בג”צ 758/88 ריצ’רד קנדל ואח’ נ’ שר הפנים ואח’ (03/09/1992)

בג”צ 758/88 קנדל נ’ שר הפנים, פ”ד מו(4) (1992) 505

 

בג”צ 758/88

בג”צ 431/89

בג”צ 2901/90

 

בג”צ 758/88:

1. ריצ’רד קנדל

2. ויקי קנדל

3. קליה דאון קנדל

4. ג’רמיה ג’יימס קנדל

5. הופ-רחל קנדל

6. ניקול קנדל

 

בג”צ 431/89

7. לינדה קרין ספיקמן

8. סידני ארל ספיקמן

9. דון ג’וי מריסה ספיקמן

 

בג”צ 2901/90:

10. גרי לי ברספורד

11. שירלי ברספורד

 

נגד

 

שר הפנים

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[03/09/1992]

לפני השופטים ש’ נתניהו, י’ מלץ, מ’ חשין

 

חוק השבות, ה’תש”י-1950, ס”ח 159, סעיפים 3(א), 4א(א), 4ב – חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952, ס”ח 354, סעיפים 1(ב), 11, 11(ב), 13 – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, ס”ח 120, סעיפים 15, 17 – חוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981, ס”ח 293 – תקנות הכניסה לישראל, ה’תשל”ד-1974, ק”ת 1517 – חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), ה’תשי”ט-1958, ס”ח 7, סעיפים 2, 2א, 3, 9 – תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, ע”ר תוס’ 2, (ע) 855, (א) 1055, תקנה 94(2).

 

שלוש העתירות נסבו על החלטתו של המשיב שלא ליתן לעותרים אשרת עולה לפי חוק השבות, ה’תש”י-1950, ולחלופין, רישיונות לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952. לדעת המשיב, העותרים הם בני “דת אחרת” במובן סעיף 4ב לחוק השבות, שכן הם משתייכים לזרם המכונה “יהודים משיחיים” ומאמינים בישו כמשיח. העותרים 10-11 הגישו את עתירתם זו זמן קצר לאחר שעתירה קודמת שהגישו באותו עניין נדחתה. לטענתם, חל שינוי במערכת העובדתית עליה השתית בג”צ את פסק-דינו בעתירתם הקודמת. לפי הטענה, הגם שעדיין מחזיקים הם באמונתם כיהודים בעלי אמונה משיחית, הם חדלו מפעילותם בקהילת “היהודים המשיחיים” ואין הם עוסקים עוד בפעילות מיסיונרית ובהטפה לאמונתם. עובדות אלה הובאו לפני בג”צ בעתירתם הקודמת, בתצהיר נוסף שהוגש לפני מתן פסק הדין, אך בפסק דינו של בג”צ לא הייתה התייחסות לאמור בתצהיר.בעתירה דנן, מבקשים העותרים להבחין בין אמונתם לבין פעילותם, תוך שהם סומכים את הבחנתם על המבחן החילוני ליברלי של חוק השבות. העותרים 7-9 מצהירים בגלוי על השתייכותם ל”יהודים המשיחיים”. העותר 8 מבקש בעתירתו, לחלופין, להסתמך בעניינו על הוראת סעיף 4א(א) לחוק השבות. העותרת 9, בתם הקטינה של העותרים, שנולדה להוריה לאחר שהפכו ל”יהודים משיחיים”, פנתה אל המשיב בבקשה לקבל אשרת עולה, אך המשיב החליט בעניינה, כי תוכל לקבל את האשרה המבוקשת, אם הוריה אפוטרופסיה ייתנו הסכמתם לשהותה של הקטינה בישראל בלעדיהם. עוד טענו העותרים, כי הם זכאים להשתקע בישראל מכוח זכותה של בתם הקטינה. העותרת 6 הגיעה לבגרות בעת שעתירתה הייתה תלויה ועומדת בבג”צ. לפיכך החליט המשיב בעניינה, כי עם מתן פסק הדין בעתירת הוריה תוכל לשקול, אם ברצונה להשתקע בישראל ולהגיש את בקשתה מחדש. כל העותרים עותרים, לחלופין, גם למתן רישיונות ישיבה של קבע בישראל, בטענה, שהמשיב התעלם מרגשותיהם הציוניים ומרצונם להשתקע בישראל. לטענתם, שיקוליו של המשיב הם זרים לעניין ובלתי סבירים. עוד טוענים העותרים להפלייתם לרעה בהשוואה לאחרים, המשתייכים ל”יהודים המשיחיים”, אשר קיבלו בעבר רישיונות לישיבת קבע בישראל. בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

א. שינוי מהותי משמעותי בעובדות רלוואנטיות מרכזיות שבבסיס ההכרעה, אם הוא חל לאחר מתן פסק-דין, יוכל להצדיק פתיחת דיון מחדש בעתירה נוספת. לפיכך, בנסיבות דנן, אין העותרים מנועים מלהעלות את עתירתם זו (511ב-ג).

ב. אין כל קשר בין חופש המצפון והדת לגבי השאלה מי הוא יהודי לפי חוק השבות; אין לפגוע בחופש המצפון, הדת והאמונה של העותרים, אך אם אמונתם היא כזו שאינה מתיישבת עם מושג היהדות לפי חוק השבות, לפי כל המבחנים, בין על-פי הדת אותה בחרו, בין על-פי עולם היהדות, בין על-פי גישתו של היהודי החילוני-ליברלי, אין הם יכולים להיחשב כיהודים לצורך חוק השבות (511ו-512א).

ג.

(1) לא ייתכן מבחן הקובע את מעמדו הדתי של אדם על-פי קריטריונים הנתונים לשינוי מיום ליום; אין לקבוע את מעמדו של אדם כיהודי לצורך חוק השבות על-פי מבחן משתנה של פעילות (או של האינטנסיביות שלה), כשברצונו יפעל וברצונו יחדל (513א-ב).

(2) אין לקבל פיצול מלאכותי בין אמונה לבין פעולה, לפיו ימשיך איש לחיות באמונתו ורק את פעילותו יפסיק, לשם מראית עין, כאילו חדל להיות בן דת אחרת. עליו הנטל להוכיח, כי תוכו כברו וכי חזר בו לא רק מפעילותו אלא גם מאמונתו. הפסקת כל פעילות מכוח שכנוע אמיתי וכן, שהביאו לשינוי באמונתו, יהיה בה כדי הרמת נטל זה (513ז-514א).

(3) בנסיבות דנן, עתירתם של העותרים 10-11 דינה להידחות מן הטעם שטענתם העובדתית כי הפסיקו את פעילותם הקודמת אינה יכולה להתקבל; הם לא הראו כי השינוי שהתחולל, לטענתם, בפעילויותיהם הוא שינוי כן, שנבע מתוך שכנוע פנימי (514א-ב, ה).

(4) העותרים 7-9 אינם מתכחשים להיותם “יהודים משיחיים”. הם הצהירו על כך, והדבר מהווה אינדיקאציה לאמונתם ומכאן למסקנה, שהם בני “דת אחרת”, דבר המצדיק את דחיית עתירתם (516ג).

ד.

(1) בנסיבות דנן, הצהרת העותר 8, שהוא יהודי, אינה מתיישבת עם הזכאות לה הוא טוען מכוח סעיף 4א(א) לחוק השבות, שכן סעיף זה אינו עוסק ביהודי, אלא במי שאינו יהודי (516ה-ו).

(2) העותרת 9, אף שהיא אינה יהודייה, אלא היא בת “דת אחרת” בהיותה יהודייה משיחית, מוקנות לה זכויות של יהודי מכוח סעיף 4א(א) לחוק השבות; כשם שזכותו של יהודי לקבלת אשרת עולה מוקנית לו אם הביע את רצונו להשתקע בישראל, כן זכותה תלויה בהבעת רצון כזו (517ג-ד).

(3) בהיות העותרת 9קטינה, היא נתונה לאפוטרופסות של הוריה, הכוללת את קביעת מקום מגוריה ואת קביעת המקום בו תשתקע. בבחירה כזו חייבים האפוטרופסים לנהוג כהורים מסורים לטובת הקטינה (517ד-ו).

(4) קטיגוריה של הורים לילד, שהוא בעל זכאות לפי חוק השבות, אינה כלולה בקבוצת הזכאים שבסעיף 4א(א); חוק השבות מגביל, מתוכו, את מגמת “איחוד המשפחות”, באופן שהמשותף לקבוצת הזכאים שבסעיף 4א(א) לחוק הוא המגמה לעודד את עלייתם של אלה שאינם יהודים (ואינם יהודים שהמירו את דתם מרצון) בדרגות הקירבה המשפחתית המנויות בו, במטרה ומתוך סיכוי שהם ישתקעו בארץ ויתגיירו (518ג-ד).

ה.

(1) התנאי שבסעיף 3(א) לחוק השבות, כי מי שמבקש תעודת עולה יביע את רצונו להשתקע בארץ, בא כדי לענות על מטרתו של החוק לעודד עלייה של יהודים למען קליטתם בארץ כאזרחים (519ד).

(2) בנסיבות דנן, החלטתו של המשיב בדבר הצורך בהבעת רצונה של העותרת 6 להשתקע בארץ מתוך ידיעה מבוררת של מצבה היא נכונה וראויה. שיקולי המשיב מקבלים משנה תוקף, משהוברר שהעותרים ההורים אינם זכאים לאשרות עולה או להיתר לישיבת קבע על פי חוק הכניסה לישראל (519ג-ד).

ו.

(1) חוק הכניסה לישראל ותקנות הכניסה לישראל, ה’תשל”ד-1974, אינם מגדירים את הקריטריונים להענקת רישיון ישיבה לפי חוק הכניסה לישראל; למשיב נתון שיקול דעת רחב בנושא, והוא אינו חייב לנמק את החלטתו, באשר חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), ה’תשי”ט-1958, אינו חל עליו (520א).

(2) סמכות הביקורת של בג”צ על החלטת המשיב היא מצומצמת; באין נימוקים להחלטה נחסמת, למעשה, דרכו של העותר לבסס את העובדות שביסוד טענתו, כי החלטת הרשות היא פסולה (520ג).

(3) בנסיבות דנן, משנימק המשיב את החלטותיו, פתח הוא עצמו את הפתח בפני העותרים לפרוס אותן לביקורתו של בג”צ, מכל אותן העילות הפוסלות את פעולותיה של הרשות על-פי המשפט המינהלי, כמו שחיתות, מירמה, שכירות, חוסר תום לב, שיקולים זרים, חוסר סבירות וכו’ (520ה-ו).

ז. (אליבא דשופט מ’ חשין):

(1) הפטור מחובת הנמקה אין בו, כשהוא לעצמו, כדי לאצול על תחום פרישתו של שיקול הדעת ועל סמכות בג”צ להעביר את החלטתו של המשיב תחת שבט הביקורת; היקף שיקול הדעת לעצמו וחובת ההנמקה לעצמה (525ה).

(2) פטור מחובת הנמקה מעמיד מחסום גבוה לפני עותר, ואותו מחסום יוצר קושי מעשי לייסד טענה בדבר פסלותו של שיקול הדעת. פטור זה מהנמקה מצמצם במאוד את יכולת הביקורת, אך יש להבחין בין יכולת הביקורת לבין סמכות הביקורת. אין לערב מהות בדרכי הוכחה, ואין לערב בין שטח התפרשותו של שיקול הדעת לבין הקושי להמציא ראיות על פסול שנפל באותו שיקול דעת (526ג-ה).

(3) שיקול דעתו של המשיב על-פי חוק הכניסה לישראל, אשר כונה שיקול דעת “מוחלט”, אינו “מוחלט” כל עיקר, ומניין עילות הביקורת עליו כמניין עילות הביקורת על שיקול דעת אחר, שאינו “מוחלט” (528א).

ח.

(1) המדיניות שנוקט המשיב מזה שנים רבות היא שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים אלא במקרים חריגים, בהם קיימים שיקולים מיוחדים. מדיניות זו עמדה בביקורתו של בג”צ, ולא נמצא בה פגם (521ב-ג).

(2) אין יסוד לטענה, כי עובדת היותם של העותרים “יהודים משיחיים” היוותה שיקול זר בהחלטת המשיב. עובדה זו היא ניטראלית, כשמדובר בישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל; מדיניותו של המשיב אחת היא לכל זר, ויהיה זה “יהודי משיחי” או בן דת אחרת כלשהי, שאינו זכאי לאשרת עולה לפי חוק השבות (521ד).

(3) בנסיבות דנן, אין מתקיימים טעמים מיוחדים, המצדיקים לנהוג בעותרים כחריגים למדיניותו הכללית של המשיב (521ה).

(4) אין מקום לטענת העותרים על הפליה, כשהחוק קובע תנאים ברורים לזכאות, כפי שקובע חוק השבות. זכאות, שהוכרה במי שאינו עונה על התנאים, ניתנה שלא כדין, ואין בכוחה להקנות זכות דומה לאחר. גם המקרים האחרים שפורטו על-ידי העותרים כמעידים על הפליה שונים שוני מהותי מהמקרים של העותרים ואינם יכולים להוות בסיס להשוואה (523ג-ד).

 

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בג”צ 563/77 דורפלינגר נ’ שר הפנים, פ”ד לג(2) (1979) 97.

[2] בג”צ 20/64 ‘המסייר’ בע”מ נ’ המפקח על התעבורה, פ”ד יח(3) (1964) 245.

[3] בג”צ 467/75 האטשינס נ’ שר הפנים, פ”ד ל(3) (1976) 148.

[4] ע”א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד לח(1) (1984) 461.

[5] ע”א 212/85 פלוני נ’ פלונים, פ”ד לט(4) (1985) 309.

[6] בג”צ 482/71 קלרק נ’ שר הפנים, פ”ד כז(1) (1972) 113.

[7] בג”צ 209/73 עודה (לאפי) נ’ שר הפנים, פ”ד כח(1) (1973) 13.

[8] בג”צ 322/81 מחול נ’ הממונה על מחוז ירושלים, פ”ד לז(1) (1982) 789.

[9] בג”צ 656/87 מנצח נ’ שר הפנים (07/03/1988).

[10] בג”צ 136/89 מארלו נ’ שר הפנים (לא פורסם).

[11] בג”צ 371/76 קריגר נ’ שר הפנים, פ”ד לא(1) (1976) 287.

[12] בג”צ 100/85 בן-ישראל נ’ מדינת ישראל, פ”ד לט(2) (1985) 45.

[13] בג”צ 190/80 בוחבוט נ’ שר הפנים, פ”ד לה(2) (1981) 415.

[14] בג”צ 2/79 ‘אל-אסעד’ נ’ שר הפנים, פ”ד לד(1) (1979) 505.

[15] בג”צ 740/87 בנטלי נ’ שר הפנים, פ”ד מב(1) (1988) 443.

[16] ד”נ 16/61 רשם החברות נ’ כרדוש, פ”ד טז (1962) 1209.

[17] בג”צ 685/78 מחמוד נ’ שר החינוך והתרבות, פ”ד לג(1) (1979) 767.

[18] בג”צ 39/64 חברת ‘אל ארד’ בע”מ נ’ הממונה על מחוז הצפון, פ”ד יח(2) (1964) 340.

[19] בג”צ 415/81 איוב נ’ הממונה על מחוז ירושלים, פ”ד לח(1) (1984) 750.

[20] בג”צ 188/53 אבו-גוש נ’ המפקד הצבאי בפרוזדור ירושלים, פ”ד ז (1953) 941.

[21] בג”צ 199/51 גרייב נ’ המפקח על התעבורה בדרכים, פ”ד ו (1952) 397.

[22] בג”צ 288/51 אדלאן נ’ מפקד ומושל צבאי של הגליל, פ”ד ט (1955) 689.

[23] בג”צ 241/60 כרדוש נ’ רשם החברות, פ”ד טו (1961) 1151.

[24] בג”צ 306/81 שרון נ’ ועדת הכנסת, פ”ד לה(4) (1981) 118.

[25] בג”צ 742/84 כהנא נ’ יו”ר הכנסת, פ”ד לט(4) (1985) 85.

[26] בג”צ 428/86 ברזילי נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מ(3) (1986) 505.

[27] בג”צ 844/86 דותן נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מא(3) (1987) 219.

 

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[28] United States v. State of New York, U.S. 342 (1951) 882.

 

התנגדות לצו-על-תנאי מיום 24/07/1991. העתירות נדחו. הצווים על תנאי בוטלו.

 

י’ בן-מנשה – בשם העותרים;

ע’ פוגלמן, סגן בכיר א וממונה על ענייני בג”צים בפרקליטות המדינה – בשם המשיב.

 

פסק-דין

השופטת ש’ נתניהו:

העותרים בכל שלוש העתירות שלפנינו מגדירים עצמם כ”יהודים משיחיים”. הם עותרים כנגד סירובו של המשיב, שר הפנים, להעניק להם אשרות עולה לפי חוק השבות, ה’תש”י-1950, ולחלופין רישיונות לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב- 1952, החלטנו לאחד את הדיון בכל העתירות.

עניינם של העותרים בבג”צ 2901/90 (להלן – ברספורד) בא לפני בית-משפט זה בשנייה, לאחר שכבר נדון בעתירה קודמת על סירובו של המשיב להעניק להם אשרות עולה לפי חוק השבות, שנדחתה בבג”צ 265/87 *.

אתחיל בעתירתם לפי חוק השבות של ברספורד, שבעתירתם הקודמת נפרסה יריעה רחבה בדבר מעמדם של “היהודים המשיחיים” לעניין חוק השבות, ולכך השלכה ישירה לא רק על עתירתם הנוכחית אלא גם על עתירותיהם של העותרים האחרים שלפנינו.

אמשיך בעתירותיהם של העותרים האחרים על-פי חוק השבות ואסיים בדיון, משותף לכל העותרים, בעתירות על-פי חוק הכניסה לישראל.

 

א. אשרות עולה לפי חוק השבות

1. עתירת ברספורד (בג”צ 2901/90)

(א) כפי שנקבע בעתירתם הקודמת, עותרים אלה הם יהודים מלידה. הם נישאו זה לזה ביוהנסבורג שבדרום אפריקה בשנת .1982לאחר נישואיהם התגוררו בזימבאבווה. ב- 1985 הם פנו לשליח הסוכנות היהודית ביוהנסבורג והגישו בקשה לעלות לישראל. בספטמבר 1986 סורבה בקשתם, מהטעם שהם משתייכים לקבוצה של “יהודים למען ישו”. בדצמבר אותה שנה הם הגיעו לישראל באשרות ביקור והגישו כאן בקשה לאשרות עולה לפי חוק השבות. הבקשה לא נענתה. היא נבדקה עת ארוכה ובינתיים הוארכו אשרות הביקור. ב- 1987 הגישו את עתירתם הקודמת לאשרות עולה לפי חוק השבות. בדצמבר 1989 נדחתה העתירה, וביום 20/05/1990 נדחתה בקשתם לדיון נוסף (דנג”צ 291/90).

לא עברו אלא כמה שבועות, וביום 01/07/1990 הוגשה עתירתם זו.

בעתירה הקודמת התקיים דיון מקיף ומעמיק בשאלה, אם יהודי משיחי הינו “בן דת אחרת” לצורך הגדרתו של “יהודי” בסעיף 4ב לחוק, שהוא הזכאי לעלות ארצה לפי חוק השבות: “… יהודי – מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת”. על דעת כל שופטי ההרכב נפסק שם, כי העותרים, כ”יהודים משיחיים”, הינם בני דת אחרת, ומטעם זה נדחתה עתירתם.

לאותה מסקנה הגיע השופט ויתקון כבר בבג”צ 563/77 [1], כשהוא בוחן את השאלה מיהו בן דת אחרת על-פי המבחן התיאולוגי של הדת האחרת. בעתירתם הקודמת של ברספורד אימץ המשנה לנשיא אלון את מבחן עולמה של היהדות, על מרכיביה הרוחניים וההיסטוריים, והשופט ברק העדיף את המבחן החילוני ליברלי. השופט חלימה הצטרף לתוצאה – שהיא אחת על-פי כל המבחנים שהזכרתי – כי “יהודים משיחיים” הם בני דת אחרת. לא ארחיב על ההשקפות והשיקולים השונים שביסוד מבחנים אלה. הם פורטו בפסק הדין. אתייחס אליהם רק ככל שהטענות שהועלו בעתירות הנוכחיות תחייבנה.

(ב) מה הביא את ברספורד לחדש את עתירתם על-פי חוק השבות זמן כה קצר לאחר דחיית בקשתם לדיון נוסף בפסק הדין בעתירתם הקודמת, שבו כבר נקבעה הלכה כי הם בני דת אחרת ואינם זכאים לאשרת עולה על-פי חוק השבות? הרי אין צד בן חורין להעלות מחדש עניין שהוא בבחינת דבר שפוט בדיון קודם (בג”צ 20/64 [2], בעמ’ 250-251). לטענתם, חל שינוי במערכת העובדתית מאז פסק-הדין בעתירה הקודמת, שינוי המשפיע על מעמדם על-פי חוק השבות. עדיין מחזיקים הם אמנם באמונתם כיהודים בעלי אמונה משיחית, אך מאז אוגוסט 1989 אין מתקיימים בהם עוד כל אותם מעשים שנמנו בחוות דעתו של השופט ברק, המהווים, לדעתם, חלק מהותי מהמבחן, שעל-פיו בחן את השאלה אם בני דת אחרת הם: השתייכותם לעדה ברמת השרון, השתתפות בקבוצה שהתכנסה בכנסיה והטפה אקטיבית להפצת אמונה זו בין היהודים תוך יצירת קהילה מיוחדת לשם כך. לטענתם, הם ניתקו כל קשר עם הקהילה ברמת השרון שאליה השתייכו ועברו לגור במעלה אדומים. הם אינם עוסקים בפעולה מיסיונרית, לא כל שכן בהטפה אקטיבית, אינם מבקרים בכנסיה כלשהי וממשיכים בחיי אמונה ודת על-פי תורת ישראל, תוך קיום מצוות ללא כל קשר לנצרות. כל זאת, כאמור, החל מאוגוסט 1989, עוד בטרם ניתן פסק הדין בעתירה הקודמת בדצמבר אותה שנה. טענות עובדתיות כאלה העלו כבר בעתירה הקודמת, בתצהיר נוסף שהוגש בטרם ניתן בה פסק הדין, אם כי אין זה ברור אם ניתנה רשות להגשתו ולא נראה שהייתה התייחסות אליו בפסק הדין. בהחלטה על דחיית הבקשה לדיון נוסף נאמר על-ידי הנשיא שמגר, כי אין הצדקה לדון שוב באותו עניין על יסוד הנימוקים שהועלו לפניו.

שינוי מהותי משמעותי בעובדות רלוואנטיות מרכזיות שבבסיס ההכרעה, אם אמנם חל לאחר מתן פסק דין, יוכל להצדיק פתיחת הדיון מחדש בעתירה נוספת. כאן, כאמור, התחולל השינוי הנטען עוד כמה חודשים לפני מתן פסק הדין בעתירה הקודמת, ואף נעשה ניסיון להביאו לידיעת בית המשפט, אבל הוא לא זכה להתייחסות. במצב זה אינני סבורה, כטענת בא-כוחו המלומד של המשיב, כי העותרים מנועים מלהעלות את עתירתם זו. הקושי שלהם אינו בטענת הסף של מעשה בית-דין, אלא בעילתה של העתירה החדשה לגופה.

(ג) ההבחנה שמנסים ברספורד לעשות בין האמונה לבין הפעילות שלהם כבעלי האמונה היהודית המשיחית אין לה מקום לא על-פי המבחן התאולוגי של הדת האחרת, המבוסס על העקרונות התאולוגיים המרכזיים שבהם באה הדת האחרת לכלל ביטוי, והם האמונה באלוהותו של ישו ובמשיחיותו שכבר באה והתגשמה (השופט ויתקון בבג”צ 563/77 [1] הנ”ל, בעמ’ 101 מול אות השוליים א), ולא על-פי מבחן ההצטרפות לדת האחרת על פי טקס זה או אחר (המשנה לנשיא אלון בפסק הדין בעתירה הקודמת*). להבחנה זו אין מקום גם לפי מבחן עולמה של היהדות, המבוססת על האמונה בייחוד האלוהי שאינו גוף ובביאת המשיח לעתיד לבוא (השופט ברנזון בבג”צ 467/75 [3], והמשנה לנשיא אלון בעתירה הקודמת **).

הבחנה זו מנסים ברספורד לעשות מתוך המבחן שהם מייחסים לשופט ברק בחוות-דעתו בעתירה הקודמת, כאילו המבחן החילוני-ליברלי שהוא מאמץ קושר ושוזר זה בזה את האמונה עם הפעילות לקידום עקרונות האמונה של הדת האחרת. ברור להם, כי תחילה עליהם לשכנע כי המבחן החילוני-הליברלי, כפי שהם מפרשים אותו, הוא העדיף על המבחנים האחרים. מכאן טענתם, כי רק מבחן זה עולה בקנה אחד עם חירות המצפון והדת – כי איש באמונתו יחיה.

טענה זו אין בה מאומה, אף לא כדי לסבר את האוזן. אין כל קשר בין חופש המצפון והדת לבין השאלה מי הוא יהודי לפי חוק השבות. איש אינו בא לפגוע בחופש המצפון, הדת והאמונה של העותרים. הם בני חורין בעניינים אלה כציפורי דרור. אך אם אמונתם היא כזו שאינה מתיישבת עם מושג היהדות לפי חוק השבות, לפי כל המבחנים, בין על-פי הדת בה בחרו, בין על-פי עולם היהדות, בין על-פי גישתו של היהודי החילוני ליברלי, אין הם יכולים להיחשב כיהודים לצורך חוק השבות. עמד על כך השופט שמגר (כתוארו אז) בבג”צ 563/77 [1] הנ”ל באומרו, (בעמ’ 102):

“… חירות דתית אין משמעה כי העותרת זכאית לכפות על המשיב, אשר פועל על-פי הגדרות שנקבעו בחוק החרות, כי יקבל חידושיה והגדרותיה הנוגדים את אלה שבחוק ויראה בה יהודייה דווקא, למרות שהיא בת דת אחרת”.

וכך גם המשנה לנשיא אלון בעתירה הקודמת *:

“איש אינו כופה על העותרים השתייכות לדת פלונית; העותרים, מרצונם החופשי, מאמינים ומשוכנעים בנכונות עקרונותיה של ‘דת פלונית’, ורשאים הם להאמין ולהשתכנע בכך. אך הם אינם רשאים לכפות עצמם על העם היהודי ולראות עצמם בניו של עם זה, שמזה אלפיים שנה רואה בכל אחד מהם, וכיוצא בהם, כמי שהוציא עצמו מכללה של האומה העברית”.

לא על שקידת חופש הדת והאמונה בנוי מבחנו של השופט ברק בעתירה הקודמת, אלא על פרשנותו של חוק השבות על-פי מטרתו, מטרה חילונית לאומית הבאה להגשים את חלום הדורות של “ושבו בנים לגבולם”. כשם שמטרת החוק היא חילונית לאומית, כך פרשנותו צריכה להיות חילונית לאומית. אף שהגדרת “יהודי” כוללת בחובה גם מרכיב שמקורו בתפיסה היהודית הדתית – “בן לאם יהודייה” – יש בה גם מרכיב נוסף – “בן דת אחרת” – שאותו יש לפרש על-פי הפרשנות החילונית הלאומית**. המבחן החילוני-לאומי בו דוגל השופט ברק מורכב מיסודות שונים, ביניהם גם של הדת היהודית, של הלשון העברית, של ההיסטוריה של עם ישראל ושל בניית עצמאותנו המחודשת במדינתנו. זו תפיסה דינאמית, שבה המשקל הפנימי של יסודות אלה השתנה ומשתנה עם הזמן, ולפיה, כדי שאדם, שנולד יהודי, ייחשב ל”בן דת אחרת”, חיוני הוא שדתו האחרת תהא דתו האפקטיבית, אליה יראה עצמו קשור בחיי היום-יום, וכי קשר אפקטיבי זה לא יעלה בקנה אחד עם התפיסה החילונית הנבחנת על-פי קונסנסוס לאומי, של היות אדם יהודי במדינת ישראל ***.

(ד) טענת העותרים אינה מחייבת הכרעה בין מבחנו של המשנה לנשיא למבחנו של השופט ברק. העותרים מגלים פנים, שלא כהלכתו של השופט ברק במבחן החילוני¬ליברלי שהוא דוגל בו, כאילו הוא מחייב בשני מרכיבים שאין לנתקם זה מזה ¬מרכיב האמונה ומרכיב הפעילות. ולא היא. דת היא עניין שבאמונה, אשר יש שהיא תתבטא במעשים. גם המבחן החילוני-ליברלי לפי תפיסתו של השופט ברק מדבר באמונה ובתודעה. השופט ברק מזכיר אמנם פעילות שהעותרים פעלו מכוח אמונתם – חברותם בקהילות של יהודים משיחיים והפצת דבר דתם, אמונתם, ברבים.

פעילותם זו הייתה עובדה נתונה בעתירה הקודמת. השופט ברק לא ראה בה יסוד מיסודות המבחן, לפיו ייקבע אם בני דת אחרת הם, אלא ביטוי, אינדיקאציה, לאמונתם. את צפונות לבו, מחשבותיו ואמונתו של אדם הרי לא יידע איש, אלא אם ניתן להם ביטוי חיצוני. ביטוי חיצוני לאמונה שבלב יכול להתבטא במעשים, כפי שהתבטא בפעילות של העותרים, אך יכול שיתגלה בכל דרך הבעה אחרת, גם בכתב ואף בעל-פה.

לא ייתכן מבחן הקובע את מעמדו הדתי של אדם על-פי קריטריונים הנתונים לשינוי מיום ליום. לא ייתכן שמעמדו של אדם כיהודי לצורך חוק השבות ייקבע על-פי מבחן משתנה של פעילות (או אולי גם של האינטנסיביות שלה?), כשברצונו יפעל וברצונו יחדל. כיום הוא מאמין בדת אחרת אך אינו עוסק בפעילות מכוחה והוא ייחשב ליהודי. מחר יחזור לפעילותו והוא בן דת אחרת, וחוזר חלילה.

שלא לכך התכוון השופט ברק במבחן שלו ברור מציטוטים שהביא בחוות דעתו, בהסכמה, מפי השופט ברנזון בבג”צ 467/75 [3] הנ”ל ומפיו של פרופ’ ורבלובסקי, המדברים באמונה בלבד. כך בבג”צ 467/75 [3] הנ”ל, בעמ’ 156:

“על ישועים הנחשבים ומקובלים כיהודים טרם שמענו. הדבר פשוט אינו מתקבל על הדעת. לפי כל מבחן שהוא, הלכתי דתי או משפטי חילוני, אין דבר כזה. שאלו נא יהודי ברחוב אם יתכן דבר כזה ותשובתו הוודאית תהיה: ‘לא’. ידוע שישנה כת של אנשים שנולדו יהודים והפכו למאמינים בישו המשיח הקרויים ‘עברים-משיחיים’. הם כביכול רוצים לשמור על מוצאם היהודי, אבל היהדות הקיאה אותם מתוכה ובקהל ישראל לא יבואו” (ההדגשה שלי – ש’ נ’).

אותם “עברים משיחיים” עליהם דיבר שם השופט ברנזון התנצרו אמנם רשמית, אך עובדה זאת אינה רלוואנטית לעתירה כשהבחנה לא נעשתה לא שם ולא בחוות דעתו של השופט ברק על-פי מבחן הדת האחרת.

וכך גם בדברי פרופ’ ורבלובסקי *:

“… מה שקובע לעניננו היא המציאות ההיסטורית שלפיה זיקה אמונתית לישוע כנביא, גואל, מושיע או משיח (ולא חשוב באיזה מובן מהמובנים הרבים) פירושה התנתקות מהישות ההיסטורית של עם ישראל …” (ההדגשה שלי – ש’ נ’).

בכך לא נאמר כי אדם, שעל-פי אמונתו הוא בן דת אחרת, אין לו אפשרות לחזור ליהדות. אך לא ייתכן שיעשה זאת במחי יד, רק בהניחו ידו מפעילות שפעל מכוח אמונתו, כמו שלא די שיעשה זאת בהבל פה. עליו הנטל להראות, כי תוכו כברו וכי חזר בו לא רק מפעילותו אלא גם מאמונתו. הפסקת כל פעילות מכוח שכנוע אמיתי וכן שהביאו לשינוי באמונתו יהיה בה כדי הרמת נטל זה. אך לא ייתכן פיצול מלאכותי בין אמונה לפעולה, לפיו ימשיך איש לחיות באמונתו ורק את פעילותו יפסיק, לשם מראית עין, כאילו חדל להיות בן דת אחרת – תוכו בן הדת האחרת ורק ברו יהודי.

(ה) הדברים שנאמרו עד כה נאמרו, כפי שיובהר בהמשך, יותר לצורך עניינם של העותרים בשתי העתירות האחרות – ספיקמן וקנדל – מאשר לצורך עתירתם של ברספורד. עתירתם של ברספורד דינה להידחות כבר מהטעם שטענתם העובדתית כי הפסיקו את פעילותם הקודמת אינה יכולה להתקבל. מסתבר שהם עדיין מהווים גורם מוכר, ידוע ופעיל בקהילה המשיחית בארץ, גם אם אינם שייכים בבירור לקהילה מקומית מסוימת. לה, לפי מסקנה זו עולה, בין היתר, מפירסומים בעיתון

messianic times

שהוגשו מטעם המדינה, ובעיקר מהפירסום שכותרתו

“beresfords attend umjc conference”

(umjc הוא ראשי תיבות של

congregations union of messianic jewish),

שכך נאמר בו:

“Were declared ineligible under israel s law of return last december, gary and shirley beresford, the south african messianic jews who were among the guest speakers at the four-day conference.”

מגיליונות אחרים של העיתון עולה, כי העתירה נתמכת על-ידי “יהודים משיחיים” מחו”ל ומהארץ, וכי יש התעניינות רבה בתוצאותיה. אמנם אין בכך להעיד על פעילות לעשיית נפשות, אך יש בכך ראיה ברורה על פעילות בתוך קהילת היהודים המשיחיים, שגם היא נמנתה בין הפעילויות שלהם, המהוות, לפרשנות ברספורד, חלק מהמבחן החילוני-ליברלי של “בן דת אחרת” לפי חוות-דעתו של השופט ברק.

ברספורד לא הראו, כי השינוי שהתחולל, לטענתם, בפעילויותיהם הוא שינוי כן, שנבע מתוך שכנוע פנימי. בתצהירם אמרו, כי עקרו מהקהילה שברמת השרון למעלה אדומים ומאוחר יותר עברו למבשרת ציון. משניתן תצהיר מטעם המשיב, לפי מיטב ידיעתו של המצהיר, כי קיימת קהילה משיחית במעלה אדומים שברספורד נמנים עמה, הכחישו זאת. כשהוצהר מטעם המשיב, כי מי שהוגדר בעתירה הקודמת כראש הקהילה ברמת השרון בנה בית במבשרת ציון מתוך כוונה להתגורר ולפתוח שם בפעילות, הכחישו ברספורד בתצהיר רק זאת כי הוא התגורר במקום, בעוברם בשתיקה על הטענה כי הייתה כוונה לפתוח שם בפעילות ועל המשתמע ממנה כי זו הייתה סיבת העתקת מגוריהם לשם. מאלף ההסבר שנותן העותר ברספורד בסעיף 8 לתצהירו מיום 14/01/1992 בבשג”צ 268/92:

“בכל מקרה אינני משתייך לקהילה משיחית כלשהי, אך לו ידעתי לבטח שעצם השתייכותי לקהילה – שהמשיב לא טוען לגביה פעילות מסיונרית – לא יתפרש כפעילות השוללת ממני את זכותי על-פי חוק השבות לישיבת קבע בארץ, כי אז הייתי מצטרף לקהילה במעלה אדומים, וזאת מאחר ואשתי ואני ביקרנו שם מספר פעמים כאשר התגוררנו במעלה אדומים. אולם זאת לא נעשה אלא אם בית המשפט יפסוק בענין טיב אותה קהילה והשלכות ההצטרפות אליה לגבי זכותי לשבת בארץ ישיבת קבע”.

משמע, לא מתוך שינוי אמיתי וכן באמונתם ובאורח חייהם חדלו ברספורד, לטענתם, מהשתייך לקהילת “יהודים משיחיים”, אלא משיקול טאקטי. הם גזרו על עצמם להימנע מכך, רק מחשש שבית המשפט יסיק מזאת שהם עדיין בבחינת “יהודים משיחיים” וידחה את עתירתם לקבלת אשרות עולה לפי חוק השבות. הדברים שקופים דיים, כדי שנוכל ללמוד מהם שעם קבלת האשרות יזדרזו ויצטרפו לקהילה, ובכך ישלימו את שני המרכיבים של המבחן, שלפרשנותם מוציא אותם מכלל הגדרת יהודי לפי חוק השבות ¬אמונתם “היהודית משיחית” ופעילותם על-פי אמונה זו.

(ו) די, לדעתי, בעובדות אלה כדי להפריך את הטענות של ברספורד ולדחות את עתירתם המושתתת על טענות אלה.

 

2. עתירת ספיקמן (בג”צ 431/89)

(א) העותרת לינדה קרין ספיקמן נולדה בארצות-הברית כיהודייה להורים יהודים. מאז 1980היא “יהודייה משיחית” וכך הצהירה. פחות ברור מצבו של בעלה, העותר סידני ארל ספיקמן. טענתו בעתירה זו, כפי שנוסחה לראשונה, היא, כי הוא נולד בקנדה להורים בפטיסטים. אמו נולדה בפטיסטית. אביו נולד לאם שנולדה יהודייה להורים יהודים והתנצר כשנשא את אמו של העותר לאישה. על-פי הגירסה, העותר חש עצמו יהודי משך רוב חייו, אולם “במהלך חייו הוא למד לדעת שהוא אכן אינו יהודי על-פי ההלכה אם כי תפיסתו והשקפת עולמו היא שהוא יהודי משיחי הן מבחינת מוצאו והן מבחינת אמונתו”.

בשלבים מאוחרים יותר הוגשו עתירות מתוקנות ותצהירים נוספים, שבהם מופיעות גירסאות “משופרות” לגבי תולדות חייו של העותר ואמונתו. במידת הצורך אחזור אליהן בהמשך.

דון ג’וי מריסה ספיקמן היא בתה של העותרת מנישואין קודמים. היא נולדה ב-1976, כשאמה טרם ראתה עצמה כ”יהודייה משיחית”. היא אומצה על-ידי העותר על-פי צו בית-משפט אמריקני בשנת 1980.

ספיקמן פנו לשליח הסוכנות בעיר מגוריהם בארצות-הברית וביקשו אשרות עולה. תשובה בכתב לא ניתנה להם, אבל הם ידעו כי בקשתם סורבה מהטעם שהעותרת המירה את דתה. הם החליטו לטפל בבקשתם בארץ. הם הגיעו לכאן בספטמבר 1988 על-פי אשרות ביקור לשלושה חודשים והגישו כאן בקשה לאשרות עולה מכוח חוק השבות. בינתיים הוארכו אשרות הביקור. בינתיים גם ניתן פסק הדין בעתירתם הקודמת של ברספורד ונעשה לו פומבי רחב בכתב בעיתונות של הקהילות המשיחיות ובעל פה במפגשים של הקהילות, כפי שכבר צוין לעיל בהקשר לעתירתם של ברספורד. לבקשה לאשרת עולה לבתם של הזוג ספיקמן התייחס המשיב במכתבו מיום 01/05/1991, ולתשובתו זו אחזור כשאדון בבקשתה שלה.

(ב) אין חולק, שבני הזוג ספיקמן הם “יהודים משיחיים”. הם אינם חולקים על כך. הם מצהירים על כך בגלוי, ואף עובדה היא שעוד בהיותם בארצות הברית הגיעה ידיעה על כך לשליחי הסוכנות היהודית, ובעטייה סורבה בקשתם לאשרות עולה לפי חוק השבות. בתצהיריהם הם מציינים, כי הם אינם עוסקים בפעילות מיסיונרית וכי הם שומרים את אמונתם לעצמם כעניין אישי ופרטי, טענה הנתמכת בתצהיר מורתם לעברית כי לא ידעה כי הם שונים באמונתם מסביבתם. להבדיל מבני הזוג ברספורד, אין כל ראיה או ידיעה על פעילות של עותרים אלה בארץ הקשורה באמונתם כ”יהודים משיחיים”. עתירתם להכיר בהם כיהודים על-פי סעיף 4ב לחוק השבות נתלית בעתירה הנוכחית של ברספורד, לפיה יש להפריד בין אמונה לפעילות, ואמונה, אפילו אינה מתיישבת עם היהדות, היא לבדה אינה עושה את המאמין לבן דת אחרת.

טענה זו כבר דחיתי, כשדנתי בעתירתם של ברספורד (ראה סעיף א(1)(ד) לעיל). העותרים ספיקמן אינם מתכחשים להיותם “יהודים משיחיים”. הם הצהירו על כך, והדבר מהווה אינדיקאציה לאמונתם ומכאן למסקנה, שהם בני דת אחרת. מטעם זה דין עתירתם זו להידחות.

(ג) בא-כוחו המלומד של העותר ספיקמן טוען, לחלופין, כי יש לקבל את עתירתו על סמך סעיף 4א(א) לחוק השבות.

כפי שכבר נרמז לעיל, גירסותיו של ספיקמן בנושא זה אינן בהירות. נדרשו תיקונים חוזרים של העתירה והבהרות חוזרות בתצהירים נוספים ובתצהירי תגובה לתצהירי תשובה מטעם המשיב, עד שהגענו לגירסה, לפיה העותר הוא בן לאב יהודי, אשר, כפי שמתברר, המיר את דתו והפך לבפטיסט עוד לפני לידתו של העותר, אך חינך את העותר על ברכי המסורת היהודית. לפי הגירסה, העותר הוא נכד לסב וסבתא יהודיים מצד אביו. לא הוגש כל תיעוד לגירסה זו. היא לא הוצגה למשיב לפני הגשת העתירה והיא לא נבחנה על-ידיו. בבקשה לאשרת עולה מכוח חוק השבות, שהגיש העותר, הוא הצהיר, כי הוא יהודי (ללא ציון שהוא “יהודי משיחי”). ההצהרה שהוא יהודי אינה מתיישבת עם זכאות מכוח סעיף 4א(א):

“הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם … לילד ולנכד של יהודי … להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.” סעיף זה אינו עוסק ביהודי אלא במי שאינו יהודי. מחוקקיו העידו עליו כי הוא בא לפתור “בעיה של מתן זכויות … לאלה שאינם יהודים אבל יש להם קשר עם העם היהודי על-ידי כך שבן זוג, הורה, סבא או סבתא היו יהודים; ומתוך תקוה שעל-ידי כך תקויים המצווה של ושבו בנים לגבולם , ואלה שנותקו, הוצאו מתוך העם היהודי – על-ידי בואם לישראל ימצאו את הדרך לחזור לחיק אבותיהם, יצטרפו לעם היהודי לפי ההגדרה, יתגיירו ויהפכו לחלק ממנו …” (מדברי יושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט בקריאה השנייה והשלישית (דברי-כנסת 57 (תש”ל) 1118-1119; ההדגשות שלי – ש’ נ’).

אין תמה, שהגירסה שבבסיס הטענה החלופית לא נבדקה על-ידי המשיב, ולא לנו לבררה לראשונה.

אנו דוחים את עתירתו של העותר גם על הנימוק החלופי, מבלי שיהיה בכך כדי למנוע מהעותר להביא את גירסתו המלאה לפני המשיב ולאפשר בדיקתה על-ידיו. אין באמור בזה כדי להוות הנחיה למשיב כיצד יחליט, בין מהבחינה העובדתית, בין מהבחינה המשפטית.

(ד) הבת הקטינה של ספיקמן, דון ג’וי מריסה, היא בת לאם שהייתה יהודייה בעת לידת הבת, והיא נכדה לסב ולסבתא יהודיים מצד אמה. היא היום כבת 16וגדלה כ”יהודייה משיחית” מאז היותה בת ארבע, כשאמה הפכה ל”יהודייה משיחית”. לא הועלתה טענה, אף לא הובאה כל ראיה, כי אמונתה שונה משל הוריה. אך אף שכ”יהודייה משיחית” היא אינה יהודייה אלא “בת דת אחרת” במובן סעיף 4ב לחוק השבות, מוקנות לה זכויות של יהודי מכוח סעיף 4א(א) הנ”ל. ואף כי נולדה יהודייה (כבת לאם שהייתה אז יהודייה), אין הסיפא של סעיף 4א(א) – “להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון” – מתקיים בעניינה בשל היותה קטינה בעת שהוריה הפכו להיות “יהודים משיחיים”.

זכויותיה לפי סעיף 4א(א) כלא יהודייה הן כזכויות יהודי לפי חוק השבות. כשם שזכותו של יהודי לקבלת אשרת עולה מוקנית לו אם הביע את רצונו להשתקע בישראל, כן זכותה תלויה בהבעת רצון כזו. אך בהיותה קטינה, לא די בהבעת רצונה שלה. היא נתונה לאפוטרופסות של הוריה, הכוללת גם את קביעת מקום מגוריה (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962), לא כל שכן את קביעת המקום בו תשתקע. הבעת רצון להשתקע צריכה לבוא מההורים או מאפוטרופוס שימונה לה. והואיל וכבר הבעתי את דעתי, כי עתירתם לאשרות עולה דינה להידחות, וכפי שייראה להלן (בחלק ב) כך גם בקשתם לישיבת קבע, הרי שעל האפוטרופסים (ההורים או האפוטרופוס שימונה) להביע את רצונם, כי הקטינה תשתקע בארץ גם כשההורים עצמם לא יוכלו לשבת כאן. בבחירה כזו חייבים האפוטרופסים, כמובן, לנהוג כהורים מסורים לטובת הקטינה כמצוות סעיף 17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

מוצדקת לכן עמדת המשיב במכתבו מיום 01/05/1991, כי “במישור העקרוני, ניתן להעניק לקטין אשרת עולה לפי בקשת הוריו או אפוטרופסיו אשר יצהירו על הסכמתם שהקטין ישהה בארץ בלעדיהם, וכן לכך שימונה לקטין אפוטרופוס שידאג לכל צרכיו בארץ”. המשיב אף ציין, כי עובדתית לא זכור מקרה בו ניתנה לילד אשרת עולה או תעודת עולה, כשברור מראש שהוריו אינם זכאים לתעודה כזו.

העותרים יוכלו להמשיך לטפל בנושא עתירתה של הבת ברוח דברים אלה. במצב הנוכחי, ולאור עמדתו של המשיב, אין לעשות את הצו על תנאי להחלטי, ועתירתה נדחית.

(ה) העותרים טוענים עוד, כי מאחר שבתם הקטינה זכאית לאשרת עולה, זכאים גם הם להשתקע בארץ, בין על-פי אשרות עולה לפי חוק השבות ובין על-פי רישיונות לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל, מכוח זכות הבת כלפיהם, או מכוח חובתם כלפיה, כאפוטרופסיה. הזכות לאפוטרופסות של ילדים כלפי הוריהם היא זכות קונסטיטוציונית חשובה שאין לפגוע בה, כאמור בע”א 577/83 [4], בעמ’ 468; ע”א 212/85, 224 [5], בעמ’ 312 (בפסקי-דין אלה נאמר הדבר בקשר לאימוצו של קטין, שאין לצוות עליו אלא בהתקיים אחת מעילות האימוץ שבחוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981). לזכות קונסטיטוציונית זו יש, לטענתם, השלכה על פרשנותו של חוק השבות (וגם של חוק הכניסה לישראל), באופן שזכותם של קטין חובקת גם את זכותו של הוריו או של אפוטרופסו.

ניסיון זה להיבנות מזכויות של ילדים קטינים, המותנות בהצהרה על רצונם להשתקע בארץ, לא יצלח. חוק השבות (וכמוהו חוק הכניסה לישראל) אינו יוצר פיצול משפחות בין הורים לקטינים ואינו מונע איחוד משפחות, גם אינו פוגע בזכות הקטין כלפי ההורים או בחובות ההורים כלפיו, כאפוטרופסיו. מקומו של קטין אצל הוריו. באשר יישבו הם, שם יישב הוא, ולא להפך. קטין תלוי בהוריו, ואין הוריו נתלים בו. כאפוטרופסים, הם הקובעים את מקום ישיבתו ולא הוא את מקום ישיבתם. קטיגוריה זו של הורים לילד, שהוא בעל זכאות לפי חוק השבות, אינה כלולה בקבוצת הזכאים שבסעיף 4א(א).

חוק השבות מגביל, מתוכו, את מגמת “איחוד המשפחות” לה טוענים העותרים. גם בן-זוג של יהודי, למשל, אינו זכאי לאשרת עולה, אם היה יהודי והמיר את דתו מרצון. המשותף לקבוצת הזכאים שבסעיף 4א(א) הוא המגמה לעודד את עלייתם של אלה שאינם יהודים (ואינם יהודים שהמירו את דתם מרצון) בדרגות הקירבה המשפחתית המנויות שם, במטרה ומתוך סיכוי שהם ישתקעו בארץ ויתגיירו (ראה דברי הכנסת שצוטטו לעיל). אך אין מאומה בין הגשמתה של מטרה זו לבין עלייה (או ישיבת קבע) של הורים שהם בני דת אחרת, או כאלה שהיו יהודים והמירו את דתם מרצון, החפצים לשבת כאן כבני הדת האחרת.

3. עתירת קנדל (בג”צ 758/88) העותר קנדל נולד להורים יהודיים ילידי ארצות הברית. הוא מגדיר עצמו כ”יהודי משיחי”. אשתו, העותרת, נולדה להורים פרוטסטנטים ונטבלה לנצרות, אך היא “יהודייה משיחית” באמונתה. מנישואים אלה נולדו להם 4ילדים. שלושה מהם קטינים.

העותרים החליטו לעלות ארצה, לדבריהם, בעיקר בשל אנטישמיות שפקדה, לדבריהם, את מקום מגוריהם במדינת איידהו בארצות הברית. פנייתם למרכז העלייה לישראל בפילדלפיה לאשרות עולה נדחתה בדצמבר 1987מהנימוק שנתקבל לגביהם מידע שהם “יהודים משיחיים”. הם באו ארצה כתיירים, ובמרץ 1988 הגישו כאן בקשה חדשה לאשרות עולה. בספטמבר 1988 נדחתה הבקשה, ללא נימוקים, תוך הודעה שעליהם לעזוב את הארץ בהקדם. הם הגישו את עתירתם לאחר שגם בקשתם לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל נדחתה באוקטובר 1988.

תחילה התגוררו בבאר שבע ולאחר מכן באריאל. הם התערו בסביבתם. ההורים לומדים עברית, משרתים במשמר האזרחי ומתנדבים בבתי הספר, והילדים מתחנכים בבית ספר ישראלי ושואפים לשרת בצה”ל.

אין בעתירתם של בני הזוג קנדל וילדיהם הקטינים דבר אשר לא נטען גם בעתירתם של בני הזוג ספיקמן ובתם הקטינה. דינה, כדין עתירתם של אלה, לדחייה, ומאותם טעמים. אמנם העותר קנדל, שלא כספיקמן, נולד להורים יהודיים, אבל כמוהו הינו “יהודי משיחי”, כלומר בן דת אחרת.

הנושא היחיד שהועלה בעתירה זו ולא נדון בעתירת ספיקמן הוא עתירתה של הבת ניקול קנדל, שבעוד העתירה תלויה ועומדת הגיעה לבגרות. היא פנתה אל המשיב בחודש מאי השנה בבקשה לתעודת עולה לפי חוק השבות. היא נענתה, כי תקבל רישיון ישיבה מסוג א1 (אשרת עולה בכוח) לתקופה של חצי שנה, ועם מתן פסק הדין בעתירה של הוריה, ולאור תוצאותיו, תוכל לשקול אם ברצונה להשתקע בישראל ולהגיש בקשה חדשה. כך נאמר במכתבו של המשיב:

“ההחלטה בדבר הרצון להשתקע בישראל צריכה להתקבל על-ידי המבקש מתוך ידיעה מבוררת של מצבו ואילו במצב הדברים הנוכחי – כשעוד לא ידוע מה תהא הכרעת כב’ בית המשפט בעתירה, והאם כל המשפחה תשאר בארץ – סבורים אנו כי אין הרקע בשל למתן תעודת עולה.”

שיקול זה נכון וראוי הוא. התנאי שבסעיף 3(א) לחוק השבות, כי מי שמבקש תעודת עולה יביע את רצונו להשתקע בארץ, בא לענות על מטרתו של החוק לעודד עלייה של יהודים למען קליטתם בארץ כאזרחים. שיקול זה מקבל משנה תוקף, משהוברר שההורים אינם זכאים לאשרות עולה, וכפי שייאמר בהמשך, גם עתירתם לישיבת קבע על-פי חוק הכניסה לישראל דינה להידחות. גם אם תאמר, כי מיום שהגיעה הבת לבגרות מקום מושבם של הוריה איננו רלוואנטי, הרי עדיין אין לפני המשיב הצהרת רצון של הבת העותרת עצמה, כי אכן רוצה היא להשתקע בארץ. משתוגש בקשה עצמאית שלה ותביע את רצונה להשתקע בארץ, יחליט המשיב בבקשתה.

מטעם זה אין מקום לעשות את הצו להחלטי לגבי הבת ניקול, ועתירתה נדחית.

 

ב. רישיונות ישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל

.1בכל שלוש העתירות טוענים העותרים כנגד סירובו של המשיב להעניק להם רישיונות ישיבת קבע על-פי חוק הכניסה לישראל. בקשה כזו לא הוגשה למשיב על-ידי ברספורד לפני עתירתם הקודמת, והיא לא נדונה בה. את בקשתם זו הגישו למשיב רק באוקטובר 1990, והיא נדחתה (ב-30/12/1990). באותו יום נדחתה גם בקשה דומה של בני הזוג ספיקמן שהוגשה במאי 1989. בקשתם של העותרים קנדל הוגשה כבר באוקטובר 1988 ונדחתה בסמוך להגשתה. התייחסות המשיב לבתם של ספיקמן הייתה על-פי חוק השבות, ובכך דנתי לעיל בסעיף א2(ד).

על-פי סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל “מי שאיננו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה, תהיה ישיבתו בישראל על-פי רישיון ישיבה לפי חוק זה”. הסמכות למתן רישיון כזה ושיקול הדעת לשימוש בה מסורים לשר הפנים, המשיב. החוק והתקנות שהותקנו מכוחו (תקנות הכניסה לישראל, ה’תשל”ד-1974) אינם מגדירים את הקריטריונים להענקת רישיון כזה. למשיב נתון שיקול דעת רחב בנושא, והוא אינו חייב לנמק את החלטתו. חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), ה’תשי”ט-1958, אינו חל עליו (ראה סעיף 9 לחוק).

עמדתו של המחוקק ברורה: מי שאינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, אין לו זכות כניסה או שהייה בארץ אלא ברשות, ואף אשרה או רישיון ישיבה שניתנו לו רשאי המשיב, לפי סעיף 11 ו- 13 לחוק הכניסה לישראל, לבטלם בכל עת ללא מתן נימוק. עמדה זו אינה יוצאת דופן. מקובל הדבר בארצות רבות לשמור את הזכות למנוע מזרים להיכנס לתחומן או להרחיק מתוכן את אלה שאינם רצויים עוד. כך הדבר בבירור בארצות הברית ובאנגליה (השווה בג”צ 482/71 [6]).

כל אלה מצמצמים את סמכות הביקורת של בג”צ על החלטת המשיב. באין נימוקים להחלטה נחסמת למעשה דרכו של העותר לבסס את העובדות שביסוד טענתו, כי החלטת הרשות היא פסולה. “כל עוד שאינו מנמק …אין החלטותיו השונות יכולות לשמש נושא לבקורתו של בית-משפט זה, מלבד אם מוכח שהוא פעל מתוך שחיתות, מרמה, חוסר תום לב וכיוצא בזה מן הדברים העשויים לפסול כל פעולה שלטונית” (מדברי השופט ברנזון בבג”צ 482/71 [6] הנ”ל, בעמ’ 117). האמור שם, בעמ’ 116, כי שיקול הדעת של המשיב הוא מוחלט, הוא לכן בלתי מדויק, אך על כך כבר עמד השופט לנדוי (כתוארו אז) בבג”צ 209/73 [7], בעמ’ 17, בציינו, כי “לשיקול דעת מוחלט זה יש גבולות”, וכאסמכתא לכך ציטט את הקטע שצוטט לעיל מדברי השופט ברנזון ואף הוסיף עילות ביקורת נוספות על הרשימה (הבלתי סגורה) שנזכרה שם. השווה בג”צ 322/81 [8], בעמ’ 792והאזכורים שם, לעניין ביקורת בג”צ על סמכותו של הממונה על המחוז להתיר הוצאת עיתון, לפי תקנה 94(2) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, שאף לו שיקול דעת נרחב ואין הוא חייב לנמק את החלטותיו.

לשבחו של המשיב ייאמר, כי הוא לא עשה שימוש בסמכותו להימנע מלנמק את החלטותיו. ומשנימק אותן, פתח הוא עצמו את הפתח בפני העותרים לפרוס אותן לביקורתו של בית-משפט זה, מכל אותן העילות הפוסלות את פעולותיה של הרשות על-פי המשפט המינהלי, כמו שחיתות, מירמה, שרירות, חוסר תום לב, שיקולים זרים, חוסר סבירות וכו’; והשווה בג”צ 322/81 [8] הנ”ל, בעמ’ 792-793.

אך לעניין עילת הפלייה ראה סעיף 4 להלן.

2. הטענות, המשותפות לכל העתירות, הן, כי המשיב שגה בכך שהתעלם מרגשות ציוניים עמוקים של העותרים ומרצונם העז להיקלט בארץ, חברתית וכלכלית. רובם משרתים במשמר האזרחי ושוקדים על לימודי העברית. כולם השקיעו כספים רבים על מנת להיקלט כאן ו”שרפו גשרים” עם המקומות מהם באו. הם יושבים כאן כבר זמן רב, אך קליטתם נתקלת בקשיים בשל הסירוב להעניק להם את הרישיונות המבוקשים. הם מדגישים עוד, כי אין בחוק הכניסה מניעה, כזו שבחוק השבות, החלה על מי שהמיר את דתו, וכי לא יהודים רבים זכו לאשרה על פיו. התייחסות להיותם “יהודים משיחיים” היא על כן שיקול זר.

אף אחת מטענות אלה אינה מגלה עילה מהמשפט המינהלי, שתצדיק התערבות בשיקול הדעת הרחב של המשיב. המשיב גילה אורך רוח כלפי העותרים והתיר להם להישאר בארץ במעמד זמני למשך כל הזמן הדרוש למיצוי ההליכים בבג”צ, אך זאת מתוך הבנה מפורשת שלא יהיה בכך כדי ליצור להם זכויות. בשהייה זו אין כדי לבנות להם לא זכות ולא טענת מניעות (ראה בג”צ 656/87 [9]).

המדיניות שנוקט המשיב מזה שנים רבות היא שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים, אלא במקרים חריגים, בהם קיימים שיקולים מיוחדים. מדיניות זו עמדה בביקורתו של בית-משפט זה בבג”צ 656/87 [9] הנ”ל. כאמור שם:

“אין לו, לעותר, זכות קנויה לרכישת מעמד של תושב קבע, והשאלה היחידה העומדת להכרעתנו היא, אם בהחלטת שר הפנים שלא להעניק למשיב מעמד של ישיבת קבע, נפל פגם המצדיק התערבותנו. פגם כזה בהחלטת המשיב לא מצאנו. מדיניות המשיב היא שלא ליתן לזרים אשרות לישיבת קבע בישראל, אלא במקרים ומשקולים מיוחדים. אין אנו מוצאים כל פגם במדיניות זו”.

אין יסוד לטענה, כי עובדת היותם של העותרים “יהודים משיחיים” היוותה שיקול זר בהחלטת המשיב. עובדה זו היא ניטראלית, כשמדובר בישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל. מדיניותו הנ”ל של המשיב אחת היא לכל זר, ויהיה “יהודי משיחי” או בן דת אחרת כלשהי, שאינו זכאי לאשרת עולה לפי חוק השבות. היא אינה פועלת ולא פעלה נגד העותרים, אך היא גם אינה פועלת ואינה צריכה לפעול לטובתם.

באיש מהעותרים אין מתקיימים טעמים מיוחדים, המצדיקים לנהוג בהם כחריגים

 

למדיניות הכללית של המשיב.

3. בני הזוג ברספורד טוענים לטעמים כאלה באי יכולתם לחזור עתה לזימבאבווה בשל המצב הביטחוני השורר שם. אך לוא נשארו שם ולא שהו בארץ, נתונים היו לאותו מצב. דבר במצבם לא השתנה לרעה כתוצאה משהייתם הממושכת בארץ, שהייה שהותרה להם לפנים משורת הדין.

לעותרת ברספורד גם טענה נוספת לטעם מיוחד – שניים מבניה הם אזרחי ישראל ותושביה, ששירתו בצה”ל, והריחוק מהם יגרום לה נזק נפשי עמוק. טענה זו לא הועלתה לפני המשיב. היא נטענה לראשונה רק בעתירה. אך המשיב בחר להשיב לה לגופה ובכך פתח פתח לביקורתנו. מדיניותו של המשיב, כך הודיע, היא להתיר ישיבת קבע להורה זר שילדיו בארץ, רק כשההורה הוא מבוגר ובודד ואין לו ילדים בחו”ל. אין במדיניות זו פגם שיצדיק התערבותנו. מצבה של העותרת ברספורד אינו בא בתחומה של מדיניות זו. יתרה מכך, מהעתירה הקודמת עולה, כי מערכת היחסים בין העותרת לבניה אלה היא בעייתית ומשובשת. העותרת לא הראתה כי מאז השתנה המצב, וברור שהיא מנסה להיתלות בבנים באופן מלאכותי לצורך קבלת רישיון לישיבת קבע.

.4בני הזוג ספיקמן טוענים לטעם מיוחד בכך שהקימו חברת בנייה הפועלת באילת ושהעותר הוא בעל מומחיות ייחודית בתחום הבנייה בבלוקים של בטון שיש בה חידוש בארץ והיא בעלת חשיבות לאור תנופת הבנייה באילת. זו אינה מסוג המיומנות המהווה תרומה מיוחדת, מקצועית או אחרת, למדינה, אשר יש בה להצדיק חריגה מהמדיניות הכללית של המשיב.

.5גם בטענת הפליה שהועלתה על-ידי כל העותרים אין כדי לפסול את החלטת המשיב. בשאלת הפליה עסק השופט לנדוי (כתוארו אז) בבג”צ 209/73 [7] הנ”ל. אביא מדבריו, בעמ’ 17:

“טענה של הפליה בענינים כגון אלה אינה תופסת, מפני שהמדובר איננו בשמירת השוויון בין אזרח לאזרח, אלא רשויות המדינה פועלות בהם כלפי חוץ והמדינה עצמה היא העומדת כביכול מול מי שמבקש להשתקע בה לישיבת קבע. לשם שמירת אינטרסים חיוניים של המדינה ניתן לשר הפנים שקול-הדעת המוחלט, שיוכל להרשות ליחיד או לסוג של אנשים ישיבת קבע, בעוד שהוא מסרב לאחרים, כי על החלטתו יכולים להשפיע שיקולים הומניטריים מזה ושיקולים של אינטרס המדינה מזה. אבל גם לשיקול דעת מוחלט זה יש גבולות …

בין דברים אלה הפוסלים כל פעולה שלטונית אנו מונים גם החלטות שניתנו בשרירות-לב ולא על-פי שיקולים הנוגעים לענין”.

המשיב גילה את שיקוליו, הסביר את נימוקיו ופתח לפנינו את הדרך לבקר את החלטתו. לאחר שעשינו זאת, לא מצאנו בה פסול.

טענת ההפליה של כל העותרים מבוססת בעיקר על השוואה עם הטיפול בו זכו “יהודים משיחיים” אחרים, בני הזוג מרלו, שעתרו לבית משפט זה בבג”צ 136/89 [10]. מרלו קיבלו אשרות עולה לפי חוק השבות בטרם הגיעו ארצה. בבקשתם לאשרות עולה הצהירו, כי הם יהודים לפי דתם. אשרות העולה שלהם בוטלו, משהתברר למשיב כי הם “יהודים משיחיים”. מרלו עתרו על כך לבית משפט זה אך ביטלו את עתירתם, לאחר שהמשיב התרצה להעניק להם רישיון ישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל “מטעמים מיוחדים”. הסברו של המשיב הוא, כי על-פי סעיף 11(ב) לחוק הכניסה לישראל רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לבטל אשרת עולה ותעודת עולה, שניתנו לפי חוק השבות, רק במקרה אחד בלבד – אם הושגו על-ידי מתן ידיעות כוזבות. הצהרתם של מרלו על היותם יהודים נעשתה עוד קודם להחלטה בעתירה הקודמת של ברספורד, שהסירה ספק ש”יהודים משיחיים” אינם יהודים וקבעה שהם אינם זכאים לאשרות עולה לפי חוק השבות. במצב זה סבר המשיב שלא היה זה ברור די הצורך אם ניתן לייחס למרלו מתן ידיעה כוזבת, שמשמעה ידיעה שנותנה יודע שאינה אמת. מטעם זה העדיף לסיים את העניין במתן רישיונות לישיבת קבע על-פי חוק הכניסה לישראל על התדיינות בבג”צ בשאלת זכאותם על-פי חוק השבות. שיקול זה סביר הוא, ולא נתערב בו.

