בג”צ 8871/17 מיכאל פואה ואח’ נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל ואח’ (14/12/2017)

בג”צ 8871/17 מיכאל פואה נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (14/12/2017)

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג”צ 8871/17

 

לפני:

כבוד הנשיאה א’ חיות

כבוד השופט ע’ פוגלמן

כבוד השופט ד’ מינץ

 

העותרים:

1. מיכאל פואה

2. שלמה-ידידיה פואה

נ ג ד

המשיבים:

1. ניצב יורם הלוי, מפקד מחוז ירושלים

2. נצ”מ דורון תורג’מן, מפקד מרחב דוד

3. סנ”צ יובל ראובן, מפקד יחידת המקומות הקדושים

4. ח”כ גלעד ארדן, השר לביטחון הפנים

5. מדינת ישראל – משטרת ישראל

 

עתירה למתן צו על תנאי

 

תאריך הישיבה:

כב כסלו ה’תשע”ח (10/12/2017)

 

בשם העותרים:

בעצמם

בשם המשיבים:

עו”ד יונתן נד”ב

 

פסק-דין

השופט ד’ מינץ:

 

עתירה המופנית כלפי המשיבים שיבטלו באופן מידי את הרחקתם של העותרים, אב ובנו, מהר הבית, ויאפשרו להם להיכנס להר הבית ללא הגבלות או התניות מפלות.

 

הרקע לעתירה

1. ביום 29/10/2017 הוציא משיב 1, מפקד מחוז ירושלים של משטרת ישראל, הודעה לעותר 2 בה הודיע לו על מניעת גישתו להר הבית החל מאותו יום ועד ליום 01/01/2018. זאת מתוקף סמכותו לפי סעיף 4(א) לפקודת המשטרה [נוסח חדש], ה’תשל”א-1971 (להלן: פקודת המשטרה). הודעה דומה נשלחה לעותר 1 ביום 07/11/2017 וגם בה הודיע משיב 1 על הרחקתו של עותר זה מהר הבית החל ממועד ההודעה ועד ליום 01/01/2018. ביום 01/11/2017 פנה עותר 2 למשיב 1 ועירער על ההודעה. בעירעורו טען עותר 2 כי לא הוצגה בפניו שום עילה למניעת עלייתו להר הבית ודרש לברר על סמך מה התקבלה ההחלטה שעל פניה נראית כ’צעד עונשי’ ולא כדאגה לשלום הציבור. ביום 12/11/2017 פנה עותר 1 למשיב 1 ועירער אף הוא על החלטת ההרחקה. גם הוא טען כי לא הוצגה בפניו שום עילה למניעת עלייתו להר הבית ודרש לברר על סמך מה התקבלה ההחלטה. דחיית ערעורם של העותרים הולידה את העתירה שלפנינו.

 

טענות העותרים

2. לטענת העותרים שבוע לפני מתן הודעות ההרחקה, זומן כל אחד מהם לשימוע. לטענתם לא היה זה שימוע במשמעותו ה’מנהלית’, אשר במסגרתו היו אמורות להיפרש לפניהם הסיבות למתן הודעות ההרחקה ושמיעת טיעוניהם נגד ההרחקה, אלא “הודעה לקונית חסרת ביסוס עובדתי או ראייתי”. המשטרה קיבלה הלכה למעשה את החלטתה ללא שימוע ובכך הפרה את עיקרון הצדק הטבעי. העותרים אף ביקשו ממשיב 1 לבחון את החלטתו מחדש, בעיקר לנוכח עלייתו של עותר 1 לאחר קיום ה’שימוע’, מבלי שנגרמה שום פגיעה בביטחון הציבור, אך משיב 1 סרב לכך ללא נימוק “ונשאר בעמדת הספינקס איתו אי אפשר להיתווכח”. לטענת העותרים, הם עולים כבר מספר שנים להר הבית ומקפידים על שמירת החוק והסדר הציבורי במקום. במהלך חג הסוכות השנה (תשע”ח) הם עלו להר הבית וקיימו את מצוות החג בנטילת ארבעת המינים במקום. הם עשו זאת מבלי שעוררו שום מהומה, וכאשר נדרשו על-ידי שוטר שנכח במקום להסליק את ארבעת המינים אשר הוסלקו קודם לנטילתם, עשו כן באופן מיידי. העותרים אף המשיכו לשהות בהר יחד עם הקבוצה איתה עלו עד לתום סבב העלייה.

3. לטענת העותרים, המשיבים פגעו בזכויות היסוד שלהם, בחופש התנועה ובחופש הגישה למקומות הקדושים, וזאת ללא הסמכה חוקית וללא תכלית ראויה. הסמכות שהוענקה למשטרה להגביל כניסה למקומות הקדושים אינה נתונה לדעתם “לכל גחמה של כל שוטר”. הגבלת הכניסה להר הבית תעשה רק כאשר נמצאה “התאמה בין עוצמת הפגיעה למידת ההצדקה לה”. לדעת העותרים הוכח כי אין חשש ממשי לפגיעה בביטחון הציבור ובמיוחד בשים לב לכך שלאחר מה שהתיימר להיות שיחת השימוע, עותר 1 עלה להר הבית ולא נגרמה עקב עליה זו שום פגיעה בביטחון הציבור.

4. לבסוף נטען כי המשיבים מנצלים את סמכותם לרעה והרחקת העותרים מהר הבית נועדה רק להעניש אותם על כך שהם “חשפו את ערוותה של משטרת ישראל אשר מונעת מיהודים לעלות להר הבית ולקיים את המצוות הקשורות במקום בטענה כי הדבר מסוכן ויפגע בביטחון הציבור”. עובדה היא שהעותרים קיימו את מצוות נטילת ארבעת המינים בהתאם לזכותם החוקית מבלי לפגוע בשום נוהל או הוראה של שוטר “והוכיחו שטענת המשטרה בעניין זה היא שקרית ואין לה על מה לסמוך”. העובדה שהם הורחקו לתקופה ארוכה בת חודשיים אף היא מוכיחה שההרחקה נעשתה משיקולים זרים. החלטתם של המשיבים הינה דרקונית על רקע הפליה גזענית המתבצעת על-ידי המשיבים יום יום – שעה שעה, כאשר הם מאפשרים למוסלמים לקיים את מצוות דתם בהר ואף לנהוג בו מנהג ביזיון במשחקי כדור, פיקניקים וכדומה ובמקביל אוסרים על יהודים להתפלל ולקיים את המצוות המיוחדות להם במקום זה.

 

טענות המשיבים

5. בתגובתם לעתירה טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילת התערבות, בהיות החלטתם להרחיק את העותרים מההר לתקופה של כחודשיים החלטה שניתנה בסמכות, מבוססת, סבירה ומידתית ולאחר שקוים לעותרים שימוע כדין. משטרת ישראל היא האמונה מטעם המדינה על השמירה על שלום הציבור ובכלל זה בשטח הר הבית. כחלק מחובתה לשמירה על הסדר הציבורי והביטחון, מוסמכת משטרת ישראל להגביל את הכניסה להר הבית לשם מימוש תכלית השמירה על הסדר הציבורי וביטחון הציבור במקום רגיש זה. במסגרת זו בשלט הניצב בכניסה להר הבית מופיעים כללי הביקור במקום שנועדו לשמירה על ביטחון הציבור והסדר הציבורי וזאת לאור רגישותו הרבה של המקום. בין היתר נכתב בכללים כי “אסורה פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים חיצוניים גלויים” וכי “אסורה הכנסת תשמישי קדושה או חפצים אחרים המשמשים לפעילות דתית/פולחנית”. כל מבקר עובר תדריך טרם כניסתו. גם שני העותרים מכירים היטב את כללי הביקור.

