בג”צ 72/55 זיגפריד-אברהם פריידי נ’ עיריית ת”א-יפו ואח’ (30/04/1956)

בג”צ 72/55 פריידי נ’ עיריית ת”א-יפו, פ”ד י 734 (1956) – DOCX / PDF

 

בג”צ 72/55

בג”צ 117/55

העותר בבג”צ 72/55:

זיגפריד אברהם פריידי

העותר בבג”צ 117/55:

שמואל מנדלסון ואח’

נגד

המשיבים:

עיריית תל אביב יפו ואח’

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

[30.4.56, 7.11.55, 6.11.55, 29.7.55, 31.5.55]

לפני מ”מ הנשיא (חשין) והשופטים זילברג, גויטיין

 

חוק עזר לתל אביב יפו (חזירים ובשר חזיר), תשט”ו-1954 [קה”ת 488,ע’ 241], סעיפים 3, 4, 6, 3(ב), 2, 3(א), 4(א), 4(ב) – פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן) [חא”י, פרק קמג] – פקודת העיריות, 1934 [תוס”א 414, ע’ 1], סעיפים 99, 99(1), 96(5), 98, 98(8), 96 ,96(5)(ב), 96(5)(א), 98(15), 98(19) (כפי שתוקנו והוחלפו ב- 1946 [תוס”א 1536, ע’ 202]), 96(12)(כפי שתוקן ב- 1945 [תוס”א 1400, ע’ 27]), 96(5)(ב) – תקנות בית המטבחיים [חא”י, כרך ג, ע’ 1636], תקנה 3 (כפי שהוחלפה ב- 1943 [תוס”ב 1300, ע’ 881]) – חוקי עזר לתל אביב (שוקים), 1941 [תוס”ב 1080, ע’ 248] – פקודת הפיקוח על המזונות, 1942 [תוס”ב 1178, ע’ 3] – פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948 [תוס”א 2, ע’ 1], סעיף 7(א).

 

סמכותה של מועצת עירית תל אביב להתקין חוק עזר האוסר גידול חזירים והמגביל מכירת בשר חזיר – פסלותם של המניעים שהניעו מועצת העיריה להתקין את חוק-העזר האמור.

סמכותה של העיריה להתקין חוק העזר הנדון נובעת מסעיף 99(1) לחוק העיריות הנ”ל, שיש לקראו גיחד עם הסעיפים 96 ו- 98 – המחוקק המנדטורי ראה בבעיית החזירים בעיה מיוחדת במינה, שונה ונבדלת מבעיית יתר הבהמות למיניהן, והסמיך בפקודה הנ״ל את מועצת העיריה למנוע כליל את החזקתם של חזירים וגידולם בתחומי העיר – בסעיף 98(8) יש לתת למונח “מוצר” משמעות רחבה מאד ופירושו הנכון של המונח הוא הכללת בשר חזיר בתוכו – כן אין לגלות בלשונו של סעיף 98(8) כל הגבלה וכל סייג בסמכות העיריה להסדיר את מכירתו של סוג בשר כלשהו, לרבות בשר חזיר, ולאסור את מכירתו מחוץ לשוק הרבים – כלל הוא שבתי המשפט לא יפסלו חוקי עזר שהותקנו לידי רשויות מקומיות אלא אם כן יש לכך סיבה מספקת ומשכנעת – הפסיקה באנגליה ובקנדה בבעיית חוקי עזר עירוניים המסדירים ענינים בעלי אופי דתי, העקרון השולט בה הוא שמקומן של שאלות דת הוא בבית הנבחרים המרכזי ואין לבקש להן פתרונים אצל גופים של חקיקת משנה בעלת אופי מקומי – הדיבור “מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת” שבסעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט כאילו אמר ששאלות כלליות, הנוגעות למדינה כולה, נמצאות בסמכותה הייחודית של הכנסת – בעיות הדת בישראל שענינן ונגיעתן בכלל ישראל, הן מן הבעיות הקשות ביותר במדינה – שאלת איסורה או הסדרתה של מכירת בשר חזיר היא בעיה כאובה במיוחד, וכרוכה בחילוקי דעות יסודיים – משום כך אין לאפשר לגוף אשר סמכותו היא חקיקת משנה בעלת אופי מקומי להסדיר בעיות דתיות תחת מסווה של הסדרת מכירת בשר במקום מסויים – הסדרת עניני דת היא ענינה של הכנסת ולא של עיריה.

 

[1] בג”צ 122/54 ח’ אקסל ואח’ נגד ראש העיר נתניה ואח’, פד”י ח 1524.

[2] בג”צ 98/54, 105/54 אויגן לזרוביץ; סעדה ג’ורג’ סעד נגד המפקח על המזונות (אבינועם הלוי) ירושלים, פד”י י 40.

 

פסקי דין אנגליים שאוזכרו:

[3] Kruse v. Johnson; (1898), 2 Q.B. 91, 99.

[4] The Calder and Hebble Navigation Co. v. Pilling and ors.; (1845), 153 E.R. 396, 400.

[5] Thomas v. Suiters; (1900), 1 Ch. 10, 15-16.

[6] Rossi v. Lord Provost, and Corporation of Edinburgh and ors.; (1905), A.C. 21, 25-26.

[7] Attorney-General for Ontario v. The Hamilton Street Railway Company and ors.; (1903) A.C. 524.

[8] Attorney-General for Ontario and ors. v. Canada Temperance Federation and ors.; (1946), A.C. 193, 205.

[9] Dodd v. Venner; (1922), 127 L.T. 746,748.

פסקי דין קנדיים שאוזכרו:

[10] Leon Ernest Ouimet v. Adolphe Bazin; (1911-1912), 46 Canada Supreme Court Reports, 502, 505, 507.

 

חוקים אנגליים שאוזכרו:

Public Health Act, 1875 (38 & 39 Vict. c. 55), s. 169

 

חוקים קנדיים שאוזכרו:

An Act to prevent the Profanation of the Lord’s Day (Revised Statutes of Ontario,
1897, c. 246).

Quebec “Sunday Act” (7 Edw. VII. c. 42, amended by 9 Edw.VII. c. 51).

 

התנגדות לצו על תנאי מיום 31.5.55 המכוון למשיבים והדורש מהם ליתן טעם מדוע לא יוצהר:

(א) כי חוק העזר לתל אביב יפו (חזירים ובשר חזיר), תשט”ו-1954, הנו בלתי מחייב ומחוסר כל תוקף חוקי; ו/או

(ב) כי ההוראות הכלולות בסעיף 3 לחוק־העזר הנ”ל הנן בלתי מחייבות ומחוסרות בל תוקף חוקי; ו/או

(ג) כי ההוראות הכלולות בסעיף 6 לחוק העזר הנ”ל הנן בלתי-מחייבות ומחוסרות כל תוקף חוקי; ו/או

(ד) כי המבקש אינו זקוק לרשיון הנזכר בסעיף 3(ב) לחוק העזר הנ”ל והוא זכאי ורשאי להמשיך ולמכור באטליזו הנמצא בפינת הרחובות גלוסקא והכרמל, תל אביב, בלי הרשיון הנ”ל, כל מיני בשר, כולל בשר חזיר ומוצרי בשר חזיר; ו/או

(ה) מדוע לא יוציא המשיב מס’ 2 (ראש העיר תל אביב יפו, חיים לבנון) למבקש רשיון בהתאם לסעיף 3(ב) לחוק העזר הנ”ל.

 

התנגדות לצו על תנאי מיום 29.7.55 המכוון אל המשיבים ודורש מהם ליתן טעם:

(א) מדוע לא ימחקו ו/או יבטלו את המלים “רשיון זה אינו מתיר מכירת חזיר או בשר חזיר לפי חוק העזר לתל אביב יפו (חזירים ובשר חזיר), תשט”ו-1954”, המופיעות על פני הרשיון מס’ 121355 מיום 31.5.55, שהוצא על ידי המשיבים על פי פקודת המלא­כות והתעשיות (הסדרתן) על שם המבקשים מס’ 1, מס’ 2 ומס’ 3, בגין עסקם, היינו, אטליז טריפה הנמצא ברחוב אלנבי 38, תל אביב יפו, והמתנהל על ידם בצורת חברה פרטית בע״מ בשם שרות מזון בע”מ;

(ב) ומדוע לא יימנעו בעצמם ועל ידי באי כוחם, עובדיהם, שליחיהם ופקידיהם;

(ג) ומדוע לא יימנעו מלהפריע למבקשים לנהל ולקיים את עסקם הנ”ל ולהמשיךמלתפוס ו/או מלהחרים בעסקם הנ”ל של המבקשים בשר חזיר או מוצרי בשר חזירי, להציג למכירה ולמכור – בין היתר – בשר חזיר ומוצרי בשר חזיר;

(ד) וכן מדוע לא יוציא בית משפט זה צו המצהיר כדלקמן:

(1) כי חוק העזר לתל אביב יפו (חזירים ובשר חזיר), תשט”ו-1954 (רשומות, קובץ התקנות 488) הנו בלתי מחייב ומחוסר כל תוקף חוקי; ו/או

(2) כי ההוראות הכלולות בסעיפים 3 ו- 4 לחוק העזר הנ”ל הנן בלתי מחייבות ומחוסרות כל תוקף חוקי; ו/או

(3) כי ההוראות הכלולות בסעיף 6 לחוק העזר הנ ל הנן בלתי מחייבות ומחוסרות כל תוקף חוקי; ו/או

(4) כי המבקשים אינם זקוקים לרשיון הנזכר בסעיף 3(ב) לחוק העזר הנ”ל והם זכאים ורשאים להמשיך ולמכור באטליזים הנ”ל, בלי הרשיון הנ”ל, כל מיני בשר, כולל בשר חזיר ומוצרי בשר חזיר.

הצווים-על-תנאי נעשו החלטיים.

 

פינצ’וק ורוטלוי – בשם המבקשים;

זילביגר – בשם המשיבים;

 

צו

השופט גויטיין:

המבקשים מס’ 1, מס’ 2 (מרדכי שרמן) ומס’ 3 (חיים גוטפלד) בתיק בג”צ 117/55 הנם בעלי אטליז טריפה הנמצא ברחוב אלנבי 38, תל אביב יפו. אטליז זה מתנהל על ידם בצורת חברה פרטית בערבון מוגבל בשם “שרות מזון בע”מ”, שהיא המבקשת מס’ 4 בתיק בג”צ האמור. בעתירתם פנו המבקשים לבית משפט זה לשם קבלת צו המכוון נגד ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר של תחום תל אביב יפו, וכן נגד מר חיים לבנון ראש העיר תל אביב יפו שיבואו וינמקו מדוע לא ימחקו ו/או יבטלו את המלים “רשיון זה אינו מתיר מכירת חזיר או בשר חזיר לפי חוק העזר לתל אביב יפו (חזירים ובשר חזיר), תשט”ו-1954” המופיעות על פני הרשיון מס’ 121355 מיום 31.5.55 שהוצא ע”י המשי­בים על פי פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן) על שם המבקשים מס’ 1, מס’ 2 ומס׳ 3. כן מבקשים הם בעתירתם, כי בית משפט זה יצווה על המשיבים, באי כוחם, עובדיהם, שליחיהם ופקידיהם שלא לתפוס ו/או להחרים בעסקם הנ”ל של המבקשים בשר חזיר או מוצרי בשר חזיר ושלא להפריע למבקשים לנהל את עסקם ולקיימו, ולאפשר להם להוסיף ולהציג למכירה ולמכור – בין היתר – בשר חזיר ומוצרי בשר חזיר. עתירתם הנוספת של המבקשים מטרתה לקבל מבית משפט זה צו הצהרתי אשר לפיו:

חוק העזר לתל אביב יפו (חזירים ובשר חזיר), תשט”ו-1954 (קובץ התקנות 488, תשט”ו, עמ’ 241), הנו בלתי מחייב ומחוסר כל תוקף חוקי; ו/או

ההוראות הכלולות בסעיפים 3 ו- 4 של חוק העזר הנ”ל הנן בלתי מחייביות ומשוללות כל תוקף חוקי;

ו/או

ההוראות הכלולות בסעיף 6 לחוק העזר האמור הנן בלתי מחייבות ומשוללות כל תוקף חוקי; ו/או

המבקשים אינם זקוקים לרשיון הנזכר בסעיף 3(ב) לחוק העזר הנל והם זכאים ורשאים להמשיך ו למכור באטליזם הנמצא ברחוב אלנבי 38 תל אביב, כל מיני בשר, כולל בשר חזיר ומוצרי בשר חזיר.

2. המבקשים הם, כאמור, בעלי אטליז ברחוב אלנבי בתל אביב. האטליז אינו מהווה אלא מחלקה אחת בבית העבק שלהם, ואילו במדורים אחרים הם מוכרים מצרכי מכולת וכלי בית. את העסק רכשו המבקשים בשנת 1949 מחברת “ספינס”. חברה זו עסקה בשע­ ת ו אף במכירת בשר חזיר ומוצריו. בפנינו טענו המבקשים, כי בשר החזיר ומוצרי בש רהחזיר שבחנותם היו והנם מיועדים לנוצרים, לחברי הסגל הדיפלומטי והקונסולרי, לתיירים, ולאנשי חוץ לארץ העובדים בישראל.

החל משנת 1949 נהלו המבקשים את עסקם ברשיונה של עיריית תל אביב ועל דעתה. מדי שנה בשנה נהגה העיריה לחדש את הרשיון לפי פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן). ברשיונם של המבקשים כתוב כי הם זכאים להחזיק “אטליז או אטליז טרפה”.

בתחילת שנת 1954 פנו המבקשים לעיריה בבקשה לחידוש רשיונם. בחודש נובמבר של אותה שנה נתפרסם חוק העזר לתל אביב יפו בדבר חזירים ובשר חזיר (להלן: חוק העזר) קובץ התקנות 488, תשט”ו, ע’ 241.

בשלהי חודש מאי 1955 ,העניקה העיריה רשיון חדש למבקשים ואותה שעה הוספו לראשונה בגוף הרשיון המלים אשר לפיהן אין הרשיון מתיר מכירתו של בשר חזיר. כחודש ימים לפני מתן הרשיון הנ”ל נכנסו לחנותם של המבקשים פקחי העיריה והחרימו כמות של בשר מעושן מתוצרת חוץ. לאחר מכן הוגש בשל כך גליון אישום נגד המבקש מס’ 1 בבית המשפט העירוני.

3. לדברי המבקשים, מסרבים העיריה והרופא הווטרינרי שלה לבדוק את בשר החזיר המיועד למבקשים ולתת תעודת רופא כדרוש לפי החוק.. בסעיף 21 לבקשתם אומרים המבקשים בקשר לכך בין השאר:

“כל הפעולות הנ”ל נעשו מתוך נימוקים ומניעים הקשורים בדת ומסו­רת בלבד וללא כל קשר או זיקה לחובותיה, תפקידיה או סמכויותיה, כפי שהוטלו עליה או הוענקו לה על־פי החוק או הוגדרו על־ידם”.

4. כן צירפו המבקשים לבקשתם העתק מהודעת ראש העיר בישיבת מועצת העיריה מיום 3.1.54, באותה ישיבה מסר ראש העיר למועצה, כי באותו יום ביקרה אצלו משלחת מורכבת “מבאי כוחם של 120 בתי כנסת בעיר בקשר להתפשטות נגע בשר החזיר בעיר הנמכר בראש חוצות”. ראש העיר הוסיף כי הוא שותף “להתמרמרות הרבה של אנשי המשלחת הנכבדה”. בהודעתו של ראש העיר נאמר, כי:

“שומה על כולנו להילחם בתופעה מצערת זו וביקשתי את עורך דין העיריה להכין הצעת חוק עזר לאסור מכירת מצרך פיגולים זה בתחומי תל אביב יפו.”

5. המבקשים צירפו לבקשתם אף העתק של הרישום הסטינוגרפי שנערך בישיבת מועצת העיריה מיום 14.3.5. באותה ישיבה נדונה שאלת חוק העזר בדבר הגבלת מכירתו של בשר חזיר ומוצריו בתחומי תל אביב יפו. לדברי המבקשים מוכיח מהלך הדיונים הללו בעליל, כי מכירת בשר החזיר בחנותם של המבקשים נמנעה על ידי העיריה בגלל מניעים שבדת ומסורת. המבקשים הוסיפו ואמרו, כי עצם התקנתו של חוק העזר על ידי העיריה נבע מטעמים שבדת וכי העיריה נתכוונה להטיל באמצעות חוק עזר זה איסור שהרקע שלו הדת והמסורת.

6. את תשובת המשיבים לטענות המבקשים אנו מוצאים בהצהרתו בשבועה של מר אליעזר דובינסקי, מנהל המחלקה לרשיונות ועסקים בעיריית תל אביב יפו. באשר לטענות הכלולות בסעיף 21 מעתירת המבקשים, אומר מר דובינסקי בסעיף 14 להצהרתו בשבועה:

“לפי מיטב ידיעתי ואמונתי כל האמור בסעיפים 15 עד 28 מהבקשה לצו-על-תנאי אינו שייך לענין ויש בו משום הטרדה, קנטור וסיבוך שלא לצורך, המאפילים על השאלות העיקריות העומדות לדיון בתיק זה. על כן, אין המשיבים רואים צורך להיכנס לפרטי הטענות המשפטיות והעובדתיות הכלולות באותם סעיפים.”

אני רואה בדבריו אלה של מר דובינסקי הימנעות מלהכחיש את האמור בסעיף 21 לבקשת המבקשים ולצרכי הדיון בבקשה זו אפשר לקבל כמוכחות את הטענות הכלולות באותו סעיף.

בסעיף 9 של הצהרתו בשבועה מציין מר דובינסקי כי האטליז של המבקשים אינו נמצא בשוקי הרבים. כן נשבע מר דובינסקי כי המבקשים פנו בבקשה לחידוש רשיונם בהסתמך על פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן) בלבד ומעולם לא ביקשו רשיון לפי חוק העזר.

בסוף הצהרתו בשבועה טוען מר דובינסקי כי חוק העזר הותקן כדין וכי הוא שריר וקיים מכל הבחינות.

7. העובדות שבבג”צ 72/55 דומות בעיקרן לעובדות של בג”צ 117/55. במהלך הדיון שבפנינו נתברר, כי חנותו של המבקש בתיק בג”צ 72/55, הנמצאת בפינת הרחובות גלוסקא והכרמל בתל אביב, אינה נמצאת בשוק הכרמל, שהוא שוק הרבים, כי אם מחוץ לתחומי שוק זה. טענתו של המבקש, כי אטליזו נמצא בשוק הרבים, הוכחשה, אגב, כבר בסעיף 4 של הצהרתו בשבועה של מר דובינסקי, אשר חזר על דבריו בעדותו בשבועה בפנינו. מטעם זה אין צורך להבחין בין שני התיקים ואפשר לדון במאוחד בשתי הבקשות.

8. בטרם נעבור לניתוח טענות הצדדים, נביא בזה את חוק העזר המשמש נשוא המחלוקת שבין הצדדים. במבוא לחוק העזר נאמר, כי העיריה התקינה אותו בתוקף סמכותה לפי סעיף 99 לפקודת העיריות, 1934.

סעיף 2 לחוק העזר קובע:

“לא יגדל אדם חזיר ולא יחזיקנו, ולא יגרום או ירשה שחזיר יגודל או יוחזק.”

בסעיף 3 נאמר:

“(א) לא ימכור אדם ולא יגרום או ירשה שיימכר חזיר מחוץ לשוק ציבורי.

(ב) לא ימכור אדם ולא יגרום או ירשה שיימכר חזיר או בשר חזיר בשוק ציבורי, אלא לפי רשיון מאת ראש העירייה ובהתאם לתנאי הרשיון.”

בסעיף 4 כתוב לאמור:

“(א) ראש העיריה רשאי לתת רשיון לפי סעיף 3(ב), לסרב לתתו, לכלול בו תנאים, להוסיף עליהם או לשנותם.

(ב) רשיון שניתן רשאי ראש העיריה, בכל עת, לבטלו או להפסיק את תקפו לשעה.”

ואילו סעיף 6 מורה כי:

“מפקח רשאי לתפוס ולהחרים כל בשר חזיר המוצג למכירה שאינו נושא עליו את סימן החותמת הרשמית של בית המטבחיים העירוני של תל אביב יפו.”

9. נפנה עתה לסעיף 99 של פקודת העיריות, אשר ממנו שואבת העיריה, לדבריה, את הסמכות להתקין א ת חוק העזר שלפנינו. בסעיף 99(1) נאמר:

“יכולה מועצת עיריה להתקין חוקי עזר כדי לאפשר לה או לסייע לה להוציא לפועל כל דבר מן הדברים שהיא נדרשת או מיופה כוח לעשותם על פי פקודה זו או על פי כל פקודה אחרת או כל חוק אחר, או לדרוש מכל בעל רכוש או מחזיק ברכוש כי יבצע באותו רכוש אותה עבודה הנחוצה לצורך זה ויכולה היא בחוקי עזר אלה לקבוע תקנות בדבר תשלום אגרות או תרומות מכל אדם שאינו שייך לעיריה בקשר עם אותם הדברים, ובדבר מתן רשיונות או הרשאות בקשר עם הדברים האלה והאגרות שתשולמנה בעדם. ובאותם חוקי עזר יכולה היא לקבוע הוראות לתשלום הפיצויים לכל אדם הנפגע על ידם.”

לעניננו נוגע סעיף 96(5) ולשונו של סעיף קטן זה תובא בהמשך הדברים כאשר הוראותיו תנותחנה בפרוטרוט.

סעיף 96(12) מורה כי יהא זה מחובתה של עיריה:

“אשר לבעלי־חיים: להתקין סדרים בדבר גידול חזירים או לאסור את גידולם ולהתקין סדרים בדבר גידול בעלי חיים ועופות באופן שלא יהיה בגידולם מפגע או קלקלה לבריאות ולהסדיר או למנוע את רעייתם או מעברם של בעלי חיים.”

סעיף 98 לפקודה מונה את הסמכויות המוקנות לעיריה וסעיף-קטן (8) שהוסף באחד התיקונים לפקודה המקורית בשנת 1946 מורה כי העיריה תוכל:

“להסדיר ולפקח על מכירת תוצרת ובהמות על ידי איסור מכירתם שלא בשוק הרבים או באופן אחר.”

לפי תקנות בית המטבחיים (ראה דרייטון, מהדורה עברית, כרך שלישי, ע’ 1636 (כפי בשנת 1943) ע”ר מהדורה עברית, תוספת בע’ 881) חייבת כל עירייה לדאוג להתקנתו של בית מטבחיים ציבורי.

בתוקף הסמכות הנתונה לה לפי סעיף 99 לפקודת העיריות, פרסמה עיריות תל אביב בשנת 1941 חוקי עזר לתל אביב (שוקים), (ע”ר מהדורה עברית, 1941, תוספת בע’ 248).

התקנות הללו אינן נוגעות לענין הנדון בפנינו, פרט להגדרת “שוק” המצויה בתוכן, ואשר בא כוח המשיבים הסתמך עליה בפנינו. בהגדרה זו נאמר:

“‘שוק’ פירושו כל מקום שהוא שוק ציבורי לצורך סעיף 96(5) של פקודת העיריות, 1934, ושנתאשר כשוק בהתאם לתקנות בנין עיר ועל ידי מנהל שירותי הרפואה.”

מעדותו של מר דובינסקי לפנינו מתברר כי שוק הכרמל בתל אביב הוא בחזקת שוק ציבורי, מכל מקום בכל הנוגע לתקנות הללו.

10. אם נתעלם מהטענות הטכניות גרידא שהועלו בפנינו על ידי שני הצדדים, הרי ניווכח לדעת, כי הצדדים נקטו בפנינו עמדות מנוגדות לחלוטין הן מבחינה ענינית והן מבחינה עקרונית. המשיבים טענו במהלך כל הדיון, כי התנהגותם כלפי המבקשים אינה חורגת ממסגרת חוק העזר, אשר הוא מצדו אינו חורג מהמסגרת שהוצבה לו על ידי פקודת העיריות. אין בית המשפט רשאי או חייב, כך טענו המשיבים, להציץ אל מאחורי הפרגוד כדי להבהיר לעצמו בדרך זו מה היו המניעים שהניעו את העיריה בהתקינה את חוק העזר. כן טען בא כוח המשיבים – אם הבינותיו נכונה בנקודה זו – כי אין לייחס את התקנת חוק העזר למניע אחד ויחידי, כי אם נשתזרו ונשתלבו כאן מניעים כה רבים עד כי אין ביכלתנו לעמוד כיום על המניע העיקרי שגרם להתקנתו של חוק העזר.

מאידך גיסא טען בא כוח המבקשים שאם מחוקק המשנה השתמש לרעה בסמכות שהוענקה לו על ידי החוק, ואם יש חשש שהמניע שהניעו להתקין חוק עזר מסויים הוא מניע פסול, באשר אינו מן המניעים שהחוק מרשה להסתמך עליהם, כי אז חייב בית משפט זה לבדוק היטב את מניעי מחוקק-המשנה ואת מטרת חוק-העזר. ואם יתברר לו, לבית המשפט, לאחר חקירה ודרישה כזו, כי אמנם יש יסוד לחשש האמור, הרי יפסול בית המשפט את חוק-העזר.

11. נראה בתחילה אם היתה למשיבים סמכות לכאורה להתקין את חוק העזר האמור. וכאן עלי להביע את צערי על שהמשיב מס’ 2 לא ראה לנכון – שעה שהתקין את חוק-העזר – לציין במפורש את מקור סמכותו, בהסתפקו בנוסח הכללי, כי הוא עושה כן בתוקף הסמכות הנתונה לו לפי סעיף 99 לפקודת העיריות, אין הדבר יוצא מלשון חוק העזר, בתוקף איזה סעיף קטן של הסעיף האמור הוא הותקן. אני מניח, כי הדבר נעשה בהסתמך על סעיף 99(1) שכבר צוטט לעיל. סעיף-קטן זה מסמיך את מועצת העיריה להתקין תקנות שנועדו לאפשר לה לפעול לשם השגת המטרות שהיא חייבת או רשאית להשיגן לפי פקודת העיריות או כל חוק אחר. כן מסמיך סעיף-קטן זה את מועצת העיריה לתת את הרשיונות הדרושים לשם השגת המטרות הללו.

לשונו של סעיף 99(1) רחבה ביותר, ויש לקראו כאחד עם הסעיפים 96 ו- 98 של פקודת העיריות אלא אם כן קיים חוק מיוחד המחייב, מרשה או אוסר על העיריה לעשות פעולה מסויימת. אף אחד מבין הצדדים לא הסתמך בפנינו על חוק מיוחד ממין זה ומשום כך רשאים אנו לצמצם דיון זה לגבולות שנתחמו על ידי הוראות הסעיפים 96 ו- 98 של פקודת העיריות. עלינו לעיין בסעיפים הללו על מנת ל קבוע אם מוסמכת מועצת עיריית תל אביב יפו למנוע את מכירתו של בשר החזיר בגבולות תל אביב יפו אם לאו.

כבר הזכרתי את הוראות חוק-העזר המאפשרות את מכירתו של בשר החזיר בשוק ציבורי או, אם אך יושג רשיון, מחוץ לשוק ציבורי.

12. מן הראוי שלא נתעלם מן העובדה כי המחוקק המנדטורי ראה בבעיית החזירים בעיה מיוחדת במינה, השונה ונבדלת מבעיית יתר הבהמות למיניהן. יושם לב לכך כי מועצת עיריה רשאית, לפי הוראת פ קודת העיריות, למנוע כליל את החזקתם של חזירים וגידולם בתחומי העיר. ייתכן והוראה זו מקורה בטעמים שבדת או בבריאות וייתכן שאת רקעה יש לראות בהרכבה של האוכלוסיה בארץ ישראל, אשר ברובה הגדול סלדה מפני החזיר והתנגדה להחזקתו וגידולו. אך תהא מטרת הגבלה זו אשר תהא, עובדה היא כי סמכות רחבה כזו הוענקה למחוקק-המשנה רק באשר להחזקתם וגידולם של חזירים. מאידך גיסא ברור באותה מידה, כי סמכות זו חלה רק ל גבי איסור החזקתם של חזירים חיים, ולא לגבי מכירתו של בשר החזיר או מוצריו.

עלינו לפנות על כן ליתר הוראות החוק בכדי להבהיר לעצמנו מה הן סמכויות העיריה בכל הנוגע למכירת בשר החזיר ושיווקו, ובנקודה זו בא סעיף 96(5) לפקודת העיריות לעזרתנו. הכותרת המצויה בשולי סעיף-קטן (5) לשונה כדלקמן: “שוקים, מכירות פומ ביות ומכירת חומרי מזון”. ואילו בסעיף-קטן (5) עצמו נאמר כי העיריה תדאג, בין השאר:

“אשר לשוקים ולהנחתם, שמירתם של מאכלות ומשקאות לצורך מכירה, ומכירתם:

(א) להסדיר שוקים ציבוריים למכירת מצרך כל שהוא ומקומות מכירה פומבית למכירת נכסים מיטלטלים ונכסי דלא-ניידי כל שהם בפומבי. ולקבוע את המסים, שכר הדירה והארנונות שיש לשלם בעד השימוש בשוקים ובמקומות המכירה הפומבית, ולכונן שוקים או מקומות כאלה;

(ב) לקבוע הוראות בדבר בדיקתם, עיקולם, החרמתם, ביעורם והשמדתם של משקאות שאינם ראויים להנאה לאדם, וכן של בשר, ביצים, פירות, ירקות ושאר צרכי אוכל העלולים להיות נפסדים, בדבר מניעת מכי­רתם של אלה והצגתם למכירה ובדבר לקיחת דוגמאות מדברים אלה לצורך בדיקתן.”

13. אם כי לשון סעיף 96(5)(ב) אינה ברורה כל צרכה, איני סבור שיש בו כדי להקנות לעירייה סמכות למניעת מכירתו של בשר שאינו נפסד; המלים המצויות בסיפא של סעיף 96(5)(ב) בדבר הבדיקה שיש לערוך במצרכי המזון הנבדקים על ידי מי שנתמנה לכך מטעם מועצת העיריה, מלים אלה מעמידות אותנו על כוונת המחוקק בכללותה, והיא: הכוונה למנוע את מכירתו של מאכל מסוכן לאוכלוסיה.

נראה לי, כי אין להשתית אף על סעיף 96(5)(א) את סמכותה של מועצת העיריה להתקין תקנות דוגמת סעיף 3 שבחוק העזר.

14. לא נותרה, עתה אלא השאלה אם התיקון שהוכנס לפקודת העיריות בשנת 1946 יש בו כדי להקנות סמכות. כזו למועצת העיריה. לי כשלעצמי נראה – אם כי הדבר לא נאמר בפירוש על ידי בא כוח המשיבים – שעיני מחוקק-המשנה היו תלויות בהוראות התיקון הללו שעה שהתקין את חוק-העזר. דעתי זו מבוססת על הדמיון הסגנוני שאנו מוצ­אים בין לשון התיקון ובין לשון חוק-העזר, המלים “שלא בשוק הרבים” המופיעות בסעיף 3 של חוק-העזר אינן אלא בבחינת תרגום למלים “elsewhere than in a public market” המופיעות בסעיף 98(8), אשר הוכנס, כאמור, רק בשנת 1946 לתוך פקודת העיריות.

15. בשעת בירורה של הבקשה שבפנינו נתעוררה השאלה, אם המשיב מס’ 2 היה רשאי להתקין את חוק העזר בהסתמך על סעיף 98(8). התשובה על שאלה זו תוכל להיות חיובית רק במקדה ואפשר לכלול “בשר חזיר” בתוך המונח “מוצר”. לדעתי, יש למונח זה משמעות רחבה עד למאד, ובלי ספק אפשר לכלול בתוכו גם בשר בהמות מכל המינים.

16. ואם “מוצר” פירושו אף בשר חזיר וכל בשר בהמה אחרת – ואני סבור כי זהו אמנם פירושו הנכון של מונח זה – כי אז עלינו לשאול את עצמנו אם המשיב מס’ 2 לא חרג – שעה שהתקין את חוק־העזר – מתחום הסמכויות המוקנות לו בתוקף סעיף 98(8). ייאמר מיד שבגוף הסעיף לא בא זכר למטרות ולמניעים שלשמם נחקק סעיף 98(8) ואיני יכול לגלות בלשונו של סעיף זה כל הגבלה וכל סיוג של הסמכות הנתונה לעיריה, אשר לפיה יכולה העיריה להסדיר את מכירתו של סוג בשר כלשהו ולאסור את מכירתו מחוץ לשוק הרבים.

כל מי שיקרא כאחד את סעיף 98(8) לפקודה עם חוק-העזר לא יוכל, לדעתי, לגלות סתירה בין שתי החוקים הללו. ולכן הייתי בדעה שאולי צדקו המשיבים בהוסיפם לרשיון שניתן על ידם לאטליזם של המבקשים את המלים אשר לפיהן אין הרשיון מתיר את מכי­רתו של בשר חזיר לפי חוק-העזר. המשיבים לכאורה לא עשו בכך אלא את המוטל עליהם לפי חוק-העזר, ואילו נדמה שחוק-העזר הותקן כדת וכדין בהתאם להוראותיה של פקודת העיריה.

17. מכאן נפנה עתה לטענתם השניה של המבקשים, אשר לפיה פסול חוק-העזר אף אם העיריה נשארה בתוך ד’ אמותיו של החוק. לדעת המבקשים נתכוונה הפקודה להסמיך את העיריה לפעול באותם התחומים שבהם היא נדרשת לפעול כעיריה, אך החוק לא נתכוון בשום פנים להסמיך א ת העיריה לטפל בעניני דת או בענינים אחרים ממין זה שהטי­פול בהם אינו בבחינת טיפול בענינים עירוניים מובהקים. האם אפשר לנו ל קבל טענה ממין זה ? כל תורת “מנדמוס” אשר אנו נוהגים לפיה מקורה בהוראות החוק האנגלי. בשו­רה ארוכה של פסקי דין שניתנו באנגליה, ואשר לאורם הלכנו הן לפני הקמת המדינה והן לאחר מכן, הונח העקרון אשר לפיו בית משפט זה לא ישקיף אל מאחורי הפרגוד ולא יתן את דעתו על כוונה המסתתרת או עלולה להסתתר מאחורי מלות החוק. אם ישתכנע בית משפט זה כי מחוקק המשנה נשאר בגדר ד’ אמותיה של ההלכה המחייבת אותו, לא נבוא אנו לחקור את כוונותיו של המחוקק.

18. הדברים שנאמרו על ידי עד כה היו מביאים אותנו לידי המסקנה, שעלינו לדחות את הבקשות ולבטל את הצווים-על-תנאי שניתנו בשני התיקים. אך הדרך הקלה הזאת אינה נשארת פתוחה לפנינו. קיימים שני פסקי דין שניתנו על ידי בית משפט זה ואשר אזכירם להלן.

אומר מיד, כי כלל גדול נקוט בידי בתי המשפט ולפיו לא ייפסלו חוקי-העזר שהותקנו על ידי רשויות מקומיות אלא אם כן יש ל =כך סיבה מספקת ומשכנעת. על אחת־כמה וכמה עלינו להחיל כלל זה במקרה שלפנינו, שעה שסעיף 98 של פקודת העיריות מסמיך את הנציב העליון (קרי: השר) להורות אחרת בכל המקרים שבהם נוגדים חוקי-העזר שהות­קנו על ידי הרשויות המקומיות את מדיניותה של הממשלה, וכשאני בא לדון בסוגיה זו לא אוכל שלא לצטט מדבריו של הלורד רוסל מקילואן (Lord Russell of Killowen), כפי שנאמרו בפסק הדין האנגלי המנחה בשאלת סבירותם של חוקי עזר, הלא הוא פסק הדין במשפט Kruse v. Johnson [3]. וכה הם דברי הלורד רוסל, בעמ’ 99:

“… When the Court is called upon to consider the by-laws of public representative bodies clothed with the ample authority which I have described, and exercising that authority accompanied by the checks and safeguards which have been mentioned, I think the consideration of such by-laws ought to be approached from a different standpoint. They ought to be supported if possible, They ought to be, as has been said, ‘benevolently’ interpreted, and credit’ought to be given to those who have to administer them that they will !be reasonably administered. This involves the introduction of no new canon of construction. But, further, looking to ^ the character of the body legislation under the delegated authority of Parliament, to the subject-matter of such legislation, and to the nature and extent of the authority given to deal with matters which concern them, and in the manner which to them shall seem meet, I think courts of justice ought to foe slow to condemn as invalid any by-law, so made under such conditions on the ground of supposed unreasonableness.”

19) אם נשווה לנגד עינינו את דברי פסק־ דין במשפט Kruse v. Johnson [3] ניווכח לדעת כי בענין שבפנינו אנו עוסקים לא בשאלת סבירותו של חוק-העזר כי אם בשאלת כשרותו או פסלותו של המניע שהניע את מועצת העיריה להתקינו. דומני, כי במקרים הללו יעשה בית המשפט כמיטב יכולתו בכדי “להציל” את חוק העזר ולא בכדי לבטלו.

