בג”צ 8/48 שלמה גליקסברג נ’ יו”ר משרד ההוצאה לפועל תל אביב ואח’ (07/02/1949)

בג”צ 8/48 גליקסברג נ’ יו”ר משרד ההוצאה לפועל תל אביב, פד”י ב (1949) 168

 

בג”צ 8/48

שלמה גליקסברג

נגד

יו”ר משרד ההוצאה-לפועל תל-אביב

 

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

[07/02/1949, 15/12/1948, 30/11/1948, 29/11/1948, 22/11/1948, 01/08/1948]

לפני הנשיא (זמורה), והשופטים אסף, אולשן

 

דבר-המלך-במועצה, 1922 [חא”י, כרך ג, עמ’ 2738], סימנים 65 (כפי שתוקן ב-1935 [תוס”ב 496 ,עמ’ 197]), 53, 53(1), 53(2) ו-64 (כפי שהוחלף ב-1939 [תוס”ב 898, עמ’ 381]) – תקנות הפרוצידודה האזרחית, 1938 [תוס”ב 755, עמ’ 95] – פקודת העדה הדתית (המרה) [חא”י , פרק כז], סעיף 4(2) – תקנות כנסת ישראל [חא”י, כרך ג, עמ’ 2221], תקנות 17(1), 17(2), 18, 18(1) כפי שתוקנו ב-1937 [תוס”ב 667, עמ’ 25]) – פקודת ההגבלות על שכר-דירה (בתי-עסק), 1941 [תוס”א 1086, עמ’ 15] – פקודת סדרי השלטון והמשפט, ה’תש”ח-1948 [תוס”א 2, עמ’ 1], סעיפים 11, 17.

 

תביעת מזונות ופירוד בבית-דין רבני – סמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני – נתין זר – הסכמה לשיפוט – חברות בכנסת ישראל.

בית-הדין הרבני מוכר בחוק כבית-דין של חברי כנסת ישראל בלבד – בעניני אישות, פרט לעניינים המפורטים בסימן 53(1) הנ”ל, מותנית סמכות בית-הדין הרבני בהסכמת כל הצדדים – בעניני אישות של נתין זר, נתונה הסמכות בידי בית-המשפט המחוזי – היה הנתין הזר חבר בכנסת ישראל, יכול הוא להסכים לשיפוט בית-הדין הרבני, פרט לעניני התרת נישואים – חשוב שבית-הדין הדתי יברר, ביומתו הוא, אם יש לו הסמכות לדון בענין המובא לפניו – מוטב שההסכמה, הדרושה לפי החוק, תינתן בכתב, אם כי החוק אינו פוסל גם הסכמה שניתנה בעל-פה או אפילו ניתנה מכללא ולא במפורש – בהעדר הסכמה מפורשת צריכה התנהגות בעל-הדין להיות כזו, שהמסקנה שהסכים לשיפוט מתבקשת מאליה – הצהרה הכלולה בסופם הבקשה לסידור נישואים, לפיה מסכימים בני-הזוג מראש לשיפוט בית-הוץ הרבני, בכל סכסוכי אישות שיתעוררו ביניהם בעתיד, אין די בה כדי לשמע הסכמה לסמכות – היענות בעל-דין מתוך דרך-ארץ לבית-הדין, אין רואים בה הסכמה לסמכות – מקום שאחד מבעלי-הדין איננו חבר בכנסת ישראל, אין בית-הדין יכול להיזקק לתביעה אף אם הסכים לשיפוטו – יש להבדיל בין יהודים ובין בני עדות אחרות בשאלת סמכות השיפוט של בית-הדין הדתי, באשר חברות בכנסת ישראל נקבעת על-פי רישום בפנקס מיוחד בעוד שחברות בעדה דתית אחרת נקבעת על-פי ההשתייכות לאותה דת – סידור נישואים במשרדי הרבנות אינו כרוך בחברות בכנסת ישראל – אין לאמור כי זוג הפונה למשרד הרבנות או לרב בדבר סידור הקידושין, מקבל על עצמו על-ידי כך את השיפוט הרבני בכל סכסוך שיתהווה בעתיד – טענה בענין הסמכות, אפשר לטענה בכל שלב של הדיון ואף בפני יו”ר ההוצאה-לפועל ובית-המשפט הגבוה לצדק – פסק דין של בית-דין רבני שניתן ללא סמכות הוא מחוסר תוקף, בין שהוא ארעי בין שהוא החלטי – אי-אפשר להוציא לפועל ארעי בדבר תשלום מזונות ברגע שנקבע כי בית-הדין פעל ללא סמכות.

 

פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:

[1] בג”צ 5/48 ליון נ’ הממונה בפועל על האזור העירוני תל-אביב, פד”י א 58.

 

פסקי-דין א”י שאוזכרו:

[2] H.C. 105/45 Goldenberg v. Chief Execution Officer Tel-Aviv: (1946), P. L. R. Vol. 13, p. 180, 181; (1946), A.L.R. Vol. 2, 3 p. 546.

[3] H.C. 79/40 Leibovitz v. Chief Execution Officer Tel-Aviv: (1940) , P.L.R. Vol. 7, p. 490, 492 ; (1940), S.C.F. Vol. 2, p. 354 ; (1940) , Ct. LR. Vol. 8, p. 221.

[4] C. A. 22/40 Iddini v. Father Iddini: (1940) , P.L.R. Vol. 7, p. 125, 126; (1940), S.C.J. Vol. 1, p. 87; (1940) , Ct.L.R. Vol. 7, p. 189.

[5] H.C. 17/45 Mansour v. Chief Execution Officer Tel-Aviv: (1945) , P.L.R. Vol. 12 , p. 357 ; (1945) , A.L.R. Vol 2, p. 734.

[6] H.C. 108/41 Gusinski v. Chief Execution Officer Tel-Aviv: (1941), P.L.R. Vol. 8, p. 570; (1941), S.C.J. Vol. 2 , p. 576 ; (1941). Ct.L.R . Vol. 10, p. 189.

[7] H.C. 62/46 Levy v. Assistant Chief Execution Officer Tel-Aviv: (1947), P.L.R. Vol. 14 , p. 282 ; (1947), A.L.R. Vol. 1, p. 395.

[8] C.A. 127/26 Trench v. Miriam, Leah, Arieh and Yehouda Trench: (1920-33), P.L.R. Vol. 1, p. 109; (1919-33), C.O.J. Vol. 5, p. 1668.

[9] H.C. 82/47 Barzilai v. Assistant Chief Execution Officer District Court, Tel-Aviv; (1947) , A.L.R. Vol. 2, p. 693.

[10] H.C. 100/41 Shubeita v. Chief Execution Officer Jaffa: (1942), P.L.R. Vol. 9 , p. 121; (1942), S.C.J. Vol. 1, p. 85; (1942). Ct.L.R. Vol. 11, p. 74.

[11] H.C. 35/46 Levi (Hezha) v. Assistant Chief Execution Officer. Tel-Aviv: (1946), P.L.R. Vol. 13, p. 328; (1946), A.L.R. Vol. 2, p. 743.

[12] C.A. 234/45 Tennenbaum v. Joseph Tennenbaum: (1946), P.L.R. Vol. 13, p. 201; (1946), A.L.R. Vol. 1, p. 337.

[13] H.C. 7/44 Baqluq v. Satibah Yacub Baqluq: (1944), P.L.R. Vol. 11, p. 128; (1944) , A.L.R. Vol. 1, p. 192.

[14] H.C. 6/43 Amery v. Chief Execution Officer Jerusalem: (1943) , P.L.R. Vol. 10, p. 78; (1943), A.L.R. Vol. 1 , p. 73.

[15] H.C. 124/43 Mizrachi v. Chief Execution Officer Jerusalem: (1944), P.L.R. Vol. 11, p. 54; (1944) , A.L.R. Vol. 1, p. 21.

[16] C.A. 122/44 Cohen v. Rachel Ludmirer: (1944) , P.L.R. Vol. 11, p. 522; (1945), A.L.R. Vol. 1, p. 75.

[17] C.A. 195/43 Freyberger v. Otto Friedmann: (1943) , P.L. Vol. 10, p. 405; (1943), A.L.R. Vol. 1, p. 395.

[18] H.C. 56/47  Shmour v. The Chief Execution Officer Tel-Aviv; (1947), A.L.R. Vol. 2, p. 689.

[19] H.C. 50/46 Har-Tsvi v. Assistant Chief Execution Officer Tel-Aviv; (1946), A.L.R. Vol. 2, p. 594.

[20] C.A. 274/45 Bugayer v. Hertha Bugayer (Née Horowitz): (1946), P.L.R. Vol. 13, p. 111; (1946), A.L.R. Vol. 1, p . 324.

[21] H.C. 84/46 Gotdenberg v. The Chief Execution Officer District Court, Tel-Aviv; (1946), A.L.R. Vol. 2, p. 795

[22] H.C. 32/46 Grunwerg v. Chief Execution Officer Tel-Aviv; (1946) , A.L.R. Vol. 2 , p. 517.

[23] H.C. 105/44 Bdaban v. Chief Execution Officer Tel-Aviv: (1944), P.L.R. Vol. 11, p. 478; (1944), A.L.R. Vol. 2 , p. 556.

 

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

[24] Ronalds v. Rondds; (1872-75), 3 Probate & Divorce 259

התנגדות לצו-על-תנאי מיום כה תמוז ה’תש”ח (01/08/1948), המכוון למשיב מס’ 1 והדורש ממנו לבוא וליתן טעם: מדוע לא יימנע מלהוציא לפועל את פסק-הדין שניתן על-ידי בית-הדין הרבני, תל-אביב, ביום טז חשוון תש”ח, שנמסר למשרד ההוצאה-לפועל, תל-אביב, לפי תיק מס’ 285/47, על-פיו נדרש המבקש לשלם את הסך 90.120 לא”י. הצו-על-תנאי נעשה החלטי.

פרנקל – בשם המבקש;

פולונסקי – בשם המשיבה מס’ 2 (פרידה גליקסברג).

פסק-דין

 

השופט אולשן:

 

ביום 1 באוגוסט 1948, ניתן צו-על-תנאי על-ידי בית-המשפט המחוזי, תל-אביב, בשבתו בסמכות בית-משפט גבוה לצדק, נגד המשיבים, הדורש מהם לבוא וליתן טעם מדוע לא יימנעו מלהוציא לפועל את פסקי הדין שניתן על-ידי בית-הדין הרבני, תל-אביב, ביום ט”ז בחשוון תש”ח, בתביעה שהוגשה על-ידי המשיבה מס’ 2 נגד המבקש.

המשיבה מס’ 2 הגישה הצהרה בשבועה בתשובה להצהרתו של המבקש. בא-כח המבקש והמשיבה מס’ 2, הופיעו לפנינו בארבע ישיבות והשמיעו את טענותיהם, לאחר שכל צד חקר את יריבו על הצהרתו בשבועה שהוגשה בבית-משפט זה.

1. המבקש עלה ארצה ביום 11 באוקטובר 1942, והוא מחזיק בדרכון פולני אשר תקפו פקע ביום 8 ביולי 1943. הוא לא קיבל דרכון חדש. וטוען שהוא נתין פולני. לפי דבריו הוא איש מבית דתי והיה חבר בנוער של אגודת ישראל. בארץ לא השתתף בפעולות אגודת ישראל. שמו נמצא בפנקס כנסת ישראל.

2. המשיבה מס’ 2, נראה, שגם היא מבית דתי והיתה נתינה ארצישראלית. בערך בסוף אוקטובר 1946 נערכו נישואים בין המבקש והמשיבה מס’ 2 במשרדי ועד הקהילה בתל-אביב. לפני הנישואים חתמו שני הצדדים על טופס מודפס הנושא את הכותרת “בקשה לסידור נשואין” והמכיל כל מיני פרטים הנוגעים לבל אחד מהצדדים. הבקשה הנ'”ל כוללת גם הצהרה בזו הלשון: “אנחנו מצהירים, שהסכמנו, שכל השאלות בעגיני אישות (מזונות, כלכלה, כתובה, החזקת ילדים, אפוטרופסות על ילדים) שתתעוררנה בינינו בעתיד ושיש רשות לכת”ר להזדקק להן באופן מקביל ובסמכות יחידה בהתאם לדבר-המלך-במועצה על א”י משנת 1922 (וכפי כל התיקונים) יהיה שיפוטן מסור אך ורק לכת”ר ובסמכותן היחידה”. מתחת להצהרה הזאת ישנן חתימות שני הצדדים, וזה מלבד חתימות הצדדים הבאות בסוף הבקשה הנ”ל.

3. לאחר הנישואים הופר שלום-הבית של הזוג והמשיבה מס’ 2 הגישה לבית-הדין הרבני בתל-אביב תביעה נגד בעלה ובה התאוננה על המצב המתוח ביניהם, שהמשכת המצב עלולה לתת תוצאות חמודות מאד ותבעה “לברר את כל המסיבות ולמצוא תרופה משפטית מתאימה לחיסול המצב הקיים” וגם הוסיפה שפרטים נוספים תמסור בעל-פה.

4. התביעה הנ”ל נמסרה למבקש יחד עם הזמנה להופיע בפני בית-הדין הרבני. הישיבה הראשונה נקבעה ליום א’ בתמוז תש”ז.
המבקש ואשתו הופיעו במשרדי בית-הדין הרבני. לדברי המבקש לא פתחו בשמיעת התביעה באותו היום, מפני שאב-בית-הדין, אשר לפניו הובא התיק, לא רצה לשפל בו. לפי דברי המשיבה הסיבה לכך היתה שהמבקש דרש שהתביעה תישמע בפני בית-דין בהרכב אחר.

בהעתקת הפרוטוקול של בית-הדין הרבני, אשר הוגשה בפני יו”ר משרד ההוצאה לפועל בתל-אביב, לא נזכר דבר בנוגע למה שקרה בבית-הדין הרבני ביום א’ בתמוז תש”ז.

5. ביום כא תמוז ה’תש”ז, נתקיימה ישיבה של בית-הדין הרבני בנשיאותו של כב’ הרב הראשי אונטרמן שליט”א. המשיבה הופיעה יחד עם הטוען שלה, הרב אורבך, והמבקש הופיע לבדו.

לפי הפרוטוקול התחילה הישיבה בבקשת המבקש שהמשפט יהיה סודי ושגם ההורים לא יהיו נוכחים. אין בפרוטוקול כל החלטה על בקשה זו. הרב אורבך פתח בטענות והוסיף על התביעה הנ”ל דרישת פירוד ומזונות בסך 40 לא”י לחודש, ועוד דרישות בקשר עם דירה וכו’.

לפי הפרוטוקול הנ”ל, הודיע המבקש, תיכף לאחר גמר הרצאתו של הרב אורבך, כי ברצונו להזמין טוען מפני שהתביעה, שקודם היתה ענין אישות בלבד, נעשתה גם לתביעה כספית, וביקש שיתנו לו יום-יומיים זמן כדי למסור את הענין לטוען “שיוכיח עם מי הצדק”.

שוב אין רואים מתוך הפרוטוקול מה היתה החלטת בית-הדין על הבקשה הזאת. מתוך הפרוטוקול נראה, שהמבקש באילו המשיך בדבריו ובהם נתן את תשובתו על כמה דברים אשר הרב אורבך השמיע.

6. לדברי המבקש בחקירתו בפנינו. אין הפרוטוקול, שנרשם על-ידי מזכיר בית-הדין הרבני, מדוייק, והוא מכיל גם דברים בלתי נכונים. לפי דבריו הודיע מיד כב’ נשיא בית-הדין כי ניתנת לו הזדמנות למנות עורך-דין, ורק ביקש שבינתיים יענה לו על אי-אלו שאלות. לפי דבריו, כל הדברים המיוחסים לו בפרוטוקול מהישיבה מיום כ”א בתמוז, הנם רק תשובות לשאלות כב’ נשיא בית-הדין אשר הוא, המבקש, לא יכול היה לסרב לענות עליהן שלא לפגוע בכבודו של השואל. אין בית-משפט זה מוסמך להתערב בסדרי העבודה של בתי-הדין הדתיים, או לטפל בהאשמות המכוונות נגד המזכיר האחראי בעד רישום פרוטוקולים, אך ברצוננו להביע משאלה שהדברים האלה יובאו לתשומת-לב בית-הדין.

7. בישיבה הבאה שהתקיימה ביום ז’ באב תש”ז, הופיע עוה”ד גלובוס בשם המבקש; וכתוב בפרוטוקול “להערת כב’ הנשיא: משיב עוה”ד גלובוס כי שולחו מסכים להרכב הראשון” (של בית-הדין). לאחר זה טען בא-כוח המבקש נגד סמכות בית-הדין (או כפי שכתוב בפרוטוקול, “שולחי טוען שאין בית-דין יהודי רשאי לדון בענינו”) היות והמבקש הוא נתין פולני ואין הוא מוכן לתת את ההסכמה הדרושה לפי החוק לסמכות בית הדין, הוסיף שהמבקש הופיע בישיבה הקודמת רק מפני שחשב, כי הזמנתו לבית-הדין היתה סידור שלום בינו ובין אשתו, ושרק בישיבה הקודמת שמע על תביעת פירוד לראשונה. הרב אורבך הגיב, בהסתמכו על ההצהרה החתומה על-ידי הצדדים בטופס הבקשה לסידור נישואינו הנ”ל, ועל הופעתו של המבקש ודבריו בישיבה הקודמת. מעניין לציין שני דברים: (א) הרב אורבך לא הסתמך על הופעת הצדדים ביום א’ בתמוז, אשר אז, לדברי המשיבה (המוכחשים על-ידי המבקש) נדחתה הישיבה, מפני שהמבקש דרש הרכב אחר של בית-הדין. (ב) בא-כוח המבקש טען, כי דברי המבקש הרשומים בפרוטוקול מיום כ”א בתמוז בצורה של הרצאת טענות, היו רק תשובות לשאלות כב’ נשיא בית-הדין שניתנו רק מתוך יחס כבוד לשואל, ולא יכולנו למצוא בפרוטוקול כל ראיה, אף מצד הטוען לאשה, שטענתו זו היא בלתי נכונה.

בסוף הישיבה מיום ז אב ניתנה החלטה על-ידי בית-הדין כדלקמן: “בית-הדין קובע שבמצב זה יש לו הסמכות להמשיך הדין ולהוציא פסק-דין בזה”. בישיבה שלאחר כך, כ אב, שוב הופיעו הצדדים עם באי-כוחם, ועורך-הדין גלובוס הודיע, ששולחו מוסיף להתנגד לסמכות והוא מתדיין אגב מחאה.

8. ביום ד חשוון (30/10/1947) ניתן על-ידי בית-הדין פסק-דין, המחייב את הבעל לשלם לאשתו למזונותיה סך 12 לא”י לחודש, החל מיום הגשת התביעה עדא’ בשבט תש”ח, הקובע כי הדיונים בין הזוג יימשכו. פסק דין זה הוכנס למשרד ההוצאה-לפועל שעל-יד בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, ובא-כוח המבקש הגיש מיד התנגדות להוצאתו של פסק-הדין לפועל ונימוקיו העיקריים היו:

(א) הצדדים הם נתינים פולנים, המבקש לא הסכים לסמכות בית-הדין הרבני.

(ב) הצדדים אינם חברים בכנסת ישראל, לכן בכלל לא יכלו להסכים לסמכות בית-הדין הרבני.

(ג) תביעה לפירוד בין נתינים זרים אינה יכולה להתברר בפני בית-דין רבני אף בהסכמת הצדדים.

9. באחד ביולי 1948 נתן המשיב מס’ 1 החלטה הדוחה את נימוקי המבקש וציווה לבצע את פסק-דינו הנ”ל של בית-הדין. ההחלטה הזאת היא שהביאה את הצדדים בפני בית-משפט זה להתדיינות בשאלת סמכות בית-הדין להיזקק לסכסוך שביניהם.

10. בטרם נדון בטענות המשפטיות הנוגעות באופן ישיר בשאלת הסמכות העומדת לפנינו, הננו קובעים כעובדה ששם המבקש נמצא בפנקס כנסת ישראל, וכמו-כן שהוא נתין זר, ואין אנו מקבלים את טענת בא-כוח המשיבה מס’ 2, כי מ”המפורסמות” הוא ענין ביטול הנתינות הפולנית של מחזיק בדרכון פולני, אם פקע תקפו של הדרכון מפני שלא חודש, ושבית-משפט זה צריך לקבוע זאת כעובדה בלי לדרוש הוכחות על כך.

11. בא-כח המשיבה, בנמקו את בקשתו לבטל את הצו על התנאי הביא את הטענות דלקמן:

(א) המבקש הסכים לסמכות בית-הדין במפורש או מכללא.

(ב) אין המבקש יכול להסתמך על הטענה, כי המשיבה אינה חברה בכנסת ישראל מפני:

(1) שהוא עורר את הטענה הזאת במאוחר, היות והטענה הזאת הובאה לראשונה לפני יו”ר ההוצאה-לפועל,

(2) שלאחר שהמבקש הנו חבר בכנסת ישראל וגם הסכים לסמכות בית-הדין, אין הוא יכול להיאחז בטענה, שהמשיבה, התובעת, אינה לדעתו, חברה בכנסת ישראל,

(3) שהמשיבה הנה בפועל חברה בכנסת ישראל.

(ג) מאחר שפסק-הדין הנו ארעי, אין הוא יכול להיחשב כבטל מפאת חוסר סמכות של בית-הדין,

(ד) בתאריך ההחלטה של יו”ר ההוצאה-לפועל, לאחר הקמת המדינה, שונה החוק ואין עוד לחברות בכנסת ישראל חשיבות לגבי סמכות בית הדין.

12. לפני שנטפל בעצם הטענות שהושמעו על ידי באי-כח הצדדים, כדאי להקדיש אי אלה מלים לשאלת הסמכות בדרך כלל. היה זמן, בעבר הרחוק, שבארצות שונות, היתה היאבקות בין בתי-המשפט השונים על סמכויותיהם. כל אחד היה חרד לסמכותו והשתדל להרחיבה. על כל התנגדות לסמכות הביט בית-המשפט בעין רעה, כפגיעה בכבודו, או, יותר נכון, באינטרסים שלו. היו לכך סיבות, אולם מיותר להרבות דברים עליהן. התקופה הזאת חלפה. בהתפתחות המשטר הדמוקרטי בארצות השונות, עם קביעת סמכויות בתי-המשפט באופן ברור על-ידי החוק. החלה נטיה אחרת: בתי המשפט לא זו בלבד שחדלו לייחס לטענות חוסר סמכות פגיעה בכבודם, אלא, להיפך, החלו להקפיד שלא לחרוג ממסגרת סמכותם. גם בארצנו בתקנות הדיון בבתי-המשפט האזרחיים אף חייבו כל תובע לציין בכתב-התביעה המוגש על-ידיו לבית-המשפט על מה הוא מבסס את סמכות בית-המשפט, אליו הוא פונה.

13. סימן 65 לדבר-המלך-במועצה, 1922, מתיר סמכות לבתי-דין דתיים לגבי נתינים זרים בהסכמתם, בכמה עניני אישות דומה לסמכות שיש להם בעניינים אלה לגבי נתינים ארצישראליים. אולם אין לבתי-הדין הסמכות לפסוק על התרת הנישואים. סימן 53 של אותו דבר-המלך מכיר בבית-הדין הרבני כבר-סמכות לגבי חברי כנסת ישראל, נתיני ארץ-ישראל, בעניינים המפורטים בסימן 53(1) ובהסכמת כל הצדדים למשפט גם בעניינים הנזכרים בסימן 53(2).

יוצא, איפוא, כי בית-הדין הרבני מוכר בחוק כבית-דין של חברי כנסת ישראל, בלבד; בעניני אישות — פרט לענינים המפורטים בסימן 53(1), מותנית סמגות בית-הדין בהסכמת כל הצדדים במשפט המובא לפניו. במקרה של נתין זר הסמכות נתונה בידי בית-המשפט המחוזי לפי סימן 64, אולם אם הוא חבר בכנסת ישראל (בג”צ 105/45 [2], עמ’ 181). יכול הוא להסכים לסמכות בית-הדין, בהרבה פסקי-דין, שניתנו עלי-ידי בית-משפט זה (בתקופת המנדט) הודגשה החשיבות שבדבר שבית-הדין הדתי יברר, ביזמתו הוא, בכל משפט המובא לפניו אם יש לו הסמכות לדון בו, ושמוטב כי ההסכמה הדרושה לפי החוק תינתן בכתב, אם כי החוק אינו פוסל הסכמה שניתנה בעל-פה או אף אם ניתנה מכללא ולא במפורש בעל-פה. אבל בהעדר הסכמה מפורשת ברור, כי התנהגות בעל-הדין צריכה להיות כזו, שהמסקנה שהסכים לסמכות מתבקשת מאליה.

יוצא, איפוא, כי בית-הדין הרבני מוכר בחוק כבית-דין של חברי כנסת ישראל, בלבד; בעניני אישות — פרט לענינים המפורטים בסימן 53(1), מותנית סמכות בית-הדין בהסכמת כל הצדדים במשפט המובא לפניו. במקרה של נתין זר הסמכות נתונה בידי בית-המשפט המחוזי לפי סימן 64, אולם אם הוא חבר בכנסת ישראל (בג”צ 105/45 [2], עמ’ 181). יכול הוא להסכים לסמכות בית-הדין, בהרבה פסקי-דין, שניתנו עלי-ידי בית-משפט זה (בתקופת המנדט) הודגשה החשיבות שבדבר שבית-הדין הדתי יברר, ביזמתו הוא, בכל משפט המובא לפניו אם יש לו הסמכות לדון בו, ושמוטב כי ההסכמה הדרושה לפי החוק תינתן בכתב, אם כי החוק אינו פוסל הסכמה שניתנה בעל-פה או אף אם ניתנה מכללא ולא במפורש בעל-פה. אבל בהעדר הסכמה מפורשת ברור, כי התנהגות בעל-הדין צריכה להיות כזו, שהמסקנה שהסכים לסמכות מתבקשת מאליה.

בבג”צ 79/40 [3] הופיע בעל-דין לפני בית-הדין במשך תשע ישיבות מבלי להתנגד לסמכות ואף הוגשה תביעה נגדו, ובית-משפט זה בהסיקו, כי היתה בזה הוכחה להסכמתו לסמכות, אמר בעמ’ 492:

“במקרה מתאים מותר לבית-המשפט להסיק מתוך התנהגות בעלי דין כי היתה הסכמה. מבלי לקבוע עקרון כללי, כי תמיד יש להסיק מהופעות הצדדים מסקנה שהסכימו לסמכות, אנו משוכנעים מתוך העובדות שלפנינו מסקנה שהסכימו לסמכות, אנו משוכנעים מתוך העובדות שלפנינו …”

גם בפסק-הדין עצמו, הניתן על-ידי בית-דין, יש לציין במפורש את העובדות עליהן התבססה הסמכות. בע”א 22/40 [4], נפסלה תעודת ירושה שניתנה על-ידי על-ידי בית-הדין מפני שנאמר בה לא יותר מאשר “הצדדים לא התנגדו והסכימו”. בית-המשפט לערעורים אמר בפסק-דינו בעמ’ 126:

“ההסכמה בענינים אלה, אשר היא לבדה נותנת סמכות לבית-דין דתי, מוכיחה להיות הסכמה ברורה של הצדדים”.

4. במקרה הנדון, טוען בא-כוח המשיבה, כי הסכמת המבקש נמצאת בהצהרה הנ”ל הכלולה בבקשת הקידושים, שהוגשה למשרד הרבנות בתל-אביב בשנת 1946, וגם בהו­פעתו והתגהגותו לפני בית-הדין.

הבקשה הזאת (וההצהרה בתוכה) הנה טופס מודפס אשר, במשרד ועד-הקהילה בתל-אביב, מחתימים עליו אח הזוג הפונה בדבר סידור קידושים.

אין ההצהרה הזאת מהווה הסכם בין הצדדים. היא נכללת בבקשה המופנית למשרד הרבנות בתל-אביב בדבר סידור קידושים. כאשר פקיד משרד הרבנות קיבל מכל אחד מהם את החתימה על ההצהרה הזאת עוד לא היו “צדדים למשפט” העומד לבירור וקשה להניח שכבר אז צפו לסכסוך שיתהווה ביניהם ומתוך שיקול-דעת הסכימו למסור אותו לסמכות בית-הדין. לו היה כדבר הזה היו מכניסים זאת כתנאי ב”תנאים” שאנשים מבית חרדי רגילים לסדר לפני החתונה. אין ספק שפקיד משרד-הרבנות קיבל את ההצהרה המודפסת הזאת כדי להבטיח את הסכמת הצדדים לסמכות בית-הדין בעתיד. אולם ספק גדול הוא, אם בזמן חתימתם חשבו וידעו הצדדים, כי הם נותנים את הסכמתם לסמכות בית-הדין בכל סכסוך שיתעורר ביניהם בעתיד. לגמרי לא ברור אם, בזמן שפנו בבקשת סידור הקידושים, ניתנה להם הברירה שלא לחתום על ההצהרה הזאת. בבג”צ 27/45 [5] נאמר כי על בית-הדין, האומר להשתמש בסמכות לפי סימן 53(2) לדבר-המלך-במועצה, לבאר לצדדים את תוכן הסעיף הזה, כדי שיהא ברור כי הצדדים הסכימו לסמכות.

בבג”צ 108/41 [6] אשר בא-כוח המשיבה הזכיר בקשר עם השאלה הזאת, לא עמדה לדיון הצהרה כזאת: כי שם נדון הסכם מפורש לסמכות בית-הדין שנעשה בין בעל ואשה, בנוגע לשאלת סידור גט, שהתעוררה ביניהם.

נכון, שבבג”צ 62/46 [7] היתה בפני בית-משפט זה הצהרה דומה והוחלט, כי היא מחייבת. מעט מאד נאמר בפסק-הדין על הנקודה הזאת ואין לדעת איזה טענות נטענו לפני בית-המשפט אם בכלל נטענו.

אשר לטענת הסכמה מכללא:

יש לברר את המסיבות לאור פסקי-הדין ע”א 22/40 [4] ובג”צ 79/40 [3] (הנזכרים לעיל).

מתוך חקירת שני הצדדים ברור כי, לפגי שהוגשה התביעה על ידי המשיבה, נעשו מאמצים להשכין שלום ביניהם. כתב-התביעה, שבו ביקשה המשיבה “למצוא תרופה משפטית”, היה עלול להטעות את המבקש, אפילו לא נעשה הדבר בכוונה תחילה. אם נכונה או לא נכונה טענת המבקש, כי חשב שמזמינים אותו לבית הדין לשם סידור שלום. ברור, כי בקבלו את ההזמנה לא ידע בדיוק מה התביעה שתעמוד לבירור בפני בית-הדין.

הישיבה הראשונה הנזכרת בפרוטוקול, היא מיום כ”א בתמוז ובו כתוב כי המבקש דרש בפתיחת הישיבה שהמשפט יהיה סודי ושגם ההורים לא יהיו נוכחים. אין לקבל את טענת בא-כוח המשיבה שיש לראות בזה הסכמה לסמכות מאחר שבאותה שעה טרם ידע המבקש מה היא התביעה העומדת לבירור.

לאור הנאמר בפיסקה 7, שלעיל, יש להטיל ספק בצדקת טענת בא-כוח המשיבה. כי יש להסיק הסכמה לסמכות מדברי המבקש שנאמרו על-ידיו אחרי הרצאת הטענות על-ידי הרב אורבך.

באימפריאל דיגיסט, כרך 16, עמ’ 123, סעיף 221, יש למצוא את העקרון, כי היענות בעל דין מתוך דרך-ארץ לבית-הדין, אין רואים בה הסכמה לסמכות.

אשר להסכמת עו”ד גלובוס, בא-כוח המבקש – בישיבה מיום ז’ באב, להרכב בית-הדין טרם הודיע בשם מרשו, כי אינו מסכים לסמכות, ייתכן שההסכמה להרכב בית-הדין באה בקשר להתנגדותו לסמכות ולא בקשר עם עצם התביעה.

יש, איפוא, ספק גדול אם ניתנה על-ידי המבקש הסכמה כדרוש לפי החוק “באופן ברור וללא ספק” (ראה ע”א 127/26 [8]), תביעת המבקשת במרוצת הדיון בפני בית-הדין הפכה לתביעת גט, ומתעורר הספק, אם הסכמת המבקש, לאור סימן 65 לדבר-המלך-במועצה, 1922, היתה מועילה אפילו ניתנה.

15. בא-כוח המבקש טען, כי המשיבה אינה חברה בכנסת ישראל, לכן אין כל חשיבות לשאלה אם המבקש הסכים לסמכות בית-הדין, מפני שלפי החוק שני הצדדים צריכים להיות חברים בכנסת ישראל, ואם אחד מבעלי-הדין איננו חבר בכנסת ישראל אין בית-הדין יכל להיזקק לתביעה אף אם הסכים לסמכותו.

זה נראה מתוך הסימן 53 לדבר-המלך-במועצה. ובשורה של פסקי-דין הוחלט שאין לפרש את החוק אחרת.

בבג”צ 105/45 [2] התובעת כמו במקרה הנדון היתה אשה שלא היתה חברה בכנסת ישראל ופסקו, כי פסק-הדין שניתן על-ידי בית-הדין בטל מעיקרו. בבג”צ 82/47 [9] גם כן נאמר שאם אחד מבעלי-הדין אינו חבר בכנסת ישראל – הסכמתו לא תועיל. אלא שבמקרה זה לא מצא בית-המשפט כי התובעת לא היתה חברה בכנסת ישראל.

בבג”צ 100/41 [10] נאמר כי שני הצדדים צריכים להיות חברי אותה העדה.

בבג”צ 35/46 [11] הוחלט כי גם התובעת צריכה להיות חברה בכנסת ישראל.

בע”א 234/45 [12] הוחלט כי שני הצדדים צריכים להיות חברים בכנסת ישראל.

בא כוח המשיבה הזכיר את בג”צ 7/44 [13], את בג”צ 6/43 [14], ובג”צ 124/43 [15]. אולם גם בפסקי-דין אלה לא סטה בית-המשפט מהכלל הזה. שני פסקי-הדין הראשונים דנים בבני דת נוצרית ויש לנהוג זהירות כאשר משתמשים בהם לגבי משפטים בין יהודים. חברות בעדה נוצרית נקבעת על-פי הדת של אותה העדה. כל נתין ארצישראלי בן הדת הפרוטסטנטית הוא ipso facto נחשב כחבר העדה הפרוטסטנטית, להבדיל מכנסת ישראל. שהחברות בה נקבעת על-פי הרישום בפנקס כנסת ישראל.

בבג”צ 7/44 [13] הצדדים, שהיו פרוטסטנטים, היתחתנו בכנסיה הקתולית. לאחר שקיבלו עליהם את הדת הקתולית. התעורר ביניהם סכסוך שהתברר בפני בית הדין הדתי של העדה הקתולית וניתן פסק-דין על-ידיו. בפני יו”ר ההוצאה-לפועל טען אחד הצדדים, כי לאחר שהמרת הדת לא הודעה למושל המחוז כדרוש לפי פקודת העדה הדתית (המרה) (חא”י, פרק קכז) אין הוא יכול להיחשב כחבר העדה הקתולית. בית משפט זה פסל טענה זו בהסבירו, כי מי שאינו ממלא אחרי הדרוש בפקודה הנ”ל אינו יכול ליהנות מהתוצאה החוקית של המרת הדת, אבל אין זה משפיע על חברות הצדדים בעדה הקתולית הדרושה למען תת סמכות לבית-הדין של העדה הקתולית.

בבג”צ 6/43 [14] הבעל נולד מאב מוסלמי ומאם קתולית, כאשר היה בן עשר, הוגשה בקשה על ידי הוריו לכנסיה הקתולית ובה נאמר, כי ילדם טרם נטבל וביקשו להטבילו. בקשתם נתמלאה. הבעל, בגיל קרוב לשמונה-עשרה, נשא את אשתו הקתולית בכנסיה הקתולית. זמן מועט לאחר הנישואים פרץ ביניהם סכסוך שהתברר בפני בית-הדין של העדה הקתולית וניתן פסק-דין לטובת האשה התובעת. זמן מה אחרי זה פנה הבעל לבית-הדין המוסלמי והשיג גם הוא פסק-דין. שני פסקי-הדין הוגשו ליו”ר ההוצאה-לפועל, אשר סירב להוציא את שניהם לפועל.

בית-משפט זה בתקופת המנדט פסק להוציא לפועל את פםק-יהדין הראשון. מטעמים מובנים לא מצא בית-המשפט לנכון לקחת על עצמו את הטרחה לקבוע, אם הבעל הוא קתולי או מוסלמי ונימק את החלטתו בעובדה, שהבעל על-ידי נישואיו בכנסיה הקתולית תציג את עצמו כקתולי הסר לסמכות בית-הדין של העדה הקתולית, ולכן אינו יכול לכפור בסמכותו.

בא-כוח המשיבה רצה ללמוד מזה, כי גם במקרה שלפנינו, אין המבקש יכול עכשיו לכפור בסמכות בית הדין.

אולם המשל אינו דומה לנמשל. ידוע כי סידור נישואים במשרדי הרבנות אינו קשור בחברות בכנסת ישראל. אין בארץ חוק המכיר בנישואים אזרחיים, ואין לאמור כי זוג הפונה לרב או למשרד הרבנות, בדבר סידור הקידושים, מקבל על עצמו על-ידי כך את הסמכות של הרב או של משרד הרבנות בכל סבוך שיתהווה בעתיד.

שנית, טענת “הציג את עצמו”, אם בכלל יש לה מקום כמקרה הדומה לזה שלפנינו, יכולים לטעון אותה נגד נתבע המנסה להתחמק מחברותו בעדה. השאלה הנדונה כאן היא שאלת חברותה של התובעת ולא של הנתבע.

בנוגע לבג”צ 124/43 [15] אין מן הצורך לחוות כאן דעה אם פסק-הדין נכון הוא אם לאו, אבל אין הוא עוזר למשיבה. בו רק הוחלט, כי בעל העוזב את כנסת ישראל אחרי נישואיו, אין הוא יכול להתחמק מסמכות בית-הדין; ובית-המשפט ביסס את הנימוק על הסעיף 4(2) של פקודת העדה הדתית (המרה).

בא-כוח המשיבה ציטט גם את ע”א 122/44 [16] וע”א 195/43 [17], אולם אין לפסקי-דין אלה כל קשר עם שאלת הסמכות. בהם רק נקבע כי החוק שעל-פיו יש לדון בעניני אישות של יהודים מחוסרי נתינות בארץ, הנו דין ישראל.

16. אשר לשאלה אם המשיבה הנה חברה בכנסת ישראל, אומר יו”ר ההוצאה-לפועל בהחלטתו כי הדבר אינו כל כך ברור, מפני שבמכתב הוועד הלאומי נאמר, כי לא מצאו את שמה רשום ב”פנקס חברי כנסת ישראל בתל-אביב”. אולם יו”ר ההוצאה-לפועל התעלם מהעובדה שעוד טרם שמע את באי-כוח הצדדים שהופיעו לפניו, הוגשה, נוסף למכתב הוועד הלאומי, הצהרה בשבועה על-ידי המבקש ובה נאמר, בסעיף 8 כי הוא בדק את פנקס חברי כנסת ישראל ומצא כי אשתו איננה חברה בה. גם המשיבה הגישה ליו”ר ההוצאה-לפועל הצהרה בשבועה והכחישה את טענת המבקש שהוא איננו חבר בכנסת ישראל וגם הזכירה את מספר הרישום שלו בפנקס, אבל לא הכחישה את טענתו, שהיא איננה חברה בכנסת ישראל. בחקירה לפנינו העיד המבקש, כי הוא בעצמו בדק את פנקס חברי כנסת ישראל גם בירושלים. בא-כוח המשיבה, טען, כי מרשתו חברה בכנסת ישראל de facto אף אם שמה אינו רשום בפנקס כנסת ישראל. היות והוריה היו חברי כנסת ישראל, הרי לאחר שהיא גדלה, היה זה מחובתו של הוועד הלאומי לרשום אותה, והסתמך על תקנות 17(1) ו- 18(1) לתקנות כנסת ישראל (תיקון), 1937. לפי תקנה 17(1) צריך הוועד הלאומי מדי פעם בפעם, ולא יאוחד משלושה חדשים לפני תום תקופת אסיפת הנבחרים, לסדר ולפרסם פנקס “היהודים הבוגרים”. ולפי תקנה 18(1) צריך הוועד הלאומי, פעם בשנה, לבחון את הפנקס ולפרסם רשימות האנשים אשר שמותיהם נוספו או נמחקו מהפנקס. אם הדבר הזה לא נעשה אין זה מקנה לאדם את הזכות להיחשב כרשום בפנקס הכנסת. תקנה 17(2) נותנת לאדם כזה את הזכות לדרוש מהוועד הלאומי שיוסיף את שמו. אולם בא-כוח המשיבה טוען, בניגוד לפסקי-הדין המרובים שיצאו מאת בית-משפט זה בתקופת המנדט שאחדים מהם נזכרו לעיל, כי הרישום בפנקס כנסת ישראל אינו ההוכחה היחידה לחברותו של בעל-דין בכנסת ישראל, ובקשר עם זה ציטט את בג”צ 56/47 [18] וכמו-כן בג”צ 82/47 [9].

בבג”צ 47/56 [18] נקבע שאף התובעת צריכה להיות חברה בכנסת ישראל, והסכמתה לסמכות אינה מספיקה והרישום בפנקס הוא הקובע את החברות בכנסת ישראל.

בבג”צ זה אמר ביתהמשפט כי המכתב מהוועד הלאומי, אשר המבקש הציג בפניו לפתע פתאום ושנאמר בו כי לא יכלו למצוא בפנקס כנסת ישראל את שם הגברת רחל שמור (שרגא). שבזמן מסוים היה שמה של המשיבה, מנוסח באופן יותר מדי כללי. בית-המשפט התחשב בטענת המשיבה, כי לו ידעה שבידי המבקש נמצא מכתב כזה היתה, הולכת בעצמה ומוצאת את שמה בפנקס והחליט שההוכחה שהובאה כי התובעת השתתפה בבחירות לאסיפת-הנבחרים נותנת מקום למסקנה ששמה רשום בפנקס.

בבג”צ 82/47 [9] שוב נקבע הכלל כי גם התובעת צריכה להיות חברה בכנסת ישראל והסכמתה אינה מספיקה לגבי סמכות בית-הדין; אלא בית המשפט, לא קיבל כהוכחה את ההצהרה שהובאה לפניו, מפני שנאמר בה, כי המצהיר הסתמך על אדם אחר אשר אמר, כי לא מצא את שם התובעת בפנקס.

ברור מתוך פסקי-דין אלה כפי שטוען בא כוח המבקש, כי בית-המשפט עסק בדרכי הוכחת הרישום ולא קבע שאדם יכול להיחשב כחבר בכנסת ישראל מבלי ששמו יהיה רשום בפנקס.

17. בקשר עם הטענה כי מאחר שהמבקש עורר את שאלת חברות המשיבה בכנסת ישראל לראשונה, בפני יו”ר משרד ההוצאה-לפועל, ולא טען זאת בבית הדין, אין להתיר לו להיאחז בטענה הזאת, הסתמך בא-כוח המשיבה על פסק-הדין: בג”צ 105/45 [1] הנזכר לעיל; ובבג”צ 46/50 [19].

אם נכון הדבר, שפסק-דין שניתן במקרה שאחד הצדדים אינו חבר בכנסת ישראל, אף אם הסכים לסמכות, הנו מחוסר תוקף – קשה להניח שאסור לקבל טענה כזאת מפני שהובאה בשלב מאוחר. נכן שהאיחור גורם נזק ואי נוחיות, אולם זה רק מראה מה חשוב הדבר שבית-הדין, ביזמתו הוא, יברר את הענין לפני התחלת הדיון.

בבג”צ 105/45 [2] ניתן פסק-דין ארעי שחייב את הבעל בתשלום מזונות בסך 75 לא”י. הבעל שילם במשרדי ההוצאה-לפועל את כל הסכום ו- 35 לא”י, נמסרו לאשה. בית המשפט הגבוה לצדק מצא, כי פסק-הדין מחוסר תוקף, מפני שהאשה לא היתה חברה בכנסת ישראל וסירב לצוות על החזרת 50 הלא”י שהיו כבר בידי האשה, מפני שהבעל עורר את טענתו במאוחר. בית-המשפט לא פקד על המשכת ההוצאה לפועל של פסקי-הדין בנוגע ליתרה של 25 לא”י, אשר הבעל שילם למשרד ההוצאה-לפועל וטרם נמסרה לאשת וגם ציווה על החזרת הכסף לבעל. יוצא מזה, כי ביחס לתוקף פסק-הדין בית-המשפט שעה לטענת המבקש, אף כי עורר אותה במאוחר. האיחור בהבאת הטענה הזאת רק מנע את המבקש מלקבל חזרה את 50 הלא”י שכבר שילמו לאשה.

בבג”צ 46/50 [19] עורר המבקש טענה בדבר חברותו וחברות המשיבה בכנסת ישראל. בית-המשפט הגבוה לצדק, בהזכירו את ענין חברות המבקש, אמר באופן כללי, כי לא יתערב בשאלת כנות העובדות המביאות את בית-הדין הדתי לידי החלטה בדבר סמכותו; אולם בית-המשפט בהחלטתו התעלם לגמרי מענין חברות המשיבה בכנסת ישראל.

לעומת זאת בבג”צ 35/46 [11] עורר המבקש טענה כזאת לראשונה בפני בית-המשפט המשפט הגבוה לצדק, ואך לא עורר אותה בפני יו”ר ההוצאה-לפועל, ובית-המשפט נענה לטענה.

18. בא-כוח המשיבה טען, לחלופין, כי היות ופסק-הדין הוא ארעי הרי הוא בכל אופן בר-תוקף, אפילו אין סמכות לבית-הדין. יו”ר ההוצאה-לפועל קיבל את הטענה ומאת בהסתמכו על בג”צ 108/41 [6]; אולם אין למצוא אסמכתה לטענה זו בפסק-דין זה. במקרה ההוא הסכימו הצדדים, נתינים זרים, בכתב מיוחד, למסור את הסכסוכים ביניהם בקשר עם גט, לסמכותו של בית-הדין. בית-הדין חייב את הבעל בתשלום 4 לא”י לכלכלת אשתו עד שיתן לה גט. בית-המשפט החליט אך ורק, כי בית-הדין לא עבר על-ידי כך על האיסור המצוי בסימן 65 לדבר-המלך-במועצה, בדבר מתן פסק-דין של גט במשפט בין נתינים זרים ושהיה לו הכוח לחייב את הבעל בתשלום דמי כלכלה. בית-המשפט לא קבע בפסק-דין זה עקרון שבית-דין דתי יכול להוציא פסקי-דין ארעיים אף אם אין לו סמכות לדון בעצם הענין.

(אגב, מתוך ע”א 274/45 [20] נראה שאף השאלה אם בית-הדין יכול לצוות על נתין זר לשלם דמי כלכלה עד שימסור גט לאשתו, עוד אינה ברורה די צרכה).

בא-כוח המשיבה גם הסתמך על בג”צ 105/45 [2] (הנזכר לעיל), בג”צ 84/46 [21] ובג”צ 32/46 [22].

מתוך בג”צ 105/45 [2] רק נראה, כי כל עוד לא נקבע שאין סמכות לבית-הדין, אפשר להוציא לפועל פסק-דין ארעי למזונות שניתן על-ידיו גם במקרה שהתעוררה הת­נגדות לסמכותו. במשפט האנגלי רונלדס נ’ רונלדס

(Ronalds v. Ronalds [24]),

ששימש אסמכתה בבג”צ זה [2] התעוררה שאלת סמכות בית-המשפט ואחד הצדדים ביקש צו ארעי לתשלום מזונות. בית-המשפט החליט במקרה זה, שמאחר ששאלה זו תבוא לבירור רק לאחר כמה חדשים, מפאת חופשת בית-המשפט, מותר להוציא צו ארעי למזונות. בבג”צ 105/45 [2] גופא, ניתן על-ידי בית-הדין צו ארעי לתשלום מזונות בסך 75 לא”י, לפני שהוחלט סופית בשאלת הסמכות. אולם לאחר שבית-המשפט העליון נענה לטענת המבקש בדבר חוסר הסמכות לא רק שסירב לצוות על המשכת ההוצאה-לפועל של הצו הארעי, אלא גם ציווה להחזיר למבקש את הסך 25 לא”י אשר האשה טרם קיבלה ממשרד ההוצאה-לפועל. אם העקרון הוא, כדברי בא-כוח המשיבה, שכל צו ארעי בדבר מזונות, הניתן על-ידי בית-הדין מחוסר סמכות, הנו בר-תוקף, הרי לא היה מקום להחזרת 25 לא”י לבעל.

העקרון הזה, שצו ארעי בדבר תשלום מזונות אי-אפשר להוציאו לפועל ברגע שנקבע, כי בית-הדין פעל בלי סמכות, הוא גם הגיוני, כי אחרת יכול כל בית-דין לכפות, למעשה, את סמכותו על כל אדם הכופר בה, על-ידי המשכת הדיון והוצאת פסקי-דין ארעיים מדי פעם כפעם. מתוך בג”צ 84/46 [21] נראה שגם שם דנו בצו ארעי שניתן על-ידי בית-הדין בטרם הוחלט על שאלת הסמכות, ובית-משפט זה, בשיקול-דעתו, סירב להתערב בשאלה הזאת כל עוד עמדה בשלב הדיון.

בג”צ 32/46 [22] אינו עוזר למשיב כלל וכלל. שם ניתן צו שחייב את הבעל בתשלום מזונות לתקופה של ששה חדשים ואחרי זה ניתן עוד צו לתקופה נוספת של ששה חדשים. בית-המשפט החליט, שמאחר שהבעל (נתין זר) הסכים לסמכות בית-הדין לפני מתן הצו הראשון, הסכמתו מועילה גם לגבי הצו השני.

במקרה הנדון לפנינו פסק-הדין הארעי ניתן לאחר החלטת בית-הדין על סמכותו, וטרם הוצא לפועל, ובא-כוח המשיבה לא הביא בפנינו כל אסמכתה שבית-משפט זה, לאחר שהוא מחליט, כי לא היתה סמכות לבית-הדין לטפל בענין, יכול בכל זאת לצוות על הוצאתו לפועל.

לעומת זה, בבג”צ 27/45 [5] ניתן על ידי בית-הדין פסק-דין ארעי אשר חייב את הבעל בתשלום דמי כלכלה לתקופה של שלושה חדשים ופסק-דין שני, סופי, שחייב אותו בתשלום דמי כלכלה. שני פסקי הדין הובאו להוצאה לפועל, אולם יו”ר ההוצאה-לפועל קיבל את טענת הבעל בדבר חוסר סמכותו וסירב להוציא לפועל את שניהם. האשה השיגה מבית-המשפט העליון צו-על-תנאי נגד יו”ר משרד ההוצאה-לפןעל, אולם אחרי שנשמעו טענות באי-כוח שני הצדדים, אושרה החלטת יו”ר משרד ההוצאה-לפועל בדבר חוסר הסמכות והצו-על-תנאי בטל.

19. לבסוף טען בא-כוח המשיבה, כי לאחר הקמת המדינה, יש לחשוב כי כל ענין החברות בכנסת ישראל, כתנאי לסמכות בית-הדין, בוטל לאחר שהוועד הלאומי התמזג במינהלת העם, ובמקום מינהלת העם באה הממשלה הזמנית. ועוד טוען בא-כוח המשיבה, שבהתעורר השאלה איזה חוק חל, התאריך הקובע הוא תאריך החלטת יו”ר ההוצאה-לפועל, 01/07/1948 – ולא תאריך פסק-הדין של בית-הדין – 30/10/1947. טענה של בא-כוח המשיבה, על שני חלקיה, אינה נראית לנו. אשר לשאלת התאריך, ברור כי תאריך פסק-הדין של בית-הדין הוא הקובע. במקרה של בג”צ 105/44 [23] אשר בא-כוח המשי­בה מסתמך עליו, ואשר דן בשאלת פקודת ההגבלות על שכר-דירה (בתי עסק), 1941, נוצר מצב מיוחד, מפני שהתקנה מיום 07/08/1944, אשר שינתה למעשה את החוק, הכילה הוראה מפורשת שאין להמשיך או להשלים הוצאה לפועל של פסק-דין פינוי אשר ניתן לפני תאריך מסויים ונמצא בסתירה לתקנה הזאת.

אשר לטענת שינוי החוק, הרי לאחר הקמת המדינה לא פורסם כל חוק המשנה את ענין סמכות בתי-הדין הדתיים. לפי סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, ה’תש”ח-1948, נשאר בתקפו המשפט שהיה קיים, בשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה. לפי סעיף 17 לאותה הפקודה מוסיפים בתי-המשפט לפעול במסגרת הסמכויות שמעניק להם החוק. כבר נאמר על-ידי בית-משפט זה בבג”צ 85/45 [1] כי המלים בסעיף 11 אינן מייפות את כוחנו להוציא חוקים חדשים. במקרה דנן, לו נענינו לטענת בא-כוח המשיבה, היה יוצא כי, יהודי, נתין ארצישראלי, אשר מפני השתייכותו לחטיבה דתית מסוימת, למשל, לא הצטרף לכנסת ישראל ולא היה נתון לסמכות משרד הרבנות – היינו כופים עליו את הסמכות הזאת ואף את הסמכות הייחודית על-פי סימן 53(1) לדבר-המלך-במועצה שאינה תלויה בהסכמתו, דבר היכול להיעשות רק על ידי מחוקק ולא על ידי בית משפט.

לאור כל האמור לעיל, אנו עושים את הצו-על-תנאי לצו החלטי, ואנו מבטלים את החלטת המשיב הראשון מיום 01/07/1948. בהתחשב עם הנסיבות, אנו מחייבים את המבקש בתשלום הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין של המשיבה, בסך כולל של 25 לא”י.

הנני מצטרף לדעת חברי כב’ השופט הרב אסף בדבר הצורך לבטל את תנאי החברות בכנסת ישראל. מאחר שהסמכות המקבילה של בית-הדין בכל אופן תלויה בהסכמת הצדדים, הקושי הוא רק בנוגע לסמכותו הייחודית ויש למצוא דרך כדי להתגבר על הקושי הזה.

 

השופט אסף:

 

אני מסכים לדעת חברי בגופו של פסק-הדין, אולם עלי להעיר הערות אחדות:

1. נראה לי שהיתה כאן הסכמה גמורה מצדו של המבקש להתדיין בפני בית-הדין הרבני. אם גם נטיל ספק בתקפה החוקי של ההצהרה הכלולה בבקשת הרשיון לסידור הנישואים הרי בכתב-התביעה מיום י”ג בסיון תש”ז כתוב מפורש, שהתובעת מבקשת “תרופה משפטית מתאימה” לסכסוכים המשפחתיים בעניני אישות. הנתבע הוזמן לדין ויחד עם ההזמנה לדין קיבל העתק מכתב-התביעה. ואף שבכתב-התביעה לא פורטה התביעה בדיוק, מכל מקום היה על המבקש להסיק מסקנה ברורה שהוא מוזמן למשפט, ולא לשם עשיית שלום, אם כי ייתכן שבירור הסכסוך יסתיים בעשיית שלום, ואם לא רצה לקבל סמכות בית-הדין היה עליו לסרב להזמנת בית-הדין ולהודיע שאין הוא מכיר בסמכותו. הוא לא עשה כך אלא נענה להזמנה ובא לדין, ואף בבואו לא טען נגד הסמכות, כי אם ביקש ש”משפט יהיה סודי”, השתתף בבירור המשפט, ואחרי ששמע את הרצאת הטעמת מפי בא-כוח התובעת אמר שהוא רוצה להזמין טוען משלו “שיוכיח עם מי הצדק”, וביקש שיתנו לו לשם כך זמן של יום-יומיים. גם אחרי זה טען לעצם הענין והשיב על השאלות שנשאל על-ידי כב’ אב-בית-הדין. רק בתחילת הישיבה השניה (השלישית לדעת בא-כוח המשיבה), אחרי שהסכים להרכב בית-הדין, הודיע בא-כוחו, ששולחו טוען שאין בית-הדין הרבני רשאי לדון בענינו. טענה זו, שיש לה טעם לפגם בפיו של יהודי שלדבריו הוא דתי, באה במאוחר, ואם תתקבל, היא פותחת פתח בפני כל מי שיבוא לדין, שיראה לו שמהלך המשפט אינו לטובתו, להפסיק את הדיון באמצע, לבעוט בבית-הדין ולצאת.

2. ואולם הנקודה המכרעת בנדון שלפנינו היא לא השאלה של מתן ההסכמה לסמכות בית-הדין הרבני אלא אם הסכמה זו מועילה. מאחר שהמשיבה אינה חברה בכנסת ישראל. טענה זו, שהמבקש עורר אותה בפעם הראשונה רק כעבור כמה חדשים לפני יושב-ראש משרד ההוצאה-לפועל, ריחה רע וראויה לגינוי מבחינה מוסרית, כי אין לראותה אלא כהתחמקות מסמכות בית-הדין שהמבקש עצמו כחבר כנסת ישראל כפוף לסמכותו. הן המשיבה תבעה אותו לדין לפני בית-הדין של אותה עדה שהוא חבר לה, ואף היא עצמה, צעירה בת 19 ובת להורים חברי כנסת ישראל, רק במקרה לא נכללה בפנקס כנסת ישראל. בדרך כלל הרי רוב-רובם של יהודי ארץ-ישראל, פרט למיעוט קטן שהודיע על צאתו מן הכנסת, הנם חברי הכנסת ומתחתנים במשרדי הרבנות שהוקמו ואושרו על-ידי כנסת ישראל בהתאם לתקנותיה. וכלל גדול הוא שכל הנושא אשה על דעת מנהג המקום הוא נושא אותה, וכיון ששניהם הם מבתים דתיים והורי שניהם הם חברים בכנסת ישראל, יש מקום להניח שעל דעת כן התחתנו שכל הסכסוכים שיהיו ביניהם בעתיד יתבררו בפני בית-הדין הרבני של כנסת ישראל. אבל בכמה פסקי-דין של בית-דין זה (בתקופת המנדט) ככר הורו ועשו מעשה, שהרישום בפנקס כנסת ישראל הוא הקובע את החברות בכנסת ישראל, ובהתאם לסימן 53(1) של דבר-המלך-במועצה צריכים שני הצדדים להיות חברים בכנסת ישראל, ואם אינם חברים בכנסת ישראל אין הסכמתם מועילה למתן סמכות לבית-הדין הדתי. אמנם נראה, שבשעה שניתן דבר-המלך לא העלה המחוקק בדעתו שתיתכן מציאות כזו שיהודים לא ייחשבו לבני העדה היהודית, ולא כיוון לשלול מאת יהודים, בזמן ששני הצדדים רוצים בכך, את האפשרות להתדיין בפני בית-הדין הדתי שלהם, אולם תקנות כנסת ישראל צמצמו את תחום העדה היהודית שבסימן 53 לדבר-המלך והכניסו אותה למיטת סדום של עדה שחבריה צריכים להיות רשומים בפנקס מסויים, ואילו מי שאינו רשום באותו פנקס אמנם לא יצא – או הוצא – על-ידי כך מכלל ישראל אבל יצא מכלל כנסת ישראל, וכתוצאה מזה אינו חבר העדה היהודית. שלילת הזכות מיהודים, אף בזמן ששני בעלי-הדין רוצים בכך, להתדיין בפני בית-דינם הדתי הוא דבר המתנגד להגיון ולצדק. ומה אם נתינים זרים (חברי כנסת ישראל), שכשהם באים לדין לפני בית-המשפט האזרחי הם נדונים לפי חוקי ארצם ומטילים עליהם חומרי וקולי המקום שיצאו משם, יכולים לתת סמכות לבית-הדין הרבני הדן אותם לפי דיני ישראל – אזרחי ארץ-ישראל, שגם בבית-המשפט האזרחי הם נדונים בדיני אישות לפי דיני ישראל, לא-כל- שכן שיוכלו לקבל עליהם סמכות בית-דין רבני, שהוא המומחה ביותר לדיני ישראל.

3. פגימה זו בחוק טעונה תיקון מיד. יש מקום לחילוקי דעות אם יש להרחיב את סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני גם על עניני המצב האישי שאיגם כלולים בסימן 53(1), אבל דומה שלכל הדעות אין מקום להמשיך בצמצום סמכותו אך ורק על חברי כנסת ישראל ולשלול את סמכותו לדון על אלה שאינם חברי כנסת ישראל אף במקרה ששני בעלי-הדין מסכימים להתדיין בפניו.

הצורך בתיקון זה מורגש ביחוד במצב החדש שנתהווה עם קום מדינת ישראל. הועד הלאומי, שלפי תקנה 17(1) לתקנות כנסת ישראל הוא צריך לסדר ולפרסם מדי פעם בפעם את פנקס “היהודים הבוגרים”, ולפי תקנה 18 עליו לבדוק פעם בשנה את הפנקס ולפרסם רשימת האנשים אשר שמותיהם נוספו או נמחקו מן הפנקס – ועד לאומי זה חדל מלהת­קיים. ובו בזמן עולים לארץ רבבות יהודים, שאין להם כלל האפשרות להירשם בחברי כנסת ישראל, ומתוך כך ניטלה מהם היכולת, אפילו אם שני הצדדים רוצים בכך, לבוא לדין בפני בית-הדין הרבני. מצב זה יוצר חלל ריק שיש להקדים ולמלאו, ורצוי שהדבר יתוקן מיד על-ידי הגוף המחוקק, ולייפות את כוחו של בית-הדין הרבני לדון בכל ענין מעגיני המצב האישי, ללא יוצא מן הכלל – מחוץ לענינים הנתונים לסמכותו הייחודית – בזמן שהצדדים הנוגעים מסכימים להתדיין בפניו.

 

הנשיא (זמורה):

 

אני מצטרף לפסק-דינו של חברי הנכבד השופט אולשן שעלינו לעשות את הצו-על-תנאי החלטי.

אני מצטרף בעיקר למה שאמר על טיב ההסכמה הדרושה – לפי סימן 65 לדבר-המלך-במועצה – כדי שלבית הדין הדתי תהיה סמכות לגבי יהודים בעניני המצב האישי. הואיל ואני משוכנע שלא ניתנה במקרה הנדון ההסכמה הדרושה לא בחתימה על הטופס בקשה לסידור נשואין בפני משרד הרבנות ולא בהופעתו של המבקש בפני בית-הדין הרבני, אין אני רואה צורך בשבילי להיכנס לשאלה של חוסר חברות בכנסת ישראל ואני נמנע מלדון בה.

אני מסכים גם לדעתו של חברי הנכבד הרב אסף שהגיעה השעה לסדר מחדש בדרך חקיקה את תנאי החברות בעדה היהודית, לצרכי הסמכות של בתי-הדין הרבניים.

 

ניתן היום, ח שבט ה’תש”ט (07/02/1949).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *