בג”צ 85/47 שיבלי נ’ שיבלי, פד”י ג (1950) 142
בג”צ 85/47
מונירה שיבלי נגד ג’מיל שיבלי ויו”ר ההוצאה-לפועל חיפה
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[21/08/1947, 07/07/1949, 25/07/1949, 01/08/1949, 02/08/1949, 13/01/1950]
לפני הנשיא (זמורה) והשופטים אסף, חשין
חוק ההוצאה לפועל הזמני, העותמאני, 1914, סעיפים 2, 6 – דבר-המלך-במועצה, 1922 [חא”י, כרך ג, עמ’ 2738], סימנים 54, 51 וסימנים 51(2)(ב), 2, והתוספת השנייה (כפי שתוקנו והוספו ב-1939) [תוס”ב 898, עמ’ 381]), 53, 54(2) – פקודת העדה הדתית (המרה) [חא”י, פרק קכז], סעיפים 2, 2(1), 2(2) (כפי שהוחלפו ב-1947) (תוס”א 1588, עמ’ 121]) – דבר-המלך-במועצה (תיקון), 1939 [תוס”ב 398, עמ’ 381], סימן 9(2).
בן העדה היוונית-קתולית ובת העדה הפרוטסטנטית שנישאו בכנסייה היוונית-קתולית – הוצאה לפועל של צו-פיקוח על קטין שניתן על-ידי בית-הדין היווני-הקתולי, נגד האשה.
סמכותו של יושב-ראש ההוצאה-לפועל לשנות החלטות שניתנו על-ידו קודם לכן, שאובה מזעיף 2 לחוק ההוצאה לפועל העותמאני – אין יושב-ראש ההוצאה-לפועל שופט היושב לדין ואין בידו לפסוק בגופו של סכסוך העומד בין בעלי-הדין, או לשנות פסקים שניתנו על-ידי בתי-משפט מוסמכים – אם אין לשונו של פסק-דין ברורה, אין דורשים אותה על-פי ראיות חוץ; אם אינה ברורה, נזקקים להוראות סעיף 6 של חוק ההוצאה-לפועל – אין הפרוטסטנטים משתייכים לעדה דתית מוכרת – הדרישות הפורמליות לגבי המרת דת חלות רק על בני עדות מוכחת – אין בית-הדין הדתי מוסמך לפסוק בשאלת השתייכותו של אדם לעדה מסויימת – נישואים, כשלעצמס, אם כי נערכו לפי דיני עדה דתית מסויימת, אינם מעבירים את בני-הזוג לאותה עדה – הסכמה, בין מפורשת ובין מתוך שתיקה, אין בה כדי להסמיך את בית-הדין הדתי, מקום שהחוק אינו מעניק לו סמכות זו – יכול אדם להיות מנוע, בשל התנהגותו, מלטעון אי-השתייכות לעדה מסויימת – מקום שבקשת פיקוח על קטין טפלה לתביעה אחרת בשטח המצב האישי, הנתונה לשיפוטו של בית-הדין הדתי, מוסמך אותו בית-דין לפסוק גם בשאלת הפיקוח – סעד ה’טאעה’ וסעד הפיקוח הינם בבחינת תרתי דסתרי ועשויים לשמש לכל היותר כסעדים אלטרנטיביים – סעד אלטרנטיבי אינו נגרר אחר סעד אחר, אינו טפל לו, אלא עומד בפני עצמו ומשמש תחליף לסעד האחר – צו-פיקוח יהא טפל לצו פירוד, כאשר הבקשה תהא כוללת עתירה עיקרית לפירוד ועתירת גררא לפיקוח, או כשבקשת הפיקוח תהא המשכה הטבעי של בקשת הפירוד – אין הדבר כך כאשר צו פיקוח ניתן לפני צו פירוד – לצורך העניינים האמורים בסימן 54(1) הנ”ל נחוץ שבעלי-הדין יקבלו על עצמס מתוך הסכמה את שיפוטו של בית-הדין הדתי – צו פיקוח או צו אפוסרופסות שניתן על-ידי בית-דין דתי, מבלי שבעלי-הדין הסכימו לשיפוטו, ניתן ללא סמכות ואין להוציאו מן הכוח אל הפועל.
פסקי-דין א”י שאוזכרו:
[1] H.C. 52/31 Administrator of the estate of Jacob Danon v. Chief Execution Officer Jerusalem, C.O.J. 3 (1919-1933) 853.
[2] H.C. 36/38 Attar v. Chief Execution Officer Magistrate’s Court Ramleh, A.L.R. 1 (1938) 343.
!3] H.C. 98/41 Abd el Naur v. Chief Execution Officer Jerusalem, S.C.J. 2 (1941) 632.
[4} H.C. 51/45 Shomali v. Chief Execution Officer Jerusalem, P. L. R. 12 (1945) 443.
[5] H.C. 22/39 Shtark v. Chief Execution Officer Tel-Aviv, P. L. R. 6 (1939) 323.
[6] H.C. 6/43 Amer v. Chief Execution Officer Jerusalem, P. L. R. 10 (1943) 78.
[7] H.C. 7/44 Baqluq v. Baqluq, P. L. R. 11 (1944) 128.
[8] H.C. 83/46 Saffouri v. Salman, A. L. R. 1 (1947) 71.
[9] H.C. 100/41 Shubeita v. Chief Execution Officer Jaffa, P. L. R. 9 (1942) 121.
[10] H.C. 105/45 Goldenberg v. Chief Execution Officer Tel-Aviv, P. L. R. 13 (1946) 180.
[11] H.C. 35/46 Levi (Hezkia) v. Assistant Chief Execution Officer Tel-Aviv, P. L. R. 13 (1946) 328.
[12] C.A. 60/43 Barclay v. Tora, P. L. R. 10 (1943) 241.
[13] H.C. 63/44 Salman v. Assistant Chief Execution Officer Jerusalem, A. L. R. 2 (1944) 792.
[14] H.C. 2/46 Khasho v. Chief Execution Officer Jerusalem, P. L. R. 13 (1946) 76.
חוק קנוני קתולי שאוזכר:
Codex Juris Canonici, Can. 1061, 1948.
התנגדות לצו-על-תנאי שניתן על-ידי בית-המשפט הגבוה לצדק (בתקופת המנדט) ביום 21/08/1947, המכוון אל המשיב מס’ 2 והדורש ממגו לבוא וליתן טעם מדוע לא יבטל את הצו שניתן על-ידו ביום 30/06/1947 בתיק הוצל”פ 213/46, בו ציווה להוציא לפועל את פסק-דינו של בית-הדין הדתי של העדה היוונית-הקתולית מיום 27/07/1946, לפיו נצטוותה המבקשת למסור את בנה אליאס למשיב מס’ 1. הצו-על-תנאי נעשה החלטי.
וייל – בשם המבקשת.
קלוג – בשם המשיב מס’ 1.
לוי – בשם המשיב מס’ 2.
צו
השופט חשין:
1. זוהי התנגדות לצו-על-תנאי, אשר ניתן על-ידי בית-משפט זה (בתקופת המנדט) ביום 21/08/1947, וכוון אל המשיב מס’ 2 בדרישה להראות סיבה למה לא יימנע מהוציא לפועל פסק-דין של בית-הדין הדתי של העדה היוונית-הקתולית להחזרת ילד קטין לפיקוחו של המשיב מס’ 1.
2. פרשת היחסים בין בעלי-הדין העיקריים אינה שנויה במחלוקת, ואלה הם ראשי פרקיה:
א. המבקשת, מונידה שיבלי, והמשיב מס’ 1, ג’מיל שיבלי, נישאו זו לזה ביום 20/09/1942 בכנסייה היוונית-הקתולית בנצרת, לפי דיני הנישואין ובטכס הנישואין הנוהגים בכנסייה זו. שניהם היו אותה שעה, ועודם גם כיום, נתיני א”י, אך הוא, הבעל, היה ונשאר חבר לעדה היוונית-הקתולית, ואילו היא, האשה, הייתה בת הדת הפרוטסטנטית לפני הנישואין, והציר אשר עליו סובב כל המשפט הזה, כפי שיתברר להלן, הוא, אם חל שינוי במצבה האישי של המבקשת עם נישואיה.
ב. הזיווג לא עלה יפה, ולמן שנת 1944 מתדיינים בני-הזוג זה עם זו בלי הפסק. הוא, הבעל, מביא את עצומותיו לפני בית-הדין הדתי של עדתו, והיא, האשה, מושכת אותו לבית-הדין האזרחי בתביעת מזונות לה ולבן אשר ילדה לו. ניסיון אחד – שנעשה בעקב צו-מזונות שניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי בחיפה – לחזור ולהמשיך בחיים משותפים, אף הוא לא עלה יפה, ובסופו של דבר נטשה האשה את בית בעלה, בקחתה עמה את ילדם הקטין, וחזרה אל בית אמה, אל נצרת. הבעל תבע אז את האשה לדין בבית-הדין היווני-הקתולי, ודרש מתן צו-ציות-למרות-הבעל (חוקום על-טאעה אל-זוואג’יה בלע”ז). האשה לא נענתה להזמנת בית-הדין, וביום 11/12/1945, עיין בית-הדין במשפט בעלה בהעדרה, וחייב אותה לציית לבעלה, ולשוב אל ביתו, על-מנת שימשיכו בחיי אישות תקינים.
ג. האשה, שכפרה בסמכותו של בית-הדין הדתי לדון בעניין, הגישה התנגדות לצו הציות, וכאשר נדחתה התנגדותה הביאה את עצומותיה אף לפני בית-הדין לערעורים של העדה היוונית-הקתולית, אך מאמציה עלו בתוהו, וצו ה’טאעה’ אושר על-ידי ביתיהדין לערעורים ב-09/07/1946.
ד. ביום 18 ביולי של אותה שנה נדרשה המבקשת, באמצעות משרד ההוצאה לפועל בחיפה, לציית לצו, ומשסירבה לעשות כן, חזר הבעל ופנה אל בית-הדין היווני-הקתולי בבקשה לחייב את האשה במסירת ילדם הקטין לפיקוחו הוא. ביום 27 ביולי ניתן צו הפיקוח, ובו נאמר, בין השאר, כי הבעל שמר לעצמו את הזכות לדרוש פירוד החלטי מאשתו והפסקת זכויותיה כאשה נשואה; ואומנם, כאשר הוברר לבעל, כי אשתו עומדת במרדה, ומסרבת לשוב לביתו או למסור את הילד לפיקוחו, הגיש בקשה נוספת – זו בקשתו השלישית – אל בית-הדין הדתי, בדרישת צו לפירוד החלטי. ביום 29 בנובמבר נעתר בית-הדין לבעל ופסק, כי על בני-הזוג לחיות בנפרד.
ה. בינתיים המשיך הבעל בפעולות ההוצאה-לפועל של צו-הפיקוח. האשה התנגדה לכך לפני המשיב מס’ 2, הוא יושב-ראש ההוצאה-לפועל בחיפה, בטענה, כי צו זה אינו ניתן לביצוע, באשר בית-המשפט הדתי נזקק לעניין ללא סמכות. תחילה החליט המשיב מס’ 2 להיעתר למבקשת, ופקד שלא להוציא את הצו מן הכוח אל הפועל, אולם לאחר שמעו דברי עדות מפי כוהני הדת של הכנסייה היוונית-הקתולית מנצרת ומחיפה בשאלת מצבה האישי של האשה, שינה את דעתו, וביום 30/06/1947 ביטל את החלטתו הקודמת ופקד להוציא לפועל את צו-הפיקוח. בקשר להחלטה אחרונה זו פנתה המבקשת אל בית-משפט זה, והצו-על-תנאי ניתן, כאמור.
3. השאלה הראשונה, שנתעוררה במהלך הדיון לפנינו – והיא פחותת דרגה – הייתה האם רשאי יושב-ראש ההוצאה לפועל לשנות החלטות שניתנו קודם לכן על-ידו?
4. שאלה זו כבר נדונה לא אחת בבית-משפט זה (בתקופת המנדט), ונפתרה על דרך החיוב (ראה, לדוגמה, בג”צ 52/31 [1]; בג”צ 36/56 [2]). סמכותו זו של יושב-ראש ההוצאה-לפועל לשנות החלטות שניתנו על -ידו קודם לכן, שאובה מתוך סעיף 2 של חוק ההוצאה-לפועל; ואין לך כמעט עניין אחד בתהליך ההוצאה-לפועל, אשר בו אין עושים בה שימוש נרחב. יתר-על-כן: בית-המשפט הזה (בתקופת המנדט) הטעים כמה פעמים, כי בטרם יביא אדם עתירתו אל בית-משפט זה, מוטב לו לפנות תחילה אל יושב-ראש ההוצאה-לפועל (או לכל פקיד ציבורי אחר אשר על מעשיו הוא מתלונן) בבקשה אחרונה לשנות את ההחלטה הפוגעת, לדעתו של האדם, בזכויותיו.
5. אולם, אומר מר וייל, הטוען למבקשת, אם גם יושב-ראש ההוצאה-לפועל מוסמך לעיין שנית בדבר הנתון לפניו, וגם לשנות מהחלטותיו הקודמות באותו דבר, אין הוא רשאי לשים עצמו שופט, לשמוע דברי עדים, לקבל ראיות והוכחות ולתת פסקי-דין ובמקרה שלפנינו עשה המשיב מס’ 2 מה שעשה לאחר שגבה עדויות מפיהם של כוהני דת וקבע עובדות. דבר זה, טוען מר וייל, חורג מגדר סמכותו של מי שמונה להוציא לפועל, ולהוציא לפועל בלבד, פסקי-דינם של בתי-משפט מוסמכים.
6. אין חולק על כך, כי אין יושב-ראש ההוצאה-לפועל שופט היושב לדין, ואין בידו לפסוק בגופו של סכסוך העומד בין בעלי-דין, או לשנות פסקים אשר ניתנו על-ידי בתי-משפט מוסמכים. ב-בג”צ 98/41 [3] אמר בית-המשפט הזה (בתקופת המנדט) כי ‘”משניתן (צו) על-ידי בית-משפט מוסמך, יש להוציאו לפועל בלי התחשב בדעתו הוא (של סגן יושב-ראש ההוצאה-לפועל) על מעלותיו או חסרונותיו (של הצו)”. ברור, איפוא, כי תפקידו וסמכויותיו של יושב-ראש ההוצאה-לפועל מוגבלים הם ביותר; אך האם אין בכוחו לשמוע שום דברי הוכחה בטרם יפסוק את פסוקו? אף בג”צ 98/41 [3] הנ”ל אינו מרחיק לכת עד כדי כך; שהרי באותו פסק-דין עצמו נאמר שעל יושב-ראש ההוצאה-לפועל להוציא לפועל פסקי-דין וצווים שניתנו על-ידי בית-משפט מוסמך; וכיצד זה יקבע יושב-ראש ההוצאה-לפועל אם בית-משפט מסויים (ובמיוחד, כשהמדובר הוא בית-משפט של אחת העדות הדתיות אשר בארץ) היה מוסמך לתת את פסק-הדין העומד בסימן ההוצאה לפועל, אם לא שיגבה עדויות וישמע הוכחות?
7. אולם לא למותר יהיה אולי במקום זה להטעים לפני יושבי-ראש ההוצאה-לפועל את הצורך לשמור בקפדנות על מסגרת הסמכויות שהוענקו להם, ולהיזהר שלא לחרוג מתחומי אותן סמכויות; שכן בזה פגם המשיב מס’ 2 במקרה שלפנינו, כפי שיבואר להלן.
8. אין לבוא בטענות על המשיב מס’ 2, כאמור, על ששמע דברי עדות מפיהם של כוהני העדה היוונית-הקתולית בשאלת מצבה האישי של המבקשת, לאור הנישואין שנערכו בכנסייה הקתולית, ולאור דיניה של כנסייה זו; אולם הוא לא הסתפק בכך ושמע גם הסברים וביאורים על אמרי לשון המופיעים בפסק-הדין של בית-הדין הדתי. כך, למשל, נאמר, באחד המקומות בפסק-הדין, כי “הואיל והיא (המבקשת) בהיותה לא-קתולית וכו’ לפיכך וכו'”. מלים אלה, דומה, אינן ניתנות לפירוש דו-משמעי. אולם מה עשה המשיב מס’ 2? הוא שמע הסבר ארוך מפי כוהן – והוא כוהן הדת אשר נתן את פסק-הדין – על הכוונה האמיתית הצפונה, כביכול, באותן מלים והעלה מתוך הסבר זה, כי העובדה שהמבקשת אינה קתולית, אין משמעה שהיא חדלה מהיות חברה בכנסייה היוונית-הקתולית. אולם דברים אלה לא נאמרו, לא בפירוש ולא מכללא, בגוף פסק-הדין. עם כל זה שימש אותו הסבר, אשר הוציא את המקרא מידי פשוטו, אחד היסודות אשר עליו הושתתה מסקנתו הסופית של המשיב מס’ 2. והרי ממה נפשך: אם לשונו של פסק-דין ברורה, אין דורשים אותה על-פי ראיות חוץ; ואם אינה ברורה – נזקקים להוראות סעיף 6 של חוק ההוצאה-לפועל. אין יושב-ראש ההוצאה-לפועל מוסמך לשמוע עדויות כדי למצות את הכוונה הצפונה במלים וצירופיהן, או לצורך פירושו של פסק-דין שאינו טעון פירוש.
9. מבחינה זו נראה לי, איפוא, כי טעות הייתה עם המשיב מס’ 2, בהעלותו מתוך פסק-הדין כוונה אשר אינה מתיישבת עם פירוש המילות. אך עדיין נשאלת השאלה: אם, יש בו בפגם זה, כשהוא לעצמו, כדי לבטל את החלטתו האחרונה של המשיב מס’ 2 ולהחזיר למקומה את החלטתו הראשונה? על כך יש, לדעתי, להשיב בשלילה. שהרי לא על נימוקיו של המשיב מס’ 2 משיגה המבקשת, אלא על עצם החלטתו; והיה, אם החומר ה מצוי בהצהרותיהם בשבועה של בעלי-הדין, וביתר המוצגים שהוגשו לפנינו, מראה אומנם כי החלטה זו בטעות יסודה – יבטלנה בית-המשפט בגופו של עניין; ואם ההחלטה בדין יסודה, הרי ביטולה של אותה החלטה והחייאת ההחלטה הקודמת לה, כמוהם כתיקון פגם על-ידי מעשה עוול; וכן לא ייעשה.
10. בגופו של עניין מסתכמים דבריהם של באי-כוח המבקשת והמשיב מס’ 1 בטענות אלה: בא-כוח המבקשת טוען, כי צו-הפיקוח אינו בן הוצאה לפועל, באשר הוא ניתן על ידי בית-משפט דתי ללא סמכות עיונית, וכי עצם הצו מתנגד לעקרונות הצדק והיושר. בא-כוח המשיב מס’ 1 טוען, לעומתו, כי בית-המשפט הדתי של העדה היוונית-הקתולית מוסמך היה לפסוק כאשר פסק, וכי בעצם הצו אין לראות פגיעה בצדק וביושר.
11. החוק המטריאלי אשר בו עלינו לדון, כלול בדבר-המלך-במועצה, 1922-1939. סימן 54 שבדבר-המלך אומר, בין השאר, וזו לשונו:
“54. לבתי-הדין של העדות הנוצריות השונות יהא:
(1) שיפוט יחיד בענייני נישואין וגיטין, מזונות וקיום צוואות של אנשים מבני עדתם שאינם נתינים נוכריים
(2) שיפוט בכל העניינים האחרים של מצבם האישי של אותם האנשים, כשכל הצדדים מסכימים לקבל את שיפוטם.”
ענייני המצב האישי הוגדרו בסימן 51 של דבר-המלך במלים אלה:
“ענייני מצב אישי פירושם תביעות בעניין נישואין או גיטין, מזונות, כלכלה, אפוטרופסות, כשרות יוחסין של קטנים ואימוצם, איסור השימוש ברכושם של אנשים שהחוק פסל אותם, ירושות, צוואות ועזבונות והנהלת נכסי אנשים נעדרים.”
12. סימנים אלה דנים, איפוא, בהגדרת טיבם של העניינים הכרוכים במצב האישי, וקובעים את סמכותם האקסקלוסיבית והמקבילה של בתי-הדין של העדות הנוצריות השונות באותם עניינים, לגבי אנשים מבני עדתם שאינם נתינים נכריים. בטרם יהיה בידינו לפתור את השאלה אם בית-הדין היווני-הקתולי היה מוסמך לפסוק בסכסוכי האישות שבין המבקשת והמשיב מס’ 1, עלינו בהכרח לקבוע תחילה מהי דתה של המבקשת, ולאיזו עדה דתית היא משתייכת.
13. אין חולק על כך כי לפני נישואיה הייתה המבקשת מן הדת הפרוטסטנטית. מר וייל טוען כי לצורך קביעת מצבו האישי של אדם, אין רואים אותו כממיר דת אלא אם כן נתקיימו בו הדרישות האמורות בסעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה), חא”י, פרק קכז. במקרה שלפנינו – כך טוען הוא – לא נרשם דבר המרת דתה של המבקשת בפנקסי מושל המחוז, כדרוש לפי סעיף 2(1) לאותה פקודה, והתעודה, שעליה מדובר בסעיף 2(2), אף היא לא נשלחה, לא לעדה היוונית-הקתולית, שאליה נכנסה לפי טענת בא-כוח המשיב מס’ 1, ולא לעדה הפרוטסטנטית, שממנה יצאה, לפי אותה טענה. משום כך – מסיים מר וייל את דבריו ואומר – ובלי התחשב בטכס הנישואין שנערך בכנסייה הקתולית, ולפי חוקי הכנסייה הזאת, הייתה המבקשת ונשארה עד היום פרוטסטנטית.
14. טענה זו נדונה, ואף תשובה ניתנה עליה, בבג”צ 51/45 [4]. באותו ענין נאמר על-ידי בית-המשפט, שם בעמ’ 653: “הואיל ופרוטסטנטים אינם נזכרים בתוספת השנייה לסימן 2 של דבר-המלך-במועצה (תיקון), 1939, אין הם משתייכים לעדה דתית”; ולהלן באותו עמוד: “בטרם ייאמר, כי סימן 2(1), פרק קכז, חל, על האדם להשתייך כבר לאחת העדות הדתיות הנזכרות בתוספת. אנו מדגישים את השימוש במלה “המרת” עדתו הדתית. היא (המשיבה במשפט ההוא) לא נעשתה מעולם חברה באחת העדות הדתיות עד לנישואיה, ומשום כך אין לאמור כי היא המירה אי-פעם את עדתה הדתית”. פירושו של דבר: הדרישות האמורות בפרק קכז חלות רק לגבי אותם אנשים המשתייכים לאחת העדות המוכרות בחוק, וממירים את עדתם הדתית בעדה דתית אחרת, שאף היא מוכרת בחוק. יוצאים מכלל זה: אנשים המתחברים לעדה דתית בלתי-מוכרת, או היוצאים מעדה דתית כזאת. אנשים כאלה פטורים מלרשום את דבר המרת עדתם הדתית. המבקשת במקדה דנן, כמשיבה בבג”צ 51/45 [4] הנ”ל, לא השתייכה מעולם לאחת העדות הדתיות המוכרות עד לנישואיה (ובאיזו מידה השפיעו נישואין אלה על מצבה האישי אוסיף לדון להלן), ומשום כן אין לאמור בשום פנים, כי היא שינתה או המירה את עדתה הדתית. ושוב, אם נשתמש בלשון בית-המשפט בבג”צ 51/45 [4] (שם, בעמ’ 653): “ייתכן שהיא המירה את דתה, או, בלשון אחרת, היא נעשתה חברה לכנסייה אחרת”; אך אין עובדה זו, כשהיא לעצמה, מטילה עליה את החובות, או מקנה לה את הזכויות, האמורות בפרק קכז. פרק זה אינו חל, למעשה, לגביה כלל ועיקר.
15. עלינו לחקור, איפוא, אח המסיבות האחרות של העניין, לראות אם יש בהן, במסיבות אלה, משום גורמים העשויים להשפיע על מצבה האישי של המבקשת ולקבוע את הדינים החלים לגבי מצב אישי זה. אולם בטרם נעשה כן, נברר תחילה כמה כללי יסוד, כפי שהם עולים מתוך ההלכה הכתובה והפסוקה, המשמשים ציוני-דרך לקביעת מצבו האישי של אדם.
16. מר קלוג, הטוען למשיב מס’ 1, אומר, כי הפוסקים האחרונים בשאלת השתייכותו של אדם לעדה מסויימת הם דבריה הדתיים של אותה עדה. והואיל ובמקרה דנן חיוו כוהני הדת היוונית-הקתולית את דעתם, כי המבקשת נמנית עם צאן מרעיתם, שוב אין חולקין על דעתם זו. כראייה מביא מר קלוג את ההלכה שנקבעה בבג”צ 22/39 [5]. אולם אין הנדון דומה לראייה. כל אשר הוחלט בעניין ההוא היה כי שאלת כשרותם המשפטית ותוקפם החוקי של נישואין שנערכו בין יהודי ליהודייה, נתונה לסמכותו של בית-הדין הדתי של העדה היהודית. שאלת השתייכותם או אי-השתייכותם של בני-הזוג, או אחד מהם, לעדה היהודית לא נתעוררה כלל, ובית-משפט זה לא אמר אף ברמז קל בהחלטתו, כי בית-הדין הדתי הוא הוא הפוסק האחרון בשאלה כזו.
17. חולשת טענתו של מר קלוג מתגלית בייחוד במקרה כעין זה אשר לפנינו; שכן כאן תובעת אף הכנסייה האנגליקנית את המבקשת לעצמה, כפי שיש לראות ממכתבו של ההגמון חליל ג’מאל, ראש הקהילה הערבית-האנגליקנית בנצרת. ומי יאמר דעתו של מי מראשי הכהונה היריבים עדיפה?
18 יש לציין במאמר המוסגר כי המחוקק הא”י – או יותר נכון: מתקין החוקה לפלשתינה (א”י) – חזה מראש אפשרות של ניגודי דעות כאלה המתגלים במקרה דנן. וכדי ליישב ניגודים אלה הניח את היסוד לתחיקה לעתיד לבוא, אשר יהיה בה משום העמדת דברים על מכונם. לפי סימן 51(2)(ב) של דבר-המלך-במועצה (אשר הוסף בשנת 1939 לדבר-המלך-במועצה, 1922, ניתן למחוקק הכוח לחוקק חוק “לשם קביעת המסיבות אשר בהן ייחשב אדם כחבר לאחת העדות העדתיות”. אולם חוק כזה טרם הוחק, ואם כי פקודת העדה הדתית (המרה) עודנה בת-תוקף, כאמור בסיפא של סימן 51(2)(ב) (ראה סימן 9(2) של דבר-המלך-במועצה (תיקון), 1939), הרי כבר נאמר לעיל, כי פקודה זו אין בה כדי להאיר עינינו בפתרון הבעיה הנדונה בזה.
19. סימן 54 של דבר-המלך-במועצה מסמיך את בתי-הדין של העדות הנוצריות השונות לדון בעניינים הנוגעים למצב האישי. אולם, בין אם הסמכות שהוענקה לבתי-דין אלה היא אקסקלוסיבית לגבי העניינים המפורטים בסימן-המשנה (1) של סימן 54, ובין מקבילה לגבי כל יתר העניינים הנוגעים למצב האישי, תנאי קודם לכל הוא שהמתדיינים יהיו בני אותה עדה אשר לפני בית-משפטה הדתי הם מביאים את עצומותיהם. עם כל משמעותה הברורה של הוראה זו, נטו בתי-המשפט (בתקופת המנדט) לקולא, מטעמים של תקנת-הציבור, ובשורה ארוכה של מקרים פסקו, כי הוראה זו אינה החלטית, בחינת “ייקוב הדין את ההר”, וכי יש וטובת הציבור דורשת שלא להעמיד דברים על מידת הדין. כך, למשל, נפסק בבג”צ 6/43 [6] כי בעל אשר התנהג בקתוליות משך כמה שנים לפני נישואיו וטכס נישואיו נערך בהסכמתו לפי חוקי הכנסייה הקתולית, אין שומעין לטענתו כי הוא בן הדת המוסלמית, וכי משום כך אין בית-הדין הלטיני מוסמך להיזקק,(6), לתביעת אשתו בענייני מזונות. כמו כן בבג”צ 7/44 [7] נפסק, בעקבות בג”צ 6/43 הנ”ל, כי אדם שראה עצמו בן העדה הלטינית-הקתולית משך שתיים-עשרה שנים לפני נישואיו וייצג עצמו בעת עריכת נישואיו כבן-העדה הזאת, וכשנתבע לדין על-ידי אשתו בבית-הדין הדתי הלטיני טען כי הוא היה לכתחילה חבר לעדה היוונית-האורטודוכסית ודבר המרת עדתו הדתית לא נעשה בהתאם לחוק (פרק קכז), אין שומעין לו. ולבסוף בבג”צ 83/46 [8] פסק בית-המשפט הזה (בתקופת המנדט) כי אשה אשר נישאה לפי מנהגי הכנסייה היוונית-האודתודוכסית, ותבעה את בעלה על ענייני אישות בבית-הדין הדתי של העדה היוונית-האורתודוכסית, ואותו בית-דין פסק כמו שפסק, אשה כזאת מונעת אותה מלטעון לאחר זה כי בית-הדין לא היה מוסמך לפסוק בעניין משום שהיא בת הדת הפרוטסטנטית.
20. לכאורה נראה כי ההלכה שנקבעה בבג”צ 100/41 [9], בבג”צ 105/45 [10] ובבג”צ 35/46 [11], עומדת בסתירת-מה לעקרון אשר הונח ביסודם של בג”צ 6/43 [6], בג”צ 7/44 [7] ובג”צ 83/46 [8] הנ”ל. אך ‘סתירה’ זו יש ליישבה, ולו גם בדוחק. ב-בג”צ 100/41 [9] הוחלט כי בית-הדין הדתי של העדה היוונית-הקתולית-המלכית לא היה מוסמך לחייב בעל בן-העדה הזאת, במזונות אשתו, משום שהאשה אשר היתה בת-העדה הלטינית לפני נישואיה, לא המירה מעולם את עדתה הדתית, והנישואין לכשעצמם, אם כי נערכו לפי דיני הכנסייה המלכית, לא העבירו אותה מעדה דתית אחת לחברתה. ב-בג”צ 105/45 [10] ובבג”צ 35/46 [11] נפסק כי לצורך סימן 53 של דבר-המלך-במועצה (המקביל לסימן 54, וקובע את סמכויות בתי-הדין הדתיים של העדה היהודית), מן ההכרח ששני בני-הזוג יהיו חברים בכנסת-ישראל, וכי אי-חברותו של האחד מהם פוגמת בסמכותו של בית-הדין הרבני. אך יצויינו שתי עובדות: ראשית, בשני העניינים האחרונים המדובר היה בבעלי-דין יהודים, ואת שאלת השתייכותם או אי-השתייכותם של יהודים בכנסת, נקל לברר מתוך פנקס הבוגרים של הועד הלאומי. מה שאין כן בבני עדות אחרות, כשמתעורר כאן ספק אם אדם הוא בן-העדה האחת או האחרת, אין הספק נפתר בדרך קלה כל כך. והשנית – והיא חשובה יותר – בכל שלושת העניינים הנ”ל עמדה השאלה: באיזו מידה משפיעה הסכמתם של בעלי-הדין להישפט לפני בית-דין דתי, על סמכותו של אותו בית-דין, ובית-המשפט פסק, כי הסכמה, בין מפורשת ובין מתוך שתיקה, אין בה כדי להסמיך בית-משפט דתי, במקום שהחוק אינו מעניק לו סמכות זו. השאלה אם מונעים אדם מלטעון אי-חברות בעדה דתית מסויימת לא נדונה שם כלל. בבג”צ 6/43 [6] הנ”ל ובעניינים אשר נפסקו בעקבותיו, לעומת זה, לא הוטעמה כלל שאלת ההסכמה, ובמקרה שלפנינו לא הגענו עדיין לשלב העיון בשאלה זו. השאלה שעמדה שם ועומדת כאן בשלב זה של הדיון, היא: אם יש ובמסיבות ידועות, ולצורך מטרה מסויימת, מנוע אדם מלטעון שאין הוא חבר לעדה מסויימת. בית-המשפט בתקופת המנדט השיב על כך, כפי שראינו, בחיוב; ודעה זו, עם כל הכבוד, נראית בעיניי, ואני אומר ללכת בעקבותיה.
21. נעבור עכשיו לשאלה: אם בהתנהגותה של המבקשת כלפי המשיב מס’ 1 מצויים גורמים אשר יש בהם כדי לחתוך את מצבה האישי, לצורך דיוניה עם בעלה, המשיב מס’ 1, ומה הם גורמים אלה?
22. שני בעלי-הדין קוראים לעזרה בראש וראשונה את תעודות הנישואין אשר בידיהם. תעודות אלה הן, על-פי מה שנאמר לנו, העתקים מהרישומים, אשר נעשו בעת עריכת טכס הנישואין, בספרי בית-הדין של העדה היוונית-הקתולית. התעודה אשר בידו של המשיב מס’ 1 ניתנה לו, כנראה, סמוך לזמן הנישואין, ואילו התעודה שהוגשה על-ידי המבקשת הוכנה ביולי 1947, לצורך המשפט אשר לפנינו. וייאמר מיד, כי תעודות אלה אין בהן כדי להפיץ אור על הבעייה, ולהעמיד דברים על מכונם, באשר הן סותרות זו את זו בפרטים חשובים ביותר, אם כי, כאמור, שתיהן הוצגו כהעתקים ממקור אחד. הנה, למשל, נאמר בהעתק אשר הוגש על-ידי האשה, כי דתה היא פרוטסטנטית, ואילו בהעתק אשר נמסר בשעתו לידי הבעל לא צויינה דתה של האשה כלל, וכהצהרתו בשבועה אומר הבעל, כי הוא עצמו בדק את פנקס הרישומים אשר בכנסייה היוונית-הקתולית מנצרת, וגילה, כי האשה אינה רשומה בו כלל כבת הדת הפרוטסטנטית. הארכימנדריט ג’ורג’ נוני, אשר מסר בידי האשה את ההעתק, אף בשמו הוגשה הצהרה בשבועה לחיזוק טענותיו של הבעל, ובה, בהצהרה זו, הוא אומר, כי המלה “פרוטסטנטית” המופיעה בהעתק שניתן בידי האשה שורבבה על-ידו, ע”י הארכימנדריט, מתוך טעות. וטעות זו מה מקורה? הנה דברי הסברו בסעיף 8 של הצהרתו: “טעות זו במילוי תעודת הנישואין נגרמה – משום שהמבקשת אמרה לי אז, ביולי 1947 (תאריך ההעתק), את הסיבה על שום מה יש לה צורך בתעודה, אך תשומת לבי לא הוסבה לסיבה האמיתית שהייתה צפונה בטענתה שהיא חברה לעדה הפרוטסטנטית”. דברים אלה הם מדרש פליאה. אין לשכוח, כי המבקשת פנתה אל הארכימנדריט לא כדי שחלה יקבע את דתה, אלא לשם קבלת העתק מאושר מרישום אשר נעשה בזמנו בפנקס רשמי הנתון למשמרת ברשותה של הכנסה היוונית-הקתולית ן בנצרת. לכאורה נראה, כי אין לך דבר פשוט וקל מהעתקת דברים, הנאמרים בספר, ככתבם ובלשונם. אך לא כך היה הדבר כאן. בהעתק נכתבו פרטים על תיאורו של אדם, והם דברים שאינם אמורים במקור, וההסבר לכך הוא, שהאדם מבקש ההעתק לא גילה את הכוונה האמיתית הצפונה בטענתו, כי פרטים אלה מתאימים לתיאורו. והתמיהה תגדל עוד יותר, בתתנו אל לב אמירה אחרת בהצהרתו של הארכימגדריט ג’ורג’ נוני. בסעיף 5 של הצהרתו הוא אומר כי “בתיאור הנישואין הנדונים המופיע בפנקס הנישואין לא נאמר מהי דתם של בני-הזוג”. ודברים אלה אינם מתאימים למציאות, שהרי בגופן של שתי התעודות, גם זו של הבעל וגם זו של האשה, נאמר, כי הבעל הוא בן הדת היוונית-(בלשון ערב ה”רומית”) הקתולית. אם גם כאן חלה טעות לא נאמר לנו, אך מתוך סעיף אחר שבהצהרתו בשבועה של האדכימנדריט נוני יש לשער, כי גירסתה של המבקשת היא הקרובה לאמת; שכן בסעיף 6 מצהיר הוא כי “הפנקס הנ”ל (פנקס הרישומים) מציין את דתם של שני בני-הזוג רק כאשר האחד מהם אינו חבר לעדה היוונית-הקתולית-המלכית”. אם אומנם דברים אחרונים אלה נכונים הם, ומכיון שבן-הזוג האחד, והיינו הבעל במקרה שלפנינו, תואר בפנקס כבן הדת היוונית-הקתולית, ניתן לשער, על סמך הצהרתו של הארכימנדריט עצמו, כי בן-הזוג השני, והיינו, האשה, לא נחשב בעת עריכת הנישואין כקתולי. אך דברים אלה, כאמור, אינם יוצאים מכלל השערה, בייחוד לאור הסתירות האמורות, ומשום כך מוטב לעבור בשתיקה על תעודות הנישואין, הן זו שבידו והן זו שבידה, ולצורך קביעת דינה של המבקשת, באשר למצבה האישי, אני מעדיף לעיין בגורמים האחרים אשרנכונותם אינה מוטלת בספק.
23. אין חולק על כך כי מעיניו של המשיב מס’ 1 לא נעלם דבר היות המבקשת פרוטסטנטית לפני נישואיה; אולם עוד קודם שנערכו הנישואין ביקרה המבקשת יחד עם המשיב מס’ 1 בכנסיית עדתו, ולקחה חלק באמירת התפילות הקתוליות (“מס” בלע”ז). הנישואין עצמם נערכו בכנסייה הקתולית, ולפי מנהגיה וטכסיה של כנסייה זו. מתוך העדויות של הארכימנדריט זאטון והאב מוסובח לפני יושב-ראש ההוצאה-לפועל (אשר ביססואת דבריהם על הסעיף 1061 של קובץ החוק הקנוני) מתברר, כי הכנסייה הקתולית אינה מתירה נישואי תערובת, אלא אם כן קויימו תחילה כמה מעשי פורמליות, ונחתמו תעודות מסויימות. כך, למשל, מקבלים על עצמם שני בני-הזוג, בכתב, לטבול ולחנך כקתולים את הילדים אשר ייוולדו להם מהנישואין, ועל בן-הדת הזרה להכריז ולהודיע, עם עריכת טכס הנישואין, כי הוא בוחר להיות דבק בדתו הוא גם אחרי הנישואין. במקרה שלפנינו לא קויימו דברי הפורמליות האלה, ההתחייבות לא נחתמה והנישואין נערכו בנישואין בין קתולי לקתולית. למעשה נהגה המבקשת כקתולית גם לאחר הנישואין: היא באה לכנסייה לשם אמירת התפילות הקתוליות, והילד שנולד להם הוטבל בהסכמתה בכנסייה המלכית.
יש להדגיש – כפי שהודגש ב-בג”צ 7/44 [7] הנ”ל – כי אין אנו עוסקים במקרה של המרת דת, ובקביעת השתייכותו של אחד מבעלי-הדין לכיתה דתית זו או אחרת, אלא בשאלת הזכויות והחובות הנובעות לגבי בני-זוג, זה לעומת זו, מתוך קשרי הנישואין שנקשרו ביניהם. לאור העיקרון שנקבע ב-בג”צ 6/43 [6], 7). בג”צ 7/44 [7] ובג”צ 83/46 [8] הנ”ל, דעתי היא כי לצורך הדיונים בשטח המצב האישי שבין המבקשת לבין המשיב מס’ 1, מנועה המבקשת מלטעון כי אין היא חברה לעדה היוונית-הקתולית-המלכית. לא נעלם מעיניי כי במסקנה זו יש משום הרחבת תחומי העקרון אשר נקבע בבג”צ 6/43 [6] ובפסקים שהלכו בעקבותיו, אך לדעתי שורש הדברים אחד הוא, שם וכאן.
24. לאחר שהגעתי לידי מסקנה, שהמבקשת מנועה, במסיבות העניין, מלטעון שאין היא חברה לעדה היוונית-הקתולית-המלכית, עדיין עליי לעיין ולראות אם בית-הדין הדתי של עדה זו היה מוסמך לדון בדבר שהובא לפנינו, מבחינת הגורמים האחרים, שבהם מותנית סמכותו של בית-דין לפי סימן 54 של דבר-המלך-במועצה.
25. ברור הוא – ואין חולק על כך – כי אם העניין הנדון בא בתחומי סימן-המשנה (1) של סימן 54, נתונה לבית-הדין הדתי סמכות אקסקלוסיבית לדון בו, ופסק-דינו שריר וקיים, גם בהיעדר הסכמה מטעם המבקשת להתדיין לפני אותו בית-דין; ואם ייקבע, לעומת זה, שסימן-המשנה (2) חל לגבי העניין הנדון, מותנית סמכותו של בית-הדין הדתי בהסכמתם של המתדיינים.
26. המדובר הוא בפיקוח על קטין. אם גם עניין זה אינו נזכר בפירוש בין העניינים המנדים בסימן 54(1), הרי כבר נפסק על-ידי בית-משפט זה (בתקופת המנדט) כי במקום שבקשת הפיקוח על קטינים אינה אלא טפלה לתביעה אחרת בשטח המצב האישי הנתונה לשיפוטו של בית-הדין הדתי, מוסמך אותו בית-דין לפסוק גם בשאלת הפיקוח (ראה: ע”א 60/43 [12]; בג”צ 63/44 [13]; בג”צ 2/46 [14] והאסמכתאות הנזכרות בו). אולםהשאלה היא אם תביעתו של המשיב מס’ 1 לפני בית-הדין הדתי לפיקוח על בנו הקטין הייתה אומנם טפלה לאיזו תביעה אחרת בענייני אישות, אשר היתה לפני אותו בית-דין, ואשר בית-הדין היה מוסמך לדון בה?
27. מר קלוג טוען, כי סעד הפיקוח היה טפל. אך משאומרים “טפל” – משמע שגם עיקר “מצוי”; ועיקר זה במקרה דנן מהו? כאמור ניתנו על-ידי בית-הדין היווני-הקתולי, לפי תביעותיו של המשיב מס’ 1, שני צווים נוסף על צו-הפיקוח: האחד – צו ה’טאעה’ – לפניו, והשני – צו-הפירוד – לאחריו. ‘טאעה’, לפי מהותו, הוא אמנם עניין הנובע מתוך יחסי נישואין, במובן סימן 54(1), אך אין לאמר בשום פנים כי הפיקוח הוא טפל לו. שהרי כל עיקרו של צו ה’טאעה’ לא בא אלא לשם השכנת השלום בביתו של הזוג. אילו, למשל, הייתה המבקשת מצייתת לצו זה, שוב לא היה המשיב מס’ 1 נזקק לתביעת פיקוח. שני סוגי סעד אלה הם, איפוא, בבחינת תרתי דסתרי, ומטבעם שאינם עשןחים לשכון בכפיפה אחת. האחד עשוי לשמש, לכל היותר, כסעד אלטרנטיבי לשני, כלומר: או צו ‘טאעה’ או צו-פיקוח. אך מלבד מה שסוגי סעד אלטרנטיביים נדרשים בכתב-בקשה אחד, וכשניתנים – הם ניתנים בגוף צו אחד – ובמקרה שלפנינו נדרשו בשתי בקשות נפרדות, וניתנו בשני צווים נפרדים, וצו-הפיקוח לא ניתן אלא לאחר שצו ה’טאעה’ נעשה סופי, ושעה שברור היה לכל כי המבקשת אינה מצייתת להוראות הכלולות בו – מלבד עובדה זו, הן עצם המושג של סעד אלטרנטיבי מורה כי אין הוא נגרר אחרי סעד אחר – שהוא עיקר – ואינו טפל לו, אלא עומד בפני עצמו, ומשמש רק תחליף לסעד אחר – שהוא ראשי – ודווקא במקום שאין אפשרות להעניק סעד ראשי זה. כישלון הבקשה למתן הסעד הראשי הוא הוא הנותן חיות לבקשת הסעד האלטרנטיבי. וכלום לזה טפל ייקרא?
28. ושוב, האם יש לראות את הפיקוח כטפל לפירוד? יש צו פיקוח והוא טפל לצו פירוד. אך במה דברים אמורים? כשהבקשה כוללת עתירה עיקרית לפירוד ועתירת גררא לפיקוח, או כשבקשת הפיקוח אינה אלא המשכה הטבעי של בקשת פירוד או צו פירוד. כאן ניתן צו-הפיקוח ביום 27/07/1946, ובגופו הודגש כי הצו הוא סופי ואילו צו הפירוד לא ניתן אלא חודשיים ויותר לאחר מכן. כלום יש לראות את המוקדם כהמשכו הטבעי של המאוחר? מר קלוג טוען כי צו-הפיקוח אינו אלא פרק אחד, אמצעי, בפרשה כאובה אחת, שנתמשכה והלכה, ונסתיימה לבסוף בצו של פירוד. על כך אין איש חולק, אד מטבע הדברים שכל פרק ופרק בפרשה זו נקרא בפני עצמו, והמטרה, אשר להשגתה הוא נועד, שונה מזו שבחברו. אין הפרק האחד גורר אחריו, לא מה שקדם לו, ולא מה שבא אחריו, ואף את הוא נגרר אחריהם, אם כי העלילה אחת היא. אין כאן, איפוא, עיקר וטפל, אלא שורה של עיקרים, העומדים כל אחד בפני עצמו. ייתכן, כי בהגישו את הבקשה על פיקוח, לא עלה עוד בדעתו של הבעל אותה שעה כלל, כי בעתיד יהא עליו לדרוש גם פירוד. ייתכן, כי כל עיקרה של בקשת הפיקוח לא באה אלא כדי לאלץ את האשה לקיים את צו ה’טאעה’ שקדם לה, על-מנת שלא יהיה צורך לא בפיקוח נפרד ולא בחיים של פירוד. מכל מקום, כל אחד מסוגי הסעד אשר דרש הבעל, וגם קיבלו, למטרה מסויימת נועד. ואם כי סמיכות-פרשיות יש כאן, עיקר וטפל אין כאן.
29. מכיוון שכך, לא באה שאלת הפיקוח בתחומי סמכותו האקסקלוסיבית של בית-הדין הדתי.
30. כאן טוען מר קלוג, כי יש להבדיל בין אפוטרופסות במובן של “גארדיינשיפ” בלעז, ובין פיקוח במובן של “קאסטאדי” בלעז, וכי החוק הקנוני (סעיף 1948) אינו מכיר אלא במוסד של אפוטרופסות בלבד.
31. לצורך העניין אשר לפנינו, אין זה מן ההכרח לבחון ולבדוק את ההבדלות אשר מר קלוג מבדיל בין שני מושגים אלה: משום שגם אם נקבל את דעתו, שלא פיקוח אלא אפוטרופסות על בן קטין פסק בית-הדין הדתי, אין בזה משום סיוע לעיקרי דבריו. שהרי אפוטרופסות אינה נמנית עם ענייני המצב האישי המפורטים בסימן-המשנה (1) של הסימן 54; ומכיוון – כפי שנאמר לעיל – שבקשת סעד זה לא באה אגב-גררא בבקשת סעד ראשי אחר הבא בתחומי סמכותו האקסקלוסיבית של בית-הדין הדתי, חל לגבי בקשת האפוטרופסות סימן-המשנה (2) של סימן 54; ולצורך העניינים האמורים בסימן-משנה זה יש צורך שבעלי-הדין יקבלו על עצמם מתוך הסכמה את שיפוטו של בית-הדין הדתי. המבקשת לא הסכימה לשיפוט זה ועד היום היא עומדת בהתנגדותה לו. היוצא מכאן, כי הצו, שניתן על-ידי בית-הדין הדתי, ויהא זה צו פיקוח או צו אפוטרופפות, ללא סמכות ניתן, ומשום כך אין, לדעתי, להוציאו מן הכוח אל הפועל.
32. לאור מסקנה זאת פטורים אנו, לדעתי, מלדון בטענותיו האחרות של בא-כוח המבקשת, והיינו, כי גם סעד טפל, אין בית-הדין הדתי נותנו אלא אם כן מקבלים עליהם כל בעלי-הדין את השיפוט, ובמקרה של פיקוח על קטין מותנה השיפוט גם בהסכמתו של הקטין על-ידי אפוטרופסו, וכי במקרה שלפנינו דורשת טובתו של הילד, כי יישאר תחת אמו.
הנשיא (זמורה):
היה לי היתרון שבדוני בעניין זה היה מונח לפני פסק-הדין המקיף של חברי הנכבד השופט ד”ר חשין. אני מצטרף למסקנתו שעלינו לעשות את הצו-על-תנאי החלטי, ובדעתי להוסיף מצדי רק הערות מועטות.
מסכים אני לדעתו שבדרך כלל רשאי יושב-ראש ההוצאה-לפועל לשנות החלטות קודמות שניתנו על-ידו ובפרט במקרים דוגמת בג”צ 52/31 [1] ובג”צ 36/38 [2]. אבל במקרה הנדון היה לפי דעתי יושב-ראש ההוצאה-לפועל מיטיב לעשות לו, אחרי מתן החלטתו הראשונה שבה סירב להוציא לפועל את פסק-דינו של בית-הדין הדתי, היה מפנה את הצד שלא היה מרוצה בהחלטתו, היינו את הבעל (משיב מס’ 1), לבית-המשפט העליון, במקום להחליט שנית בדבר. אבל אינני רוצה להרחיב את הדיבור בנקודה הזאת, כי אין לפי דעתי לתלות בה את החלטתנו.
בגופו של עניין אני מסכים הסכמה מלאה למה שאמר חברי הנכבד בסעיפים 25 עד 32 של פסק-דינו. סבור אני, עם כל הכבוד, שחברי מראה בחלק זה מפסק-דינו בהנמקה חותכת, כי מכל מקום לא הייתה לבית-הדין הדתי סמכות לדון בלי הסכמת שני הצדדים בשאלת הפיקוח על הבן הקטין, מפני שהשאלה לא נדונה בפני בית-הדין הדתי כטפלה לתביעה אחרת בענייני אישות. הואיל ונימוק זה מספיק ומכריע כדי לעשות את הצו החלטי, רואה אני את עצמי עם חברי פטור מלדון בטענות ד”ר וייל, בא-כוח המבקשת, שחברי הנכבד מזכיר בסעיף 32 של פסק-דינו, וגם פטור מלדון בטענות שבהן חברי דן בסעיפים 13 עד 23 ועד בכלל של פסק-דינו, היינו, בשאלת פירושו של סעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה) פרק קכז, ובשאלה אם המבקשת מנועה בשל התנהגותה מלטעון שאין היא חברה לעדה היוונית-הקתולית-המלכית.
אני שומר לי, איפוא, את הרשות לכשיהיה הכרח בכך לחוות את דעתי על שתי השאלות האלה, היינו:
1) הצדק בית-המשפט העליון בפסק-דינו בבג”צ 51/45 [4], אם צדק ד”ר וייל בטענתו שסעיף 2 של הפקודה פרק קכז, חל גם כאשר פרוטסטנטי נכנס לתוך עדה מוכרת?
2) בשאלה אם מונעין אדם בשל התנהגותו מלטעון חברות בעדה דתית ידועה. היש להעדיף בשאלה זו את ההלכה העולה מפסקי-הדין בג”צ 6/43 [6], בג”צ 7/44 [7], בג”צ 83/46 [8], או את ההלכה העולה מפסקי-הדין ב-בג”צ 100/41 [9], בג”צ 105/45 [10], ובבג”צ 35/46 [11] (ראה את מראי המקומות בפסק-דינו של חברי הנכבד ד”ר חשין בסעיפים 19 ו- 20 של פסק-דינו).
אין אני רוצה לסיים מבלי לומר בשמי ובשם חברי שבית-המשפט חייב תודה לעורך הדין ד”ר וייל על שהתנדב להיות פרקליט המבקשת, שהופיעה תחילה לפנינו בלי עזרה משפטית, וגס שבית-המשפט מצא סיוע רב בטענותיהם המעמיקות של ד”ר וייל וד”ר קלוג.
השופט אסף:
מסכים אני בגופו של פסק-הדין לדעתם של חברי הנכבדים ומצטרף עם זה להערותיו של כב’ הנשיא.
על סמך האמור הוחלט לעשות את הצו-על-תנאי החלטי, ולחייב את המשיב מס’ 1 בהוצאות המבקשת בצירוף 25 לירות שכר-טרחת עורך-דין (כולל).
ניתן היום, כד טבת ה’תש”י (13/01/1950)