20 .בעיית כשרות המניע המסתתר מאחורי התקנתו של חוק-העזר כבר נדונה, כאמור, בשתי החלטות שניתנו על ידי בית משפט זה’ האחת בבג”צ 122/54 ח’ אקסל ואח’ נגד ראש העיר נתניה ואח’ [1] והשניה בתיקים מאוחדים בג”צ 98/54, 105/54 אויגן לזרוביץ; סעדה ג’ורג’ סעד נגד המפקח על המזונות (אבינועם הלוי) ירושלים [2]. אם, כטענת המב­קשים, הוחלט כבר בשני המשפטים ההם כי בית משפט זה רשאי וחייב לפסול חוק-עזר שהותקן על יסוד מניעים דתיים טהורים, כי אז כבולותי ידי ועלי לקבל את שתי ההחלטות הללו בהחלטות המחייבות אף אותי בבקשות שלפנינו.

מאלף לציין כי גם בשתי ההחלטות ההן נדונה שאלת גידול החזירים ומכירת בשר החזיר. אין הדבר מן הנמנע, כי חשיבותה המרובה של בעיה זו בישראל וסערת היצרים שנתלקחה מסביבה הן שהניעו את חברי המלומדים להעמיד לבדיקה מחודשת את השאלה אם מותר לו לבית משפט זה להתערב שעה שחוק-עזר הותקן לכאורה על פי החוק המס­מיך את מחוקק-המשנה להתקינו ומפני שגם שופטים אך בשר ודם הם, ייתכן כי בפירוש הניתן על ידם לחוק מסויים, הם שואבים את השראתם, במידת מה, מגישתם הכללית לגבי הבעיה הנדונה. שומה עלינו להישמר מאד מפני כל דעה קדומה שעה שאנו באים לדון על כשרותו של חוק-עזר שהותקן על ידי רשות מקומית איזו שהיא, לשם הסדרתה של מכירת בשר החזיר בתחום שיפוטה של אותה רשות מקומית.

21. לתועלת הדיון אנתח את שתי ההחלטות לא לפי הסדר הכרונולוגי שבו ניתנו, כי אם אקדים את פםק הדין שניתן אחרון להחלטה שניתנה תחילה.

ההחלטה בבג”צ 98/54, 105/54 [2] ענינה צו שניתן בהסתמך על פקודת הפיקוח על המזונות משנת 1942, והאוסר לגדל חזיר, להחזיק ולטפל בו, אלא לפי היתר מאת המפקח על המזונות – ובהתאם לתנאי ההיתר. בפסק דינו כותב חברי השופט ברנזון, בעמ’ 55-56 [2], בין השאר:

“מטרתו היסודית של הפיקוח על המזונות היא להשיג חלוקה צודקת ככל האפשר של מצרכים יסודיים, שהשלטונות רואים צורך לפקח עליהם, ולשם כך ניתנו להם סמכויות נרחבות. … סמכויות אלה מאפשרות למפקח על המזונות, בין השאר, להסדיר, להגביל ואף לאסור ענינים שונים הקשורים בייצורם, החזקתם, שיווקם והובלתם של מצרכים בני פיקוח. … ברור, שמעשים אלה וכדומיהם אינם פסולים והטעם הוא שהמעשים מכוונים בכנות ובנאמנות למילוי תפקידיו הלגיטימיים של המפקח על המזונות להס­דרת התצרוכת של מזונות ואז אין כל פגם בדבר שאגב הסדרה זו הוא מתחשב גם בצרכים ובענינים שהדת מחייבת אותם. נהפוך הדבר, היה אולי פגם גדול בהתנהגותו של המשיב אילו התעלם מענינים חשובים כאלה. ברם במקרים שלפנינו, לא היתה לנגד עיניו של המשיב כל מטרה של הסדרת התצרוכת של מזונות או איזו מטרה הכרוכה בכך … ברור שהנימוק האמיתי, היחידי או המכריע בכל הענין היה הרצון לספק על פי הוראות הממשלה, את דרישותיהם של חוגים מסויימים לצמצם מטעמים דתיים טהו­רים, המושרשים עמוק במסורת הלאומית שלנו, את גידול החזיר בארץ.”

22. אולי ניתן לגלות על נקלה את מניעיה ומטרותיה של פקודת הפיקוח על המזונות, כדבריו של חברי הנכבד השופט ברנזון. אך הדבר יקשה עלינו לאין ערוך בבואנו לנתח את הוראותיה של פקודת העיריות. פקודה זו מעניקה לעיריה סמכות רחבה ביותר בכל הנוגע לטיפולה בענינים הקשורים בהנהלת עיר. נכון הדבר, כי סעיפים מסויימים של הפקודה נחקקו על יסוד מניעים של בריאות או שלום הציבור בכללותו. כך למשל נזכרים מניעים כאלה במפורש בסעיף 98(15) המתוקן, אשר בו נאמר, כי העיריה תוכל:

“לצוות כי ייהרסו בנינים כל שהם המעכבים או מפריעים אוורור, או שהם בלתי סניטריים או מזיקים מבחינה אחרת לבריאות הציבור, או שהם מסוכנים.”

לפי סעיף 98(11) רשאית העיריה:

“להסדיר או לאסור א ת הנחתן של מכונות, שפסקו מלהשתמש בהן, גרוטאות ברזל וחפצים אחרים ברשות הרבים, ולהתקין את סילוקם של אותם חפצים, ומה ייעשה בהם, כשהונחו ברשות הרבים או ברשות היחיד בנסיבות שיש בהן משום תקלה לתושבי הסביבה;”

ברם בבואנו לסעיף 98(8) לא נוכל לגלות בו מה הם המניעים והתכליות שלשמן ולמענן נחקק סעיף-קטן זה. אין סעיף-קטן זה מזכיר מטרה כלשהי. האם רשאים אנו לשלול מהעיריה את הזכות להתחשב בשיקולים ובמניעים כלשהם, ושיקולים דתיים, לאומיים או סניטריים בכלל זה?

על אף הדמיון הרב בין הבעיה שנתעוררה בבג”צ 98/54, 105/54 [2] ובין השאלה הנדונה על ידינו, אין להתעלם מהשוני הרב שבין החוקים שעליהם הסתמכו ההוראות השונות בדבר הגבלת גידול החזיר ומכירתו. לא הרי פקודת הפיקוח על המזונות כהרי פקודת העיריות ואינו דומה צו שניתן בהסתמך על פקודת הפיקוח על המזונות לחוק-עזר שהותקן בתוקף פקודת העיריות וזכה לאישורו של שר הפנים.

23. מכאן אני מגיע להחלטתו של חברי הנשיא המלומד בבג”צ 122/54 ח’ אקסל ואח’ נגד ראש העיר נתניה ואח’ [1] לבדיקת השאלה אם ובאיזו מידה מחייבת אותנו החלטתו בשבתנו בדין בבקשות שבפנינו. יצויין, כי בפסק דינו בבג”צ 122/54 [1] מנתח הנשיא (אולשן), בהרחבת את סעיף 98(8) של פקודת העיריות׳ לאחר ציטוט הסעיף האמור במלואו, מוסיף הנשיא ואומר, שם [1] בעמ’ 1536:

“גם כאן אין למצוא את הסמכות לדאוג ולשמור על קניני הדת או קנינים רוחניים אחרים, כפי שבא כוח המשיבים מכנה אותם.”

אילו היווה קטע זה חלק מ”הגיון ההחלטה” (ratio decidendi) של פסק הדין האמור, הרי הייתי רואה את עצמי כבול על-ידיו במשפט זה. אך לי נראה, כי דבריו אלה של הנשיא הנכבד לא נאמרו כי אם אגב-אורחא. סמוכין לדעתי זו אני מוצאי בכך, כי הנשיא המלומד כבר פסק את אשר פסק על יסוד נימוקים אחרים והגיע אל מסקנתו הסו­פית אף ל לא היעזרות בסעיף 98(8) האמור. כן ברור הדבר, כי באותו משפט עמדה לנגד עיני השופטים איסור גידולו של החזיר ומכירת בשרו, ולא שאלת הסדרת הגידול והמכי­רה, שעליה נקראים אנו לתת את דעתנו במשפט זה.

אין להתעלם אף מן העובדה שבפסק-דינו השאיר למעשה חברי הנשיא ב”צריך עיון” את השאלה אם מוסמכת עיריה להתקין חוק-עזר ממין זה אם לאו. הלא כה הם דבריו שם [1] בעמ’ 1528 של פסק דינו:

“המשיבים החליטו על חוק-עזר בדבר איסור מכירת בשר חזיר, או מוצרי בשר חזיר, בשטח עירית נתניה; ובלי לנגוע בשאלה אם החלטה כזאת הנה במסגרת סמכותה של העיריה, אין חולק על כך שחוק-עזר זה לא קיבל את אישורו של שר הפנים.” (ההדגשה שלי)

יוטעם מחדש, כי באותו מקרה לא שם השופט את לבו להסדרת גידולו ומכירתו של החזיר, כי אם לאיסור המוחלט של גידול החזיר ומכירת בשרו.

24. הנשיא המלומד השתית את החלטתו על העקרון, אשר לפיו אין להן לעיריות לטפל בענינים המצויים בגדר סמכותה הייחודית של הכנסת. ואלה דבריו שם [1] בעמ’ 1532 של החלטתו:

“במקרה שלפנינו הבעיה היא בודאי ארצית יותר מאשר מקומית. אם אמנם איסור מכירת בשר חזיר מבחינת האינטרס הציבורי­ הטומן בחובו, כטענת ב”כ המשיבים, גם ערכים דתיים או ערכים לאומיים – היא בעיה ארצית, והמחוקק במקום לפתרה בקנה מידה ארצי העדיף ל פצלה ולפתרה בקנה מידה מקומי, הרי צריכה היתה להימצא בפקודת העיריות ובפקודת המועצות המקומיות הוראה מפורשת שפתרון הבעיה הזאת בכל אחד משטחי העיריות או המועצות המקומיות, מסור לעיריות ולמועצות המקומיות, אחרת, פרט לאותם הענינים המוסדרים על ידי חוקים, לא יהיה קיים כל גבול לסמכויות השלטונות המקומיים.”(ההדגשה שלי)

צדק הנשיא המלומד באמרו כי קיימים גבולות ברורים לסמכויותיה של העירייה בבואה להתקין חוקי-עזר. גבולות אלה מוצבים בעיקרם על ידי סעיפיה של פקודת העיריות, אולם מאידך גיסא עלינו לשנן לעצמנו היטב, כי המחוקק חקק את פקודת העיריות על מנת שזו תחול על העיריות הקיימות בכל רחבי הארץ ולא על עיריה זו או אחרת בלבד ומכיון שהמחוקק הסמיך את העיריות

“to regulate and control the sale of produce and animals by prohibiting the sale thereof elsewhere than in a public market …”

(סעיף 98(8)). אולי התכוון ב כך להעניק לעיריות את הזכות להביא בחשבון מניעים מכל המינים, ומניעים שבדת ובמסורת בכלל זה.

מכל שאמרנו עולה כי שני פסקי הדין של בית משפט זה, אשר צוטטו לעיל, אינם פוסקים סופית בדיוק באותה בעיה הניצבת בפנינו. משום כך יש טעם לברר את עמדת הפסיקה בארצות אחרות באשר לחוקי-עזר עירוניים המסדירים ענינים בעלי-אופי דתי. ראשון מבין פסקי-הדין נביא את הפסק האנגלי [4] The Calder and Hebble Navigation Co. v. Pilling and ors. בית הנבחרים האנגלי העניק לחברה מסויימת בעלת תעלות שיט (proprietors of public navigation), בחוק מיוחד, את הסמכות לחוקק חוקי עזר “לשם הנהלה יעילה של החברה ולשם שימוש טוב וסדיר בדר­כי הנווטות” וכיו”ב. על פי הסמכה זו הוציאה החברה חוק עזר אשר אסר על מעבר אניות בתעלות החברה ועל עיסוקים אחרים בימי השבת. בחוק המסמיך גופו לא נמצא זכר לאיסור כזה, ולכן התעוררה השאלה אם מותר היה ל חברה לחוקק חוק-עזר למטרת הגנה על הדת. הוחלט על ידי בית המשפט שחוק-העזר היה בלתי חוקי ובטל משום שהוא ניתן ללא סמכות. וכך אמר Aiderson, B. שם [4] בעמ’ 400:

“Now, looking at these words, it appears to me that all the power which the Legislature intended to give this company with respect to making laws for the government of this navigation, was solely for the orderly use of the navigation; that is to say, to regulate in what manner and order the navigation should be used, so as to secure to the public the greatest convenience in the use of it. The rules which they are empowered to’ make have nothing to do with the regulation of moral or religious conduct, which are left to the general law of the land, and to the laws of God.”

ובמשפט [5] Thomas v. Suiters אמר השופט Jeune בעמ’ 15-16:

“I agree that power is given to a navigation company to make by-laws for the good management of their canal – that is, matters relating to the supply of water and so forth, and not to the morality or good behavior of the persons who use the canal. The latter are outside their functions. They are matters for the general law and not for the canal company, whose business it is to keep their canal going, and not to provide for the good behavior or morals of those who use it, or anything of that kind.”

קרובה לכך הדעה אשר הובעה בפxק הדין של בית הלורדים [6] Rossi v. Lord Provost, and Corporation of Edinburgh and ors בו הועבר תחת שבט הביקורת נסיון למנוע מוכרי גלידה בעד מכירת סחורתם בימי תפילה בציבור, שופטי השלום (magistrates), הרשות ה מוסמכת ל הענקת רשיונות ל ממכר גלידה, רצו לכלול ברשיון את התנאי האומר כי “בעל הרשיון … לא ימכור … גלידה בימי ראשון או בימים אחרים אשר נ קבעו כדין כימי תפילה בציבור”. בית המשפט פסק כי תנאי הרשיון היו בבחינת ultra vires ואלה דברי לורד והולסברי (Haisbury) שם [6] בעמ’ 25-26:

“The magistrates, of course, are not only empowered but bound to give effect to legislation which has been passed; but when it is argued that because they are given the power to restrict, within certain hours, the sale of ice-creams therefore they have implied power to do all that might be desirable or expedient with reference to the times and circumstances under which ice-creams shall be sold, it seems to me the argument entirely fails. What is sought to be done, whether directly by by-laws, or indirectly by the language of the licence that is issued, is something that can only be done by the Legislature. It is a restraint of common right which all His Majesty’s subjects have – the right to open their shops and to sell what they please subject to legislative restriction and if there is no legislative .restriction which is appropriate to the particular thing in dispute, it seems to me it would be a very serious inroad upon the liberty of the subject if it could be supposed that a mere single restriction which the Legislature has imposed could be enlarged and applied to things and circumstances other than that which the Legislature has contemplated.”

אותה בעיה התעוררה מספר פעמים אף בקנדה, בה יש לבית הנבחרים של הדומיניון, ולא לאלה של המדינות החברות בו, הסמכות הייחודית לחוקק חוקים פליליים. ואם תנסה אחת המדינות לחוקק, היא לעצמה, חוק פלילי, יכריז בית המשפט כי חוק זה חסר תוקף ובטל. על רקע זה נתעוררה בקנדה שאלת תקפם של חוקים אשר נחקקו על ידי בתי-הנבחרים של המדינות השונות במטרה למנוע בעד חילול השבת. אמנם פסקי־הדין, הן מקנדה גופה והן של מועצת המלך בשבתה כבית משפט לערעורים על פםקי דין קנדיים, דנים בדבר תקפם של חוקים מסויימים ולא מסתמכים על עקרון כללי של החוק. אולם בכל זאת אין השופטים נמנעים מלציין באורח כללי כי שאלות דת הן ענין לבית הנבחרים של הדומיניון לענות בו, ולא ענין לבתי הנבחרים של המדינות השונות.

במשפט  המנחה [7] Attorney-General for Ontario v. The Hamilton Street Railway Company and ors. הובא בפני בית המשפט חוק אשר נחקק על ידי מדינת אונטריו, ואשר מטרתו היתה “למנוע בעד חילול השבת” (“The Lord’s Day”). השאלה אשר עמדה להכרעה היתה אם היתה לבית הנבחרים של אונטריו הסמכות לחוקק חוק למניעת חילול השבת ולאסור ביצוע עבודות מםויימות ביום זה. מועצת המלך השיבה על כך בקצרה, בפסקה כי מאחר שהחוק הנדון כמוהו כחוק פלילי, הרי הסמכות לחקיקתו מסורה אך ורק בידי בית הנבחרים של קנדה, וחקיקתו על ידי בית הנבחרים של אונטריו מהווה חריגה מסמכות.

תקפו של חוק אחר ביחס לשמירת השבת, אשר נחקק על ידי בית הנבחרים של קוויבק, נבדק על ידי בית המשפט העליון של קנדה במשפט [10] Leon Ernest Ouimet v. Adolphe Bazin; שבעה שופטים ישבו בדין וחמישה מהם החליטו כי חקיקת החוק לא היתה ב גדר סמכות ב ית הנבחרים של קוויבק. ואמר על כך נשיא בית־המשפט, בעמ’ 505:

“I most regretfully have come to the conclusion that the section in question is not a local, municipal or police regulation, for the breach of which a pecuniary penalty is imposed, but legislation designed to promote public order, safety and morals.

The section purports to deal with a subject the observance of Sunday which is not within the legislative jurisdiction of a provincial legislature …”

בהמשך פסק דינו מזכיר השופט המלומד את Hamilton street Railway case [7] אשר צוטט לעיל, ואומר בעמ’ 507 [10]:

“… their Lordships hold, impliedly at least, that Christianity is part of the common law of the realm; that the observance of the Sabbath is a religious duty; and that a law which forbids any interference with that observance is, in its nature, criminal.”

נחזור ונדגיש כי אמנם תקדימים אלה אינם בחינת תקדימים ישירים לעניננו מפני שבכל אחד מפסקי הדין שלעיל שאלו השופטים המלומדים את עצמם אם על פי התחיקה הקנדית ניתנה הסמכות לחקיקת חוקים כאלה אף לבתי הנבחרים של המדינות השונות, או שהיא נמסרה כסמכות ייחודית לבית הנבחרים של הדומיניון כולו. אולם, אף על פי כן ניתן ל למוד מפסקי דין אלה שאף מבלי לפנות לפירוש החוקים הנוגעים ^ענין׳ היו ב תךהמשפט באים לאותן מסקנות ב הסתמכם על העקרון שמקומן של שאלות־דת הנו ב בית־הנבחריס המרכזי, ואין לבקש להן פתרונים אצל גופים של חקיקת-משנה בעלת אופי מקומי.

בסוגיה זו דן פסק הדין של מועצת המלך [8] Attorney-General for Ontario and ors. v. Canada Temperance Federation and ors השופט Simon שנתן פסק הדין אומר בעמ’ 205:

“In their Lordships’ opinion, the true test must be found in the real subject matter of the legislation: if it is such that it goes /beyond local or provincial concern or interests and must from its inherent nature be the concern of the Dominion as a whole, then it will fall within the competence of the (Dominion Parliament as a matter affecting the peace, order and good government of Canada, though it may in another aspect touch on matters specially reserved to the provincial legislatures.”

רואה אני את סעיף 7(א) של פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948, האומר כי “מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת”, כאילו אמרי ששאלות כלליות הנוג­עות למדינה כולה, נמצאות ב סמכותה הייחודית של מועצת המדינה דאז, ושל הכנסת דהיום. אין ספק שבעיות הדת בישראל, שענינן ונגיעתן בכלל ישראל, הן מן הבעיות הקשות ביותר במדינה, השאלה הניצבת בפנינו היא שאלת איסורה או הסדרתה של מכי­רת בשר חזיר, הנה בעיה כאובה במיוחד החוזרת ומתעוררת מעת לעת, כרוכה בחילוקי דעות יסודיים, וממתינה לפתרונה בדרך של חקיקה.

יש ענין להביא כאן פסק דין אנגלי, הדן בשאלת תקפו של חוק עזר עירוני המסדיר את דרכי השחיטה, אם כי אין בו כדי ללמדנו הרבה. פסק הדין הוא [9] Dodd v. Venner. מדובר בו בעיריה אשר, בתוקף סמכות שהוענקה לה על ידי 1875, Act Health Public חוקקה חוק עזר האומר:

“לא ישחט אדם בעל חיים כלשהו בבית מטבחיים אלא אם הימם אותו קודם לכן, וחימום כזה ייעשה באמצעות מכשיר מיכני מתאים ויעיל לצורך זה. אולם חוק עזר זה לא יחול על אדם בעל אמונה יהודית, שהוסמך כהלכה על ידי הרב הראשי כשוחט, שעה שהוא שוחט בקר למאכל ליהודים ולפי דרך השחיטה היהודית, אם לא ייגרם על ידי כך, סבל מיותר.”

בפני בית המשפט הובא, באשמת עבירה על הוראות חוק-עזר זה, בעל בית מטבחיים אשר אחד מעובדיו שחט חזיר בלי להמם אותו תחילה. נטען לטובת הנאשם שחוק העזר חסרי תוקף משום שהוא מפלה בין חלקים שונים של האוכלוסיה. על כך הגיב זקן השופטים, הלורד היוארט  Hewart [9] בעמ’ 748:

“נטען כי חוק העזר פסול משום שמטעמים דתיים (אם אמנם זהו הביטוי הנכון) נקבע יוצא מהכלל באשר (אני נמנע מהביטוי ‘לטובת’) לחלק מסוים של הציבור. לדעתי אין ממש בביקורת זו.”

קשה להבין מפסק דין לקוני זה אם השופט המלומד סבר שאין לפסול את חוק העזר מפני שאין הוא מבוסס על נימוקים דתיים, או משום שלדעתו מותר לה לעיריה לחוקק חוקי עזר גם על יסוד מניעים דתיים.

היוצא מכל האמור הוא שאין לאפשר לגוף, אשר לו סמכות של חקיקת-משנה בעלת אופי מקומי, להסדיר בעיות דתיות תחת המסווה של הסדרת מכירת בשר במקום מסויים. על הכנסת ולא על העיריה להסדיר עניני דת.

ולכן אנו עושים את הצווים-על-תנאי החלטיים.

ניתן היום, י”ט באייר תשט”ז (30.4.1956).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *