בג”צ 67/93 תנועת ‘כך’ ואח’ נ’ השר לענייני דתות ואח’ (1993)

בג”צ 67/93 תנועת ‘כך’ נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מז(2) (1993) 1

 

בג”צ 67/93

1. תנועת ‘כך’

2. הליגה להגנה יהודית

נגד

1. השר לענייני דתות, ראש המשלה יצחק רבין

2. שר המשטרה

3. שר המשפטים

4. הרבנים הראשיים

5. הווקף המוסלמי

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[04/04/1993]

לפני השופטים א’ ברק, א’ גולדברג, א’ מצא

 

דבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים), 1924, חא”י כרך ג, (ע) 2805, (א) 2625, סימן 2 – חוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967, ס”ח 75, סעיף 1.

 

עניינה של העתירה בהסדרת זכות התפילה והפולחן של יהודים על הר הבית. לטענת העותרות, נוהגים המשיבים לשלול את כניסתו של יהודי נושא כלי קודש, המבקש לקיים תפילת יחיד על הר הבית.

המשיבים אינם חולקים על זכות הגישה של יהודים להר הבית. לטענתם, בהיעדר פתרון נאות שיאפשר לבני הדת היהודית לקיים תפילות על הר הבית, קיים חשש ממשי, שהכנסת ספרי קודש ותפילה להר הבית תתפרש כפרובוקציה ותגרום להפרת הסדר במקום ולשפיכות דמים.

העותרות מוחות גם על כי על הר הבית מתקיימת פעילות של בילוי ומשחקים, וכי המבקרים היהודים חייבים להירשם בכניסה להר הבית. טענה נוספת של העותרות סבה על גביית תשלום בכניסה למסגדים על הר הבית.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

א.

(1) הוראות דבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים), 1924, עדיין עומדות בתוקפן, אך אין הן חלות על זכויות מהותיות, שקמו כתוצאה מחוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967 (3ו, 4ד).

(2) בין הזכויות המהותיות, אשר נקבעו בסעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים ולפיכך ניתנות למימוש ולאכיפה על-ידי בית המשפט, עומדת, בראש ובראשונה, זכות הגישה למקומות הקדושים (4ז).

(3) בנסיבות דנן, מעלה העתירה לדיון לא את זכות הגישה כשלעצמה, אלא את נושא חופש תפילת היחיד במהלך מימושה של זכות הגישה (5א).

ב.

(1) נוכח הרגישות יוצאת הדופן של המקום, שאין לה אח ורע בכל מקום אחר בארץ, אין לראות את עמדתה של משטרת ישראל כפגומה מבחינת סבירותה. חששה אינו חשש שווא, ושיקוליה אינם נטולי יסוד, עד שעל בג”צ להתערב בהם (6ד).

(2) על משטרת ישראל לשמור על קדושת המקום מפני חילולו, שלא ייפגעו רגשותיהם של בני כל הדתות (6ז).

(3) רישום הנכנסים אל הר הבית משיקולים הקשורים לשמירת הסדר במקום צריך להיעשות ללא הבדל בין הנכנסים (7ב-ג).

(4) בהתניית הכניסה למסגדים ולמוזיאון האיסלאם ברכישת כרטיסים מאת הוואקף המוסמלי אין הפליה בין בני הדתות השונות, אלא הבחנה מותרת בין מבקרים לבין מתפללים, כאשר לראשונים אין זכות מוקנית לבקר באותם אתרים ללא תשלום (7ג-ד).

 

פסקי דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בג”צ 222/68 ‘חוגים לאומיים’ נ’ שר המשטרה, פ”ד כד(2) 141.,

[2] בג”צ 33/92 בן-יוסף נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מו(1) 855.

[3] בג”צ 223/67 בן-דב נ’ שר הדתות, פ”ד כב(1) 440.

[4] בג”צ 99/76 כהן נ’ שר המשטרה, פ”ד ל (2) 505.

[5] בג”צ 537/81 שטנגר נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לה(4) 673.

[6] בג”צ 267/88 רשת כוללי ‘האידרא’ נ’ בית המשפט לעניינים מקומיים, פ”ד מג(3) 728.

 

עתירה למתן צו על תנאי. העתירה נדחתה.

 

ב’ בן-יוסף – בשם העותרת 2;

ע’ פוגלמן, סגן בכיר א’ וממונה על ענייני בג”צים בפרקליטות המדינה – בשם המשיבים.

 

פסק-דין

 

השופט א’ גולדברג:

 

1. עתירה זו סבה על נושאים הקשורים בהר הבית. העותרות, תנועת ‘כך’ והליגה להגנה יהודית, מבקשות, כי נוציא צו על תנאי המופנה אל המשיבים, לפיו יבואו וינמקו:

“מדוע אינם מוכנים לאכוף את הוראות חוק השמירה על מקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967, בנוגע לחילולו של הר הבית ופגיעת רגשות היהודים על-ידי משחקי כדור-רגל, עריכת פיקניקים ובניית אנדרטאות במקום המקדש ובנוגע להגבלת תנועת היהודים על הר הבית, גישתם למקומות הקדושים ושלילת כניסה עם תפילין, טלית או ספר קודש או בנוכחות עיתונאים להר הבית. וכן, מדוע המשיבים מפרשים את החוק לרעת היהודים באופן ברור, מוחלט ותמידי. וכן, מדוע מעמידים יהודים מחוץ להר הבית בקור, בגשם ובשלג לזמנים בלתי סבירים ובלתי הגונים כאשר תיירים נכנסים באופן חפשי ללא שום המתנה. וכן, מדוע המשיבים גובים תשלומי כניסה למסגד אל אקצא וכיפת הסלע על בסיס דת או גזע ומסרבים המשיבים למכור כרטיסי כניסה לנציגי העותרות המהווה הסתה לגזענות. סירובם של המשיבים לאכוף את החוק ולתקן את האפלייה הגזענית נובעים מחוסר תום לב.”

2. עמדתה של פרקליטות המדינה, כפי שהיא עולה מהודעתה לבית המשפט, היא, כי “ככלל יש לציין כי זכות גישה של יהודים להר הבית, כמו גם זו של בני דתות אחרות, אינה שנויה במחלוקת”. עם זאת מוסיפה הפרקליטות, כי “באשר לזכות התפילה והפולחן של יהודים נפסק, כי מימושה אינו מסור בידי בית המשפט, כי אם נתון לטפולה של הרשות המבצעת, וכי נוכח הוראת סימן 2 לדבר המלך מ- 1924 סכסוך שענינו זכות התפילה במקום קדוש הינו סכסוך הקשור במקום קדוש, על-כן נשללת לגביו סמכותם של בתי המשפט”. טענה אחרונה זו מתייחסת, בעיקרה, לטרוניית העותרות, כי הכניסה להר הבית נשללת מיהודי שעה שהוא עטור תפילין, לובש טלית, או נושא עמו ספר קודש, שכן המבקש להיכנס כך להר הבית פשיטא שבדעתו להתפלל במקום, ובכך מבקשות העותרות, על-פי טענת המדינה, להעלות לדיון נושא שכל עניינו בזכות התפילה והפולחן של יהודים על הר הבית, נושא שאינו מסור בידי בית המשפט.

תגובת העותרות לטענה האמורה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בדבריו של מר ברוך בן-יוסף, היא, כי עניינה של העתירה אינו בהסדרת התפילה בציבור של יהודים על הר הבית ולא בזכות הפולחן מדובר בה, אלא בזכותו של יהודי להיכנס למקום כשעליו או ברשותו כלי קודש. מר בן-יוסף אינו מעלים מאתנו, כי יהודי שיעלה כך להר הבית אכן מבקש גם להתפלל במקום. אולם, לדבריו, לא הרי תפילת יחיד תוך ביקור בהר הבית כתפילה בציבור מוסדרת וממוסדת, לעניין סמכותו של בית המשפט להידרש לנושא, נוכח הוראת סימן 2 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים), 1924 (להלן – דבר המלך). תפילת יחיד, כשיח המתפלל עם בוראו, בהתעטף עליו רוחו, אינה נכנסת, לטענתו, כלל לגדרו של סימן 2 לדבר המלך.

3. שאלת תוקפו של דבר המלך נבחנה בפסק הדין המנחה בבג”צ 222/68 ‘חוגים לאומיים’ נ’ שר המשטרה [1], ובדעת רוב נפסק, כי דבר מלך זה עדיין עומד בתוקפו. אולם לא נחלקו הדעות, כי דינה של העתירה, אשר נגעה אף היא לסוגיית זכות התפילה על הר הבית, להידחות, משום שהסדר תפילות של יהודים במקום זה נתון, בנסיבות העניין, בידי הזרוע המבצעת, ובראשה ממשלת ישראל. הלכה זו חזרה ונשנתה, וגם משעלתה סוגיה זו לא מכבר לפני בית-משפט זה בבג”צ 33/92 בן-יוסף נ’ השר לעניני דתות [2], בעמ’ 856-857, אמר השופט חשין:

“נושא הר הבית וזכותם של היהודים להתפלל עליו עלה לפני בית-משפט זה כמה וכמה פעמים ונדון לאורכו, לרוחבו ולעומקו – תחילת הדברים הייתה בבג”צ 222/68 – ובכל אותם עניינים שנדונו קבע בית-משפט זה, וחזר וקבע, כי סוגיית קיום תפילות יהודים על הר הבית נתונה כל כולה – וראויה שתהיה נתונה כל כולה – בידי הרשות המבצעת ובראשה ממשלת ישראל. כך היה אף בבג”צ 537/81, אשר פירש את סעיף 3 לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, הזהה בלשונו, כמבואר, לסעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים.

בכל אותם עניינים שנדונו קבע בית-משפט זה, בהדגש יתר, כי קדושת הר הבית לעם ישראל אינה עומדת כלל לדיון; קדושתו היא מן עולם ועד עולם, והיא מעבר לכל חילוקי דעות ומחלוקות. כל כך באשר לעיקרון, אך שונים הדברים באשר לדחיקת הקץ. לכל עת וזמן לכל חפץ, והעיתוי הראוי באשר לתפילת יהודים על הר הבית … ייקבע בידי מי שאחראי לסדר, לביטחון ולשלום – היא היא ממשלת ישראל”.

4. כל זאת לגבי סמכות בית המשפט בסוגיית זכות התפילה של יהודים על הר הבית, הסדרתה ומימושה. אך כאמור, את הדגש בעתירתן שמות העותרות על זכות הגישה למקום, כשתפילת היחיד רק נלווית לזכות זו.

ואכן זכות הגישה של יהודים להר הבית קנתה לה אחיזה, בפסיקת בית-משפט זה.

הנשיא אגרנט בבג”צ 222/68 [1] הנ”ל, אשר הכיר, כאמור, בתוקפו של דבר המלך, סייג זאת ביחס לתחולתו על זכויות מהותיות, שקמו כתוצאה מחוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967. לדבריו (שם, בעמ’ 221):

“… במידה שבסעיף 1 לחוק השמירה נקבעו זכויות מהותיות לבני הדתות בגין המקומות המקודשים להם, הרי שהן ניתנות למימוש ולאכיפה על-ידי בית המשפט, אך שזכויות הפולחן, למיניהן, של בני הדתות במקומות הללו – ואין המדובר איפוא, רק בזכות התפילה של היהודים על הר הבית – אינן מבין הזכויות אשר החוק בא להסדירן והוא לא דן בהן. מכאן, שזכויות הפולחן במקומות הקדושים אינן כאלה אשר התפקיד להחליט עליהן ולממשן מסור בידי בית המשפט, כי אם ענין זה נתון בתחום הטיפולי של הרשות המבצעת. לפי השקפה זו, בה דוגל אני, יוצא כי בנוגע לזכויות האמורות בסעיף 1 לחוק השמירה, אכן, חוק זה דוחה את דבר המלך משנת 1924, ואילו בנוגע לזכויות הפולחן כאמור, נשאר דבר המלך שריר וקיים. ניתן לומר, כי חוק השמירה ביטל מכללא את דבר המלך ביטול ‎

Pro Tanto.”

בין הזכויות המהותיות, אשר נקבעו בסעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, ולפיכך ניתנות למימוש ולאכיפה על-ידי בית המשפט, עומדת, בראש ובראשונה, זכות הגישה למקומות הקדושים (ראה גם בג”צ 223/67 בן-דב נ’ שר הדתות [3]). על זכות זו אין עוררין ואין היא מוטלת בספק. ואכן הבהירה פרקליטות המדינה בהודעתה לבית המשפט, כי זכות הגישה נשמרת הלכה למעשה והיא נתונה לכול, ורק במקרה אחד (בימי החנוכה) נמנעה כניסת מבקרים להר הבית, עקב החשש להפרת הסדר הציבורי.

דא עקא, שבעתירה המונחת לפנינו לא עולה לדיון זכות הגישה כשלעצמה, אלא חופש תפילת יחיד, במהלך מימושה של זכות הגישה.

5. בא כוח המשיבים מציין, כי הכנסת תשמישי קדושה על-ידי יהודים נמנעת, “שכן נסיון תפילה בנסיבות בהן זכות התפילה של יהודים במקום לא הוסדרה, עלול להביא נוכח הרגישות הרבה, להתלקחות גדולה במקום”. ואכן, כבר בבג”צ 99/76 כהן נ’ שר המשטרה [4], בעמ’ 507, בו נתבקש בית המשפט להורות למשטרה להימנע מלהפריע לעותר בשימוש בזכות הביקור שלו בהר הבית, לאחר תקרית, שבה הפגין את כוונתו להתפלל שם ואולץ לעזוב את המקום, נאמר:

“הכל יודעים עד כמה עדין המצב במקום הזה, ועל-כן יש לנהוג בו בזהירות ובשיקול דעת מירביים. כל תקרית קטנה במקום כזה עלולה להביא להתלקחות גדולה – ועל רקע זה אפשר להבין את רגישותם המיוחדת של השוטרים למנוע כל מעשה, או חשש של מעשה, מסוג זה שהעותר הפגין את רצונו לעשותו, ואין מקום להתערבותנו בשיקול דעת זה התלוי כל כך בנסיבות השוררות במקום בזמן הנדון. בהזדמנות זו, אולי לא למותר להזכיר את בג”צ 222/68, הנ”ל, שדן בענין דומה. כזכור, החליט שם הרוב כי דבר המלך במועצה ביחס למקומות הקדושים משנת 1924 עודנו בתוקף, גם לאחר חקיקתו של חוק השמירה על המקומות הקדושים משנת 1967. הנשיא נמנה גם הוא על שופטי הרוב שצידדו בדעה זו. אבל הוא הבדיל בין זכות הגישה של בני הדתות למקומות המקודשים להם, המובטחת ישירות בחוק זה, לבין זכות הפולחן בהם. לגבי זכות אחרונה זו, הוא קבע, שמימושה אינו מסור בידי בית המשפט, כי אם ענין זה נתון בתחום הטיפולי של הרשות המבצעת (שם, בעמ’ 221). עוד מן הראוי להזכיר, כי כל אחד מן השופטים שישבו בבג”צ הנ”ל ציינו את הזהירות המיוחדת הנדרשת מהרשות המבצעת בטיפולה במקום רגיש כזה כמו הר הבית, ואסתפק בהבאת פסוק אחד מפסקי דינו של השופט ויתקון, שדן ישירות בצד זה של הבעיה:

“המצב הוא מיוחד במינו, וספק בלבי אם יש לו אח ורע בתולדות ארצנו או בעולם כולו. המצב רגיש והרה סכנות על רקע בין עדתי, והמקום מועד לפורענות.”

מובנת איפה רגישותם של השוטרים להופעת העותר, שנראתה בעיניהם כהפגנתית ושיכלה על נקלה, במצב של מתיחות , להביא להפרת הסדר הציבורי ולתוצאות שאין לשערן” (דברי השופט ברנזון, בעמ’ 507).

לא למותר הוא לציין, כי עמדת פרקליטות המדינה בבג”צ 99/76 הנ”ל הייתה (כמובא בעמ’ 506-507), כי:

“זכות הגישה של העותר להר הבית היא זכות יסודית, שגובשה גם בחוק, ואיננה ומעולם לא הייתה שנוייה במחלוקת. מותר להניח שאיש אף לא יטריח עצמו לברר אם בעת שהותו במקום נשגב זה – יבקש העותר לשוח לתומו עם בוראו. אך אם רוצה הוא בתפילה הפגנתית … שאני “.

6. דברים אלה מתיישבים לכאורה עם טענת העותרים. כי אם זכות הגישה להר הבית היא זכות יסודית, שאינה נפגעת אף אם במהלך מימושה משיח המבקר לתומו עם בוראו, על שום מה תימנע תפילת לחש רק משום שברשות המבקר סידור תפילה, או ספר קודש אחר, או כשהוא עטור תפילין או עוטה טלית? דא עקא, כי לדעת המשטרה קיים חשש ממשי, כי מעשה כזה יתפרש כפרובוקציה ויגרום להפרת הסדר, שבעקבותיה אף עלולה להיגרם שפיכות דמים. בהקשר לכך ראויים להיזכר גם דברים שנאמרו בבג”צ 537/81 שטנגר נ’ ממשלת ישראל [5], בעמ’ 679:

“שורש המתיחות, שנוצרת על-ידי כל ניסיון מצד יהודים להיתפלל על הר הבית, הוא העדר פתרון נאות, שיאפשר לבני הדת היהודית לקיים תפילות באתר קדוש זה, לפי הסדר, שלא יביא להפרת הסדר הציבורי. כל עוד לא נמצא פתרון כזה, קיים חשש להתלקחות היצרים, ומחובתה של המשטרה לנקוט אמצעים כדי למנוע את הסכנה הזאת”.

והשאלה היא, האם יש בידינו לקבוע, כי החשש שמעלה המשטרה חשש שווא הוא, וכי שיקוליה נטולי יסוד, עד שעלינו להתערב בהם? דומה כי התשובה לכך מובנת מאליה, נוכח הרגישות יוצאת הדופן של המקום, שאין לה אח ורע בכל מקום אחר בארץ. מכאן, שגם אם מבינים אנו ללבו של מבקר, המבקש בתום לב להתפלל ביחידות כשעמו תשמישי קדושה, אין בידינו לראות את עמדתה של המשטרה, לעת הזאת, כפגומה מבחינת סבירותה.

7. העותרות מוחות, כאמור, גם על כך כי על הר הבית משחקים כדור רגל ונערכים “פיקניקים” על-ידי מוסלמים. תשובת המדינה על כך היא, כי “בנושא זה יש להבהיר כי בנוסף לאזור המסגדים (שם היה מצוי גם – לפי דעת רוב החוקרים – אזור קודש הקודשים ), ישנם במתחם אלמנטים נוספים כגון מכללה, בתי ספר, חורשות ועוד. קורה לעתים, כי תלמידי בית הספר משחקים באזור בתי הספר בכדור רגל; וכי מתפללים מוסלמים סועדים בחורשות שבמקום”, “בנסיבות הענין לא רואה המשטרה בפעילות זו בנסיבות הקיימות כנושא לחקירה משטרתית”.

נוכח תשובה זו, כל שבידינו לומר הוא, כי על המשטרה להקפיד ולהבטיח, כי תופעות כגון אלו לא יחרגו מהמיתחמים שצוינו לעיל, כדי שתישמר קדושת המקום מפני חילולו, וכדי שלא ייפגעו רגשותיהם של בני כל הדתות. ביטוי לכך נתן המחוקק בקובעו בסעיף 2 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, כי המחלל מקום קדוש או הפוגע בו בכל דרך אחרת עובר עבירה פלילית, וכך גם מי שעושה דבר העלול לפגוע ברגשותיהם של בני הדתות כלפי אותו מקום (לעניין סמכותו של בית המשפט לפסוק בעבירה פלילית לאור סימן 2 לדבר המלך, ראה פסק דינו של השופט ברק בבג”צ 267/88 רשת כוללי ‘האידרא’ נ’ בית המשפט לעניינים מקומיים [6]).

8. עוד מבקשות העותרות לטעון כנגד הנוהג, הקיים לטענתן, לפיו נרשמים רק שמות היהודים העולים להר.

בתשובתה בכתב הודיעה הפרקליטות לבית המשפט, כי “נעשה רישום של הנכנסים המגיעים עם נשק, ואלה מפקידים את נשקם”. אולם במהלך הדיון התברר, כי רישום הנכנסים, יהודים וערבים כאחד, נעשה גם כל אימת שקיים חשש להפרת הסדר.

לא למותר להוסיף, כי רישום פרטיהם של חלק מהנכנסים או של אנשים מסוימים, תוך הפלייתם (להוציא רישום של נושאי נשק בלבד), אינה הדרך הראויה, וברור כי כאשר נערך רישום, משיקולים הקשורים לשמירת הסדר במקום, צריך הוא להיעשות ללא כל הבדל בין כלל הנכנסים.

9. אינני מוצא ממש גם בטענתן הנוספת של העותרות בדבר התשלום הנדרש מחבריהן בכניסה למסגדים, על-ידי הוואקף המוסלמי. הכניסה להר הבית אינה כרוכה בתשלום, ואילו הכניסה למבקרים למסגדים ולמוזיאון האיסלאם היא שמותנית ברכישת כרטיסים מאת הוואקף המוסלמי. בכך אין הפליה בין בני הדתות השונות, כטענת העותרות, אלא הבחנה מותרת בין מבקרים לבין מתפללים, כשלראשונים אין כל זכות מוקנית לבקר באותם אתרים ללא תשלום.

10. רשמנו לפנינו את הודעת פרקליטות המדינה, כי ייעשו סידורים נאותים לכך שהמבקרים הממתינים לכניסתם להר הבית לא יעמדו חשופים לפגעי מזג האוויר.

11. אשר לעבודות הבנייה הנעשות במקום לטענת העותרות, נושא זה תלוי ועומד בבית-משפט זה בעתירה אחרת, ולא מן הראוי שנדון בה גם במסגרת עתירה זו, בה לא הובאו פרטים בנדון.

12. בכפוף לנאמר לעיל נדחית העתירה.

 

השופט א’ ברק:

 

אני מסכים.

 

השופט א’ מצא:

 

אני מסכים.

 

ניתן היום, יג ניסן ה’תשנ”ג (04/04/1993).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *