בג”צ 6897/95 כהנא נ’ קצין אגף מבצעים – משטרת ישראל, פ”ד מט(4) (1995) 853
בג”צ 6897/95
בנימין-זאב כהנא
נגד
תת-ניצב דוד קרויזר – קצין אג”מ, משטרת ישראל
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[12/12/1995]
לפני השופטים ת’ אור, י’ זמיר, ד’ דורנר
פקודת מניעת טרור, ה’תש”ח-1948, ע”ר תוס’ א 73, סעיפים 1, 2, 4(ה), 8, 24.
העותר, בנו של מנהיג תנועת ‘כך’ שנרצח בידי מתנקש, ביקש מהמשטרה רישיון לקיים עצרת זיכרון לאביו ביום השנה למותו. בקשתו סורבה. מכאן העתירה.
הבקשה לרישיון הוגשה בשם תנועה הנקראת ‘הועד לזכרון קדושים’ ונחתמה בידי שלושה מבקשים המוכרים כפעילים בתנועת ‘כ”ח’. התנועות ‘כך’ ו-‘כ”ח’ הוכרזו על-ידי הממשלה – מכוח הסמכות הנתונה לה בפקודת מניעת טרור, ה’תש”ח-1948, כארגונים טרוריסטיים. לטענת המשטרה, אמורה העצרת להיערך מטעם ארגוני טרור, ש’הועד לזכרון קדושים’ משמש להם מסווה.
לטענת העותר, שנה לפני הגשת הבקשה נושא העתירה הוא קיים, ברישיון המשטרה, עצרת דומה, והיא עברה בשלום. על-כן, אין הוכחה כי קיימת ודאות קרובה שדווקא השנה תגרום העצרת סכנה ממשית לשלום הציבור.
בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
א.
(1) חירות האסיפה מוכרת מקדמת דנא כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל. עם זאת, חירות האסיפה, כמו יתר זכויות היסוד, אינה זכות מוחלטת. מותר לפגוע בה, בין היתר, כדי למנוע סכנה לשלום הציבור (856ד-ה).
(2) שלום הציבור יכול לשמש טעם לפגיעה בחירות האסיפה, רק אם קיימת ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור (856ה).
(3) מבחן הוודאות הקרובה אינו מבחן פורמאלי, אף לא מבחן נוקשה, אלא הוא מבחן מהותי, שנועד ליצור איזון ראוי בין חירות האסיפה לבין שלום הציבור, ולפיכך הוא מבחן חי ורגיש, המגיב לפי הנסיבות וההתפתחויות. לכן, אותו מבחן עשוי להוביל, עם שינוי המקום או הזמן, לתוצאות שונות במקרים שלכאורה הם דומים (856ז-857א).
(4) שומה על המשטרה להפעיל שיקול-דעת בכל מקרה שבו היא מתבקשת לתת רישיון לאסיפה, כדי לברר את שיעור הסכנה הצפויה לשלום הציבור לפי שיקולים המתייחסים למקום, לזמן ולנתונים אחרים הנוגעים לעניין (857א-ב).
ב.
(1) פקודת מניעת טרור מטילה איסורים קשים על פעילות של ארגון טרוריסטי או למען ארגון כזה, אך אין בה איסור מפורש על קיום אסיפה פומבית על-ידי ארגון טרוריסטי (857ו-ז).
(2) אם ארגון טרוריסטי מבקש מן המשטרה רישיון לאסיפה, אין המשטרה צריכה כלל לשקול את הבקשה באמצעות המבחן של ודאות קרובה שאינו מבחן היפה לכל מצב. יש מצבים שבהם מבחן זה אינו ישים (858א).
(3) פקודת מניעת טרור מכוונת למנוע כל פעילות של ארגון טרוריסטי, לרבות פעילות שהיא רגילה וכשרה לגבי כל ארגון אחר, משום שעצם קיומו של ארגון טרוריסטי מהווה סכנה ממשית לשלום הציבור; אסיפה הנערכת מטעם ארגון טרוריסטי, אפילו בדרך מקובלת ושקטה, עלולה להיות כפתיל הצתה, הבוער עד שהוא גורם לפיצוץ (858ב-ג).
(4) מתוך הוראות הפקודה המטילות איסורים מפורשים הקשורים לקיום אסיפה פומבית מטעם ארגון טרוריסטי, משתמע כי גם עצם הקיום של אסיפה כזו כרוך באי-חוקיות. מכאן כי המשטרה – שתפקידה למנוע עבירות ולהגן על שלום הציבור – אינה חייבת ליתן רישיון לאסיפה מטעם ארגון טרוריסטי. היא אף חייבת למנוע אסיפה כזאת, אפילו אין בה, כשהיא לעצמה, משום ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור (858ג-ד).
ג.
(1) האיסורים שנקבעו בפקודת מניעת טרור פוגעים באורח קשה בזכויות היסוד, ובהם גם חירות האסיפה. מבחינה זו הפקודה פוגעת בנשמת הדמוקרטיה. על-כן אין לה מקום בדמוקרטיה, אלא אם כן הדמוקרטיה נתונה בסכנה וכל זמן שהיא נתונה בסכנה, ואיסורים כאלה נדרשים כדי להגן עליה מפני צר ואויב (858ו-ז).
(2) רק נסיבות קיצוניות יכולות היו להצדיק את חקיקת הפקודה, ולאחר מכן רק נסיבות קיצוניות יכולות להצדיק את הפעלתה, כדי להכריז על חבר בני-אדם שהם ארגון טרוריסטי (858ז).
(3) הטרור כביטוי קיצוני של עבריינות אידיאולוגית הוא אויב המדינה. ארגון טרוריסטי, גם אם הוא מתהדר באידיאולוגיה של אהבת המדינה, מסכן את יסודותיה. לכן אין להרשות לו, כשהוא מחזיק פצצה ביד אחת, לנופף בדגל של זכויות האדם ביד השנייה. המדינה חייבת לעשות את כל הנדרש – גם אם נדרש לפגוע בזכויותיו – כדי להרחיק את הפצצה מידו (859ה-ו).
(4) על הממשלה לבדוק היטב אם אכן הנסיבות דורשות הכרזה על חבר אנשים שהוא ארגון טרוריסטי. בית המשפט עומד נכון לבדוק כל הכרזה כזו, כדי לברר אם היא עומדת במבחן הדין: אם היא מבוססת על נתונים בדוקים, מכוונת לתכלית ראויה ונדרשת לפי מבחן המידתיות (859ז-860א).
(5) בית המשפט, בהיותו מודע לחשיבות הבסיסית של חירות ההתאגדות במדינה דמוקרטית, לא ירשה שחבר אנשים יוצא אל מחוץ לחוק, אף לא בסערת רגשות העוברת על הציבור בעקבות אירוע חריג, אלא על יסוד ראיות ברורות ומשכנעות שטמונה בהן סכנה ממשית של מעשי אלימות חמורים (860א).
ד.
(1) כוח סעיף 8 לפקודת מניעת טרור הוכרזו תנועות ‘כך’ ו’כהנא חי’, על ‘צרופיהן ונגזרותיהן’, ארגון טרוריסטי. ההכרזה חלה, על-פי לשונה, גם על קבוצת אנשים שהיו פעילים בארגון טרוריסטי והם ממשיכים לפעול להשגת המטרות של הארגון באמצעים דומים, יהא השם שייתנו לעצמם אשר יהא (862ד-ו).
(2) בשאלה, אם רשאית הייתה הממשלה להרחיק לכת בהכרזה, כך שהיא תתפוס ‘צירופים ונגזרות’ של ארגון טרוריסטי, שכלל לא ידוע אם יבואו לעולם, יש לפנות ללשונו של סעיף 8 לפקודה. לשון זאת, כשהיא לעצמה, ניתנת לפירוש לכאן או לכאן. אין היא אומרת בבירור אם היא מתייחסת אך ורק לחבר אנשים קיים ומאורגן בעת ההכרזה, או שהיא חלה גם על חבר אנשים צפוי או אפשרי לאחר ההכרזה (863ב-ד).
(3) כדי לעמוד על כוונת הדברים יש לרדת אל חקר התכלית של הפקודה, והתכלית ברורה מאליה: לעקור טרור קיים מן השורש ולמנוע טרור חדש, שלא יצמח מאותו שורש. מבחינת התכלית אין בכך כדי לשנות מאומה שחבר אנשים בחר בדרך הטרור משנה את שמו, את הרכבו, את ארגונו או את סמליו, בלי שהוא משנה את מהותו (863ד-ה).
(4) בהכרזה על חבר אנשים מסוים כארגון טרוריסטי, הממשלה רשאית לציין כי ההכרזה תופסת גם צירופים נגזרות של אותו חבר אנשים, אם הם פועלים להשגת מטרות דומות באמצעים דומים (863ו).
ה. בנסיבות דנן, בקשת הרישיון לעריכת העצרת נחתמה בידי שלושה מבקשים, שהעותר אינו נמנה עמם, ועל-כן לא הוסמך לטעון בשמם. השלושה, כמו העותר, לא זנחו את הדרך האידיאולוגית שהנחתה אותם בהיותם פעילים בתנועות שהוכרזו ארגונים טרוריסטיים. אחד מהם אף התבטא שהעצרת מאורגנת על-ידי תנועת ‘כ”ח’ בשיתוף עם תנועת ‘כך’, דברים שיש בהם כדי לחזק את המסקנה שלא היה מקום לתת רישיון לקיום העצרת (863א, 864ג-ה).
פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] בג”צ 153/83 לוי נ’ מפקד מחוז דרום – משטרת ישראל, פ”ד לח(2) (1984) 393.
[2] בג”צ 2481/93 דיין נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מח(2) (1994) 456.
[3] ע”ב 1/88 ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ”ד מב(4) (1988) 177.
[4] בג”צ 562/86 אל-חטיב נ’ הממונה על מחוז ירושלים – משרד הפנים, פ”ד מ(3) (1986) 657.
[5] בג”צ 16/48 ברון נ’ ראש-הממשלה, פ”ד א (1948) 109.
[6] ע”ב 2/84 ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ”ד לט(2) (1985) 225.
[7] ע”א 1282/93 רשמת העמותות נ’ כהנא, פ”ד מז(4) (1993) 100.
[8] בג”צ 253/64 ג’ריס נ’ הממונה על מחוז חיפה, פ”ד יח(4) (1964) 673.
[9] ע”ב 1/65 ירדור נ’ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ”ד יט(3) (1965) 365.
[10] ע”ב 2858/92 מובשוביץ נ’ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה, פ”ד מו(3) (1992) 541.
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
[11] Mceldowney v. Forde [1971], A. C. 632
פסקי-דין גרמניים שאוזכרו:
[12] BVerwg 1 VR 2.95 (1995).
עתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה נדחתה.
ש’ ד’ קספר – בשם העותר.
ש’ ניצן, סגן בכיר לפרקליט המדינה – בשם המשיב.
פסק-דין
השופט י’ זמיר:
1. בעתירה זאת מתבקש בית המשפט להגן על חירות האסיפה של העותר.
העותר הוא בנו של מאיר כהנא, שהיה מנהיג תנועת ‘כך’ עד שנרצח בידי מתנקש בארצות-הברית. הוא ביקש מן המשטרה רישיון לקיים עצרת זיכרון לאביו, ביום השנה החמישי למותו, בכיכר ציון שבירושלים. המשטרה סירבה. על כך הוגשה העתירה.
2. חירות האסיפה מוכרת מקדמת דנא כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל. עם זאת, חירות האסיפה, כמו יתר זכויות היסוד, אינה זכות מוחלטת. מותר לפגוע בה, בין היתר, כדי למנוע סכנה לשלום הציבור. אולם, כפי שבית המשפט פסק, שלום הציבור יכול לשמש טעם לפגיעה בחירות האסיפה (כשם שהוא יכול לשמש טעם לפגיעה בחירות הביטוי), רק אם קיימת ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור. ראו בג”צ 153/83 לוי נ’ מפקד מחוז דרום – משטרת ישראל [1]. ראו גם אמנון רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (1991) 792 ואילך.
3. העותר טוען כי הוא מארגן עצרת לזכר אביו, ביום השנה להירצחו, מדי שנה בשנה. הוא קיים עצרת כזאת גם לפני שנה, ברישיון מאת המשטרה, בכיכר מנורה שבירושלים. אותה עצרת עברה בשלום. ואין טענה, קל וחומר שאין הוכחה, כי קיימת ודאות קרובה שדווקא השנה תגרום העצרת סכנה ממשית לשלום הציבור.
4. העובדה שהמשטרה נתנה רישיון לקיום עצרת דומה לפני שנה, אינה מחייבת את המשטרה לתת רישיון לקיום עצרת כזאת גם השנה. הנסיבות עשויות להשתנות משנה לשנה, ועמן עשויה להשתנות גם מידת הסכנה או, ליתר דיוק, מידת הוודאות בקיום הסכנה לשלום הציבור. וזאת לדעת. מבחן הוודאות הקרובה אינו מבחן פורמאלי, אף לא מבחן נוקשה, אלא הוא מבחן מהותי, שנועד ליצור איזון ראוי בין חירות האסיפה לבין שלום הציבור, ולפיכך הוא מבחן חי ורגיש, המגיב לפי הנסיבות וההתפתחויות. לכן, אותו מבחן עשוי להוביל, עם שינוי המקום או הזמן, לתוצאות שונות במקרים שלכאורה הם דומים. כך לגבי חירות הביטוי וכך גם לגבי חירות האסיפה. בהתאם לכך, אפשר כי אמירה מסוימת שעמדה במבחן הוודאות הקרובה אתמול, לא תעמוד במבחן זה מחר. אפשר גם כי אסיפה, שלא הייתה בה ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור לו התקיימה בזמן מסוים, תהיה בה ודאות קרובה של סכנה כזאת לאחר זמן, כשהנסיבות השתנו. מה שהיה מותר אתמול, אפשר כי יהיה אסור, לפי אותו מבחן, מחר. ולהפך. לכן שומה על המשטרה להפעיל שיקול-דעת בכל מקרה שבו היא מתבקשת לתת רישיון לאסיפה, כדי לברר את שיעור הסכנה הצפויה לשלום הציבור לפי שיקולים המתייחסים למקום, לזמן ולנתונים אחרים הנוגעים לעניין.
5. האם במקרה זה הייתה קיימת ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור? אין צורך שנכריע בכך. המשטרה ביססה את הסירוב לתת רישיון לעריכת העצרת על טעם אחר: על כך שהעצרת נערכת על-ידי ארגוני טרור. הכיצד? לאחר הרצח ההמוני שבוצע על-ידי ברוך גולדשטיין במערת המכפלה עשתה הממשלה שימוש בסמכות המוקנית לה, לפי סעיף 8 לפקודת מניעת טרור, ה’תש”ח-1948, והכריזה (ביום א ניסן ה’תשנ”ד, 13/09/1994) כי תנועת ‘כך’ ותנועת ‘כ”ח’ (היא תנועת ‘כהנא חי’) הינן ארגונים טרוריסטיים. ראו י”פ ה’תשנ”ד 2786. משמע, לפי סעיף 1 לפקודה זאת, הנמנים עם תנועות אלה הם “חבר אנשים המשתמש בפעולותיו במעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או באיומים במעשי אלמות כאלה …”. ולא הייתה תנועה מתנועות אלה, אף לא היה מי שנמנה עם תנועות אלה, שיבואו אל בית המשפט בטענה כי תנועה זו או זו אינה ארגון טרוריסטי, ויבקשו לבטל את ההכרזה. הווי אומר, ההכרזה עומדת בתוקפה: תנועת ‘כך’ ותנועת ‘כ”ח’ הן, לפי החוק, ארגונים טרוריסטיים.
המשטרה טוענת כי העצרת אורגנה על-ידי שתי תנועות אלה. די בכך, לטענתה, כדי לסרב רישיון לקיום העצרת. האומנם? כדי להשיב על השאלה במצב הנתון יש להניח כי קיום העצרת, אם לא בכיכר ציון אזי במקום אחר, בתנאים אלה או אחרים, לא היה בו, כשהוא לעצמו, משום ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור. לכן, השאלה היחידה שלפני בית המשפט היא זאת: האם ארגון טרוריסטי, יהיה אשר יהיה, מנוע מלקיים כל אסיפה, בכל זמן ובכל מקום? .6פקודת מניעת טרור מטילה איסורים קשים על פעילות של ארגון טרוריסטי או למען ארגון כזה. בין היתר, היא קובעת כי עבירה היא לשאת נאום תעמולה באסיפה פומבית מטעם ארגון טרוריסטי (סעיף 2) או להעמיד לרשות מישהו מקום כדי שמקום זה ישמש לארגון טרוריסטי או לחבריו מקום של פעולה, פגישה או תעמולה, בקביעות או בהזדמנות מסוימת (סעיף 4(ה)). אך אין בה איסור מפורש על קיום אסיפה פומבית על-ידי ארגון טרוריסטי. האם פירוש הדבר כי המשטרה חייבת להרשות קיום אסיפה כזאת, אם האסיפה, כשהיא לעצמה, אין בה ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור? התשובה היא, שאם ארגון טרוריסטי מבקש מן המשטרה רישיון לאסיפה, אין המשטרה צריכה כלל לשקול את הבקשה באמצעות המבחן של ודאות קרובה. מבחן זה יפה למצבים שונים, אך לא לכל המצבים. יש מצבים שבהם מבחן זה אינו ישים. למשל, במצב שבו אדם מבקש לקיים אסיפה שתפגע בזכות הקניין של אדם אחר, תתנגש בזכותו של אדם לפרטיות, או תגרום שיבושים בסדרי התנועה במרכז העיר, אין טעם להחיל את מבחן הוודאות הקרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור. במצבים כאלה יש להחיל מבחנים אחרים. ראו בג”צ 2481/93 דיין נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל [2]. השוו ע”ב 1/88 ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה [3], בעמ’ 187.
כך גם במצב הנדון. פקודת מניעת טרור מכוונת למנוע כל פעילות של ארגון טרוריסטי, לרבות פעילות שהיא רגילה וכשרה לגבי כל ארגון אחר, משום שעצם הקיום של ארגון טרוריסטי מהווה סכנה ממשית לשלום הציבור. כל דבר שמסייע לארגון כזה להתקיים, לפעול ולהשפיע מהווה סכנה כזאת. אסיפה הנערכת מטעם ארגון טרוריסטי, כמו גיוס תומכים או כספים לארגון כזה, אפילו בדרך מקובלת ושקטה, עלולים להיות כפתיל הצתה הבוער עד שהוא גורם פיצוץ. התכלית של פקודת מניעת טרור היא למנוע סכנה זאת. לכן, מתוך הוראות הפקודה, המטילות איסורים מפורשים בקשר לקיום אסיפה פומבית מטעם ארגון טרוריסטי, משתמע כי גם עצם הקיום של אסיפה כזאת כרוך באי-חוקיות. מכאן נובע כי המשטרה, שתפקידה למנוע עבירות ולהגן על שלום הציבור, אינה חייבת לתת רישיון לאסיפה מטעם ארגון טרוריסטי. לא זו בלבד. המשטרה חייבת למנוע אסיפה כזאת, אפילו אין בה, כשהיא לעצמה, משום וודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור.
וכך אמר השופט ש’ לוין בהקשר אחר:
“אין זה עולה כלל על הדעת, שמדינת ישראל תיתן היתר לארגוני טרור, הקמים עליה להחריבה, להקים בתחומה עסקים ‘לגיטימיים’ ככל שיהיו ולא כל שכן לנהל ביטאונים ולהפעיל עיתונים, יהיה תוכנם אשר יהיה, ממש כפי שלא יעלה על הדעת, שמדינה ריבונית ומתוקנת תסבול בתחומה קיומו של עסק ‘לגיטימי’, המנוהל בידי ארגון פשע. השאלה איננה מה נזק ייגרם לציבור על-ידי ניהול עסק ‘לגיטימי’ כזה. המדובר בהחלת כלל של תקנת הציבור, שהמדינה לא תיתן יד למהרסיה” (בג”צ 562/86 אל-חטיב נ’ הממונה על מחוז ירושלים – משרד הפנים [4] , בעמ’ 661).
7. ברור כי האיסורים שנקבעו בפקודת מניעת טרור פוגעים באורח קשה בזכויות היסוד, ובהם גם חירות האסיפה. מבחינה זאת הפקודה פוגעת בנשמת הדמוקרטיה. לכן אין לה מקום בדמוקרטיה, אלא אם הדמוקרטיה נתונה בסכנה, וכל זמן שהיא נתונה בסכנה, ואיסורים כאלה נדרשים כדי להגן עליה מפני צר ואויב. הווי אומר, רק נסיבות קיצוניות יכולות היו להצדיק את חקיקת הפקודה, ולאחר מכן רק נסיבות קיצוניות יכולות להצדיק את הפעלתה, כדי להכריז על חבר בני-אדם שהם ארגון טרוריסטי.
אכן, בנסיבות כאלה נחקקה פקודת מניעת טרור, זמן קצר לאחר שהרוזן ברנדוט, שבא לישראל כשליח האומות המאוחדות, נרצח בחוצות ירושלים. במועצת המדינה הזמנית אמר אז ראש הממשלה דוד בן-גוריון, בעת דיון על הצעת הפקודה (פרוטוקולים הדיינים של מועצת-המדינה הזמנית, כרך א, 23/09/1948, עמ’ 16), כך:
“הוויכוח הוא אם המדינה צריכה להילחם בטירור ולתת בידה מכשירים חוקיים לעשות זאת, או ליצור משטר כזה שרק לחברי ארגונים טירוריסטיים תהיה היזמה לרצוח אנשים ולהטיל אימים – בלא עונש ובלא רפואה למכה.”
בית המשפט העליון הבין אז את הצורך בפקודת מניעת טרור. זמן קצר לאחר שנחקקה הפקודה אמר הנשיא זמורה כי פקודה זאת עלולה –
“לפגוע קשות בחירויות האזרח, אולם במצב של שעת-חירום אין מנוס מזה. כאשר בטחון המדינה ושלום הציבור הנם בחזקת סכנה חמורה, יש והכלים המשפטיים הרגילים אינם מספיקים והכרחי להעדיף את צרכי בטחון המדינה על שמירת זכויות האזרח” (בג”צ 16/48 ברון נ’ ראש הממשלה [5], בעמ’ 112).
דברים אלה נאמרו על-ידי בית המשפט בשעת חירום, כאשר המדינה עוד נאבקה על קיומה, והעיקרון של שלטון החוק עדיין היה שרוי בסכנה. המצב הקשה הוליד את הפקודה הקשה. לא בכדי נקבע בפקודה (סעיף 24) כי היא “לא תחול אלא בתקופה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף אכרזה לפי סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש”ח-1948”. אולם, למרבה הצער, מסתבר שגם כיום, לאחר שהמדינה התבססה, שלטון החוק עדיין לא יצא מכלל סכנה. אירועים של הזמן האחרון מלמדים כי עוד יש בקרב הציבור פרטים שאינם מחשיבים את שלטון החוק, ורואים היתר ואף חובה לעצמם להשליט רצונם על הכלל, בניגוד לעקרונות היסוד של המדינה, באמצעות טרור. הטרור כביטוי קיצוני של עבריינות אידיאולוגית הוא אויב המדינה. ארגון טרוריסטי, גם אם הוא מתהדר באידיאולוגיה של אהבת המדינה, מסכן את יסודותיה. לכן אין להרשות לו, כשהוא מחזיק פצצה ביד אחת, לנופף בדגל של זכויות האדם ביד השנייה. המדינה חייבת לעשות את כל הנדרש, גם אם נדרש לפגוע בזכויותיו, כדי להרחיק את הפצצה מידו.
8. אכן, יש מקום להיזהר מאוד לפני שמכריזים על חבר אנשים כי הוא ארגון טרוריסטי, ומחילים עליו את הגזירות הקשות שבפקודת מניעת טרור. המשורר הלאומי אמר אמנם בשעתו כי אין בודקים בשעת הסכנה. אך כיום, במדינת ישראל, לפי מצוות הדין, בודקים גם בודקים, שמא “מרוב חרדה לשמירת הדמוקרטיה ייהפכו עקרונותיה לתיאורטיים גרידא, ובו זמנית יתנכרו למשמעויותיה המעשיות ויטילו מראש הגבלות ואיסורים לרוב על החירויות” (ע”ב 2/84, 3ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה; אבנרי נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה [6], בעמ’ 277, הנשיא שמגר). לכן על הממשלה לבדוק היטב אם אכן הנסיבות דורשות הכרזה על חבר אנשים שהוא ארגון טרוריסטי. בית המשפט עומד נכון לבדוק כל הכרזה כזאת, כדי לברר אם היא עומדת במבחן הדין: אם היא מבוססת על נתונים בדוקים, מכוונת לתכלית ראויה ונדרשת לפי מבחן המידתיות. וזאת לדעת, שבית המשפט, בהיותו מודע לחשיבות הבסיסית של חירות ההתאגדות במדינה דמוקרטית, לא ירשה שחבר אנשים יוצא אל מחוץ לחוק, אף לא בסערת רגשות העוברת על הציבור בעקבות אירוע חריג, אלא על יסוד ראיות ברורות ומשכנעות שטמונה בן סכנה ממשית של מעשי אלימות חמורים. השוו ע”א 1282/93 רשמת העמותות נ’ כהנא [7], בעמ’ 106.
אולם, אם הבדיקה מעלה כי אכן יש יסוד בראיות ברורות ומשכנעות להכריז שחבר אנשים מסוים הוא ארגון טרוריסטי, כהגדרתו בפקודה, אך רעות רוח היא להעמיד לרשותו את זכויות האדם, כדי שישתמש בהן נגד זכויות אלה. ועל כך עמד, בהקשר דומה, השופט ויתקון:
“חופש ההתאגדות הוא מעיקרי המשטר הדמוקרטי ואחת מזכויות היסוד של האזרח. חלילה לנו לשלול זכות זו ולפסול אגודה בשל כך בלבד, שמטרתה או אחת ממטרותי היא לשאוף לשינוי המצב החוקי הקיים במדינה… אך שום משטר חופשי לא יתן את ידו והכרתו לתנועה החותרת תחת אותו משטר עצמו… לא פעם קרה בהיסטוריה של מדינות בעלות משטר דמוקרטי תקין, שקמו עליהן תנועות פשיסטיות וטוטליטריות למיניהן, והשתמשו בכל אותן הזכויות של חופש הדיבור, העתונות וההתאגדות, שהמדינה מעניקה להן, כדי לנהל את פעולתן ההרסנית בחסותן” (בג”צ 253/64 ג’ריס נ’ הממונה על מחוז חיפה [8], בעמ’ 679).
זהו הרקע שעליו צמחה התפיסה של ‘דמוקרטיה מתגוננת’ או ‘דמוקרטיה לוחמת’.
ראו ע”ב 1/65 ירדור נ’ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית [9], בעמ’ 390, השופט זוסמן. דמוקרטיה מתגוננת יוצאת חוצץ נגד השלטון, אם הוא מבקש לפגוע בזכויות האדם שלא כדין, אך בו בזמן היא גם יוצאת חלוץ לפני השלטון, כשהוא מבקש להגן על זכויות האדם מפני קבוצות חתרניות ואלימות, שאינן מקיימות את כללי היסוד של הדמוקרטיה.
.9התפיסה של דמוקרטיה מתגוננת, הרואה הכרח לעצמה להגביל את זכויות היסוד של גופים חתרניים, מקובלת גם במדינות אחרות. ראו
Gregory-H. Fox, Georg Nolte “Intolerant Democracies” Harvard International Law Journal 1 (1995) 36.
גרמניה, שלמדה לקח מן הניסיון המר של השלטון הנאצי, נתנה לכך ביטוי מפורש בחוקה שאימצה לעצמה בשנת 1949. החוקה כוללת, בצד הוראות המעגנות את זכויות היסוד ומגינות עליהן, גם הוראות המקנות סמכות לאסור קיומן של אגודות אם הן, בין השאר, מכוונות נגד הסדר החוקתי (סעיף 9(2)); לשלול זכויות יסוד, ובהן גם חירויות הביטוי, ההתאגדות והאסיפה, מכל מי שמנצל זכויות אלה כדי לחתור תחת יסודות המשטר הדמוקרטי החופשי (סעיף 18); ולהכריז כי מפלגה, אשר במטרותיה או במעשי תומכיה היא מבקשת לערער את יסודות המשטר הדמוקרטי החופשי, הינה מנוגדת לחוקה (סעיף 21(2)). אכן, הלכה למעשה, מפלגות ואגודות, שבמהותן היו מנוגדות למשטר הדמוקרטי, הוכרזו בלתי חוקיות בגרמניה. ראו
David-P. Currie The Constitution of the Federal Republic of Germany (1944) 213-221
באנגליה, שניצבה מול מעשי טרור בקשר לסכסוך על צפון אירלנד, נחקקו חוקים, בזה אחר זה, כהוראת שעה, למניעת טרור. האחרון שבהם, העומד בתוקפו כיום, הוא
Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act, 1989.
חוק זה מסמיך את שר הפנים, באישור הפרלמנט, לציין בתוספת לחוק כל ארגון (לרבות חבר אנשים) אשר לדעתו מעודד טרור בקש לצפון אירלנד, ובכך לעשותו ארגון אסור. הוראות החוק קובעות, בין השאר, כי החברות בארגון כזה, התמיכה בו, כספית או אחרת, או ההשתתפות בעריכת אסיפה המיועדת לקדם את פעולותיו, הינן עבירה שעונשה עשר שנות מאסר. ראו
12 Halsbury’s Statutes of England and Wales (1994) 1317
10. כיוון שתנועת ‘כך’ ותנועת ‘כ”ח’ הן ארגונים טרוריסטיים לפי פקודת מניעת טרור, הן אסורות בקיום, וכל פעולה הננקטת על-ידי ארגונים אלה היא בלתי חוקית. לכן, בדין החליטה המשטרה שאם העצרת לזכרו של מאיר כהנא מאורגנת על-ידי תנועות אלה, די בכך כדי למנוע את הרישיון המבוקש לקיום העצרת. מכאן שהשאלה היחידה העומדת עדיין על הפרק היא, אם אמנם עצרת זאת אורגנה על-ידי תנועות אלה.
המשטרה השיבה בחיוב. ראשית, היא מצביעה על כך שבקשת הרישיון לעריכת העצרת, שהוגשה בשם תנועה הנקראת ‘הועד לזכרון קדושים’, נחתמה בידי שלושה מבקשים: יקותיאל בן-יעקב, שמואל בן-יעקב ויאיר יעקב. וכך אומרת לעניין זה ההודעה שהוגשה לבית המשפט מטעם המשיבים כשהיא נתמכת על-ידי תצהיר:
“אחד ממגישי הבקשה הוא יקותיאל בן-יעקב, אשר שמו מופיע במפורש בהחלטת הממשלה המוציאה את תנועת ‘כ”ח’ אל מחוץ לחוק, כמי שהינו פעיל מרכזי של תנועה זו. יצויין כי גם שמו של העותר מופיע במפורש בהחלטה, כפעיל מרכזי של התנועה. יתירה מזו, גם שמואל בן-יעקב ויאיר יעקב, שאף הם חתמו על הבקשה, הינם פעילים בתנועה זו. עובדות אלה, כשלעצמן, עוררו חשד כבד כי העצרת מאורגנת על ידי תנועה זו וכי ‘הועד לזכרון קדושים’ משמש כגוף המהווה מסווה לתנועה זו.”
חשד זה מתחזק, לטענת המשיבים, על-ידי סימנים נוספים. המשיבים צירפו להודעתם צילומים של כרוזים שהופצו בירושלים, והזמינו את הציבור להשתתף בעצרת, והם זהים בצורתם, בתוכנם ובצבעם לכרוזים שהיו מופצים בזמנו על-ידי תנועות ‘כך’ וכ”ח”, אף כי ללא חתימה של תנועות אלה. המשיבים מסתמכים על כרוזים אלה כדי ללמוד מהם זאת:
“מתוכן זה (של הכרוזים – י’ ז’) עולה בברור כי האסיפה נועדה להפיץ בציבור את תורת מאיר כהנא, היא תורת ‘כך’ ו’כ”ח’, ולהביע הזדהות ואהדה עם תוכנה ומטרותיה. כך, למשל, במרכז אחת הכרזות נמצאת הכתובת הבאה: ‘היום כולם יודעים: הרב כהנא צדק. בואו ונחלוק לו כבוד ונבטיח את המשך דרכו הצודקת’. בכרזה אחרת המזמינה להפגנה מובאים עיקרי תורתו הפוליטית של כהנא ועמם מוזמן הציבור להזדהות. כך למשל אמר בכרזה: ‘האויב הערבי שבתוך ישראל מסכן אותנו ויש לגרשו’. ובהמשך נאמר: ‘השמאל משתף פעולה עם האויב ויש להלחם בו’. דברים אלה מלמדים בעליל כי העצרת, כאמור, מאורגנת על-ידי תנועה זו וכי יעדה להזדהות עם תורת אותם ארגונים. כמו כן, מתוכן הכרוזים עולה כי ההפגנה מיועדת גם למטרות הסתה לאלימות ולגזענות”.
11. מנגד משיב העותר שכל הסימנים האלה אין די בהם כדי לקבוע שהעצרת מאורגנת על-ידי תנועות ‘כך’ ו’כ”ח’. לטענתו, גם אם העצרת מאורגנת על-ידי אנשים שהיו פעילים בתנועות אלה, וגם אם אנשים אלה לא זנחו את תורת כהנא, עדיין אין בכך ליצור ארגון, לא כל שכן ארגון טרוריסטי, וגם אם יש כאן מעין-ארגון, הרי זה לכל היותר ארגון דומה לתנועת ‘כך’ או לתנועת ‘כ”ח’, ומכל מקום אין זה אחת מתנועות אלה.
טענה זאת מעוררת את השאלה אם הכרזה על חבר אנשים כארגון טרוריסטי, לפי הפקודה למניעת טרור, תופסת רק אותם אנשים, או אותו ארגון כפי שהיה קיים בעת ההכרזה, או שהיא חלה גם על חבר אנשים דומה, אף כי לא זהה, בהרכבו, בארגונו ובמטרותיו.
12. ראשית תשובה טמונה בלשון ההכרזה שהממשלה פירסמה ביום א ניסן ה’תשנ”ד, 13/03/1994, מכוח סעיף 8 של פקודת מניעת טרור. כורת ההכרזה אומרת כך: “הכרזה על תנועות ‘כך’ ‘כהנא חי’, צרופיהן ונגזרותיהן כעל ארגון טרוריסטי”. ודוק: ההכרזה אינה מוגבלת לשתי התנועות, אלא היא מכוונת לחול גם על ‘צרופיהן ונגזרותיהן’. כוונה זאת קיבלה ביטוי מפורש גם בגוף ההכרזה. וכך נאמר בהכרזה, לאחר שהיא מציינת את השמות של שתי התנועות ומפרטת את השמות של “הפעילים המרכזיים” בכל אחת מהן:
“הכרזה זו חלה על הארגונים הטרוריסטיים המפורטים לעיל וכן על כל חבר בני-אדם שיפעל להשגת מטרות מאותו סוג, אשר הארגונים הנזכרים לעיל פעלו להשגתן, באמצעים דומים לאמצעים שהארגונים הנזכרים לעיל השתמשו בהם, אף אם יתקרא בשמות או בכינויים אחרים, אם דרך קבע ואם מעת לעת. כן תחול הכרזה זו על פלגיהם או צרופיהם של הארגונים הנ”ל.”
ברור אם כן שההכרזה חלה, לפי לשונה, גם על קבוצה של אנשים שהיו פעילים בארגון טרוריסטי והם ממשיכים לפעול להשגת המטרות של הארגון, באמצעים דומים, יהיה השם שייתנו לעצמם אשר יהיה.
המשיבים טוענים כי לשון זאת תופסת את השלושה שהגישו את הבקשה לקבל רישיון לקיום העצרת. איש מן השלושה לא בא לפני בית המשפט לטעון אחרת. משום כך, טענת המשיבים, כשהיא נתמכת בראיות שהוצגו לפני בית המשפט, עומדת על מכונה.
העותר לא הוסמך לטעון בשמם של השלושה שביקשו את הרישיון לקיום העצרת. ולא זו בלבד. גם העותר אינו טוען כי הוא, או אותם שלושה, זנחו את הדרך האידיאולוגית שהנחתה אותם בהיותם פעילים בתנועות שהוכרזו ארגונים טרוריסטיים. הוא טוען רק זאת שהם זנחו את דרך הטרור. אך הרי הכרוזים שהוצגו לפני בית המשפט קוראים לגרש את “האויב הערבי שבתוך ישראל”, ומזמינים את הציבור להשתתף בעצרת כדי להבטיח את “המשך דרכו הצודקת” של הרב כהנא. והרי אלה הם מסוג הכרוזים שאפיינו את תנועת ‘כהנא חי’ ואף הביאו לכך שהיא תיפסל, בגושפנקא של בית-משפט זה, מלהשתתף בבחירות לכנסת. ראו ע”ב 2858/92 מובשוביץ נ’ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה [10].
13. עם זאת, עדיין שאלה היא, אם הממשלה הייתה רשאית, לפי פקודת מניעת טרור, להרחיק לכת בהכרזה, כך שהיא תתפוס לא רק חבר אנשים מוגדר ומזוהה, אלא גם חבר בני-אדם שעדיין אינו קיים ומכל מקום אינו מזוהה, כלומר, “צירופים” ו”נגזרות” של ארגון טרוריסטי, שכלל לא ידוע אם יבואו לעולם. כדי להשיב על שאלה זאת יש לפנות תחילה אל לשון הפקודה. וזו לשונו של סעיף 8 לפקודה:
“אם תכריז הממשלה, בהודעה ברשומות, שחבר אנשים מסויים הנו ארגון טרוריסטי, תשמש ההודעה הוכחה בכל דיון משפטי, כי אותו חבר אנשים הוא ארגון טרוריסטי, אלא אם יוכח ההיפך.”
לשון זאת, כשהיא לעצמה, ניתנת לפירוש לכאן ולכאן: אין היא אומרת בבירור אם היא מתייחסת אך ורק לחבר אנשים קיים ומאורגן בעת ההכרזה, או שהיא חלה גם על חבר אנשים צפוי או אפשרי לאחר ההכרזה. לפיכך צריך לרדת אל חקר התכלית של הפקודה כדי לעמוד על כוונת הדברים. והתכלית ברורה מאליה: לעקור טרור קיים מן השורש, ולמנוע טרור חדש, שלא יצמח מאותו שורש. מבחינת התכלית אין בכך כדי לשנות מאומה שחבר אנשים שבחר בדרך הטרור משנה את שמו, את הרכבו, את ארגונו או את סמליו, בלי שהוא משנה את מהותו. אחרת יוכל כל ארגון טרוריסטי לתעתע בחוק ולהמשיך בדרכו כשהוא רק מחליף את עורו. מבחינת התכלית של פקודת מניעת טרור, וכדי שלא לסכל תכלית זאת, המהות היא הקובעת, ולא הצורה. הפקודה נועדה למנוע שפיכות דמים, ולא לעסוק בדקדוקי מילים; לפרק ארגון טרוריסטי מנשקו, ולא לאפשר לו, תחת מעטה של אדרת אחרת, להוסיף ולהחזיק בנשק. מכאן נובע כי בהכרזה על חבר אנשים מסוים כארגון טרוריסטי, הממשלה רשאית לציין כי ההכרזה תופסת גם צירופים ונגזרות של אותו חבר אנשים, אם הם פועלים להשגת מטרות דומות באמצעים דומים. השוו ע”ב 1/65 [9] הנ”ל.
14. ברוח דומה פסק גם בית הלורדים באנגליה, כאשר נתבקש לפסול הכרזה של שר מכוח חוק שהקנה סמכויות מיוחדות למאבק בארגונים חתרניים בצפון אירלנד. אותו חוק הסמיך את השר להכריז כי ארגונים מסוימים הינם בלתי חוקיים. בית הלורדים קבע כי מכוח סמכות זאת רשאי היה השר, לא רק להכריז כך על ארגונים הנקובים בשמותיהם, אלא גם להכריז כי ארגונים המכנים עצמם “מועדונים רפובליקאיים”, או “כל ארגון דומה יהא תוארו אשר יהא”, לרבות ארגונים כאלה שיוקמו בעתיד, הינם ארגונים בלתי חוקיים. ראו
Mceldowney v. Forde [11]
דומה לכך גם הדין בגרמניה. החוק הגרמני בדבר אגודות מבצע, בין השאר, את הוראות החוקה בדבר איסור קיומן של אגודות הנוגדות את הסדר החוקתי (סעיף 9(2)), ולצורך זה הוא אף אוסר (בסעיף 8) להקים או לקיים ארגונים הממשיכים את הפעילות של אגודות אסורות או פועלים כארגונים תחליפיים לאגודות אסורות. מכוח סעיף זה הוציא שר הפנים של גרמניה, זה מקרוב, צו הקובע כי ארגון כורדי מסוים הינו ארגון תחליפי לאגודה אסורה. בית המשפט המינהלי העליון של גרמניה נתבקש לבחון את תוקף הצו. הוא קבע מבחנים בשאלה מהו ארגון תחליפי לאגודה אסורה. בין השאר קבע בית המשפט כי נודע משקל לכך שחלק מאלה שהיו פעילים באגודה האסורה הינם פעילים גם בארגון התחליפי; שקיימת זהות במטרות ובפעילות בין האגודה לבין הארגון; שהארגון התחליפי הוקם זמן קצר לאחר שהוצא איסור על קיום האגודה. מבחנים אלה דומים למבחנים שנקבעו על-ידי בית המשפט לחוקה של גרמניה בקשר לארגונים תחליפיים למפלגות אסורות. על יסוד מבחנים אלה פסק בית המשפט המינהלי העליון (ביום 06/09/1995) כי הארגון הכורדי הנדון, אף כי אינו זהה לאגודה האסורה מבחינה ארגונית, הרי הוא זהה לה מבחינה תפקודית, ודי בכך כדי לאסור על קיומו. ראו
BVerwg 1 VR 2.95 (1995) [12].
המסקנה היא שאין יסוד לבית המשפט להתערב בקביעת המשטרה כי העצרת מאורגנת על-ידי תנועות שהוכרזו ארגונים טרוריסטיים. ואם נותר עדיין ספק בכך, בא המשיב, המשמש קצין אג”מ במחוז ירושלים של המשטרה, והצהיר לפני בית המשפט כי יקותיאל בן-יעקב, אחד מן השלושה שביקשו את הרישיון לקיום העצרת, אמר לו, בעת הגשת הבקשה, כי העצרת מאורגנת על-ידי תנועת ‘כ”ח’ בשיתוף עם תנועת ‘כך’, ואף הוסיף כי הבקשה הוגשה בשם ‘הועד לזכרון קדושים’ מתוך הבנה שבקשה אשר תוגש בשם תנועת ‘כך’ או תנועת ‘כ”ח’ לא תיענה. יקותיאל בן-יעקב לא זו בלבד שלא טרח להגיש לבית המשפט תצהיר שיסתור או יסתייג מדברים אלה, אלא אף לא טרח לבוא לבית המשפט בעת הדיון. כיוון שכך, נאמנים עלינו דבריו של המשיב, ויש בהם כדי לחזק את המסקנה שלא היה מקום לתת רישיון לקיום העצרת.
16. עם זאת, כל האמור אין בו דבר שימנע בעד העותר לכבד את זכר אביו ביום השנה להירצחו, כפי שמקובל במקומותינו, וכך אף לגבי כל אדם אחר, והאמור לא בא אלא לשלול את זכותו של ארגון טרור לקבל רישיון לעריכת עצרת, יהיו הסיבה לעצרת או נושא העצרת אשר יהיו.
בשל טעמים אלה החלטנו לדחות את העתירה.
השופט ת’ אור:
אני מסכים.
השופטת ד’ דורנר:
אני מסכימה.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט זמיר.
ניתן היום, יט כסלו ה’תשנ”ו (12/12/1995).