6. בעניין העותרים, ביום 23/09/2013 במהלך חול המועד סוכות אותה שנה (ה’תשע”ד), ביקר עותר 1 בהר הבית כשברשותו ארבעת המינים, אותם הסליק מתחת לחולצתו. במהלך הביקור הוציא העותר את ארבעת המינים ובירך עליהם באופן גלוי. עם הוצאתו מהר הבית נערכה לעותר שיחה עם מפקד יחידת המקומות הקדושים במשטרת ישראל והוא הורחק מהר הבית עד ליום 07/10/2013. לאחר מכן הוארכה הרחקתו מהר הבית עד ליום 17/11/2013 על ידי מפקד מחוז ירושלים והותנתה כניסתו להר בהתחייבותו שלא יפר פעם נוספת את כללי הביקור במקום. ביום 09/02/2014 אף חתם עותר 1 על כתב התחייבות, אך הוסיף בכתב ידו שהוא “מתחייב לפעול לפי חוקי מדינת ישראל ולא מעבר לכך”. גם עותר 2 הפר בחודש ספטמבר 2015 את כללי הביקור בהר הבית והורחק מההר לתקופה של כשבועיים. ביום 26/12/2016 ערך מפקד יחידת המקומות הקדושים במשטרת ישראל שיחה עם עותר 2 לפני כניסתו להר הבית ובה נאמר לו כי אם יפר את התנאים יורחק מההר. בהמשך, עותר 2 עוכב ביום 06/04/2017 בעת ביקור בהר הבית בגין הפרת הכללים החלים במקום, מפני שהתפלל ליד שער הכותנה חרף הפצרותיו של השוטר שליווה את הביקור כי יפסיק לעשות כן. בעקבות אירוע זה זומן עותר 2 לתדרוך ביום 01/06/2017 אצל מפקד יחידת המקומות הקדושים במשטרת ישראל. לעותר 2 ניתן מסמך שבו נכתב כי נשקלת קבלת החלטה למניעת גישתו להר. כן הובאו במסמך עיקרי הכללים לביקור במקום והעותר התבקש לחתום ולהתחייב להקפיד על קיומם. העותר סירב לחתום על המסמך. למרות זאת, ולפנים משורת הדין, עת הגיע העותר ביום 04/06/2017 לביקור בהר הבית, התאפשר לו לעלות להר.

7. ובאשר לנסיבות שהובילו את משיב 1 להורות על הרחקת העותרים מההר בפעם הזאת, ביום 09/10/2017 במהלך חג סוכות של שנה זו (ה’תשע”ח), עלו שני העותרים יחדיו להר הבית והם נצפו בהר כשהם מחזיקים את ארבעת המינים אשר הוסלקו בתוך בגדיהם מבעוד מועד וזאת על אף האיסור לעשות כן. שוטרים שהיו במקום הוציאו את שני העותרים משטח ההר. למחרת היום אף פרסמו העותרים סרטון באתר YouTube על אודות עלייתם להר ונטילת ארבעת המינים במקום והתייחסות המשטרה לכך. עקב מעשיהם של העותרים, הם זומנו לשימוע טרם קבלת החלטה על מניעת גישתם להר הבית. עותר 2 זומן לשימוע שהתקיים ביום 26/10/2017 ובו מפקד המקומות הקדושים במשטרה ציין בפניו כי נשקלת האפשרות למנוע את עלייתו להר הבית על-ידי מפקד המחוז וזאת לפרק זמן של עד שישה חודשים בטענה לחשש לסכנה לשלום הציבור ובטחונו. במענה לטענה זו השיב עותר 2 כי לא הפר את החוק אף פעם ולכן אינו מבין מדוע המשטרה מעוניינת להרחיקו. עותר 2 ערער על החלטה זו לפני מפקד המחוז ביום 31/10/2017 אך ערעורו נדחה והוחלט להותיר את החלטת ההרחקה על מכונה וזאת במכתב היועץ המשפטי של משטרת מחוז ירושלים מיום 06/11/2017. עותר 1 הוזמן אף הוא לשימוע שהתקיים ביום 07/11/2017, ובו נאמר לו כי קיים חשש ממשי כי בכוונתו לבצע פעילות פרובוקטיבית אשר תגרום הפרת סדר בהר הבית. במענה לכך הוא טען כי “לא ברור לי על בסיס מה אתם יודעים מה כוונתי. עד היום התנהגתי למופת שמעתי בקול השוטרים ולא עוררתי שום פרובוקציה. אשמח לדעת על בסיס מה קיים החשש”. בעקבות שימוע זה נמנעה גם גישתו של העותר להר הבית כאמור.

8. לדעת המשיבים אפוא יש לדחות את העתירה כאמור, ופעולת המשטרה הייתה פעולה בסמכות לאחר שניתנה לשני העותרים הזדמנות לשטוח את טענותיהם עובר להרחקתם. נקודת המוצא הינה אכן זכותם של העותרים לחופש הביטוי והפולחן. אלא שזכות זו אינה זכות מוחלטת ואפשר להגבילה במקום שעליה לסגת מפני אינטרסים אחרים, ובהם השמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור וביטחונו. על רקע זה, כאשר העותרים הוציאו במהלך ביקורם בהר הבית את ארבעת המינים, וזאת לא בפעם הראשונה וחרף ידיעתם כי הדבר עומד בניגוד לכללי המקום, הרחקתם למשך תקופה הקצרה מחודשיים הייתה סבירה ומידתית. לעמדת המשיבים מדובר בהחלטה שלא נפל בה פגם המקים עילת התערבותו של בית המשפט, בהיותה החלטה עניינית שניתנה בסמכות, על בסיס תשתית עובדתית רלוונטית ובהתאם לחקיקה ולפסיקתו של בית משפט זה.

 

דיון והכרעה

9. חופש הפולחן והזכות להתפלל במקומות קדושים היא מזכויות היסוד והמרכזיות של כל אדם, יהודים, מוסלמים, נוצרים וכל דת אחרת בישראל. בכלל זה גם תפילתם של יהודים על הר הבית (ראו: בג”צ 5403/11 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (02/02/2012); בג”צ 2725/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מט(5) (1996) 366). זכות התפילה במקומות קדושים מוסדרת לא רק בפסיקתו של בית משפט זה, אלא גם בסעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967, הקובע כי: “המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות”. היא קיימת באופן ספציפי בכל הנוגע למקומות הקדושים בירושלים ובתוכם הר הבית, בסעיף 3 לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, הקובע כי: “המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות”. נדמה שעל כך אין מחלוקת. המחלוקת היא לא במישור העקרוני אפוא, כי אם במישור המעשי – יישומי (ראו: בג”צ 4044/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מט(5) (1996) 617).

10. במישור זה, נקבע לא פעם שחופש הפולחן וזכותו של הפרט להתפלל בהר הבית, היא ככל זכות אחרת, אפילו זכות יסוד, והיא אינה זכות מוחלטת אלא ניתנת להגבלה במקרים בהם היא מתנגשת עם עקרונות אחרים ובתוכם טובת הכלל והאינטרס הציבורי לסדר, לשלום ולביטחון. עם זאת נפסק לא פעם, כי תוטל הגבלה על חופש הפולחן והחירות תישלל רק כאשר החשש לפגיעה בשלום הציבור וביטחונו ניכר וההסתברות שהפגיעה תתרחש היא גבוהה וקרובה לוודאית (ראו: בג”צ 4044/93 הנ”ל, פסקה 4; בג”צ 2697/04 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד נח(4) (2004) 572, פסקה 3).

11. כאמור, בית משפט זה נדרש לא פעם לדון ברצון יהודים לממש את זכותם לעלות להר הבית ולהתפלל שם. אף הודגשה בפסיקה ייחודיותו של ההר. כמאמר השופט (כתוארו אז) מ’ חשין: “ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם, והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים” (בג”צ 2431/95 סלומון נ’ משטרת ישראל, פ”ד נא(5) (1997) 781, 786). הר הבית הוא מקום מרכזי, חשוב וקדוש לא רק ליהודים אלא גם למוסלמים וכפי שנאמר גם כן פעמים רבות, קיימת סכנה של התלקחות רחבת היקף אם לא יישמר הסדר הציבורי בו (בג”צ 2189/10 המטה למען ארץ ישראל נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (23/02/2010). יפים לעניין זה דברים שנאמרו בבג”צ 8988/06 משי-זהב נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (27/12/2006), פסקה 11:

“ראוי להבהיר כי הר הבית הינו יחיד ומיוחד שאין בו כדי להעיד על הכלל. אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי זכות לעלות להר הבית ולהתפלל שם, כחלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי. עם זאת, זכויות אלה אינן מוחלטות וניתן להגביל את מימושן תוך התחשבות באינטרס הציבורי (ראו: דברי השופט ריבלין בבג”צ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ’ שר לביטחון פנים (28/04/2003), פיסקה 3). נוכח מרכזיותו וחשיבותו הרבה של הר הבית גם לבני דתות אחרות, הסכנה הנובעת מהתלקחות האלימות שם אינה בגדר סכנה מקומית בלבד והיא עלולה להוביל להתלקחות שאופייה יסכן את הביטחון גם מחוץ לגבולות המדינה והאזור. לכך יש להוסיף כי למתרחש בהר הבית השפעה על שיקולים מדיניים ועל יחסי החוץ של המדינה. בהתחשב בכל אלה, מהווה הר-הבית מקום בעל רגישות ייחודית ויוצאת-דופן, ולפיכך השמירה על הסדר הציבורי בו מחייבת זהירות מרבית.”

12. לשם שמירת הסדר הציבורי וכדי לאפשר ליהודים לעלות להר הבית נקבע, כי אין חוסר סבירות בעמדה העקרונית של משטרת ישראל (ככל שהיא נסמכת, בין היתר, על בחינה עדכנית של המצב), לפיה אין לאפשר למבקרים להיכנס להר הבית ולהתפלל בו בכל עת שיחפצו בכך, מחמת חשש, ברמה הנדרשת, לפגיעה בסדר הציבורי, או בשלום הציבור (ראו לדוגמה: בג”צ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ’ שר לביטחון פנים (28/04/2003); בג”צ 9673/05 תנועת נאמני הר הבית נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (16/10/2005); בג”צ 4776/06 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (28/12/2006); בג”צ 537/81 שטנגר נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לה(4) (1981) 673; בג”צ 67/93 תנועת ‘כך’ נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מז(2) (1993) 1). סמכות זו למנוע כניסת מבקרים ומתפללים מכל הדתות להר הבית נתונה למשטרה בהתקיים סכנה קרובה לוודאית לפגיעה קשה בביטחון הציבור, והיא נובעת מתפקידה המובהק של המשטרה “בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש” (סעיף 3 לפקודת המשטרה). לשם מילוי התפקיד האמור, נתונה למשטרה הסמכות לקיים סדר “בכל מקום שיש לציבור גישה אליו” וכן למנוע הפרעות בשטחים ציבוריים (סעיף 5(1) ו-2 לפקודה). כמו כן סעיף 4א(1) לפקודה מורה מפורשות כי אם:

“מצא שוטר כי קיים חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש, רשאי הוא – להורות לכל אדם הנמצא באזור או במקום שבו קיים החשש האמור, הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה, ובכלל זה להורות על מניעת גישה לאזור או למקום, או יציאה ממנו”.

13. בהתחשב אפוא בהוראות חוק אלה, מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להגבילה בתנאים. בהתאם לכך נפסק כי המשטרה מוסמכת, בין היתר, במקרים מתאימים גם לצמצם את האיסור על עלייה להר הבית ולהגבילו לאנשים מסוימים בלבד, והכל לשם שמירה על שלום הציבור וביטחונו (וראו: בג”צ 4776/06 בעניין סלומון; בג”צ 6421/16 חוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי נ’ ראש הממשלה (28/03/2017); בג”צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נא(2) (1997) 509, 528; בג”צ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל נ’ ממשלת ישראל (01/04/2007); בג”צ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל נ’  מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (11/12/2007), פסקה 4). לפיכך אפוא, עצם החלטת המשיבים להגביל את הכניסה להר הבית, ובכלל זה להגביל את כניסת העותרים להר, ניתנה בסמכות. שאלה אחרת היא, אם במקרה נתון זה, החלטת ההרחקה שניתנה כלפי העותרים הייתה סבירה ומידתית.

 

הגבלת כניסת העותרים להר הבית

14. טענות העותרים מתחלקות לשתיים. טענות המתייחסות למישור הציבורי ולאפליה הקיימת בין כלל היהודים המבקשים לבקר ולהתפלל בהר הבית ובין מוסלמים המבקשים לעשות כן. יתר טענות העותרים מתייחסות לעניינם האישי ולהתייחסות ולהתנהלות משטרת ישראל כלפיהם. באשר לטענות במישור הציבורי, הלכה למעשה מדובר בטענות כנגד הדרג המדיני-ביטחוני הבכיר במדינה אשר החליט להגביל את חופש התנועה והפולחן של יהודים בהגבלות יתרות לעומת מוסלמים בהר הבית. למרות שהגבלות אלו, עוצמתן והיקפן אינן חדשות, כמו גם הגבלות המוטלות על קבוצות שונות שהן לאו דווקא אנשים פרטיים, ולאו דווקא יהודים, הן נבחנות מחדש מפעם לפעם בהתאם למצב הביטחוני והמדיני השורר בישראל ומחוצה לה (וראו לשם דוגמה: בג”צ 2821/17 ח”כ גליק נ’ ראש הממשלה (08/11/2017)). במישור זה אפוא, חרף הטרוניה הקשה של העותרים המופנית כלפי המשיבים וחוסר הנחת מהמצב הקיים, בו נפגעות זכויותיהם של אלו החפצים לעלות להר הבית, נדמה כי מדובר בעניינים שהם באופן מובהק שאלות של מדיניות פנים, חוץ וביטחון. נושאים שהם בליבת שיקול הדעת של הרשות המבצעת ובית משפט זה ממעט, אם בכלל, להתערב בהם (וראו: בג”צ 7893/09 אלמגור ארגון נפגעי הטרור נ’ ממשלת ישראל (01/10/2009), פסקה 3; בג”צ 1169/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ’ ראש הממשלה (15/06/2009); בג”צ 5212/16 גונן נ’ ראש ממשלת ישראל (07/07/2016)).

15. המשנה במסכת סוכה (מב ב) מלמדת אותנו כי בזמן שבית המקדש היה קיים, מצווה מיוחדת הייתה ליטול את ארבעת המינים בהר הבית דווקא. וכך מספרת המשנה:

“מצות לולב כיצד? יום טוב הראשון של חג שחל להיות בשבת מוליכין את לולביהן להר הבית והחזנין מקבלין מהן וסודרין אותן על גבי איצטבא והזקנים מניחין את שלהן בלשכה ומלמדין אותם לומר כל מי שמגיע לולבי לידו הרי הוא לו במתנה. למחר משכימין ובאין והחזנין זורקין אותם לפניהם והן מחטפין ומכין איש את חבירו וכשראו ב”ד שבאו לידי סכנה התקינו שיהא כל אחד ואחד נוטל בביתו.”

ליטול לולב במקום המקדש אינו אפוא דבר של מה בכך. ההתלהבות בזמנים עברו, בזמן שבית המקדש היה קיים ועמד על מכונו, לא ידעה גבולות, עד אשר מרוב ההתלהבות והרצון לקיים את מצוות נטילת ארבעת המינים בדבקות, היו המתפללים מכין איש את רעהו (אם כי, ייאמר במאמר מוסגר שגם אז, מפאת שיקולים של הסדר הציבורי – אמנם שונים מאלו של היום – ומפאת הסכנה שהייתה קיימת בנטילת הלולב בחצר המקדש, הוגבל קיום המצווה ונקבע כי כל אחד ייטול את לולבו בביתו ולא ברוב עם בחצר המקדש).

16. העותרים נמנים על אוכלוסייה לא מבוטלת של אנשים וקבוצות שמשאת נפשם היא לעלות להר הבית ולהתפלל שם. ביטוי לכך מצאנו באופן שבו עותר 1 טען לפנינו את טענותיו בכעס רב ובכאב גדול כן ואמיתי. דוגמה לכך מצויה גם בפניית חלק מקבוצות אלו למפקד מחוז ירושלים של המשטרה מיום 14/09/2017 שצורפה לתגובת המשיבים (מש/6), בה ביקשו לאפשר להם ליטול ארבעה מינים בהר הבית בחג הסוכות תשע”ח. על מכתב זה חתומים הרב ישראל אריאל, ראש ישיבת המקדש, עו”ד אביעד ויסולי, יו”ר המטה למען ארץ ישראל, מר יהודה פואה, יו”ר בצלמו, גב’ מעיין מגן, מטעם סטודנטים למען הר הבית ומר יוחאי שראל, פעיל הר הבית. אפשר להבין את דאבון הלב ואת כאבם של העותרים ושל גופים אלו אשר נמנע מהם לשפוך את שיחם לפני קונם במקום המקדש, או סתם לעלות לרגל במקום אשר בחר בו. השאיפה למלא משאלות לב אלו אינה חטא ואינה עוון. אלא שקבוצות אלו פנו וביקשו את רשות המשטרה מראש למלא אחר משאלות ליבם. לא כך הם פני הדברים בכל הנוגע לעותרים.

17. העותרים טוענים כאמור לפגיעה בעיקרון הצדק הטבעי באי עריכת שימוע ובפיהם טענות מלאות כרימון כנגד המשטרה. אכן, מתן זכות הטיעון, היינו חובת השימוע, היא יסוד מוסד במשפט המינהלי בישראל. הזכות אינה תלויה בקיומה של הוראת חוק, אלא היפוכו של דבר, על מנת לשלול את זכות הטיעון דרושה הוראת חוק ספציפית, ברורה ומפורשת (בג”צ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ’ מועצת עיריית פתח תקוה, פ”ד לד(2) (1980) 566; עע”מ 1038/08 מדינת ישראל נ’ געאביץ (11/08/2009)). היא יכולה ללבוש צורות שונות. יש שהשימוע מתבצע בכתב ויש שהוא מתבצע בעל פה. כאשר השמיעה היא בעל פה יש שהיא נעשית בצוותא חדא ובנוכחות כל הנוגעים בדבר, ויש שהיא נעשית בשלבים, כאשר כל צד בתורו משמיע את טענותיו (בג”צ 161/84 חברת ווינדמיל הוטל בע”מ נ’ שר הפנים, פ”ד מב(1) (1988) 793). יש לאפשר את השימוע בנוכחות עורך דין, אך אין חובה שהשימוע יתקיים בנוכחות עורך דין והעדר עורך דין בשימוע אינו פוסל את ההליך.

18. במקרה שבפנינו, על פניו לא נפל פגם כלשהו בהליך השימוע. אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ומהחומר שהוגש לעיוננו נראה כי לשני העותרים, כל אחד בתורו, התקיים שימוע עובר להטלת ההגבלות עליהם. הודע להם מראש על מועד השימוע ואיש לה מנע מהם להתכונן אליו כדבעי, להתייצב אליו בגפם, או להתייצב אליו בליווי מייצגים מטעמם. באותה הזדמנות יכלו לברר את הטענות כנגדם ולהעלות את טענותיהם כלפי המשטרה על פי הבנתם. אך הרושם המתקבל מתוך עיון בסיכום השימוע של שני העותרים הוא שכל אחד מהם עמד במריו והיתמם כאילו לא ידע מה העוול שבכפו.

19. זאת ועוד, תיסכולם וזעמם הכנים של העותרים מכך שאין הם יכולים למלא את משאלת לבם ולקיים את מצוות דתם כפי שמורה להם מצפונם מובן. ברם, תחושות אלה אינן מכשירות את אי עמידתם בנוהלי המשטרה. ודוק, אין זו הפעם הראשונה ששני העותרים ממרים במתכוון את הוראות המשטרה תוך ידיעה ברורה שעל פי הוראותיה חל איסור ליטול ארבעה מינים בריש גלי על הר הבית. אם לא הייתה ההוראה בידיעתם, לא מובנת הצנעת ארבעת המינים מתחת לבגדיהם. אכן הוראה זו אינה לרוחם של העותרים, אך היא בבחינת גזירה מלפניהם ואין להם לעת הזאת רשות להרהר אחריה.

20. ובשולי הדברים, נחמה פורתא יש למצוא בכך שעותר 1 עלה להר הבית מיד לאחר קיום השימוע בעניינו ולא אירע דבר בהר, וכי לאחר שהטמין את ארבעת המינים שהיו ברשותו מתחת לבגדיו המשיך לשהות בצל חבריו עד לסיום סבב העלייה בהר ללא פגע. יש לזקוף תוצאה זו, ככול הנראה, לתושיית המשטרה ולסובלנותה ולא ליד המקרה.

21. סופו של דבר, נוכח התעקשותם של העותרים לעמוד על שלהם חזור ושנה תוך הפרת כללי המשטרה כפי שהם היום, הרחקתם מהר הבית עד ליום 01/01/2018 נראית בעיני מידתית וסבירה. אציע אפוא לחבריי לדחות את העתירה ללא צו להוצאות.

 

השופט ע’ פוגלמן:

 

אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי, השופט ד’ מינץ. גם להשקפתי יש מקום לדחות את העתירה שלפנינו.

עמדתה של משטרת ישראל, על דעת הדרג המדיני, שלפיה ניתן להגביל את זכות התפילה על הר הבית בשל רגישותו היתרה של המקום עמדה בביקורתו השיפוטית של בית משפט זה באופן עקבי בעשורים האחרונים, והכללים ידועים וכתובים עלי ספר. הלכה זו נגזרת מסיבותיו הייחודיות של הר הבית (בג”צ 2697/04 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד נח(4) (2004) 572, 574-575). וכלשונו של השופט צ’ ברנזון לפני למעלה מארבעה עשורים: “כל תקרית קטנה במקום כזה עלולה להביא להתלקחות גדולה” (בג”צ 99/76 כהן נ’ שר המשטרה, פ”ד ל(2) (1976) 505, 507). והוא אף הביא שם מדבריו של השופט א’ ויתקון בעניין חוגים לאומיים:

“המצב הוא מיוחד במינו, וספק בלבי אם יש לו אח ורע בתולדות ארצנו או בעולם כולו. המצב רגיש והרה סכנות על רקע בין עדתי, והמקום מועד לפורענות” (בג”צ 222/68 ‘חוגים לאומיים’ נ’ שר המשטרה, פ”ד כד(2) (1970) 141, 168) .

דברים אלה נכונים גם היום ואולי אף ביתר שאת.

העותרים הפרו את כללי המקום ולא הייתה זו הפעם הראשונה שפעלו בדרך זו. בשים לב למסגרת הנורמטיבית שעליה עמד חברי ולפסיקתנו העקבית בנושא זה; ובהינתן פוטנציאל הסכנה לביטחון הציבור, החלטת המשיבים, המורה על הגבלה מידתית לתקופה בת פחות מחודשיים, אינה מגלה עילה להתערבותנו.

 

הנשיאה א’ חיות:

 

אני מסכימה למסקנתו של חברי השופט ד’ מינץ ולהערותיו של חברי השופט ע’ פוגלמן.

 

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד’ מינץ.

 

ניתן היום, ‏כו כסלו ה’תשע”ח (‏14/12/2017).