1961 התכתבה עם המבקש על דרכים שונות של מציאת שיכון מתאים למשפחה בארץ, אבל הכל נשאר עדיין בגדר בירור האפשרויות. נסיעתה לארץ הייתה על-מנת לשוב לדרום-אפריקה ולשם כך יצאה משם כשבידיה כרטיסי הלוך ושוב לה ולילדיה. המפנה ביחסה וברגשותיה כלפי המבקש, וסירובה לשוב הביתה באו למבקש כרעם בגלגל, ואין ספק שגרמה לכך התקרבותה אל אותו גבר אחר, אדם מבני גילה, אותו הכירה עוד מלפני שנים, בעת שירותה בצבא, ובו היא התאהבה עתה. גבר זה, אלמן ואב לילד אחד, בעל עמדה בחיי הכלכלה של הארץ, משיב לה אהבה, והוא גם מסוגל להעמיד לרשותה אותה נוחיות חומרית, שאליה התרגלו בדרום-אפריקה. ברצון השניים להינשא זה לזה, ומפני אהבתו אל המשיבה מוכן הגבר גם לדאוג לילדים א ו-ג, ולבת המשיבה מבעלה הראשון.
בחומר ההוכחות הרב הנמצא לפנינו לא מצאתי כל הצדקה לטענת המשיבה, שהמבקש הזניח אותה או את ילדיו, ושהקדיש את כל עתותיו ואת כל מרצו רק לעסקיו. התמונה העולה מן המכתבים הרבים שהוחלפו בין בני-הזוג בעת נסיעותיהם מן הבית ומיומנו של המבקש, היא של בעל מאוהב באשתו ואב מסור לילדיו, השקוע אומנם בעסקיו, אך עם זאת הוא מוצא זמן גם לחיי החברה המקובלים במקומותיו. דבר לא העיב על חיי המשפחה הזאת, עד לפרשת האהבים החדשה של המשיבה; וכאן היא התגלתה כחסרת מעצורים בשאיפתה להשיג את מבוקשה: גט ועם זאת גם שמירת הילדים בידיה. אף מאיומים בזויים היא לא נרתעה, כדי להכניע את המבקש שיעשה את רצונה (ראה מכתבה מיום 21/07/1961, מוצג ד, בעמ’ 23).
בנסיבות אלו, אין ספק מי משני בני-הזוג היה ראוי לשמירת הילדים, אילו הייתה זאת שאלה של זכויות ההורים ז כהלפי זה: אשה הגורמת להריסת חיי המשפחה חייבת לשאת בתוצאות מעשיה, ואין לה כל רשות מוסרית להציג את הבעל, בו מאסה, ככלי ריק, ולצאת מן החורבן כשילדיה ברשותה.
אולם, כפי שנאמר לא פעם על-ידי בית-משפט זה, השיקול העליון והמכריע הוא טובת הילדים עצמם. לעניין זה אין אנו קשורים על-ידי מה שפסק בית-המשפט הנוכרי. בלשונו של הנשיא, השופט אולשן, בבג”צ 11/58 [2], בעמ’ 488:
“… כאשר הסכסוך בין היריבים נסתיים … על-ידי פסק-דין של בית-משפט מוסמך, ואחד הצדדים, בהיותו בלתי-מרוצה מפסק-הדין, פועל תוך נטילת הדין לידיו, ובניגוד להוראת פסק-הדין, הוא שולל למעשה מן הצד השני את זכותו בנוגע להחזקת הילד, והצד הנפגע הזה פונה לבית- המשפט הגבוה לצדק בבקשה מסוג הביאס-קורפוס – ייזקק בית-המשפט לבקשה וגם לפניו תעלה שאלת טובת הילד. על המשיב במקרה מה לשכנע את בית-המשפט, שעל אף פסק-הדין עליו מסתמכת המבקשת – פסק-דין המראה, לפחות לכאורה, כי למבקשת הזכות להחזיק את הילד, ושזה גם לטובת הילד – אין ביח-המשפט הזה צריך להושיט סעד למבקשת וזה מפני טובת הילד.”
וב-בג”צ 10/60 [3] בעמ’ 300, הוסיף הנשיא והסביר:
“כאשר בידי המבקש הזכות להחזקת הילד, כגון כאשר בידו פסק-דין המאשר את הזכות הזאת, אז רשאים הם לפנות לבית-המשפט הזה, פרט למקרה בו שאלת טובת הילד – וזהו הגורם המכריע – היא מסובכת או מפוקפקת עד-כדי-כך שדרושה חקירה יותר מפורטת, ובית-המשפט המחוזי יותר מתאים לתפקיד זה. במקרה כגון זה חובת ההוכחה, שטובת הילד דורשת את דחיית בקשת המבקשים, היא על המשיבים.”
יוצא איפוא שקביעת בית-המשפט הנוכרי שטובת הילד מחייבת למסור את השמידה עליו לפלוני, הינה הוכחה לכאורה לכך גם בבית-משפט זה, אולם בית-משפט זה חופשי לחלוק על דעתו של בית-המשפט הנוכרי. הוא יכול איפוא ללכת באחת משלוש דרכים:
(א) אם לא שוכנע שיש לסטות מפסק-הדין של בית-המשפט הנוכרי באשר לטובת הילד, יפסוק בהתאם לאותו פסק-דין.
(ב) אם שוכנע שיש מקום לסטייה מפסק-הדין הנוכרי, ידחה את הבקשה המבוססת על אותו פסק-דין.
(ג) אם הוא סבור שהעניין דורש בירור נוסף ושבית-המשפט המחוזי מתאים יותר לנהל בירור זה, שוב ידחה את הבקשה ויפנה את הצדדים לבית-המשפט המחוזי.
מטבעו של פסק-דין בעניין שמירת ילד הוא, שלעולם אינו סופי במלוא מובן המלה, כי הוא ניתן על יסוד הנסיבות שהיו קיימות ביום הינתנו. לפיכך תהיה נטייתו של בית-משפט זה לשקול את העניין מחדש גדולה יותר, ככל שנוצרו נסיבות חדשות אחרי מתן פסק-הדין הנוכרי, ומכאן גם שעם עצם עבור הזמן פוחת משקלו של אותו פסק-דין.
מה התחדש במובן זה מאז פסק-הדין על-ידי בית-המשפט בדרום-אפריקה?
פסק-הדין ניתן ביום 19/04/1962, והבקשה שלפנינו הוגשה רק כעבור שנה, ביום 17/04/1963 נאמר לנו שהמשיבה הגישה ערעור על פסק-הדין, וזנחה אותו רק כעבור במה חודשים. כן התנהלו בינתיים הליכים בין הצדדים בבית-דין הרבנות בארץ, ביוזמת המשיבה. יש להביא בחשבון גם את הזמן שהיה דרוש להכנת הבקשה, כשהקשר בין המבקש ובין עורכי-הדין שלו בארץ היה רק בדרך התכתבות. לפיכך אין לבוא על המבקש בטענה שהוא השהה את הגשת בקשתו הנוכחית יתר על המידה. עם זאת, אין ספק שבמשך השנה הנוספת שחלפה מאז בוא הילדים ארצה, הם הספיקו להכות כאן שורשים יותר עמוקים. הוגשו לנו תצהירים מטעם המשיבה, שלפיהם התאקלמו הילדים יפה בארץ. הם לומדים בבית-ספר עברי, רכשו את השפה ולא חסר להם דבר. כן הם קשורים ברגש אחווה אל אחותם החורגת, בת המשיבה, שבחברתה הם גדלים מאז נישואיהם של בעלי-הדין ועד היום הזה. תקופת שהותם בארץ מגיעה עתה לשנתיים וחמישה חודשים, ובגילם הצעיר אין זו תקופה מבוטלת. הם זוכים לטיפול מסור מצד המשיבה, הממלאה כלפיהם כל חובותיה של אם מסורה. מצד שני, התחדש דבר, שאני רואה אותו כחמור: המשיבה עם שלושת ילדיה באו לגור בבית מאהבה, ביחד עמו ועם בנו, ילד בן שבע. במאמר מוסגר יוזכר שהם גרים יחד עוד מנובמבר 1961, לפני מתן פסק-הדין בדרום-אפריקה (ראה תצהיר המשיבה לפנינו, פיסקה 29), אם כי בתצהירה בפני בית-המשפט בדרום-אפריקה, מיום 11/01/1962, נשבעה המשיבה לשקר בהצהירה שאותה שעה עדיין התגוררה עם ילדיה אצל הוריה (ראה מוצג ד, עמ’ 92). עתה היא מציירת בתצהירה תמונה אידילית של החיים בבית מאהבה, שלהם היא קוראת “רקמת היחסים הקיימת במשפחתנו”, בה “מר …, אנוכי, ילדו של מר ושלושת ילדי מהווים משפחה מלוכדת ” (פיסקה 24 של תצהירה). ברור שחיי “משפחה” אלה עומדים ויוסיפו לעמוד בסימן הרחקת הילדים א ו-ג מעל אביהם, האוהב אותם כאהוב אב את ילדיו, והשכחתו מלבם, כי הרי אבי “המשפחה” הוא מעתה גבר אחר. לא זו בלבד שבעצם החיים הללו בצוותא יש דוגמה חינוכית גרועה ביותר לילדים, אלא בין המשיבה תרצה בכך ובין אם לאו, תיווצר בלב הילדים דעה מסולפת על אופיו של אביהם ועל התנהגותו כלפי אמם. דבר זה מן ההכרח שיתן את אותותיו בנפשם, כי תחת לאהוב את אביהם, שלידו המדריכה הם יהיו זקוקים יותר ככל שהם גדלים, הם ישנאוהו, ואם האמת תתגלה להם אי-פעם, ייקלעו לתסבוכת נפשית עוד יותר קשה. אומנם זקוקים ילדים בגילם בדרך כלל לאהבת האם אף יותר מלאהבת האב, אבל אין להתעלם מן העובדה המעציבה שאהבת המשיבה אל ילדיה לא הייתה עמוקה עד כדי כך, שתתגבר על יצרה, אלא היא שללה מהם ביודעין את הרגשת הבטחון הפנימי, שרק חיי משפחה הרמוניים בין ההורים מסוגלים להעניק להם, והטילה אותם ביודעין אל תוך חיי מבוכה.
אשר לצד החומרי, אין כרגע הבדל בין מסירת הילדים למבקש, המוכן לגדל אותם ברווחה, כפי שגדלו עד לנסיעתם לארץ, ובין חייהם בארץ ברשות האם, כשהגבר האחר מסוגל ומוכן גם הוא לספק להם כל מחסורם בשפע. אבל אין לדעת מה יילד יום. ההתקשרות החדשה של המשיבה חסרה לעת עתה את הגושפנקה הפורמלית של נישואין, וכך יימשכו הדברים כל עוד לא תקבל את הגט מבעלה. המשיבה כבר הוכיחה פעם חוסר יציבות ואם החבילה תתפרד שוב, תהיה הדאגה לפרנסת הילדים קודם כל עליה, ואין לה מקצוע של ממש.
כמובן, אין זה דבר פשוט להוציא ילדים בגיל זה מידי אמם הצעירה ולמסור אותם לידי אביהם, המבוגר ממנה. הוא מציע להיעזר בטיפול בילדים על-ידי אחותו, הגדולה ממנו בשנים. נוסף על כך אין לשכוח, שבינתיים טעמו הילדים את טעם החיים החופשיים של ילדי הארץ, לעומת החינוך הקפדני יותר של ילד יהודי בחוץ לארץ. אך אין להפריז בקשיים אלה, כי סוף סוף הילדים הם ילידי הארץ ההיא, בה גדלו עד הגיעם לגיל שש, וזכדונוחיהם על בית ההורים ועל ארץ מולדתם בוודאי טרם נמחקו, ובמשך הזמן ימצאו שוב את מקומם בסביבה, לה הסכינו בשנות חייהם הראשונות
שקלתי בכובד ראש, אם אין מן הרצוי להעביר את הדיון לבית-המשפט המחוזי, שבפניו תלויה ועומדת בקשה של היועץ המשפטי לממשלה, ביוזמת המשיבה, למנות את עורך-הדין של המשיבה כאפוטרופוס נוסף על הילדים. הגעתי לכלל דעה שמוטב כי אנו נחתוך את הדין בשלב זה. מצוי לפנינו חומר הוכחות למכביר, בצורת תצהירים רבים ונספחותיהם, שהוגשו לנו על-ידי שני הצדדים, והתמונה ברורה למדי. אינני רואה מה עשוי דיון בפני בית-המשפט המחוזי להוסיף לידיעות הנמצאות בידינו. בא-כוח המשיבה הזכיר ששם הוא יכול להשמיע עדות של עובדים סוציאליים, שלא היו מוכנים לתת תצהירים לצורך הדיון בבית-משפט זה. אני מוכן להניח שעובדים אלה היו מאשרים את דברי המשיבה על היקלטותם המוצלחת של הילדים במקום בו הם נמצאים כעת. אך בכל אלה אין כדי לשנות את תוקף השיקולים האחרים אותם הזכרתי. לעומת זאת אני רואה נזק רב בדחייה נוספת של ההכרעה למשך חודשים, או אולי יותר מזה, כשהעניין היה חוזר סוף-סוף שוב לדיון בבית-המשפט העליון בערעור. אם הניתוח מוכרח להיעשות, מוטב שייעשה מיד, עוד לפני תחילת שנת הלימודים החדשה ובטרם יספיקו הילדים להעמיק את שורשיהם בארץ עוד יותר.
עוד שקלתי אפשרות למסור את הילד לידי המבקש ולהשאיר את הבת בידי האם. אבל הגעתי לכלל דעה שמוטב להשאיר את הילדים ביחד ולא להפריד ביניהם. היותם זה בחברת זה גם יקל עליהם במידת-מה את המעבר מרשות אל רשות.
ברצוני להוסיף, שטוב יעשה המבקש, ולא לאחרונה לטובת הילדים, אם יגשים את תוכניתו וישתקע בארץ. בינתיים אני רושם לזכרון את הצהרת בא-כוחו של המבקש, כי המבקש מוכן להעמיד לרשות המשיבה ולרשות בתה מדי שנה בשנה כרטיסי נסיעה מישראל לדדום-אפריקה וחזרה ולממן את שהותן בדרום-אפריקה, על-מנת לאפשר להן להתראות עם הילדים.
סיכומו של דבר: טובת הילדים לאורך ימים דורשת שהם יגדלו בבית אביהם ולא בבית-לא-בית של אמם. לא עלה בידי המשיבה לשכנענו שעלינו לסטות מן הצו למסירת הילדים ולשמירתם, שנעשה על-ידי בית-המשפט בדרום-אפריקה. לדעתי יש לעשות את הצו-על-תנאי החלטי.
השופט ברנזון:
אני מסכים.
השופט הלוי:
בלב כבד, אך ללא הסתייגות, מצרף אני את דעתי לדעת חברי הנכבד, השופט לנדוי, על כל נימוקיו ומסקנותיו. אבות אכלו בוסר ושיני בניהם תקהינה – “אבות’ קרי: המשיבה, שעוונה קובע את גורל בניה. שאיפת בית-המשפט צריכה להיות שבנים לא ישאו בעוון אמם, ואך טובתם הם צריכה לעמוד לנגד עינינו. אך המשיבה, על-ידי התנהגותה השרירותית, לא הותירה מנוס מן ההכרעה הגורלית לחיי בניה. איזהו ביתם – בית מאהב אמם או בית אביהם? התשובה אינה יכולה להיות מוטלת בספק. במצב שנוצר מחייבת טובתם של הילדים לטווח ארוך, כפי שהטיב להסביר חברי הנכבד, לעשות את ה’ניתוח’ הקשה והמכאיב, ויפה שעה אחת קודם. יש לאל ידה של המשיבה להקל על בניה ולהפחית את הזעזוע הנפשי העמוק הכרוך ללא ספק בהעברתם מרשות לרשות, אם תמצא את העוז בנפשה ללוות את הילדים בדרכם עם אביהם לביתו-ביתם ב-בלומפונטין שבדרום-אפריקה; ומי יודע אם מעשה קיום מצוות אם בשעת משבר זו לא יביא להתקרבות הלבבות בין בני-הזוג לטובת בניהם לעתיד לבוא.
לפיכך הוחלט לעשות את הצו-על-תנאי החלטי ולצוות על המשיבה למסור את הילדים א’ ו-ג’, ילדי בעלי-הדין, להחזקתו ולהשגחתו של המבקש. על המשיבה לשלם למבקש את הוצאות הבקשה הזאת בסכום כולל של 500 ל”י. הצו האוסר פרסום שמותיהם של כל האנשים הנוגעים לדיון בבקשה זו, שניתן על-ידי בית-משפט זה ביום 21/06/1963, יעמוד בעינו.
ניתן היום, כב אב ה’תשכ”ג (12/08/1963)