אך בא-כוחם המלומד של העותרים עוד מרחיק לכת וטוען, כי התייחסותו של המשיב לזוג מרלו מלמדת, שאף שידע שהם “יהודים משיחיים” הוא ראה בהם יהודים. לכן זכאים גם הם, העותרים, ליחס שווה, שיראו גם אותם כיהודים, עם התוצאה שהם זכאים לאשרות עולה לפי חוק השבות.

בטענה זו אין מאומה. ראשית – המשיב הסביר מדוע, לאחר הגשת עתירתם של מרלו, לא התייחס להצהרתם של אלה כאל מתן ידיעה כוזבת: לא משום שקיבל כי “יהודי משיחי” הוא יהודי, אלא משום שבעת מתן ההצהרה טרם נפסקה הלכה חד משמעית בדבר מעמדם של “היהודים המשיחיים” לצורך חוק השבות. הלכה זו נפסקה רק מאוחר יותר, בעתירתם הקודמת של ברספורד. ושנית – המשיב לא חזר בו מהביטול שביטל את אשרות העולה של מרלו, ובכך גילה את דעתו שהם אינם יהודים. בכל מקרה, אין מקום לטענת הפליה, כשהחוק קובע תנאים ברורים לזכאות, כפי שקובע חוק השבות. זכאות, שהוכרה במי שאינו עונה על התנאים, ניתנה שלא כדין, ואין בכוחה להקנות זכות דומה לאחר.

המקרים האחרים שפורטו על-ידי העותרים כמעידים על הפליה הם שונים מהותית מהמקרים של העותרים ואינם יכולים להוות בסיס להשוואה.

ג. לסיכום – לא מצאנו עילה להתערב בהחלטותיו של המשיב, ואנו דוחים את כל העתירות. אין בכך כדי למנוע חידוש פנייה למשיב על-ידי העותר ספיקמן לעניין טענתו כי הוא זכאי לאשרת עולה מכוח היותו נכד לסבים יהודיים, אף לא חידוש פנייתה של ניקול קנדל לאחר שתצהיר על רצונה להשתקע בארץ, ושל הילדים הקטינים של ספיקמן ושל קנדל, כאמור בסעיפים א’2(ד) ו-א’ 3לעיל. אם תבואנה פניות כאלה, ישקול אותן המשיב לגופן. אין באמור בזה כדי להביע דעה בדבר ההחלטה שיהיה עליו ליתן.

העתירות נדחות כולן. העותרים בכל אחת מהעתירות יישאו בהוצאותיו של המשיב בסך 5000 ש”ח, להיום.

 

השופט י’ מלץ:

אני מסכים.

 

השופט מ’ חשין:

1. אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת נתניהו. ואם אמרתי לכתוב דברים אחדים הנה אין באלה לא כדי להוסיף לדברי חברתי ולא כדי לגרוע מהם, והרי הם לעצמם. דבריי כולם נסבים על שיקול הדעת שקנה שר הפנים על-פי חוק הכניסה לישראל, ובעיקר בזיקתו לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות) (חוק ההנמקות).

2. בבג”צ 482/71 [6], אמר השופט ברנזון, בעמ’ 116-117:

“העותרים נכנסו לארץ על-פי רשיון ביקור לשלושה חדשים, שניתן להם על-פי סעיף 2(א)(2) לחוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב- 1952. לפי סעיף 3, רשאי שר הפנים להאריך רשיון כזה עד לתקופה של שנתיים ימים. בעניין זה, כמו בשאר העניינים לפי חוק זה, שיקול דעתו של השר (ושל מי שפועל על-פי העברת סמכויות מהשר) הוא מוחלט, כי סעיף 9 לחוק לתיקון סדרי המינהל (הנמקות), ה’תשי”ט-1958, קובע שחובת ההנמקה אינה חלה על החלטות לפי חוק הכניסה לישראל. כוח בלתי רגיל זה נובע כנראה מתוך כך שלדעת המחוקק אדם אשר אינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, אין לו זכות כניסה לארץ או זכות שהיה בה אלא ברשות, ואף כשהוא נכנס אליה או יושב בה כדין, רשאי שר הפנים בכל עת, לפי סעיפים 11 ו- 13 לחוק, לבטל את האשרה או רשיון הישיבה שניתן לו – גם זאת ללא מתן נימוקים. …. העובדה, ששר הפנים ניאות להעניק לאדם אחר מאותה כת רשיון לישיבת קבע בארץ, אינה מחייבת אותו לנהוג באותו אופן גם כלפי העותרים. טענה של הפליה אינה תופסת כאן. הדבר נתון, כאמור, לשיקול-דעתו המוחלט של שר הפנים, וכל עוד שאינו מנמק את מנהגו השונה לגבי מבקרים זרים בארץ, אין החלטותיו השונות יכולות לשמש נושא לבקרת של בית-משפט זה, מלבד אם מוכח שהוא פעל מתוך שחיתות, מרמה, חוסר תום לב וכיוצא בזה מן הדברים העשויים לפסול כל פעולה שלטונית”.

דבריו אלה של השופט ברנזון מעוררים מספר שאלות, ובאלו נדון עתה בנפרד.

3.דבר חוק ההנמקות הוא זה, שבמקום בו מתבקש עובד ציבור, בכתב, להשתמש בסמכות שניתנה לו על-פי דין, עליו להחליט בבקשה תוך פרק זמן מסוים (בכפוף ליוצאים מסוימים), ואם סירב לבקשה – הודיע למבקש את נימוקי סירובו, גם כאן בכפוף לפטורים מסוימים (סעיפים 2, 2א, ו- 3 לחוק ההנמקות). מוסיף סעיף 9 לחוק ההנמקות וקובע, כי חוק ההנמקות לא יחול, בין השאר, “… על החלטות שר הפנים או מי שהועברו אליו סמכויותיו לפי חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952”. אומר השופט ברנזון על אלה – בראש דבריו – כי שיקול דעתו של שר הפנים על-פי חוק ההנמקות הוא “מוחלט”, באשר פטור הוא מחובת ההנמקה. דבר הלכה זה חזר ונשנה ברבות הימים כמה וכמה פעמים. כך, למשל, אמר בית המשפט בבג”צ 371/76 [11], בעמ’ 290:

“הפטור מחובת ההנמקה הניתן למשיב (שר הפנים – מ’ ח’) לפי סעיף 9 של חוק לתיקון סידרי המינהל (הנמקות), ה’תשי”ט-1958, מראה ששיקול-הדעת שבידיו בדבר סירוב לתת אשרת כניסה לארץ ורשיון ישיבה בה על-פי תקנה 9 לתקנות הכניסה לישראל, ה’תשל”ד-1974, הוא מוחלט וגם פוטר אותו מחובת שמיעת הנוגע בדבר לפני מתן הוראת סירוב כנ”ל (בג”צ 482/71, בעמ’ 117). מכיוון שכך, אם ההחלטה של המשיב ניתנה מבלי שניתנו בה נימוקיה, אין בידי בית¬משפט זה להעבירה תחת שבט ביקורתו, אלא אם מוכח שהמשיב פעל מתוך שרירות-לב”.

שוב: שר הפנים קנה שיקול דעת מוחלט על-פי חוק הכניסה לישראל (חוק הכניסה) אך באשר פטור הוא מחובת הנמקה במקום של סירוב לבקשה. אכן, בסיפא של הדברים מצאנו הסתייגות כלשהי מקביעה כל גורפת זו (ועל כך נעמוד עוד להלן), אך הקשר הנורמאטיבי שבין חוק הכניסה לבין חוקההנמקות עולה מאליו: שיקול הדעת שלפי חוק הכניסה לישראל הוא מוחלט הואיל ושר הפנים פטור מחובת הנמקה. אותו דבר הלכה, בגוונים אלה ואחרים, יימצא לנו במקומות נוספים. ראה עוד והשווה: בג”צ 100/85 [12], בעמ’ 47; בג”צ 190/80 [13], בעמ’ 418 (“הוראה זו, הפוטרת את הרשות המינהלית מלגלות נימוקי סירובה, מצמצמת עד מאד את סמכות הביקורת של בית משפט זה על סירובה של הרשות”; ודוק: מצמצמת את סמכות הביקורת – לא את יכולת הביקורת); בג”צ 2/79 [14], בעמ’ 509-510, 512-513 (“… אם המחוקק הביע את דעתו הברורה, שהוא סומך על שיקול דעתה של הרשות המוסמכת ונותן בה אמון עד כדי כך שפטר אותה מחובת הנמקה, מחובת בית-המשפט לצמצם את תחומי הביקורת על מנת שלא תסוכל כוונת המחוקק. כך לדוגמא נפסק, ששיקול דעת שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952, הוא מוחלט ובית המשפט לא יתערב בשיקוליו, אלא אם הוכח שפעל מתוך שחיתות, מרמה או חוסר תום לב וכיוצא בזה מהדברים העשויים לפסול כל פעולה שלטונית (בג”צ 482/71 … בעמ’ 117)”: שם, בעמ’ 509-510 מפי השופט כהן); בג”צ 740/87 [15], בעמ’ .444

4. יש וראוי לדייק בדבר ההלכה, וכשאני לעצמי דומני כי אותו פטור מחובת הנמקה אין בו, כשהוא לעצמו, כדי לאצול על תחום פרישתו של שיקול הדעת ועל סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק להעביר את החלטתו של שר הפנים תחת שבט הביקורת. היקף שיקול הדעת לעצמו וחובת ההנמקה לעצמה. תחום פרישתו של שיקול הדעת קובעים אותו גורמים מגורמים שונים; כך, למשל, “הנושא הנדון ומהות הענין שלמענו ניתן לרשות מינהלית שיקול דעת”: השופט זוסמן בד”נ 16/61 [16], בעמ’ 1217, וגורמים נוספים שלא זה המקום לפרט ולדייק בהם. ואולם חובת ההנמקה ¬והפטור מאותה חובה – אינם נמנים, לדעתי, עם הגורמים הקובעים באשר להיקף שיקול הדעת. הפטור מחובת ההנמקה נועד מעיקרו להשגתן של מטרות שעניינן בשאלת גילוי ההנמקה – או באי-גילוי ההנמקה – ואלו אינן משייכות עצמן בהכרח להיקף שיקול¬הדעת. אכן, אפשר כי באותם עניינים בהם ניתן פטור מחובת הנמקה – בכולם או בחלקם – שיקול דעתה של הרשות הוא רחב ביותר, אך זאת בבחינת שיקול הדעת לעצמו ולא כנגזר וכנלמד מן הפטור הניתן מחובת ההנמקה. הנה כי כן, היקף שיקול הדעת שלפי חוק הכניסה נקבע, כעיקרון, בשנת 1952, בעת היחקק החוק. רק לימים, בשנת 1958, נקבע אותו פטור מהנמקה, בעת שחוק ההנמקות קבע חובת הנמקה ופטורים מחובת הנמקה. האם נאמר כי עם חוק ההנמקות רחב – כמו מבלי משים – היקף פרישתו של שיקול הדעת לפי חוק הכניסה, הגם שחוק ההנמקות עניינו אך בהנמקתה של החלטת סירוב ולא בגופו של שיקול הדעת? דומה שהתשובה היא בשלילה.

דעתי היא, אמנם, שאין להקיש מאותו פטור שקבע המחוקק לחובת הנמקה אל שטח פרישתו של שיקול הדעת: זה לעצמו וזה לעצמו. השווה בג”צ 685/78 [17], בעמ’ 775 מול אות השוליים ב (מפי השופט ברק).

5. ואם אין בו באותו פטור מחובת הנמקה, כשהוא לעצמו, כדי לשרטט את היקפו של שדה שיקול הדעת, הנה יש בכוחו כדי לחסום – הלכה למעשה – ביקורת על שיקול הדעת, ובוודאי מקשה הוא במאוד על אותה ביקורת. שכן באין הנמקה, כיצד יוכל עותר לשכנע את בית המשפט בפסלות שיקוליה של הרשות? ובלשונו של השופט לנדוי בבג”צ 2/79 [14], בעמ’ 513:

“… באין גילוי הנימוקים אין לעותר במה להיאחז: עם ספינקס אי אפשר להתווכח (בג”צ 111/53, בעמ’ 541). נוכח ניסוח גורף כזה של הוראה שבדין (פטור מחובת הנמקה – מ’ ח’) נחסמת למעשה גם כל דרך להוכיח טענה של העותר שהרשות המנהלית החליטה על-פי נימוקים שאינם לענין או שההחלטה נתקבלה שלא בתום לב”.

אכן, פטור מחובת הנמקה מעמיד מחסום גבוה לפני עותר, ואותו מחסום יוצר קושי מעשי לייסד טענה בדבר פסלותו של שיקול דעת. פטור זה מהנמקה מצמצם איפוא במאוד את יכולת הביקורת, ואולם נזהיר עצמנו ונבחין בין יכולת הביקורת לבין סמכות הביקורת; והדברים גלויים. גורם זה – של אותו מחסום שהועמד על דרכו של עותר הודגש כמה וכמה פעמים בפסיקה; ראה עוד, למשל: בג”צ 322/81 [8], בעמ’ 792; בג”צ 39/64 [18], בעמ’ 345; בג”צ 415/81 [19], בעמ’ 752-753.

חלילה לנו מערב מהות בדרכי הוכחה, ושטח התפרשותו של שיקול דעת בקושי למעשה להמציא ראיות על פסול שנפל באותו שיקול דעת. סמכות וזכויות לעצמן ודרכי הוכחה לעצמן. אכן, החובה המוטלת על רשות לנמק החלטתה הינה אחד הכלים היעילים לביקורת ההחלטה – אשר על כן נקבעה אותה חובת הנמקה – ובהיעדר הנמקה נשמט מידי בית המשפט אותו כלי לביקורת. ואולם יש שיעלה בידו של עותר לשכנע את בית המשפט בפסלות שיקוליה של הרשות, גם אם פטורה היא מהנמקה או שמסתייעת היא בחיסיון מטעמי ביטחון. ואמנם כך היה בשכבר הימים, בבג”צ 188/53 [20]. באותו עניין הוצאו צווי הגליה, ואלו הוצדקו בטעמי ביטחון (נזכור כי נושא החיסיון לא נתמסד עדיין באותה עת, לא בהלכה ולא בדין החרות). לעניין אותם טעמי ביטחון הוסיף שר הביטחון ונתן תעודה, ולפיה ” הנימוקים אשר גרמו להוצאות הצווים … מהווים חומר אשר מטעמי בטחון וטובת המדינה אין לגלותו לבית המשפט ” (שם, בעמ’ 943; ניתן דעתנו: “אין לגלותו לבית המשפט”, ולא “אין לגלותו בבית המשפט”!). אמר על כך בית המשפט, כי “תעודה זו אין פירושה, כמובן, חסימת דרכם של בעלי-הדין לחקור את הרשות המוסמכת… ולהעלות מדבריה כי לא שיקולים של בטחון, אלא שיקולים אחרים, שאינם שייכים לענין ופסולים במהותם, הניעו אותה לפעול כאשר פעלה” (שם), ובהמשך אמר השופט ש’ ז’ חשין, שם:

“גם כאן עלינו לקבוע, כי אין כל קסם במלים ‘טעמי בטחון’ ו’מצב בטחוני’ וכל כיוצא בביטויים אלה, כדי להצדיק את פעלה של הרשות המוסמכת ולמנוע בית משפט זה מלעמוד על צדקתם של דברים ומעשים. אם יתחוור לו, לבית המשפט, כי מלים אלה משמשות רק מסך הסוואה לשרירות לב, למעשי זדון ולכוונות בלתי חוקיות, לא יהסס לקבוע זאת ברורות וגלויות, לשם האמת, כדי שייעשה צדק לאזרח הנפגע ללא חוק”.

ראה עוד והשווה: בג”צ 199/51 [21], בעמ’ 398; בג”צ 288/51 [22], בעמ’ 694.

 

שיקול-דעת “מוחלט”

6. בבג”צ 482/71 [6] קבע השופט ברנזון כי שר הפנים קנה שיקול דעת “מוחלט” בחוק הכניסה לישראל, ועל דברים אלה חזר בית המשפט בבג”צ 209/73 [7], בעמ’ 17 (ודברים אלה מביאה אף חברתי, בפיסקה 5 לפסק דינה):

“טענה של הפליה בענינים כגון אלה אינה תופסת, מפני שהמדובר איננו בשמירת השוויון בין אזרח לאזרח, אלא רשויות המדינה פועלות בהם כלפי חוץ והמדינה עצמה היא העומדת כביכול מול מי שמבקש להשתקע בה לישיבת קבע. לשם שמירת אינטרסים חיוניים של המדינה ניתן לשר הפנים שיקול-הדעת המוחלט, שיוכל להרשות ליחיד או לסוג של אנשים ישיבת קבע, בעוד שהוא מסרב לאחרים, כי על החלטתו יכולים להשפיע שיקולים הומניטריים מזה ושיקולים של אינטרס המדינה מזה. אבל גם לשיקול-דעת מוחלט זה יש גבולות … בין דברים אלה הפוסלים כל פעולה שלטונית אנו מונים גם החלטות שניתנו בשרירות לב ולא על-פי שיקולים הנוגעים לענין”.

וכך אף במקומות אחרים, שבית המשפט מתאר את שיקול הדעת שלפי חוק כשיקול דעת “מוחלט”. ראה, למשל: בג”צ 100/85 [12] הנ”ל, בעמ’ 47. האומנם כן הוא? יגעתי ולא ידעתי מדוע זכה – או מדוע נתחייב – שיקול-דעתו של שר הפנים בחוק הכניסה בתואר של שיקול דעת “מוחלט”. שיקול דעת “מוחלט” פירושו, כפשוטו, שיקול דעת חופשי ומשוחרר מביקורת, שיקול דעת שלמעשה אין אחריו ולא כלום. והנה, בהמשך דבריו (ראה פיסקה 2, לעיל), מונה השופט ברנזון חריגים לאותה “מוחלטות” של שיקול הדעת: שחיתות, מירמה, חוסר תום לב “וכיוצא בזה מן הדברים העשויים לפסול כל פעולה שלטונית”. אחרי כל אלה מה נותר מאותו שיקול דעת שהתואר “מוחלט” יאה לו? ואם באלה אין די, בא השופט לנדוי בבג”צ 209/73 [7], הניף את גרזינו על אותו בדל “מוחלטות” שהותיר השופט ברנזון – אם הותיר אחריו דבר – וקבע, כי “בין דברים אלה הפוסלים כל פעולה שלטונית אנו מונים גם החלטות שניתנו בשרירות לב ולא על-פי שיקולים הנוגעים לענין” (שם). על כל אלה תחפוף אותה עילת מסגרת כוללת של חריגה ממטרת החיקוק, כפי שקבעה מ”מ הנשיא השופט אגרנט בפסק דינו המפורסם והזכור לטוב בבג”צ 241/60 [23] (ראה עוד בג”צ 306/81 [24], בעמ’ 131). שופט ואדם דגול היה הנשיא אגרנט – מן הגדולים והמפוארים בשופטי ישראל – ובימים אלה ליווינו אותו כולנו למנוחתו האחרונה. והנה דבריו חיים הם – והוא עמהם ועמנו.

.7נמצא לנו איפוא, שאותו שיקול-דעת “מוחלט” אינו מוחלט כל עיקר, והרי מניין עילות הביקורת עליו כמניין עילות הביקורת על שיקול-דעת אחר, שיקול דעת שאינו “מוחלט”. ואם נפקד בדברי השופטים שהבאנו מקומה של עילת הסבירות, בתורת שכזו, אין זאת אלא שבאותה עת טרם נראוניצניה, והרי כיום פורחת היא בתפארתה. ואכן, לימים נמצאה זו לנו בדברי השופט ברק בבג”צ 742/84 [25], בעמ’ 91:

“אפילו נאמר בדבר החקיקה, כי שיקול הדעת הוא מוחלט, הרי גם אז בעל הסמכות אינו רשאי לעשות כרצונו. לא רק שעליו לפעול בהגינות, בתום-לב, ללא הפליה ושרירות ובסבירות, אלא שעליו לפעול אף לשם הגשמת מטרת החקיקה…”.

גם על צד העיקרון כך, והוא עיקר: בימים שמכבר ניסה המחוקק לחסום דרכים לביקורת שיפוטית על פעילות מינהלית, ולעניין זה עשה שימוש בנוסחאות מנוסחאות שונות, ביניהן בשיקול דעת שהוא “מוחלט” (השווה ד”נ 16/61 [16] הנ”ל, בעמ’ 1217). בתי המשפט עמדו במערכה זו – עמדו ויכלו. ימים אלה חלפו עברו, וקשה להניח שיחזרו אלינו. נזכור עם זאת תמיד ונשווה נגד עינינו, כי אבסולוטיזם ¬נאור ככל שיהיה – הינו אויב החופש. בני חורין אנו, ומי שנולד חופשי או מי שידע חופש, לא ישתעבד לאדם – לא לאדם ולא לשיקול דעת מוחלט. וכאימרתו של השופט דגלס (douglas) בפרשת

state of new york v. United states (1951) [29], at 884

(כפי שהם מובאים בידי השופט ברק בבג”צ 742/84 [25], בעמ’ 92):

“Absolute discretion, like corruption, marks the beginning of the end of liberty”

ראה עוד: בג”צ 428/86 [26], בעמ’ 588; בג”צ 844/86 [27], בעמ’ 225(מפי השופטת נתניהו); אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי (פפירוס, ה’תשמ”ז) 41 ואילך; אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית (נבו, 1992) 348-349.

 

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת נתניהו.

 

ניתן היום, ה אלול ה’תשנ”ב (03/09/1992)

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *