בג”צ 566/11 דורון ממט-מגד ואח’ נ’ משרד הפנים ואח’ (28/01/2014)

בג”צ 566/11 ממט-מגד נ’ משרד הפנים, פ”ד סו(3) (2014) 493

 

בג”צ 566/11

בג”צ 6569/11

 

בג”צ 566/11:

1. דורון ממט-מגד

2. דורון גדעוני-מגד

3. פלוני

נגד

1. משרד הפנים

2. משרד החוץ

 

בג”צ 6569/11:

1. ד”ר אילן טבק אבירם

2. עו”ד אלון טבק אבירם

נגד

שר הפנים

 

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

[28/01/2014, 03/02/2013, 26/07/2012, 26/06/2012, 21/12/2011]

לפני המשנה לנשיא מ’ נאור והשופטים ע’ ארבל, א’ רובינשטיין, ס’ ג’ובראן, א’ חיות, ח’ מלצר, י’ דנציגר

 

העותרים 1-2 בבג”צ 566/11 והעותרים בבג”צ 6569/11 הם זוגות חד-מיניים אשר ערכו הליכי פונדקאות בארצות הברית, וילד או ילדה נולדו מזרעו של אחד מבני הזוג. העותרים ביקשו להירשם כהורי הילד או הילדה במרשם האוכלוסין (להלן: המרשם) על יסוד תעודת לידה ופסק דין הצהרתי מארצות הברית המעידים על כך שהם הוריהם  של הילדים. פקיד המרשם סירב לבקשתם של העותרים 1-2 בבג”צ 566/11 משום שהם לא ערכו בדיקה גנטית שתעיד על קשר ביולוגי-גנטי בין הילד שנולד בפונדקאות למי מהעותרים. העותרים בבג”צ 6569/11 ערכו בדיקה גנטית המעידה על קשר ביולוגי-גנטי בין הילדה שנולדה בפונדקאות לאחד העותרים. פקיד המרשם סירב לרשום את העותר האחר כאביה משום שהעותר האחר לא אימץ את הילדה או הוציא “צו הורות פסיקתי” בקשר אליה בהתאם להסדר שהציעו המשיבים. עוד טען פקיד המרשם כי אין לרשום את הפרט המבוקש משום שמדובר ב”אי נכונות גלויה על פניה”, ומשום שיש לשמור על דיוק המרשם ואמינותו. מכאן העתירות.

בית המשפט העליון (מפי המשנה לנשיא מ’ נאור) פסק:

א

(1) שאלת הרישום במרשם (לפי חוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965, להלן: חוק המרשם) מתעוררת לאחר בירור המעמד (לפי הדינים הנוגעים להסדרת מעמד בישראל, ובכלל זה חוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952 (515ו-ז)).

(2) הדין החל על ילדים שנולדו לאזרחי ישראל בחו”ל – דוגמת הילד בעתירה בבג”צ 566/11 – הוא סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות. העילה שהעותרים מבקשים בגינה אזרחות ישראלית לילדם, היא מכוח לידה לאזרח ישראלי. אי לכך הגישה שלפיה יש להוכיח קשר ביולוגי-גנטי בין האזרח הישראלי (האב הביולוגי) לילד שנולד בחו”ל, היא נכונה בבסיסה. (516 ג, ה- ו)

(3) שאלה היא אם בדיקה גנטית היא הראיה הכשרה היחידה לעניין זה, או שמא ניתן לקבל בנסיבות מסוימות גם ראיות אחרות. (517 ב)

(4) (אליבא דשופט ס’ ג’ובראן): פרשנותו של סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות כמחייב קיומה של הורות ביולוגית-גנטית, עלולה לעורר קשיים לא מבוטלים אף אם מניחים שאין מדובר בהליך בעל השפעה יתרה על קבוצת אוכלוסייה ספציפית. (557 ה)

ב.

(1) בדיקה גנטית הוכרה זה מכבר כאמצעי מדעי יעיל, פשוט ואמין להוכחת הורות ביולוגית. (517 ג)

(2) לאחר שמתקבלות תוצאות הבדיקה הגנטית, מצהיר בית המשפט לענייני משפחה על ההורות הביולוגית שהוכחה לפניו, ופסק דינו הוא “תעודה ציבורית” המונחת לפני פקיד המרשם בבואו לרשום את הילד והורהו ולהקנות לילד אזרחות ישראלית. זוהי מתכונת פשוטה לביצוע, וראוי שתהיה בבחינת “דרך המלך” בעניין דנן. (517 ד- ה)3) בצד האמור אין לחסום את הדרך בפני המעוניינים להוכיח בראיות אחרות) הורות ביולוגית לצורכי קבלת מעמד. אם הפונים לבית המשפט לענייני משפחה יציגו ראיות אובייקטיביות שיניחו את דעתו של בית המשפט – גם בלא בדיקה גנטית – כי קיים קשר ביולוגי בין ההורה לילד, רשאי בית המשפט לקבוע כי לפניו קשר של הורות ביולוגית. (517 ה- ו, ז – 518 א)

(4) על פקיד מרשם שיונח לפניו פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה הקובע הורות ביולוגית, להסתפק בו ולרשום את הילד במרשם האוכלוסין, אף אם זה רישום ראשון המקנה לילד מעמד בישראל. (518 ג)

(5) על העותרים בבג”צ 566/11 לפנות תחילה לבית המשפט לענייני משפחה, בין כדי לקבל צו לעריכת בדיקה גנטית לפי פרק ה’ 1 לחוק מידע גנטי, ה’תשס”א-2000, ובין כדי לנסות להוכיח את הורותו הביולוגית של מי מהם לילדם באמצעים אחרים אם זה רצונם, ובלבד שהאמצעים יניחו את דעתו של בית המשפט. (519 ו- ז)

6) (אליבא דשופט א’ רובינשטיין): לבית המשפט לענייני משפחה שיקול דעת) לעניין דרכים חלופיות, אך השכל הישר הוא יועץ נפלא גם לעניין זה וגם לבית המשפט. הימנעות מבדיקה גנטית תהא החריג, גם אם אין העמידה עליה חזות הכול בעידן הדינמי. (577 ז – 578 א)

ג.

(1) בשלב שמדובר בו בבג”צ 6569/11 הילד הוא כבר אזרח ותושב ישראל, ושאלת רישום ההורה השני מתבססת על הוראות חוק המרשם בלבד ועל הכללים שפותחו בפסיקה לגביו. (524 ו)

(2) ההחלטה לרשום וההחלטה לסרב לרשום הן שני צדדים של אותו מטבע, ובשתיהן אין מקום לתת בידי פקיד המרשם הכרעות היסטוריות, אף לא בנוגע לפרט ההורות. (0530 ד- ה)

3) בנסיבות דנן, סירובו של פקיד הרישום לרשום את פרט ההורות על יסוד תעודת הלידה והצו השיפוטי הזר שהוצגו לו, הוא משום הכרעה בסוגיות שהמשיבים עצמם טוענים שלא לפקיד המרשם להכריע בהן. הטענה שפקיד המרשם נדרש לרשום על פיה היא טענה להורות משפטית מכוח פונדקאות על פי דין זר, והיא מלווה בתעודות ציבוריות תקפות המעידות עליה. (530 ה, 531 א)

ד.

(1) בנסיבות דנן, אין לקבל את הטענה כי אין לרשום את ההורה השני במרשם נוכח העובדה שזהו פרט רישום שאינו נכון מבחינה עובדתית, ואי נכונות זו נגלית על פניה: המשיבים טוענים למעשה לאי נכונות משפטית, ולא עובדתית. ואולם נפסק זה מכבר שסירובו של פקיד המרשם אינו יכול להישען על טענה שעניינה אי נכונות משפטית. (531 ב- ג)

(2) פקיד המרשם המסרב לרשום את ההורה השני על הסף, אף שהונחו לפניו תעודות ציבוריות תקפות, כמוהו כאומר: “איני יודע הורות משפטית מכוח פונדקאות מהי”, ולחלופין: “לא אפשרי כי יירשמו שני הורים מאותו מין במרשם”. ואולם אין מקום לעמדה גורפת שכזו בהפעלת סמכות הרישום. 531 ו – 532 א)

(3) בנסיבות דנן, לפני המשיבים עומדות ראיות בעלות משקל ממשי ולפיהן ההורה הלא ביולוגי הוא אביה של הילדה, הן מבחינה משפטית הן בפועל, והם מבכרים להתעלם מהן כליל. אי לכך אם מבקש פקיד המרשם להקפיד על כך שהמרשם ישקף את המציאות המשפטית והמציאות העובדתית לאשורן, ובשל מכלול הראיות האמור – ספקותיו אינם יכולים להכריע את הכף דווקא לטובת סירוב הרישום. (534 א – ב)

(4) בנסיבות דנן, די בתעודות הציבוריות שהציגו העותרים כדי לחייב את פקיד) הרישום לרשום את בן הזוג השני כהורה. בכך בא מבוקשם של העותרים על סיפוקו בלי שנדרש לדון – ולהכריע – בהליך ההכרה בהורה הלא ביולוגי (אימוץ או צו הורות) על מלוא השלכותיו. (537 א- ב)

(5) (אליבא דשופט ס’ ג’ובראן): עקרון יסוד במשפט המנהלי הוא כי לרשות אין סמכות מלבד סמכות שהוקנתה לה בדין. משחייב המחוקק את פקיד הרישום לערוך רישום על בסיס תעודות ציבוריות מהסוג שבו מדובר בהליך דנן, אין פקיד הרישום רשאי לדרוש דרישות נוספות על האמור בחוק. (546 ג- ד)

ה. (אליבא דשופט ס’ ג’ובראן):

(1) אף שההסדרים הנדונים בפרשה דנן חלים גם על זוגות הטרוסקסואליים המקיימים הליכי פונדקאות בחו”ל, לא ניתן לנתק בין ההסדרים האמורים לקבוצה המרכזית שהם חלים עליה, הם בני זוג בני אותו מין. (546 ד- ה)

(2) אף במקום שבו הסדר כללי מוביל בפועל לתוצאה המשפיעה בעיקר על קבוצת אוכלוסייה מוחלשת, יש לבחון את שאלת ההפליה במישור התוצאתי, קרי: יש לבחון אם ההסדר יוצר בפועל הפליה של קבוצה מוחלשת, ואם כך הדבר – אם ההפליה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. 546 ה – ו)

(3) מדיניותם של המשיבים בכל הנוגע להורות, הדורשת בכל אחד ממסלולי ההורות האפשריים, בישראל ומחוצה לה, מבני הזוג בני אותו מין להוכיח את “אמיתות” הורותם בבית משפט, ובו בזמן יוצרת “חזקת אמיתות” להורות של הורים הטרוסקסואלים, היא מדיניות מפלה. מדיניות מפלה זו, לצד הפגיעה העמוקה בכבוד ובשוויון, פוגעת גם בזכות החוקתית הקיימת לכל אדם לחיי משפחה. (549 ג- ד, ה)

(4) (אליבא דמשנה לנשיא מ’ נאור): בנסיבות דנן, הדרישה לעריכת בדיקה גנטית מופנית בשווה לזוגות חד-מיניים ולזוגות הטרוסקסואליים אשר עורכים הליך פונדקאות בחו”ל, ואין בה כשלעצמה משום הפליה. דרישת המשיבים המופנית להורה השני, לאמץ את הילד או הילדה כתנאי לרישום או לקיים הליך של מתן “צו הורות פסיקתי”, מופנית אף היא הן כלפי זוגות חד-מיניים, הן כלפי זוגות הטרוסקסואליים בלא הפליה. (539 ב- ג)

(5) (אליבא דשופטת א’ חיות): בנסיבות דנן, לא הונחה לפני בית המשפט תשתית עובדתית המלמדת כי הקבוצה המרכזית שהסדרי פונדקאות מחוץ לישראל חלים עליה בפועל, הם בני זוג מאותו מין. גם אם השפעתם של הסדרי פונדקאות חו”ל היא רבה יותר על זוגות בני אותו מין בשל העדר אלטרנטיבה חוקית המאפשרת להם לבצע את הליך הפונדקאות בישראל, וגם אם יש בכך משום הפליה, היא אינה נעוצה בנוהל העומד לדיון בעתירות דנן אלא בהוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996. סוגיה זו לא הועמדה לפתחו של בית המשפט בעתירות אלה. (574 ו, 575 ה- ו)

ו. (אליבא דשופט ס’ ג’ובראן):

(1) בנסיבות דנן, יש לנתח את ההליך אף במישור החוקתי ולראות בו הליך נוסף בשרשרת ארוכה של הליכים הנוגעים להורותם של בני זוג בני אותו מין. 549 ז- 550 א))

2) נקודת המוצא לדיון החוקתי היא כי דרישת הצגת צו אימוץ או צו הורות לשם רישום ההורה הלא ביולוגי, פוגעת בזכות לשוויון שכן היא יוצרת מצב שבו בפועל הנפגעים העיקריים מההסדר הם בני זוג בני אותו מין. (551 ד)

3) בדומה, הדרישה להוכחת הורות ביולוגית אך ורק בדרך של בדיקה גנטית) פוגעת בזכות לשוויון שכן היא חלה ברובה על זוגות בני אותו מין, ואילו בעבור מרבית הזוגות ההטרוסקסואליים אין מתקיימת דרישה זו. (551 ד- ה)

(4) על בסיס זה יש לבחון את עמידתם של שני ההסדרים האמורים במבחני פסקת ההגבלה. (551 ה)

ז. (אליבא דשופט ס’ ג’ובראן):

(1) לפקיד הרישום אין סמכות לסרב לבצע רישום של ההורה הלא ביולוגי מקום שהוצגה תעודה ציבורית שאין בה אי נכונות עובדתית גלויה. משכך, ברי כי הפגיעה הנגרמת לזכות לשוויון אינה עומדת בתנאי הראשון של פסקת ההגבלה שכן אינה מכוח חוק או הסמכה מפורשת בו. (551 ו- ז)

(2) השיקולים השונים שהביאו את המשיבים שלא להכיר בתעודה הזרה לצורך הרישום, הם הבסיס לטענה כי מדובר בתכלית ראויה, ובראשם שניים – החשש מפני סחר בילדים והחשש מפני אי תקינות הליך הפונדקאות. תכליות אלה הן ראויות ועולות בקנה אחד עם אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל. (551 ז- 552 א)

(3) בנסיבות דנן, ההסדר המוצע על ידי המשיבים אינו מקדם תכליות אלה. משמע, אף לו הייתה הסמכה בחוק לפגיעה בשוויון, אין מדובר בהסדר העומד במבחן המידתיות הראשון, הוא מבחן הקשר הרציונלי בין האמצעי למטרה. (552 א- ב)

(4) בנסיבות דנן, הסדר הרישום המוצע על ידי המשיבים אינו עומד במבחן המידתיות השני, הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. כך, לגישת המשיבים עצמם, כבר בבחינת ההורות של האב הביולוגי נבחנות כל אותן שאלות שהם טוענים בגינן שיש לערוך הליך של אימוץ, קרי: שאלת הסחר בילדים ושאלת הפגיעה בפונדקאית. (553 ו- ז)

(5) בנסיבות דנן, אף לו היה ההסדר האמור צולח את שני מבחני המידתיות הראשונים, הרי הוא אינו יכול לצלוח את מבחן המידתיות השלישי. דרישת צו האימוץ פוגעת פגיעה קשה ביותר בטובת הילד ויוצרת מצב שבו לאורך תקופה הנמשכת לא פעם שנים ארוכות, אחד ההורים המטפלים אינו מוכר מבחינה משפטית כהורה של הילד. היא אף יוצרת לא פעם חשש לפיצול סטטוס של הילד במדינות שונות בעולם. (554 א, ו)

ח. (אליבא דשופט ס’ ג’ובראן):

(1) דרך המלך בכל הנוגע להקניית מעמד בישראל מכוח הורות לא ביולוגית היא באמצעות בחינה פרטנית בכל מקרה לגופו של השאלה אם מדובר בהורות כנה ואמיתית, או שמא מדובר בניסיון להקנות מעמד למי שאינו ילדו האמיתי של המבקש לעשות זאת. (559 א)

(2) דרך אחת להוכחת ההורות יכולה להיות בדרך של מתן צו הורות על בסיס בדיקה גנטית. עם זאת, מקום שבית המשפט מצא בנסיבותיו של מקרה פרטני כי ההורות היא הורות כנה ועל פי הדין הנוהג במקום שההורות נקבעה בו, רשאי הוא להורות על רישום ההורות אף ללא הוכחת הזיקה הגנטית. (559 א-ב)

ט.

(1) (אליבא דשופטת ע’ ארבל): רבות מטכניקות ההולדה רלוונטיות – ומסייעות – לזוגות חד-מיניים, אשר חלק לא קטן מדרכי ההולדה סגורות בפניהם הן בשל מגבלות ביולוגיות, הן בשל מגבלות נורמטיביות. שיקול זה צריך להביא בחשבון במארג השיקולים ככל שהדבר ניתן ובהתחשב בשיקולים רלוונטיים אחרים, כדי לקרב, ולו במידה מסוימת, לתוצאה של שוויון בין בני זוג הטרוסקסואלים לבני זוג הומוסקסואלים. (563 ז- 564 א)

(2) (אליבא דשופט י’ דנציגר): אף שהדין (על כל נגזרותיו – חקיקה, חקיקת) משנה, פסיקה, הנחיות מנהליות וכיו”ב – ולרבות תהליך הוצאתו אל הפועל על ידי הרשויות השונות) מתפתח באיטיות מעצם טבעו ולעיתים קרובות נמצא בפיגור של כמה צעדים אחרי ההתפתחויות הטכנולוגיות והחברתיות, מן הראוי למצוא דרכים להסיר קשיים ומכשולים מיותרים ולהביא לכך שהדין לא יימצא ב”התנגשות” מתמדת עם המודלים החדשים של זוגיות והורות. (570 א- ג)

י.

(דעת מיעוט – השופט א’ רובינשטיין):

(1) השיטה הוותיקה הננקטת בבית משפט זה המבחינה בין המרשם לשאלות מהות, מיצתה עצמה. (579 ב-ג)

(2) ברישומו של ההורה הלא ביולוגי כאביה של הקטינה – אם פועלו הוא רישום בלבד על פי תעודות מחו”ל – עלולה להיווצר טעות, ולעיתים אף הטעיה, משלא הובהרו זיקות הילדה עצמה להורה הלא ביולוגי במישור המשפטי. (580 ה-ו)

(3) דווקא כיוון שהכרה במרשם בלבד עלולה להטעות, ומנגד הליך צו הורות פסיקתי מזורז שהמשיבים מוכנים לו הוא דרך המלך – יש להפנות לאותה דרך מלך כאל חובה. זו טובתה האמיתית של הקטינה, גם במבט לעתיד, והיא עיקר העיקרים, ראשית ואחרית. (581 א- ב)

(4) (דעת מיעוט – השופט ח’ מלצר): הרישום במרשם של ההורים ושמותיהם הוא ראיה לכאורה לנכונות פרטי רישום אלה. לגבי פרטים מסוג זה הרישום אינו סטטיסטי בלבד, אלא יש בו ברישום שבמרשם משהו מן המהות. (583 ה)

(5) (אליבא דשופטת ע’ ארבל): גם אם יש במרשם פרטים מסוימים שיש להם היבט מהותי, המרשם בעיקרו הוא סטטיסטי ועל כן אין מניעה מהותית לרישום “כללי” במרשם האוכלוסין. במקרה הקונקרטי של זוגות חד-מיניים אין מקום לספק כי רק אחד ההורים הוא הורה “משפטי”, ולכן אין גם חשש לכך שהמרשם ישקף תמונת מציאות שגויה ומטעה. (566 ה- ו)

6) (אליבא דשופטת ע’ ארבל): טענה כללית ולפיה טובת הילד היא קיומו של מרשם אוכלוסין אמין ומדויק, מתעלמת מהצורך לבחון בחינה פרטנית את טובת הילדים שמדובר בהם, על פי נתוניהם. (565 ז- 566 א)

יא. (דעת מיעוט – השופט ח’ מלצר):

(1) אם תירשם הורות “כללית” במרשם האוכלוסין ללא ציון במרשם כלשהו (אפילו כזה שאינו מרשם האוכלוסין) מיהו “ההורה הביולוגי” ומיהו “ההורה המשפטי” – לא יוכל אף אדם גם בעתיד לקבל מידע חיוני זה (ללא שיתוף פעולה של אותם הורים אשר כדוגמת העותרים מודיעים – בשלב זה לפחות – כי אינם מעוניינים לגלות לילדתם מי הוא מי). (584 ו- 585 א)

(2) התנהלות שכזו סותרת את “עקרון טובת הילד” ואת “תקנת הציבור” כפי שהמחוקק הישראלי רואה אותם בכל הקשור ב”הורות משפטית” (ללא קשר מגדרי) – ולפיכך אין לקבוע כך אף בדרך של פסיקה. (585 א)

(3) (אליבא דשופטת ע’ ארבל): אינטרסים כבדי משקל תומכים בקיומו של מאגר מידע שבו ייאצר ויתועד המידע בדבר זהות ההורה הביולוגי וזהות ההורה המשפטי. ואולם הסדרת נושא זה ראוי לה שתיעשה בחקיקה ולא בפסיקה. 566 ב)

יב. (דעת מיעוט – השופט ח’ מלצר):

(1) כמו שהוראות חוק האזרחות מכירות ב”הורות משפטית” רק בנסיבות של) אימוץ, כך אף הוראות חוק המרשם מסדירות הסדרה בלעדית וממצה רישום של “הורות משפטית” – מכוח אימוץ ומכוח חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד). (585 ז- 586 א)

2) מכאן ניתן ללמוד “הסדר שלילי” לגבי רישום אוטומטי של “הורות משפטית” מהסוג המבוקש על ידי העותרים בבג”צ 6569/11, דהיינו שאין לעשות כן ללא הכרה בפסק הזר או בתעודת הלידה הזרה על ידי בית המשפט לענייני משפחה תוך התאמתם לשיטה המשפטית (על דרך של הכרה בתנאים) או בעקבות השגת “צו הורות שיפוטי” בישראל. (586 א)

יג. (דעת מיעוט – השופט ח’ מלצר):

(1) על פסק זר או תעודה נוכרית המסדירים ענייני סטטוס, מלבד אימוץ, אין אפשרות להתבסס לצורכי רישום כל עוד הם לא קיבלו גושפנקה מוקדמת של בית משפט מוסמך בישראל בדרך של הכרה, שבגדרה ניתן לכלול גם תנאים להכרה, או בדרך של הוצאת “צו הורות פסיקתי” ישראלי בעקבות הצו השיפוטי הזר ועל יסודו (והכול תוך התאמת פסק הדין הזר למשפט הארץ). (587 ז, 588 א- ב)

(2) הגישה לעניין הקליטה של פסק ההורות הזר וההכרה בו יפה אף באשר לתעודת הלידה שניתנה על בסיסו, שכן אין בכוחו של צו ההורות הזר (שהוצא עוד טרם הלידה) להעניק לתעודת הלידה תוקף משפטי לגבי ההורות יותר מזה שיש לפסק ההורות עצמו. (593 ב-ג)

(3) (אליבא דשופטת ע’ ארבל): בעקבות ההכרה בפסק הדין הזר או בתעודת הלידה הזרה לא ישקף מרשם האוכלוסין מידע שונה מכפי שהוא יכיל על פי הצעת הרוב, שאחרת יימצא שחושפים במרשם פרטים רגישים שאין צורך ולא רצוי לחושפם, על אודות זהות ההורה הביולוגי וההורה המשפטי. נוסף לכך, משאין מדובר בשאלה של הענקת מעמד אלא ברישום, מתבקשת ההשוואה בין המקרה דנן לעניינם של ילדי אזרחים ישראלים שנולדו בחו”ל ואשר לצורך הענקת אזרחות ישראלית להם אינם נדרשים ככלל לפנות להליך משפטי. (567 ד- ה)

 

חוקי יסוד שאוזכרו:

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיפים 8, 10.

חקיקה ראשית שאוזכרה:

חוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981, סעיפים 3, 6, 9א, 16, 30(ב).

חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996, סעיפים 1, 6-5, 12, 16-17.

חוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965, סעיפים 1, 1(ב), 2, 2(א)(2), 2(א)(9), 3, 6, 7, 8, 13, 15, 19, 19א, 19ב, 19ב(א), 19ב(ב), 19ב-19ה, 20, 20א, 22, פרקים ב-ג.

חוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952, סעיפים 4, 4(א)(2), 4ב.

חוק מידע גנטי, ה’תשס”א-2000, סעיפים 28א, 28יד, פרק ה1.

חוק בית המשפט לענייני משפחה, ה’תשנ”ה-1995, סעיפים 1(4), 3(א), 3(ב).

פקודת הראיות [נוסח חדש], ה’תשל”א-1971, סעיף 29.

פקודת העדות, סעיף 29

חוק אכיפת פסקי-חוץ, ה’תשי”ח-1958, סעיפים 1, 2, 11, 11(ב).

חוק תרומת ביציות, ה’תש”ע-2010, פרקים ה’, ו’, ה’-ז’.

חוק השבות, ה’תש”י-1950.

 

חקיקת משנה שאוזכרה:

תקנות הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (רישום בפנקס), ה’תשנ”ח-1998.

 

אמנות שאוזכרו:

אמנה בדבר הגנה על ילדים ושיתוף פעולה בדבר אימוץ בין-ארצי, כ”א 41 (1258) 1 (נפתחה לחתימה ב-1993).

אמנה בדבר זכויות הילד, כ”א 31, 221 (נפתחה לחתימה ב-1989).

 

פסקי דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בג”צ 10533/04 וייס נ’ שר הפנים, פ”ד סד(3) (2011) 807.

[2] בג”צ 6483/05 קעדאן נ’ שר הפנים (09/08/2010).

[3] ע”א 548/78 שרון נ’ לוי, פ”ד לה(1) (1980) 736.

[4] בג”צ 6539/03 גולדמן נ’ משרד הפנים, פ”ד נט(3) (2004) 385.

[5] בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר-הפנים, פ”ד יז (1963) 225.

[6] בג”צ 264/87 ‘ש”ס’ נ’ מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ”ד מג(2) (1989) 723.

[7] בג”צ 2888/92 גולדשטיין נ’ שר הפנים, פ”ד נ(5) (1994) 89.

[8] בג”צ 5070/95 נעמ”ת נ’ שר הפנים, פ”ד נו(2) 721 (2002).

[9] בג”צ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ’ שר הפנים, פ”ד מט(4) (1995) 661.

[10] בג”צ 3045/05 בן-ארי נ’ מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ”ד סא(3) (2006) 537.

[11] בג”צ 1779/99 ברנר-קדיש נ’ שר הפנים, פ”ד נד(2) (2000) 368.

[12] דנג”צ 4252/00 שר הפנים נ’ ברנר-קדיש (02/03/2008).

[13] ע”א 2266/93 פלוני נ’ אלמוני, פ”ד מט(1) (1995) 221.

[14] ע”א 10280/01 ירוס-חקק נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נט(5) (2005) 64.

[15] בג”צ 2458/01 משפחה חדשה נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ”ד נז(1) (2002) 419.

[16] בג”צ 1078/10 ארד-פנקס נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (28/06/2010).

[17] בג”צ 4077/12 פלונית נ’ משרד הבריאות, פ”ד סו(1) (2013) 274.

[18] דנג”צ 1403/13 פלונית נ’ משרד הבריאות (09/06/2013).

[19] בג”צ 1779/99 ברנר-קדיש נ’ שר הפנים (21/02/2000).

20] רע”א 8821/09 פרוז’אנסקי נ’ חברת לילה טוב הפקות בע”מ (16/11/2011).

[21] עע”ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ’ עיריית ירושלים, פ”ד סד(2) (2010).

[22] בג”צ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ’ שר הפנים, פ”ד סא(2) (2006) 202.

[23] בג”צ 625/10 פלונית נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים (26/07/2011).

[24] בע”מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני, פ”ד ס(3) (2005) 201.

[25] ע”א 29/74 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד כה(2) (1974) 169.

[26] ע”א 413/80 פלונית נ’ פלוני, פ”ד לה(3) (1981) 57.

[27] בע”מ 4751/12 אלמוני נ’ אלמונית (29/08/2013).

[28] בג”צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד סא(1) (2006) 1.

[29] בג”צ 3615/98 נימושין נ’ משרד הפנים – מינהל האוכלוסין, פ”ד נד(5) (2000) 780.

[30] בג”צ 708/06 גורסקי נ’ משרד הפנים (23/09/2007).

[31] בג”צ 4504/05 סקבורצוב נ’ השר לבטחון פנים (04/11/2009).

[32] ע”א 3441/01 פלוני נ’ פלונית, פ”ד נח(3) (2004) 1.

[33] ע”א 970/93 היועץ המשפטי לממשלה נ’ אגם, פ”ד מט(1) (1995) 561.

[34] ע”א 472/64 ענבי נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד יט(1) (1965) 645.

[35] ע”א 1297/11 לוין נ’ זוהר (29/12/2013).

[36] בג”צ 5771/12 משה נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996 (01/09/2013).

 

פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:

[37] עמ”ש (מחוזי תל-אביב) 43811-11-12 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית (09/05/2013).

[38] ע”א (מחוזי נצרת) 3245/03 ע’ מ’ נ’ האפוטרופוס הכללי, פ”מ התשס”ג(2) (2004) 721.

 

פסקי דין של בתי המשפט לענייני משפחה שאוזכרו:

[39] תמ”ש (משפחה תל-אביב) 60320/07 ת’ צ’ נ’ היועמ”ש לממשלה (04/03/2012).

[40] תמ”ש (משפחה תל-אביב) 38/12 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (09/11/2012).

[41] תמ”ש (משפחה תל-אביב) 21170-07-12 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (03/02/2013).

[42] תמ”ש (משפחה תל-אביב) 35043-06-12 אלמוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (14/03/2013).

[43] אמ”ץ (משפחה תל-אביב) 34/07 אבן-קמה נ’ היועץ המשפטי לממשלה (10/03/2009).

 

פסקי דין קנדיים שאוזכרו:

[44] Azziz v. Canada (Minister of Citizenship & Immigration), 2010 FC 663.

[45] Trociuk v. British Columbia (Att’y Gen.), 2003 SCC 34, [2003] 1 S.C.R. 835.

 

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[46] יואב דותן הנחיות מינהליות (1996).

[47] סיליה וסרשטיין פסברג פסקים זרים במשפט הישראלי – הדין והגיונו (1996).

[48] חגי כרמון פסקי חוץ בישראל – הכרה ואכיפה (2011).

[49] יעקב קדמי על הראיות חלק שני (2009).

[50] מיכאל קורינאלדי דיני אישים, משפחה וירושה בין דת למדינהמגמות חדשות (2004).

 

מאמרים ישראליים שאוזכרו:

[51] יואב דותן “פרסום הנחיות מינהליות” משפט וממשל 3 (1996) 475.

[52] רות זפרן “של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות” הפרקליט 46 (2002) 311.

[53] יחזקאל מרגלית “לקראת קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל” משפטים 42 (2012) 835.

[54] מיכל טמיר “‘השפה העברית לא המציאה לי תואר’ – על כבודן של משפחות אלטרנטיביות בישראל” קרית המשפט 8 (2009) 251.

[55] רות זפרן “המשפחה בעידן הגנטי – הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן” דין ודברים 2 (2005) 223.

[56] יחזקאל מרגלית “על קביעת הורות משפטית בהסכמה כמענה לאתגרי קביעת ההורות המשפטית בעת החדשה” דין ודברים 6 (2012) 553.

[57] מאיר שמגר “סוגיות בנושאי הפריה ולידה” הפרקליט 39 (1989) 21.

[58] מנשה שאווה “רישום והכרה של צו אימוץ זר במסגרת משפחה לסבית: הצורך בעיון מחדש בהלכת פונק-שלזינגר ובתיחום גבולותיה” קרית המשפט 1 (2001) 103.

[59] מנשה שאווה “הכרה ישירה של פסק-זר בישראל והכללים החלים עליה” קרית המשפט 2 (2002) 35.

[60] עמוס שפירא “הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ” עיוני משפט 4 (1975) 509.

[61] עמוס שפירא “הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ – חלק שני” עיוני משפט 5 (1976) 38.

[62] שאול מנהיים “הכרה ישירה בפסקי-חוץ מכוח החוק” עיוני משפט 7 (1980) 703.

 

ספרים זרים שאוזכרו:

[63] Petra Nordqvist, Carol Smart Relative Strangers (2014).

[64] Talia Einhorn Private International Law in Israel (2d ed., 2012).

[65] Dicey, Morris, Collins On the Conflict of Laws (Lord Collins of Mapesbury general ed., 15th ed., 2012).

 

מאמרים זרים שאוזכרו:

[66] Rhona Schuz “Surrogacy in Israel: An Analysis of the Law in Practice” Surrogate Motherhood: International Perspectives (Rachel Cook & Shelley Day Sclater with
Felicity Kaganas eds., 2003) 35.

[67] Perri Koll “The Use of the Intent Doctrine to Expand the Rights of Intended Homosexual Male Parents in Surrogacy Custody Disputes” Cardozo Journal of Law and Gender 18 (2011) 199.

[68] Julie Wallbank “The Role of Rights and Utility in Instituting a Child’s Right to Know Her Genetic History” Social and Legal Studies 13 (2004) 245.

[69] Margaret Somerville “Gay Rights, Children’s Rights” National Post (14/07/2005).

[70] Susan B. Boyd “Gendering Legal Parenthood: Bio-Genetic Ties, Intentionality and Responsibility” Windsor Yearbook of Access to Justice 25 (2007) 63.

[71] Petra Nordqvist “Out of Sight, Out of Mind: Family Resemblances in Lesbian Donor Conception” Sociology 44 (2010) 1128.

[72] A. (Teun) V.M. Struycken “Surrogacy, a New Way to Become a
Mother? A New PIL Issue” Convergence and Divergence in Private International Law: Liber Amicorum Kurt Siehr (Katharina Boele-Woelki, Talia Einhorn, Daniel Girsberger & Symeon Symeonides eds., 2010) 357.

[73] Daniel Gruenbaum “Foreign Surrogate Motherhood: mater semper certa erat” American Journal of Comparative Law 60 (2012) 475.

 

שונות:

[74] משרד הבריאות המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (2012).

[75] “הנחיות מינהליות” הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.0002 (ה’תשס”ב).

[76] “עקרה” רחל מנגד (1930).

 

מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

[א] ישעיהו מה 18

[ב] בראשית ל 1

[ג] שמואל א, א 11

[ד] תלמוד בבלי ברכות לא ב.

[ה] תלמוד בבלי שבת לא א.

 

התנגדות לצו על תנאי מיום 26/07/2012. העתירה בבג”צ 566/11 נדחתה. העתירה בבג”צ 6569/11 התקבלה ברוב דעות נגד דעתם חולקת של השופטים א’ רובינשטיין וח’ מלצר. הצו על תנאי נעשה מוחלט.

 

יהודית מייזלס, מיכל לוי – בשם העותרים בבג”צ 566/11;

חנוך ארליך – בשם העותרים בבג”צ 6569/11;

חיה זנדברג, ערין ספדי, רן רוזנברג – בשם המשיבים.

 

פסק דין

המשנה לנשיא מ’ נאור:

1. העותרים בעתירות שלפנינו הם זוגות חד-מיניים אשר ערכו הליכי פונדקאות בארצות הברית שהביאו להולדת ילד או ילדה מזרעו של אחד מבני הזוג. בשתי העתירות ביקשו העותרים להירשם כהורי הילד או הילדה במרשם האוכלוסין על יסוד תעודת לידה ופסק דין הצהרתי מארצות הברית המעידים על כך שהם הוריהם של הילדים. פקיד המרשם סירב לבקשותיהם להירשם. סירובו בכל הנוגע לעתירה הראשונה (בג”צ 566/11) התבסס על כך שהעותרים לא ערכו בדיקה גנטית שתעיד על קשר ביולוגי-גנטי בין הילד שנולד בפונדקאות למי מהעותרים. בעתירה השנייה (בג”צ 6569/11) ערכו בני הזוג בדיקה גנטית המעידה על קשר ביולוגי-גנטי בין הילדה שנולדה בפונדקאות לאחד העותרים, אולם פקיד המרשם סירב לרשום את העותר האחר בעתירה זו כאביה. סירובו נבע מכך שהעותר האחר לא ביצע הליך לאימוץ הילדה, ולפיכך לשיטת פקיד המרשם אין לרשום אותו במרשם כהורה לילדה. מכאן העתירות שלפנינו. הרקע העובדתי

2. העותרים בבג”צ 566/11 הם בני זוג מאותו מין אשר נישאו זה לזה בטקס נישואין אזרחי בקנדה בשנת 2007 ואשר מקיימים משק בית משותף. בשנת 2008 נולדה בתם הראשונה בעקבות הליך פונדקאות שביצעו בארצות הברית, והם מגדלים אותה במשותף כמשפחה. ביום 15/12/2010 נולד בנם השני של בני הזוג, אף הוא כתוצאה מהליך פונדקאות שביצעו בני הזוג בארצות הברית. לצורך הליך הפונדקאות התקשרו העותרים בהסכם עם אזרחית ארצות הברית שתישא את ההיריון, והסתייעו בתרומת ביצית של אישה נוספת. עוד לפני הלידה פנו העותרים עם האם הפונדקאית ובעלה לאגף ליתומים של בית המשפט לטיעונים כלליים של פנסילבניה בבקשה כי יצהיר שהעותרים הם הוריו של הילד שעתיד להיוולד. לפנייתם לבית המשפט בפנסילבניה צירפו העותרים תצהיר של הרופא אשר ביצע את ההפריה החוץ גופית והשתיל את העוברים ברחמה של הפונדקאית, תצהיר של הפונדקאית ובעלה ותצהירים של העותרים. על יסוד תצהירים אלה נתן בית המשפט ביום 27/10/2010 צו שלפיו שני העותרים הם הוריו של הילד שעתיד להיוולד בתום ההיריון, וכך יירשם במסמכים שיונפקו לאחר הלידה. לאחר שנולד בנם של העותרים, ביום 15/12/2010 כאמור, הונפקה לו על יסוד צו זה תעודת לידה אמריקנית, ובה נרשמו שני העותרים כהוריו.

העותרים פנו לנציגות ישראל בארצות הברית כדי להנפיק לבנם דרכון ישראלי ולהירשם במרשם האוכלוסין כהוריו. סגנית הקונסול הפנתה אותם למשרד הפנים, אשר השיב לעותרים במכתב מיום 13/01/2011 כי אין די בתעודת הלידה כדי לתת לבנם אזרחות ישראלית ולרשום אותו במרשם האוכלוסין. על פי המכתב ונספחיו, נדרשו העותרים בין היתר להוכיח באמצעות בדיקה גנטית כי קיים קשר גנטי בין הילד למי מהעותרים, כתנאי לרישום במרשם האוכלוסין ולקבלת אזרחות ישראלית. מכאן העתירה בבג”צ 566/11, שהעותרים מבקשים בה לרשום את בנם במרשם האוכלוסין ללא צורך בבדיקה גנטית.

3. העותרים בבג”צ 6569/11 אף הם בני זוג מאותו מין אשר מקיימים משק בית משותף למעלה מ- 12 שנה ונישאו זה לזה בטקס נישואין אזרחי בקנדה בשנת 2009. לאחר כמה ניסיונות להביא ילד לעולם באמצעות הליכי פונדקאות שלא צלחו, התקשרו העותרים בשנת 2010 בהסכם פונדקאות עם אזרחית ארצות הברית אשר הביא לבסוף להולדת בתם. לצורך ההליך נתנו שני העותרים דגימות זרע אשר בהן הופרו ביציות של תורמת ביצית שאינה הפונדקאית. הביציות המופרות הושתלו ברחמה של הפונדקאית, ובשלב זה עוד לא היה ברור, מטבע הדברים, איזו מן הביציות המופרות תתפתח ותביא להיריון. בדומה לעותרים בבג”צ 566/11, אף העותרים דנן פנו טרם הלידה לאגף ליתומים של בית המשפט לטיעונים כלליים בפנסילבניה, ולפנייתם לבית המשפט צירפו תצהירים של הרופאים שביצעו את ההפריה ואת השתלת העוברים ברחמה של הפונדקאית, תצהירים של הפונדקאית ובן זוגה ותצהירים של העותרים עצמם. ביום 29/04/2011, עוד לפני לידת בתם של העותרים, נתן בית המשפט בפנסילבניה צו המורה כי שני העותרים הם הוריה החוקיים של הילדה שתיוולד בתום ההיריון, וכי כך יירשם בתעודת הלידה. בתם של העותרים נולדה ביום 6/06/2011 והונפקה לה תעודת לידה אמריקנית ששני העותרים נרשמו בה כהוריה.

לאחר ששבו העותרים ארצה עם בתם, פנו למשרד הפנים בבקשה לרשום את בתם במרשם האוכלוסין. העותרים הופנו לבית המשפט לענייני משפחה כדי שיורה על עריכת בדיקה גנטית שתוכיח את הקשר הגנטי למי מהם, וכך עשו. בעקבות הבדיקה שנערכה התברר כי אחד העותרים הוא אביה הביולוגי של הילדה (להלן: ההורה הביולוגי), וביום 14/08/2011 ניתן צו של בית המשפט לענייני משפחה המצהיר על כך. העותרים פנו בשנית למשרד הפנים על יסוד הצו שהוצא בבית המשפט בארצות הברית, תעודת הלידה, הצו האמור של בית המשפט לענייני משפחה והעובדה כי השניים רשומים כנשואים במרשם האוכלוסין, וביקשו להירשם כהוריה של הילדה. משרד הפנים מסר להם כי ניתן לרשום רק את ההורה הביולוגי במרשם, וסירב לרשום את העותר האחר (להלן: ההורה הלא ביולוגי) כאביה של הילדה בלי שזה יאמץ אותה. נגד סירוב זה מופנית העתירה בבג”צ 6569/11, והעותרים מבקשים בה להירשם במרשם האוכלוסין כהוריה של הילדה על יסוד המסמכים האמורים ללא צורך בהליך אימוץ בכל הנוגע להורה הלא ביולוגי.

התפתחויות לאחר הגשת העתירות

4. ביום 21/12/2011 קיימנו דיון בבג”צ 566/11 (השופטים מ’ נאור, א’ רובינשטיין וא’ חיות), והתברר במהלכו כי לעותרים בעתירה זו מסמכים רפואיים ומשפטיים נוספים שלא הועברו למשרד הפנים ואף לא צורפו לעתירה. על כן הורינו כי המסמכים יועברו למשרד הפנים, אשר ייתן החלטה חדשה בעניינם של העותרים, ולאחר מכן יוגשו הודעות מעדכנות. מן ההודעות המעדכנות שהוגשו ביום 28/02/2012 וביום 19/03/2012 עלה כי משרד הפנים עומד בסירובו לתת לבנם של העותרים אזרחות ישראלית ולרשום את העותרים כהוריו במרשם האוכלוסין, נוכח העובדה שגם במסמכים הנוספים לא הוצגה לו בדיקה גנטית המעידה על קשר ביולוגי של הילד למי מהעותרים. להודעה המעדכנת מטעם העותרים צורפו, בין היתר, המסמכים הנוספים שהעבירו העותרים למשיבים, והם פנייתם של העותרים לבית המשפט בפנסילבניה והנספחים שצורפו לה (בכללם כאמור תצהיר של הרופא המטפל); צו ההורות שניתן בבית המשפט בפנסילבניה; הסכם הפונדקאות בין העותרים לפונדקאית ובעלה. בשל האמור בהודעות המעדכנות קיימנו דיון נוסף בעתירה בבג”צ 566/11 ביום 26/06/2012 נכון לעת ההיא היה קבוע דיון בעתירה הנוספת (בג”צ 6569/11) ליום 24/10/2012.

5. בשל השאלות המשותפות (בחלקן) העולות בשתי העתירות, כפי שיפורט להלן, החלטנו בעקבות הדיון מיום 26/06/2012 לאחד את הדיון בשתי העתירות ולקיימו לפני הרכב מורחב. בהחלטתנו זו (מיום 28/06/2012) ביקשנו מן המדינה להבהיר אם יהיה ניתן לקיים את הדיון בעתירות כאילו הוצא צו על תנאי. המדינה התנתה זאת בתנאים שונים, אשר לא ראינו מקום להיעתר להם, וביום 26/07/2012 ניתן צו על תנאי בשתי העתירות (המשנָה לנשיא מ’ נאור והשופטים א’ רובינשטיין וא’ חיות). ביום 3/02/2013 קיימנו דיון בהרכב מורחב בשתי העתירות. במהלך הדיון התברר כי יש מקום לקבל עדכון מהמדינה בעניין המלצותיו של צוות בין-משרדי העוסק בסוגיות הנוגעות לעתירה, כפי שיפורט בהמשך, ואת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בשאלה אם במקרים של פונדקאות חו”ל שהמדינה דורשת בהם כיום הליך של אימוץ כתנאי לרישום ההורות, יהיה ניתן להסתפק במתן צו הורות על ידי בית המשפט לענייני משפחה במתכונת הנהוגה כיום לגבי פונדקאות בישראל. כן ביקשנו את התייחסותו של היועץ המשפטי לממשלה לשאלה אם ניתן לקצר את ההליכים הדרושים למתן צו כאמור (בין צו אימוץ ובין צו הורות) במקרים של פונדקאות חו”ל או להקל אותם (ראו החלטה מיום 05/02/2013). ייאמר כבר עתה בתמצית כי בעמדת היועץ שהוגשה ביום 09/05/2013, הובהר כי חל שינוי בעמדת המשיבים. לפי העמדה הנוכחית, המשיבים מוכנים להסתפק בצו הורות שיינתן בבית המשפט לענייני משפחה (“צו הורות פסיקתי”) חלף צו אימוץ לפי חוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981 (להלן: חוק האימוץ), בתנאים מסוימים שפורטו על ידיהם (בהודעה משלימה מיום 13/06/2013). עוד הובהר כי אין מניעה להתחיל בהליכים הנוגעים למתן צו כאמור מייד לאחר לידת הילד, וכי עד למתן צו זה תיתן המדינה ככלל את הסכמתה למינוי ההורה הלא ביולוגי כאפוטרופוס לילד. להשלכותיה של עמדה זו על דיוננו אתייחס בהמשך הדברים.

מסגרת הדיון

6. הליכי פונדקאות בחו”ל אינם מוסדרים בחקיקה או באמנה בינלאומית כלשהי, בשונה מהליכי פונדקאות בישראל, המוסדרים בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות הישראלי). קיומם של הליכי פונדקאות חוצי גבולות הוא תופעה חדשה מבחינה יחסית בישראל ובעולם כולו אשר היקפה הולך ומתרחב. מנתונים שהציגו המשיבים עולה כי מקרים שבהם ההורים המיועדים לגדל את הילד הם אזרחים ותושבים ישראלים, ואילו הסכם הפונדקאות ממומש מחוץ לישראל והפונדקאית הנושאת את ההיריון היא אזרחית זרה (להלן: הליכי פונדקאות חו”ל), מוכרים להם החל משנת 2005. בשנים האחרונות, כך נמסר לנו, נערכים עשרות הליכי פונדקאות חו”ל בשנה, ומספרם נמצא בעלייה מתמדת. הפונים לפונדקאות חו”ל, כך עולה מן החומר שלפנינו, הם זוגות חד-מיניים ומשפחות חד-הוריות, שאינם רשאים לערוך הליך פונדקאות בישראל לפי חוק הפונדקאות הישראלי; זוגות אשר יכולים לקיים את הליך הפונדקאות בישראל, אולם בוחרים מטעמים שונים, כגון עלות נמוכה יותר, לקיימו בחו”ל.

7. בשל העלייה בהיקף הליכי פונדקאות חו”ל והניסיון שנצבר בישראל מאז נחקק חוק הפונדקאות הישראלי לפני למעלה מ- 16 שנה, נכללו סוגיות אלה בנושאים שהועמדו לבחינתה של ועדה ציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל בראשות פרופ’ שלמה מור יוסף (להלן: ועדת מור יוסף). ועדה זו מונתה על ידי מנכ”ל משרד הבריאות בחודש יוני 2010, ובין חבריה נכללו מומחים בתחומי הרפואה, הרווחה, האתיקה, הפסיכולוגיה והמשפט. בין הנושאים שבחנה הוועדה נמנים שאלת השפעת המעמד האישי של המטופלים על הנגישות לטיפולי פוריות, מגבלות גיל בטיפולי פוריות, תרומות חומר גנטי (ביציות, זרע וכדומה), שימוש בחומר גנטי לאחר המוות, קביעת הורות וכאמור – גם פונדקאות לסוגיה. בסיום עבודתה הגישה הוועדה דוח מקיף (משרד הבריאות המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל [74], להלן: דוח ועדת מור יוסף), ובו פרק הדן 69 לדוח – בנושא הפונדקאות בכלל, ובנושא פונדקאות חו”ל בפרט (בעמ’ 68 ועדת מור יוסף [74]). המלצות הוועדה הונחו לפני מנכ”ל משרד הבריאות בחודש מאי 2012, ולאחר מכן מונה צוות בין-משרדי לצורך יישום המלצות הוועדה ולבחינת שינויי חקיקה המתחייבים מן ההמלצות. המלצות הצוות הבין-משרדי, שהוגשו למנכ”ל משרד הבריאות בחודש פברואר 2013, יוזכרו אף הן בהמשך הדברים.

8. נושא הפונדקאות בחו”ל הוא אפוא נושא “חדש” מבחינה יחסית במונחים ישראליים ובינלאומיים אשר הסדרתו בדין רחוקה מלהיות משביעת רצון, ואפשר שהיא עומדת לפני שינוי. בצד זאת, אין חולק בענייננו כי החוק הישראלי אינו מונע מן העותרים או מאחרים לבצע בחו”ל הליכי פונדקאות מהסוג שביצעו העותרים במקרה זה. אי לכך המחלוקת בענייננו נסבה במידה רבה על אודות הקשיים הביורוקרטיים שלטענת העותרים אינם מוצדקים בהליך במתכונתו הנוכחית. העותרים מצידם מעוניינים בקיום הליכי פונדקאות בחו”ל ובהתאמת הרישום במשרד הפנים למצבם המשפחתי במהירות ובפשטות ככל הניתן. המדינה מצידה זהירה בכך. היא מצביעה על שורה ארוכה של אינטרסים המחייבים נקיטת גישה חשדנית בנוגע לפונדקאות חו”ל. בין אינטרסים אלה מונה המדינה חששות הנוגעים להליך הפונדקאות גופו, כגון חשש מניצול של 6 לחוק הפונדקאות הישראלי) וחשש מסחר – הפונדקאיות (השוו לסעיפים 5 בילדים. עוד מצביעה המדינה על חששות כגון מתן מעמד בישראל לאלה שאינם זכאים לכך, וחשש מרישום במרשם האוכלוסין שאינו נכון או מדויק. אשר על כן ובהעדר הסדרה מקיפה בדין פועלת המדינה לפי נוהל פנימי שגיבשה (“נוהל חו”ל”), שלשיטתה מסיר חששות אלה במידה מספקת. לפי נוהל זה, שאינו כתוב ואינו מפורסם ברבים, זוגות שערכו הליך פונדקאות בחו”ל ושמבקשים להקנות לילדם מעמד בישראל, נדרשים לערוך בדיקה גנטית שתוכיח קשר ביולוגי-גנטי בין הילד למי מהוריו. עריכת הבדיקה הגנטית סוללת את הדרך למתן האזרחות הישראלית לילד ולרישומו של הורהו הביולוגי במרשם האוכלוסין. אשר לבן הזוג השני, המדינה אינה מכירה בקשר הורי כלשהו בינו לילד עד לעריכת הליך אימוץ לפי חוק האימוץ. רק בתום הליך אימוץ מלא מאפשרת המדינה לבן הזוג השני להירשם כהורהו של הילד במרשם האוכלוסין. שתי דרישות אלה, כפי שיפורט, נתקפות בעתירות שלפנינו. יצוין כי הנוהל שגיבשו המשיבים בעניין הכרה בפונדקאות חו”ל כולל דרישות נוספות, ובראשן דרישה כי ההורים המיועדים לגדל את הילד יוכיחו בנציגות ישראל שהדין במדינה שהסכם הפונדקאות ממומש בה אינו אוסר על פונדקאות; דרישה להצגה של הסכם הפונדקאות בנציגות ישראל; דרישה כי הפונדקאית תתייצב בנציגות ישראל ותביע את הסכמתה למסירת הילד להורים המיועדים. דרישות נוספות אלה אינן עומדות לבחינתנו בעתירות הנוכחיות.

9. הצגת הדברים עד כה מאפשרת לעמוד על הדומה והשונה בין העתירות שלפנינו. העתירה הראשונה (בג”צ 566/11), המבקשת לוותר על עריכת הבדיקה הגנטית, היא עתירה הכורכת בתוכה סוגיה של מתן מעמד בישראל לילד, היינו הכרה באזרחותו הישראלית של הילד מכוח הקשר שלו למי מבני הזוג. סוגיית המעמד אינה מתעוררת בעתירה השנייה (בג”צ 6569/11) שכן בעתירה זו הסכימו בני הזוג לעריכת בדיקה גנטית, ואזרחותה הישראלית של הילדה הוכרה. בליבה של העתירה השנייה עומדת כאמור סוגיית רישומו של ההורה השני במרשם האוכלוסין, היינו התאמה בין המציאות המשפחתית שהילד או הילדה גדלים בה, מציאות הכוללת על פי העתירות שתי דמויות הוריות, לרישום במשרד הפנים. סוגיה אחרונה זו משותפת היא לשתי העתירות, שכן הן בעתירה הראשונה, הן בעתירה השנייה גדלים הילדים במסגרת משפחתית הכוללת שני הורים.

10. משהצגתי את הרקע הנדרש ואת יריעת המחלוקת אוכל לפנות לדיון ולהכרעה בעתירות שלפנינו. טענות הצדדים בענייננו עוסקות בהיבטים רבים ומורכבים של הסוגיה: הזכות להורות והזכות למשפחה; שיקולי טובת הילד; הפלייתם של זוגות חד-מיניים לעומת זוגות הטרוסקסואליים; תופעת פונדקאות חו”ל בכללותה והסדרתה במדינות העולם; חששות מניצול נשים ומסחר בילדים; הדמיון והשוני בין פונדקאות לאימוץ; הדינים הנוגעים למתן מעמד בישראל ולרישום במרשם האוכלוסין; כללי המשפט הבינלאומי הפרטי; תקפותם של מסמכים זרים בדין הישראלי; הסבירות והמידתיות של התנהלות המשיבים, ועוד ועוד. מצידי אתמקד תחילה באותם עניינים הדרושים להבנתי להכרעה. בהמשך אצביע על הגמשה (מסוימת) שחלה בעמדת המדינה לגבי האפשרות לבקש צו הורות פסיקתי במקום צו אימוץ.

שלב ראשון (בג”צ 566/11): עריכת בדיקה גנטית וקבלת מעמד בישראל

11. בלב העתירה בבג”צ 566/11 עומד, כפי שהוסבר, סירובו של פקיד המרשם לרשום את העותרים כהוריו של בנם במרשם האוכלוסין על יסוד תעודת לידה ופסק דין מארצות הברית המעידים על הורותם, ודרישתו כי תיערך בדיקה גנטית המעידה על הקשר הגנטי בין הילד למי מהעותרים כתנאי למתן מעמד לילד בישראל. העותרים אינם מעוניינים לערוך בדיקה גנטית. הם טוענים כי ביצעו את הליך הפונדקאות במרפאת פוריות מוכרת ומתקדמת בארצות הברית, ולפיכך אין יסוד לחשש שהילד אינו קשור למי מהם בקשר ביולוגי, כפי שהוצהר במסמכים שעמדו בבסיס פסק הדין הזר. את רצונם להימנע מעריכת בדיקה גנטית נימקו העותרים בכמה נימוקים שחלקם נוגעים לבדיקה הגנטית עצמה, וחלקם – לדינים הנוגעים לרישום במרשם ולשיקולים נוספים שיפורטו. לעניין הבדיקה הגנטית עצמה העותרים טוענים כי מדובר בבדיקה שעלותה אלפי ש”ח, ואשר מעצם טיבה חושפת לפני הילד ולפני סביבתו מיהו הורהו הביולוגי, בניגוד לרצונם. העותרים מדגישים כי הם יצאו לדרך הארוכה שהביאה לבסוף ללידתו של בנם בצוותא, וכי הם מגדלים אותו במשותף. העותרים מצביעים על שיקולים שונים המחייבים את המשיב לרשום אותם על בסיס תעודת הלידה המוצגת לו: לטענתם מדובר ב”תעודה ציבורית” כדרישת הוראותיו של חוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965 (להלן: חוק המרשם), המחייבת את פקיד המרשם לרשום אותם כהורי הילד. הם טוענים כי רישום כאמור מגן על זכויות יסוד, כגון הזכות להורות והזכות למשפחה; כי הוא עולה בקנה אחד עם טובת הילד; כי יש ברישום משום כיבוד של דיני המדינה הזרה שהם רשומים בה כהוריו של הילד; כי רישום במרשם ישרת את הרצון להימנע מפיצול הסטטוס של הילד בין מדינות שונות; כי רישום כאמור מבטא את החובה לכבד צורות חדשות ושונות של הורות.

12. המשיבים מבססים את סירובם לרשום את הילד במרשם האוכלוסין על תפיסה שלפיה מתן מעמד לילד שנולד לאזרח ישראלי מחוץ לישראל, מחייב הוכחה שהילד הוא אכן ילדו של האזרח הישראלי. לטענתם, סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952 (להלן: חוק האזרחות), שעניינו מתן אזרחות ישראלית לילדו של אזרח ישראלי שנולד בחו”ל, מכוון להורות ביולוגית, היינו לקשר גנטי בין הורה לילדו. כיוון שכך, בדיקה גנטית היא אמצעי הוכחתי פשוט ובעל דרגת אמינות גבוהה להוכחתו של קשר זה. המשיבים מדגישים כי הם דורשים בדיקה גנטית מכל הפונים להליך פונדקאות חו”ל, זוגות חד-מיניים וזוגות הטרוסקסואליים כאחד, ללא הפליה. טעם הדרישה לבדיקת רקמות אינו קשור בנטייתם המינית של ההורים, אלא בחששותיהם של המשיבים מפני מתן מעמד בישראל למי שאינו זכאי לכך, מפני סחר בילדים ומפני עקיפה של דיני האימוץ הבין-ארצי לפי חוק האימוץ ולפי אמנת האג בדבר הגנה על ילדים ושיתוף פעולה בדבר אימוץ בין-ארצי (1993), שישראל היא צד לה. להדגמת חששותיהם מצביעים המשיבים על מקרים אחדים מן השנים האחרונות שבהם בדיקה גנטית שנערכה גילתה כי ילד שנולד בפונדקאות חו”ל אינו קשור קשר גנטי למי מן האזרחים הישראלים שכן הוא נוצר מהיריון טבעי של האם הפונדקאית או מהשתלת עוברים שאינם קשורים לאזרחים הישראלים.

 

בג”צ 566/11 – דיון והכרעה

13. עמדתם של המשיבים, שלפיה עלינו להשקיף על עתירה זו כעל חלק מן הסוגיה הרחבה של מתן מעמד בישראל, מקובלת עליי. הילדים בעתירות מושאות דיוננו נולדו בארצות הברית, ובהתאם לדין החל שם, הם אזרחי ארצות הברית. רישומם הראשון במרשם האוכלוסין הישראלי הוא עניין בעל משקל ניכר שכן יש בו הכרה בכך שילדים אלה הם גם אזרחי ישראל מכוח הקשר שלהם לאזרחים ישראלים. “דיני המעמד, ובפרט האזרחות, הם מדיני התשתית של המדינה. הם קובעים את ‘מפתחות’ הכניסה והישיבה בארץ ואת מכלול הזכויות הכרוכות בכך, ומקרינים במישרין על חיי הפרט ועל המרקם החברתי כולו” (בג”צ 10533/04 ויס נ’ שר הפנים [1], בעמ’ 840, להלן: פרשת ויס). משעוסקים אנו במתן מעמד בעתירה זו, חוק האזרחות הוא נקודת המוצא לדיוננו. שאלות הרישום במרשם האוכלוסין, גם אם בפועל מוסדרות הן בכריכה אחת עם מתן האזרחות, הן “מאוחרות יותר” מבחינה עיונית. זאת משום שלפי סעיף 2 לחוק המרשם, חוק זה חל על “[]תושב”, המוגדר בסעיף 1 לחוק: “מי שנמצא בישראל כאזרח ישראלי או על פי אשרת עולה או תעודת עולה, או על פי רשיון לישיבת קבע”. שאלת הרישום במרשם (לפי חוק המרשם) מתעוררת אפוא לאחר בירור המעמד (לפי הדינים הנוגעים להסדרת מעמד בישראל, ובכלל זה חוק האזרחות).

וכך קובע חוק האזרחות:

“4. אזרחות מכוח לידה

(א) אלה יהיו, מיום לידתם, אזרחים ישראליים מכוח לידה:

(1) מי שנולד בישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים;

(2) מי שנולד מחוץ לישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים …”.

הדין החל על ילדים שנולדו לאזרחי ישראל בחו”ל – דוגמת הילד בעתירה שלפנינו – הוא אפוא סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות. המשיבים הבהירו בעמדתם כי כדי לממש את סעיף 4(א)(2) האמור, הם נוהגים בילדים שנולדו בפונדקאות חו”ל לאזרחים ישראלים כבכל ילד שנולד לאזרח ישראלי בחו”ל. בעניין זה ככלל המשיבים מבחינים בין אישה אזרחית ישראלית שילדה בחו”ל, אשר בעניינה “הלידה מדברת בעד עצמה” ומעידה על הקשר בינה לילד שנולד, לגבר שהוא אזרח ישראלי ונולד לו ילד בחו”ל, אשר רף הראיות הנדרש בעניינו לצורך הוכחת הקשר הביולוגי ליילוד, גבוה יותר ומתבסס על בדיקה גנטית. המשיבים טוענים כאמור כי מדובר במדיניות סבירה ובלתי מפלה אשר מספקת פתרון פשוט לסוגיה מורכבת.

14. העילה שהעותרים בעתירה זו מבקשים בגינה אזרחות ישראלית לילדם, היא “מכוח לידה” לאזרח ישראלי. אי לכך אני סבורה כי הגישה שלפיה יש להוכיח קשר ביולוגי- גנטי בין האזרח הישראלי (האב הביולוגי) לילד שנולד בחו”ל, היא נכונה בבסיסה. כפי שהובהר בדיון בעל פה, העותרים אינם מקבלים גישה זו מעיקרה. אין בידי להסכים לגישתם. זאת כאמור נוכח העובדה שענייננו בעתירה זו הוא רישום ראשון במרשם האוכלוסין ומתן מעמד בישראל “מכוח לידה”. העותרים ביקשו לשכנענו להכיר בהקשר זה גם בהורות משפטית (כלומר לא ביולוגית). ואולם הוראות חוק האזרחות מכירות בהורות משפטית רק בנסיבות של אימוץ ומסדירות במפורט באילו נסיבות הורות מכוח אימוץ תזכה את הילד באזרחות ישראלית (ראו סעיף 4ב לחוק האזרחות). הורות משפטית מכוח פונדקאות מוכרת אומנם בדין הישראלי בהקשרים אחרים – ולכך עוד נשוב בפירוט בהמשך – אולם נוכח העובדה שהליכי פונדקאות חו”ל כאמור אינם מוסדרים בדין, הורות מסוג זה כשלעצמה (כלומר ללא קשר ביולוגי לילד) אינה מוכרת בהקשרים של מתן מעמד ואינה מזכה את הילד באזרחות ישראלית.

15. משקבעתי כי אזרחות מכוח לידה לפי סעיף 4(א)(2) עניינה הורות ביולוגית, השאלה אם הוכח קשר ביולוגי-גנטי בין האב הישראלי לילד המבקש לקבל מעמד, הופכת למעשה לשאלה ראייתית. לשון אחר, השאלה הטעונה הכרעה היא אם בדיקה גנטית היא הראיה הכשרה היחידה לעניין זה, או שמא ניתן לקבל בנסיבות מסוימות גם ראיות אחרות.

בדיקה גנטית הוכרה זה מכבר כאמצעי מדעי יעיל, פשוט ואמין להוכחת הורות ביולוגית (פרשת ויס [1], בפסקה 23 לפסק דינה של השופטת (בדימ’) פרוקצ’יה; בג”צ 6483/05 קעדאן נ’ שר הפנים [2], להלן: פרשת קעדאן, בפסקה 15; ע”א 548/78 שרון נ’ לוי [3], בעמ’ 748). על פי הדין הישראלי, אין לבצע בדיקה גנטית לצורך הוכחת הורות ללא צו של בית המשפט לענייני משפחה (ראו פרק ה’ 1 לחוק מידע גנטי, ה’תשס”א-2000, ובמיוחד סעיף 28א, להלן: חוק מידע גנטי; ראו גם סעיף 28יד לעניין סמכותו של בית דין דתי בעניין). לאחר שמתקבלות תוצאות הבדיקה הגנטית, מצהיר בית המשפט לענייני משפחה על ההורות הביולוגית שהוכחה לפניו, ופסק דינו הוא “תעודה ציבורית” המונחת לפני פקיד המרשם בבואו לרשום את הילד והורהו ולהקנות לילד אזרחות ישראלית. זוהי מתכונת פשוטה לביצוע, ודומני כי ראוי שתהיה בבחינת “דרך המלך” בענייננו.

16. בצד האמור איני סבורה כי יש מקום לחסום את הדרך בפני המעוניינים להוכיח בראיות אחרות הורות ביולוגית לצורכי קבלת מעמד. לא אכחד: אין לשלול לחלוטין דרכים אחרות, אך יכול שיימצא בסופו של דבר שדרכים אחרות הן ארוכות יותר ואף יקרות יותר. המבקשים לעשות כן בדרך שונה מבדיקה גנטית רשאים לפנות לבית המשפט לענייני משפחה, שהוא המוסמך בעניינים 4) לחוק בית המשפט) אלה ודן בהם כמעשה של יום ביומו (ראו סעיפים 3(א) ו- 1 לעניני משפחה, ה’תשנ”ה-1995, להלן: חוק בית המשפט לענייני משפחה). אם הפונים לבית המשפט לענייני משפחה יציגו ראיות אובייקטיביות שיניחו את

דעתו של בית המשפט – גם בלא בדיקה גנטית – כי קיים קשר ביולוגי בין ההורה לילד, רשאי בית המשפט לקבוע כי לפניו קשר של הורות ביולוגית. כך למשל ייתכן כי דיון ענייני בתצהיר הרופא המטפל שצורף לעתירה (כאחד הנספחים של התביעה שהוגשה בארצות הברית לצורך קבלת הצו השיפוטי), תוך בירור של איכות המרפאה המטפלת ושל המונחים הרפואיים הנזכרים בתצהיר, לרבות חקירה נגדית של המומחה אם המדינה הייתה מבקשת זאת, היה מניח את דעתו של בית המשפט לענייני משפחה כי קיים קשר ביולוגי בין אחד העותרים לילד. מטבע הדברים איני מביעה בעניין זה עמדה. בית המשפט לענייני משפחה ישקול את הראיות שיוצגו לו ויחליט כחוכמתו. מכל מקום ואם יקבלו חבריי את עמדתי כי יש להוכיח קשר ביולוגי של הילד לאחד ההורים, הסירוב לערוך בדיקה גנטית, אם יעמוד בעינו – יש בו כדי לעורר פליאה. בין כך ובין כך, על פקיד מרשם שיונח לפניו פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה הקובע הורות ביולוגית, להסתפק בו ולרשום את הילד במרשם האוכלוסין, אף אם זה רישום ראשון המקנה לילד מעמד בישראל. בדומה הסכימה באת כוח המדינה בדיון בעל פה כי אם יוצג לפקיד המרשם פסק דין זר המעיד על פי תוכנו על הורות ביולוגית, יסכימו המשיבים לרשום רישום ראשון במרשם על בסיסו. יצוין כי הצו השיפוטי מבית המשפט בפנסילבניה בעניינם של העותרים ותעודת הלידה של הילד אינם מעידים על הורות ביולוגית כשלעצמם משום שאין הם מבחינים בין בני הזוג לעניין ההורות על בסיס זה ואינם מבהירים מי מהעותרים הוא האב הביולוגי.

17. העותרים ביקשו לשכנענו כי רישומו הראשון של בנם במרשם האוכלוסין וקבלת האזרחות הישראלית יכולים להתבצע ללא קשר לשאלת ההורות הביולוגית. אין בידי לקבל את עמדתם. זאת בשל הדין החל על קבלת מעמד בישראל, הוא חוק האזרחות. כאמור, לאחר ששמענו את טענות הצדדים בעניין, אני סבורה כי דרישת המשיבים לעריכת בדיקה גנטית היא ככלל דרישה סבירה בשל מאפייניה של בדיקה זו. כפי שנמסר לנו, לאור ההתקדמות המדעית בדיקה גנטית היא בדיקה פשוטה למדי הנערכת באמצעות דגימת רוק או דם, והמספקת תוצאות מהירות ובעלות אמינות גבוהה. אומנם עלותה של בדיקה זו היא ניכרת – כ- 1,000 ש”ח (לטענת המשיבים) עד כמה אלפי ש”ח (לטענת העותרים). כך או כך, בהתחשב בדרישת הדין שעליה עמדתי, לזיקה ביולוגית בין הילד להורהו לצורך מתן מעמד בישראל, נראה כי האמצעי שבחרו המשיבים כדי לבדוק את קיומה של זיקה שכזו, הוא ככלל אמצעי מתאים. בהקשר דומה נפסק זה מכבר כי “בקשת המעמד, על כל הנלווה לה, כרוכה לעתים בהשקעת ממון וזמן, אך גם באלה אין לראות דרישה מכבידה שיש בהכרח לשלול אותה” (פרשת ויס [1], בעמ’ 872).

18. יובהר שוב: להשקפתי על המשיבים לאפשר גם דרכי הוכחה אחרות אם תכליתן היא הוכחת זיקה ביולוגית. במישור המעשי ספק בעיניי כאמור אם דרכי הוכחה שכאלה אכן יקצרו את ההליכים או יוזילו אותם, כפי שמבקשים העותרים לעשות. ואולם נוכח העובדה שדרכי הוכחה עשויות, ולו לכאורה, לצמצם את הפגיעה בעותרים (ולו לטענתם במובן הכלכלי), אין לחסום אפשרויות הוכחה אלה חסימה גורפת, ויש להותיר למעוניינים בהן לממשן 56- (השוו לדברי השופטת (בדימ’) א’ פרוקצ’יה בפרשת ויס [1], בפסקאות 54 לפסק דינה). צמצום הפגיעה הכלכלית הלא הכרחית בעותרים יכול להיעשות גם באמצעות בחינה של מתכונת הבדיקה הגנטית שדורשים המשיבים. כפי שהובהר, על פי הנוהל הקיים המשיבים דורשים כי הבדיקה הגנטית תיערך לאחר הלידה בבית חולים בישראל, עניין שעלול להיות יקר ומסובך יותר. הדעת נותנת כי גם מרפאות מסוימות בחו”ל, למצער בארצות הברית שבה ערכו העותרים את הליכי הפונדקאות, מסוגלות לערוך בדיקה פשוטה זו באיכות שתניח את דעת המשיבים. בשל עלותה הגבוהה ממילא של הבדיקה וכל הכרוך בה, מן הראוי כי המשיבים יבחנו אם החסימה הגורפת של האפשרות לערוך בדיקה גנטית בחו”ל אינה הטלת מעמסה מוגזמת על המעוניינים בכך ואינה הופכת את ההליך הפשוט של בדיקה גנטית להליך שעריכתו בפועל מסובכת ויקרה.

19. לסיכום: המסגרת הדיונית של עתירה זו (בג”צ 566/11) אינה מאפשרת לקבלה, ולדעתי עלינו לבטל את הצו על תנאי שהוצא בה. על העותרים לפנות תחילה לבית המשפט לענייני משפחה, בין כדי לקבל צו לעריכת בדיקה גנטית לפי פרק ה’ 1 לחוק מידע גנטי, ובין כדי לנסות להוכיח את הורותו הביולוגית של מי מהם לילדם באמצעים אחרים אם זה רצונם, ובלבד שהאמצעים יניחו את דעתו של בית המשפט.

לא נעלם מעיניי כי משמעותה של קביעה זו היא כי ההליכים המשפטיים בעניינם של העותרים לא יבואו אל קיצם בהליך הנוכחי, הגם שבפועל תקופה ממושכת הם מגדלים את ילדם בישראל ללא אזרחות ישראלית ובלי להיות רשומים כהוריו. עם זאת וכפי שהצענו לעותרים לא אחת במהלך הדיונים, במישור המעשי עריכת הבדיקה הגנטית יכולה לסלול, ובפשטות, את הדרך למתן אזרחות ישראלית לבנם. העותרים בחרו מטעמיהם לנהל את העתירה במישור העקרוני. זכותם היא לעשות כן. ואולם ככל שהדברים אמורים בדרישה לוויתור על הוכחת זיקה ביולוגית בין מי מהם לבנם (באמצעות בדיקה גנטית או באמצעים אחרים בבית המשפט לענייני משפחה), לא ניתן לדעתי להיעתר לבקשתם.

20. בשולי הדיון בעתירה זו ראיתי מקום להתייחס לרצונם של העותרים כי לא ייוודע ברבים מיהו אביו הביולוגי של הילד, הגם שהם עצמם, כפי שעולה מן המסמכים שלפנינו, יודעים מיהו. העתירה השנייה שבה נעסוק מייד (בג”צ 6569/11), מלמדת כי ייתכן אף מצב שבו ההורים עצמם כלל אינם יודעים לאחר הלידה מי משניהם הוא ההורה הביולוגי של הילד שנולד, והבדיקה הגנטית – הנערכת לצורך קבלת האזרחות בלבד – חושפת לפניהם את זהות ההורה הביולוגי בסמוך ללידה, ואילו הם עצמם אדישים לשאלה זו או מעוניינים שלא לדעת את התשובה לה.

21. הרצון לא לדעת מי משני ההורים הוא ההורה הביולוגי, או לא לחשוף זאת לפני הסביבה, הוא רצון מובן. ואולם אין בו כדי לייתר הוכחה של זיקה ביולוגית לפחות לאחד העותרים שהוא אזרח ישראלי, לצורך קבלת האזרחות הישראלית. במצב שההורים המבקשים אזרחות לילדם אינם יודעים מי משניהם הוא ההורה הביולוגי, ואינם מעוניינים לדעת זאת, ניתן להעלות על הדעת מתכונת של “בדיקה עיוורת” שתוכיח לבית המשפט לענייני משפחה שלפחות אחד ההורים (אזרחי ישראל) הוא בעל זיקה ביולוגית לילד, אך לא תחשוף לפניהם מי משניהם הוא האב הביולוגי. גם בדיקה עיוורת כזו עשויה לעורר קשיים במישור אחר – כגון במקרה שהילד ייזקק לצורך רפואי זה או אחר למידע על המטען הגנטי שלו. ואולם אין לנו צורך להיזקק למתכונת בדיקה שכזו בענייננו. מן החומר שהונח לפנינו עולה כי בשתי העתירות זהותו של האב הביולוגי ידועה לעותרים: בבג”צ 566/11 העותרים עצמם יודעים מיהו העותר שנתן את דגימת הזרע, ובבג”צ 6569/11 העותרים ערכו בדיקה גנטית. על כן כאמור על העותרים בעתירה הראשונה (בג”צ 566/11) להשלים את הוכחת הזיקה הביולוגית בבית המשפט לענייני משפחה (באמצעות בדיקה גנטית או באמצעים אחרים), שנדרשת לצורך מתן האזרחות לבנם. מכאן אפנה לנושאים של הכרה בהורותם של שני ההורים (הן ההורה הביולוגי, הן ההורה הלא ביולוגי) ורישומם של שני ההורים במרשם האוכלוסין.

 

שלב שני (בג”צ 6569/11): רישום ההורה השני במרשם האוכלוסין

22. העותרים בעתירה השנייה (בג”צ 6569/11) ערכו כאמור בדיקה גנטית, אשר העלתה כי אחד העותרים בעתירה זו הוא אביה הביולוגי של הילדה שנולדה להם בעקבות הליך פונדקאות חו”ל. עתירתם מופנית נגד סירובו של פקיד המרשם לרשום את העותר האחר (ההורה הלא ביולוגי) כאב נוסף לילדה במרשם האוכלוסין בלי שיעבור תחילה הליך אימוץ מלא לפי הוראות חוק האימוץ. טענות העותרים בעתירה זו מתמקדות במציאות המשפחתית שבתם גדלה בה, מציאות שבה שני אבות מגדלים אותה כהוריה, ובדרישה כי מציאות זו תקבל ביטוי במרשם האוכלוסין. העותרים מדגישים כי יצאו לדרך המשותפת שהביאה ללידת בתם יחד, וכי לאורך הליכי הפונדקאות בחו”ל הם היו אדישים לשאלה מי יהיה ההורה הביולוגי של בתם (שכן עוברים מזרעם של שני בני הזוג הושתלו ברחמה של הפונדקאית). מן הבחינה המשפטית העותרים מבקשים להסתמך על הצו שניתן בבית המשפט בפנסילבניה ועל תעודת הלידה מארצות הברית ששניהם רשומים בה כהוריה של הילדה. לטענתם מסמכים אלה הם בגדר “תעודה ציבורית” כהגדרתה בסעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], ה’תשל”א-1971 (להלן: פקודת הראיות), ומשכך לפי הוראות חוק המרשם די בהם כדי לחייב את פקיד המרשם לרשום את ההורה הלא ביולוגי כאביה של הילדה. עוד מדגישים העותרים כי עתירתם נוגעת לרישום במרשם האוכלוסין בלבד, ואין היא תביעת אבהות, תביעה להכרה בפסק חוץ, תביעה להכרה בהורות ביולוגית או תביעה להורות מכוח אימוץ.

23. המשיבים טוענים כי הדרך היחידה להכיר בהורות משפטית מן הסוג שמבקשים העותרים ליצור היא באמצעות דרכי יצירת ההורות המשפטית הקבועות בדין. לגישתם, פקיד המרשם אינו מוסמך להכריע בשאלות של הורות משפטית, ולפיכך בלא צו אימוץ או צו הורות ישראלי המוצגים לו, אין הוא יכול לרשום את ההורה הלא ביולוגי כאביה של הילדה. המשיבים מדגישים את חשיבות דיוק מרשם האוכלוסין ואמינותו, במיוחד בפרטים כגון הורות, שהם ראיה לכאורה לאמיתות תוכנם. נוסף לכך מפנים המשיבים לפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה אשר קבע את אבהותו של ההורה הביולוגי, וטוענים כי פסק דין זה שולל למעשה את ההכרה באבהותו של ההורה הלא ביולוגי. המשיבים מדגישים כי מדיניותם מתיישבת עם הוראות הדין, וכי אף אם הדרישה לעריכת הליך אימוץ פוגעת בעותרים, הרי פגיעה זו היא מידתית וסבירה.

24. בדיון שהתקיים בהרכב מורחב ביום 3/02/2013 חזרו המשיבים על עמדתם, ולפיה ככלל הדרך לרישומו של ההורה הלא ביולוגי במרשם מחייבת כינון הורות משפטית באמצעות צו אימוץ או צו הורות לפי חוק הפונדקאות הישראלי. המשיבים הבהירו כי היות שחוק הפונדקאות הישראלי אינו חל על העותרים – הן משום שהם זוג חד-מיני, הן משום שביצעו את הליך הפונדקאות בחו”ל – אפיק האימוץ הוא האפיק היחיד הקבוע בדין המאפשר להורה הלא ביולוגי לכונן את החובות והזכויות ההוריות כלפי בתו. כפי שצוין בפתח הדברים, בעמדה זו חל שינוי מסוים אשר פורט בעמדת היועץ שהוגשה לאחר הדיון ביום 9/05/2013. בעמדתו העדכנית של היועץ המשפטי לממשלה המונחת לפנינו, הבהירו המשיבים כי עד שיוסדר נושא פונדקאות חו”ל בחקיקה, הם מוכנים להסתפק ב”צו הורות פסיקתי” שיינתן בבית המשפט לענייני משפחה, במקום צו אימוץ לפי חוק האימוץ. המשיבים הביעו אומנם הסתייגות מן השימוש בביטוי “צו הורות”, שיש לייחד לגישתם להליכי פונדקאות המתנהלים בישראל בפיקוח המדינה, אולם הסכימו כי ניתן להשתמש בכינוי זה עד להסדרת הנושא בחקיקה.

המשיבים הבהירו בעמדתם העדכנית כי ההבדל המעשי בין “צו אימוץ” ל”צו הורות פסיקתי” אינו ניכר, וכי שני ההליכים מחייבים לשיטתם קבלת תסקיר של עובד סוציאלי בטרם יינתן הצו, הליך שלגישתם אף עלול להיות ממושך יותר בנסיבות של פונדקאות חו”ל. בהתאם להמלצתנו, בחנו המשיבים אם יהיה ניתן לקצר את ההליך למתן צו כאמור או להקל עליו בבית המשפט לענייני משפחה. המשיבים הבהירו כי מעתה והלאה יוכלו הליכים למתן צו (בין צו אימוץ ובין “צו הורות פסיקתי”) להתחיל מייד לאחר לידת הילד, ללא תקופת המתנה כלשהי. עוד ציינו המשיבים כי עד למתן צו זה יוכל ההורה הלא ביולוגי להתמנות לאפוטרופוס לילד, והמדינה תיתן ככלל את הסכמתה לכך בהתקיים התנאים הקבועים בדין.

בהודעה מעדכנת נוספת מטעמם (מיום 13/06/2013) פירטו המשיבים את התנאים שבהתקיימם יסכימו – עד להשלמת הליכי החקיקה – למתן “צו הורות פסיקתי” כאמור. המשיבים ציינו כי ידרשו (1) שהמרפאה הליך הפונדקאות בחו”ל בוצע בה, תוכר על ידי ועדה בין-משרדית אשר עבודתה תחל בהקדם ושדרישותיה יפורסמו בהודעה לציבור; (2) כי הסכם הפונדקאות עומד בתנאים שונים המגינים על הפונדקאית, על הילד ועל ההורים המיועדים; (3) כי יינתן אישור של המרפאה שהביצית אינה של הפונדקאית; (4) כי הפונדקאית תחתום על הסכמה מדעת למסירת התינוק להורים המיועדים. עוד הבהירו המשיבים כי ידרשו (5) תסקיר שייערך על ידי עובד סוציאלי, וציינו כי עריכתו של תסקיר שכזה עשויה לארוך זמן ממושך ביחס לתסקיר המבוצע בהליכים לפי חוק הפונדקאות הישראלי. המשיבים הדגישו בהודעתם כי אין להם התנגדות לכך שההליכים הנוגעים ל”צו ההורות הפסיקתי” יחלו עוד לפני לידת הילד.

25. בתגובתם להודעות המעדכנות טוענים העותרים בבג”צ 6569/11 כי העמדה החדשה, גם אם יש בה התפתחות מסוימת, אינה נוגעת לסוגיית הרישום שעליה נסבה עתירתם. לגישתם, כאמור, בנסיבות ענייננו חלה חובה על פקיד הרישום לרשום את ההורה השני במרשם ללא קיום הליך אימוץ או מתן צו הורות. העותרים מציינים כי יש דמיון רב בין צו ההורות הפסיקתי (אשר המשיבים הודיעו כי הם נכונים “להסתפק” בו) למתכונת הקיימת של צו אימוץ. ממילא, לשיטתם, אין בכך כדי לשנות מן הטענות שטענו בעתירה בנוגע לחובת פקיד הרישום לרשום את ההורה השני במרשם. על כן שבים העותרים ומבקשים להפוך את הצו על תנאי למוחלט.

העותרים בעתירה הראשונה (בג”צ 566/11) הגיבו אף הם להודעותיה המעדכנות של המדינה בעניין “צו ההורות הפסיקתי”, אשר עשויות כמבואר להשפיע על עניינם לאחר שילדם יקבל מעמד בישראל. העותרים בירכו על הנכונות ליתן צו מסוג זה חלף צו אימוץ, אולם הביעו חשש שהתנאים שציינו המשיבים יערימו קשיים על המבקשים לקבל צו כאמור. העותרים ציינו כי כל עוד קיימת דרישה לעריכת תסקיר לאחר הלידה, הרי דרישה זו עלולה לארוך זמן רב, וניתן לקצר את ההליכים אף יותר באמצעות עריכת תסקיר טרם הלידה. עוד ציינו העותרים כי אין מקום להתנות את הרישום בכך שהוא יתבקש בד בבד על ידי שני העותרים (דרישה שנזכרה בהודעת המשיבים הראשונה), וכי יש לאפשר לעשות זאת במועדים שונים.

 

בג”צ 6569/11 – דיון והכרעה

26. עתירה שנייה זו, כפי שהטעמתי לעיל, אינה כורכת בתוכה סוגיות הקשורות למתן מעמד בישראל, והיא נוגעת רק לסוגיית רישום ההורה השני במרשם. לפיכך הטענות בעתירה זו נוגעות למעשה לשתי העתירות שלפנינו שכן גם אם יקבלו העותרים בעתירה הראשונה (בג”צ 566/11) את מבוקשם, וילדם יקבל מעמד בישראל ואביו הביולוגי יירשם כאביו של הילד במרשם האוכלוסין, עדיין תיוותר שאלת רישומו של ההורה הלא ביולוגי במרשם האוכלוסין.

27. העתירה בבג”צ 6569/11 עוסקת בסוגיית הרישום בלבד, והצו על תנאי שניתן בה מורה למשיבים ליתן טעם “מדוע לא ירשמו את שני העותרים כאחד כהוריה של הקטינה”. בפתח הדברים יש להבהיר אפוא כי היות שמדובר בשאלה הנוגעת לנושא רישום ההורה השני במרשם בלבד, החששות שהמשיבים הצביעו עליהם בנוגע להליך פונדקאות חו”ל, כגון חשש מסחר בילדים או מניצול נשים פונדקאיות, והחששות ממתן מעמד למי שאינו זכאי לכך – כלל אינם מתעוררים בעתירה זו. על פי הנוהל שמפעילים המשיבים, כאמור, עניינים אלה מקבלים ביטוי בדרישות שונות, כגון הדרישה להוכחת הדין הזר, הדרישה להסכמת הפונדקאית והדרישה האמורה לבדיקה גנטית, אשר קודמות כולן לשלב ששאלת רישום ההורה השני במרשם מתעוררת בו. השיקולים הנוגעים למניעת סחר בילדים, למניעת פגיעה בנשים פונדקאיות ולמניעת מתן מעמד בישראל למי שאינו זכאי לו – אינם שיקולים רלוונטיים בעתירה שנייה זו. בשלב שבו עסקינן כעת הילד הוא כבר אזרח ותושב ישראל, ושאלת רישום ההורה השני מתבססת על הוראות חוק המרשם בלבד ועל הכללים שפותחו בפסיקתנו לגביו.

28. ההבחנה בין הכללים החלים בנסיבות של מתן מעמד ורכישת אזרחות, שדנו בהם לעיל, לכללים החלים על רישום שני במרשם, אינה חדשה, ועמד עליה בית משפט זה בפרשת ויס [1]. בפרשת ויס [1] עמדו לביקורתו של בית המשפט שני נהלים של משרד הפנים, האחד נוגע למתן מעמד לילד שנולד בישראל לאזרח ישראלי ואזרחית זרה (“נוהל המעמד”), והשני נוגע באופן כללי לרישום פרט האבהות במרשם על יסוד הצהרת האב (“נוהל הרישום”). בדומה לענייננו, אף לנגד עיני בית המשפט שם עמד ההבדל בין הנוהל הראשון, הכורך עימו שאלה של מתן מעמד, לנוהל השני, שעניינו “רישומי” גרידא. וכך הטעימה שם חברתי השופטת ע’ ארבל בדברים שכמו נאמרו לענייננו שלנו:

“לטעמי, יש לערוך הבחנה בין שני הנהלים העומדים לביקורתנו השיפוטית. נוהל הרישום … כשמו כן הוא, עניינו הוא ברישום בלבד … לעומת זאת, נוהל המעמד … עוסק, למעשה, בהקניית מעמד לקטין שנולד …

… הבחנה זו היא מהותית ביותר ורלוונטית לדיון שלפנינו … ראשית, ככל שמדובר בשיקול הראשון העוסק בנפקויות הנגזרות מהקניית מעמד לקטין בישראל, הרי ששיקול חשוב זה אינו חל בכל הנוגע לנוהל הרישום … והוא רלוונטי לנוהל המעמד … בלבד. החשש העיקרי, מבחינת האינטרס הציבורי, בהצהרת אבהות כוזבת נוגע להקניית מעמד למי שאינו זכאי לכך …

מובן כי קיומו של שיקול זה בכל הנוגע לנוהל המעמד … ומנגד – היעדרו של שיקול זה לגבי נוהל הרישום … יש בהם כדי להשפיע על האיזון שנערך בנוגע לשני הנהלים ולהצדיק את ההבחנה ביניהם.

… שנית, הבחנה זו יש בה כדי להשפיע אף על שני השיקולים האחרים בקבוצת השיקולים הראשונה, שעניינם ביצירת מרשם אוכלוסין אמין ומדויק ובטובתו של הקטין לדעת מיהו אביו הביולוגי, כמו גם האינטרס הציבורי הנגזר מכך. ככל שמדובר בנוהל הרישום … הרי שהחשש למתן הצהרת אבהות כוזבת הוא קטן, שכן הרווח המשני העשוי לצמוח מכך מוטל בספק … לפיכך, גם החששות הנוגעים לאמינות המרשם ולטובתו של הקטין פוחתים במידה ניכרת. לעומת זאת, בנוהל המעמד … הרווח המשני המושג – קבלת מעמד בישראל בעבור הקטין – הוא ברור וגדול, ומכאן שהחששות להצהרות אבהות שאינן אמת מתעצמים ומשפיעים ביותר על השיקולים האמורים.

… שלישית, יש להזכיר את הפסיקה רבת השנים של בית משפט זה שהוטמעה במשפטנו והמבחינה בין רישום לבין סטטוס …

… התייחסות המשפט למרשם כאל מאגר סטטיסטי ורישומי בלבד, שכוחו מוגבל, מפחיתה את החשש ואת ההשפעות של הצהרות אבהות כוזבות. לעומת זאת, עת מדובר בקביעת מעמדו של אדם, דבר אשר יש בו כדי להשפיע על זכויותיו, הרי שתידרש בחינה – מעמיקה יותר ודרישה ראייתית ממשית יותר” (שם [1], בעמ’ 865-868, ההדגשות במקור – מ’ נ’).

לדעתי עלינו לצעוד בנתיב ההלכה שנסללה בפרשת ויס [1].

29. לאור האמור נקודת המוצא לדיון בעתירה זו היא חוק מרשם האוכלוסין ולא חוק האזרחות, וכוחם של הדברים שייאמרו להלן יפה רק לאחר שהילד הוכר כאזרח ישראלי ונרשם רישום ראשון במרשם. לפי סעיף 2(א)(2) לחוק המרשם, “שמות ההורים” של תושב וכל שינוי בהם יירשמו במרשם. סעיף 2(א)(9) לחוק המרשם מוסיף וקובע כי “שמות הילדים, תאריכי לידתם ומינם” יירשמו אף הם במרשם. על פרטי רישום אלה חל סעיף 3 לחוק המרשם, ולפיו “הרישום במרשם, כל העתק או תמצית ממנו וכן כל תעודה שניתנה לפי חוק זה יהיו ראיה לכאורה לנכונות פרטי הרישום”.

פרק ב’ לחוק המרשם קובע חובות להודיע לפקיד המרשם את פרטי הרישום ולעדכנו על שינויים בהם. כדי לוודא כי הרישום הוא מדויק, מקנה החוק לפקיד המרשם בפרק ג’ לחוק סמכויות שונות. בכלל זה מסמיך החוק את הפקיד להורות למי שמסר לו הודעה על פרטי רישום “למסור לו כל ידיעה או מסמך שברשותו הנוגעים לפרטי הרישום שאליו מתיחסת ההודעה”, ולדרוש ממוסר ההודעה “לתת הצהרה בכתב או בעל-פה על אמיתות ידיעה או מסמך שמסר” (סעיף 19 לחוק המרשם). אם מדובר ברישום ראשון של פרט רישום במרשם, מסמיך החוק את פקיד המרשם לסרב לרשום את פרט הרישום המבוקש, בתנאים הבאים:

“נתבקש פקיד הרישום לרשום פרט רישום על פי הודעה בלבד, ואחרי שהפעיל סמכויותיו לפי סעיף 19 היה לו יסוד סביר להניח שההודעה אינה נכונה, יסרב לרשום על פיה; אולם לגבי המצב האישי לא יסרב כאמור אלא אם עמדה ההודעה בסתירה לרישום אחר שבמרשם או לתעודה ציבורית המעידה על הפרט הנדון” (סעיף 19ב(ב) לחוק המרשם).

רישום ראשון במרשם של פרט רישום, שינוי רישום או תיקון רישום ייעשה על יסוד “תעודה ציבורית” המעידה על הרישום המבוקש (ראו סעיפים 19ב-19ה לחוק). להגדרתה של “תעודה ציבורית” מפנה החוק לסעיף 29 לפקודת העדות, אשר הוחלפה בינתיים בפקודת הראיות, בנוסח זה:

“29. הגדרות

‘תעודה ציבורית’ – תעודה של אחד הגופים המנויים להלן שהיא מעשה חקיקה, שיפוט או ביצוע, או רשומה של מעשה כאמור, או שהיא חלק מן הרשומות הרשמיות של אחד הגופים המנויים להלן, ובכלל זה תעודה המוחזקת כרשומה, בין שנעשתה בדרך רשמית ובין בדרך אחרת; ואלה הגופים:

(1) מדינת ישראל או הרשות הריבונית של שטח ארץ שמחוץ לישראל;

(2) משרדי הממשלה, רשות מקומית, בית משפט, בית דין, גוף אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית, נוטריון או כל גוף רשמי אחר של ישראל או של שטח ארץ שמחוץ לישראל (להלן – מוסדות);

(3) עובד המדינה, עובד רשות ריבונית של שטח ארץ שמחוץ לישראל או עובד מוסד (להלן – פקיד).”

30. הגדרה זו ל”תעודה ציבורית” היא רחבה למדי, והמסמכים שהציגו העותרים – הן תעודת לידה רשמית שהונפקה בבית חולים בארצות הברית, הן צו מבית משפט בפנסילבניה – באים בגדריה. מסקנה זו נראית לי אך מתבקשת מלשון ההגדרה שהובאה לעיל. המשיבים לא העלו טענה כי התעודות דנן הן מזויפות או חסרות תוקף במקום נתינתן. את עיקר יהבם משליכים המשיבים על סמכותו האמורה של פקיד המרשם לדרוש מסמכים נוספים לאחר שנמסרה לו הודעה על פרט רישום, ועל סמכותו של פקיד המרשם לסרב לבצע רישום אם יש לו יסוד סביר להניח שההודעה אינה נכונה. המשיבים מדגישים כאמור כי פרט ההורות במרשם האוכלוסין הוא ראיה לכאורה לנכונותו, ובהיותו כזה נושא הוא עימו משמעויות מהותיות והרות גורל של קביעת הורות שאין לתת את ההכרעה בהן לפקיד המרשם.

31. מקובלת עליי עמדת המשיבים שלא בידי פקיד המרשם להכריע בסוגיות הרות גורל. אכן, חוק המרשם לא הסמיך את פקיד המרשם להכריע בשאלות משפטיות וחברתיות מורכבות, כפי שקבע השופט מ’ חשין:

“חוק המרשם, בעיקרו, חוק טכני הוא, וכי נטיל על כתפיו הדלות משא כבד של שאלות הרות-עולם, לא יהיה בכוחו לשאתן. חוק המרשם לא נועד, מעיקרו, להכיל שאלות של עם ולאום, של דת ומדינה, של גיור כהלכה ושלא-כהלכה, של מיהו יהודי ומיהו שאינו-יהודי. הכרעות בשאלות אלו ובשאלות דומות להן הכרעות היסטוריות הן, ובהיותן מה שהן, אך מוזר – אף מגוחך – הוא הטיעון כי פקיד המרשם אמור להכריע בהן” (בג”צ 6539/03 גולדמן נ’ משרד הפנים [4], בעמ’ 395).

כללים אלה פותחו בפסיקה רבת שנים שראשיתה בבג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים [5], והדברים חזרו ונפסקו בפרשות רבות (ראו בין היתר בג”צ 264/87 ‘ש”ס’ נ’ מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים [6], בעמ’ 732; בג”צ 2888/92 גולדשטיין נ’ שר הפנים [7], בעמ’ 93; בג”צ 5070/95 ‘נעמ”ת’ נ’ שר הפנים [8], בעמ’ 744-745, ופרשות נוספות. יצוין כי ברבות מפרשות אלה הייתה גם דעת מיעוט שלפיה, כלשונו של השופט צ’ טל, “הגישה של רישום ‘סטטיסטי’ בלבד מתעלמת מן המציאות”. בג”צ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ’ שר הפנים [9], בעמ’ 709). מכל מקום, על עיקר ההלכה המחייבת חזר הנשיא (בדימ’) א’ ברק בבג”צ 3045/05 בן-ארי נ’ מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים [10], בעמ’ 564-566 (להלן: פרשת בן-ארי):

“המרשם מוסר נתונים סטטיסטיים על התרחשויות אישיות (כגון לידה, מוות, נישואין, גירושין) ולא קונסטרוקציות משפטיות שעברו את עינו הבוחנת של פקיד הרישום. אין זה ראוי כי בשדה הרישום ייערך המאבק המשפטי באשר לסטטוס האישי.


… שאלת הסטטוס אינה עניין למרשם; הכרעה בסטטוס אינה עניין לפקיד הרישום; הביקורת השיפוטית על החלטתו של פקיד הרישום אינה צריכה לעסוק בשאלות של סטטוס.”

ראו גם את סקירת הפסיקה המקיפה בעניין זה שם [10], בעמ’ 553-564.

32. במקורם פותחו כללים אלה בנוגע לפרטי רישום שאינם ראיה לכאורה לנכונותם, כגון דת, לאום ונישואין, שהם מורכבים מעצם טיבם. עם זאת, כבר בבג”צ 1779/99 ברנר-קדיש נ’ שר הפנים [11] (להלן: פרשת ברנר-קדיש), בעמ’ 376, שעסק בשאלה של רישום פרט הורות על יסוד פסק אימוץ זר, הבהיר בית משפט זה כי הכללים התוחמים את שיקול דעתו של פקיד המרשם חלים גם על ,[פרט ההורות (ראו שם [11], בעמ’ 377). הדברים הודגשו שוב בפרשת ויס [1] אשר עסקה גם היא בפרט ההורות:

“ככל שמדובר בסמכויותיו של פקיד הרישום על פי חוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965 (להלן: חוק המרשם), נקבע כי על פקיד הרישום לרשום את שנאמר לו, אלא אם כן יש לו יסוד סביר להניח שההודעה אינה נכונה …

… אמנם, הדברים נאמרו, ככלל, באשר לפרטים במרשם אשר מעוררים מחלוקת ציבורית ומשפטית, כגון דת, לאום ונישואין. פרטים אלה אף אינם מהווים ראיה לכאורה לנכונותם לפי סעיף 3 לחוק המרשם. לעומת זאת, פרט הרישום של שמות ההורים נחשב לעניין עובדתי ורישומו אף מהווה ראיה לתוכנו … עם זאת, ההבחנה בעינה עומדת ומצביעה על כך שככל שמדובר בפרט רישומי בלבד, הנטייה היא להסתמך על הצהרתו של המבקש בלבד, שכן פרטי המרשם מהווים מאגר של חומר סטטיסטי, ותו לא … התייחסות המשפט למרשם כאל מאגר סטטיסטי ורישומי בלבד, שכוחו מוגבל, מפחיתה את החשש ואת ההשפעות של הצהרות אבהות כוזבות” (פרשת ויס [1], בעמ’ 867-868, ההדגשה השנייה הוספה – מ’ נ’).

33. החלטתו של פקיד המרשם לרשום פרט רישום מבוקש אינה מיועדת אפוא להכריע בשאלות משפטיות וחברתיות קשות. הוא הדין גם במקרה של סירוב לרשום פרט רישום מבוקש. ההחלטה לרשום וההחלטה לסרב לרשום הן שני צדדים של אותו מטבע, ובשתיהן אין מקום לתת בידי פקיד המרשם “הכרעות היסטוריות” (בלשונו של השופט מ’ חשין), אף לא בנוגע לפרט ההורות. המקרה שלפנינו הוא מקרה שבו סירובו של פקיד הרישום לרשום את פרט ההורות על יסוד תעודת הלידה והצו השיפוטי הזר שהוצגו לו, הוא משום הכרעה בסוגיות שהמשיבים עצמם טוענים שלא לפקיד המרשם להכריע בהן (השוו לפרשת בן-ארי [10], בעמ’ 568 ו). לכך אין מקום. בהציגם את תעודת הלידה והצו השיפוטי הזר העותרים אינם טוענים שההורה השני הוא הורה ביולוגי לילדה, אלא כי יש בידם מסמך תקף המעיד על הורות משפטית משותפת לילדם או ילדתם. כפי שהדגישה השופטת ד’ ביניש בפרשת ברנר-קדיש [11], בעמ’ 376, בנוגע לצווי אימוץ זרים, “פרט הרישום המבוקש אינו עובדה ביולוגית, אלא עניין הכרוך בשאלה משפטית מורכבת” (ראו גם דברי השופטת ד’ דורנר שם [11], בעמ’ 375). לו טען העותר שרישומו סורב כי הוא הורה ביולוגי לילדה, היו דרישות ההוכחה המופנות אליו לצורך רישום מותאמות לסוג הורות זה, הניתן להוכחה בפשטות יחסית כאמור לעיל (ראו פרשת קעדאן [2], בפסקאות 24 ו-26; פרשת ויס [1], בפסקאות 54-56 לפסק דינה של השופטת (בדימ’) א’ פרוקצ’יה). אלא שהטענה שפקיד המרשם נדרש לרשום על פיה היא טענה להורות משפטית מכוח פונדקאות על פי דין זר, והיא מלווה בתעודות ציבוריות תקפות המעידות עליה. המשיבים עצמם בודקים על פי הנוהל שהם מפעילים, כי תעודות אלה הן תקפות במקום נתינתן וכי אין בהן משום הפרה של דין המדינה שהסכם הפונדקאות מומש בה. מהו אפוא מקור הסירוב לרישום? בפי המשיבים כאמור שתי תשובות המצדיקות את הסירוב, האחת נוגעת ל”אי נכונות גלויה על פניה”, והשנייה – לחשיבות דיוק המרשם ואמינותו. נבחן טענות אלה על פי סדרן.

34. לדעתי אין לקבל את הטענה כי אין לרשום את ההורה השני במרשם נוכח העובדה שזהו פרט רישום “שאינו נכון מבחינה עובדתית, ואי נכונות זו נגלית על פניה”: ראשית, המשיבים טוענים למעשה לאי נכונות משפטית, ולא עובדתית. ואולם נפסק זה מכבר שסירובו של פקיד המרשם אינו יכול להישען על טענה שעניינה אי נכונות משפטית (ראו פרשת בן-ארי [10], בעמ’ 567). חשוב מכך, טענה לאי נכונות “גלויה לעין” בנוגע לפרט ההורות נדחתה זה מכבר בפרשת ברנר-קדיש [11], אשר עסקה באישה שאימצה את ילדה הביולוגי של בת זוגה בארצות הברית. גם שם טענו המשיבים כי הורות משפטית משותפת של זוג נשים אינה מן האפשר, ועל פקיד המרשם לסרב לרושמה. השופטת ד’ ביניש דחתה טענה זו בקובעה:

“טענת המשיב במקרה דנן, שלפיה אי-נכונות הרישום המבוקש ‘גלויה לעין’ בשל היעדר אפשרות להכיר בשתי אימהות לאותו ילד איננה אלא לבוש שונה לטענה שאין להכיר באימוץ המבוסס על יחסים חד-מיניים בין ההורה הביולוגי להורה המאמץ. כאמור, עמדה כזו – שהיא אחת מהעמדות האפשריות לגופה של הסוגיה – איננה יכולה להנחות את פקיד הרישום בבואו להפעיל את סמכויותיו לפי חוק מרשם האוכלוסין” (שם [11], בעמ’ 377).

הדברים יפים לענייננו. פקיד המרשם המסרב לרשום את ההורה השני על הסף, אף שהונחו לפניו תעודות ציבוריות תקפות, כמוהו כאומר: “איני יודע הורות משפטית מכוח פונדקאות מהי”, ולחלופין: “לא אפשרי כי יירשמו שני הורים מאותו מין במרשם”. ואולם אין מקום לעמדה גורפת שכזו בהפעלת סמכות הרישום: פקיד המרשם אינו יכול לטעון כי תופעה של הורות משפטית מכוח הסכמי פונדקאות אינה מוכרת לו כלל, ולו בשל העובדה כי הסכמים כאלה מוכרים בדין הישראלי, וגם הליכי פונדקאות חו”ל, כפי שטענו המשיבים, אינם נדירים עוד. אף אין הוא יכול לטעון כי מעולם לא נתקל במצב שבו שני הורים מאותו מין רשומים במרשם האוכלוסין, וזאת למצער מכוח ההלכה שנקבעה בפרשת ברנר-קדיש [11]. מכל מקום, לא בידי פקיד המרשם ההכרעה בסוגיות המשפטיות והחברתיות העולות מבקשת הרישום.

לא נעלמה מעיניי טענת המשיבים שאין ללמוד מפרשת ברנר-קדיש [11] דבר לענייננו. טענה זו נסמכת ברובד הפרוצדורלי על טענת המשיבים כי הם התנו את הסכמתם למחוק את עתירתם לדיון נוסף בפרשת ברנר-קדיש (דנג”צ 4252/00 שר הפנים נ’ ברנר-קדיש [12], להלן: דנג”צ 4252/00) בכך שהיא לא תחול בענייני פונדקאות; ברובד המהותי על כך שהעותרות בפרשת ברנר-קדיש [11] קיבלו את צו האימוץ בשעה שלא היו תושבות ישראל, בשונה מן העותרים כאן. עוד טוענים המשיבים כי עניינם של העותרים שלפנינו שונה מפרשת ברנר-קדיש [11] משום שבענייננו קיים פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה הקובע כי ההורה הביולוגי הוא אביה של הילדה, והשולל למעשה הכרה בהורותו של העותר האחר, ההורה הלא ביולוגי.

דין טענות אלה להידחות. במישור הפרוצדורלי אין המשיבים יכולים להפנות לאמור בהודעתם בדנג”צ 4252/00 [12], אלא לכתוב בפסק דיננו בעניין זה בלבד. בפסק הדין הורינו על מחיקת העתירה, וכך הוספנו:

“לבקשת המדינה יובהר כדלקמן:

1. עמדת המדינה היא כי פסק-הדין המקורי נשוא הדיון הנוסף (בג”צ 1779/99 ברנר-קדיש נ’ שר הפנים, פ”ד נד(2) (2000) 368,  יחול רק על סוגי מקרים הדומים לאלה שנדונו במסגרתו.

2. המדינה מבקשת להבהיר כי לגישתה פסק-הדין המקורי חל רק לעניין המרשם, וכי הסכמתה למחיקת העתירה מסתמכת על נוהלי המרשם כפי שהיו מקובלים על המדינה במועד פסק הדין המקורי.”

משמעות הדברים היא כי טענות המדינה שם נשמרו לה, וכי עמדתה עמדה לפנינו בעת שהורינו בהסכמתה על מחיקת העתירה. המדינה רשאית כמובן להמשיך להחזיק בעמדתה, כפי שאכן היא עושה בעתירות שלפנינו, אולם אין בעמדתה זו כשלעצמה כדי למנוע מהעותרים להעלות את טענותיהם בהקשר שלפנינו, ולבית המשפט עצמו מותר לחזור ולאמץ את העקרונות שנקבעו בפסק הדין שבעתירה המקורית באותה פרשה [11].

במישור המהותי לא נימקו המשיבים מדוע שאלת התושבות מכריעה את דין העתירה לדחייה. פרט להצבעה על שוני זה בין העתירות, לא הבהירו המשיבים מדוע העובדה שהתעודות הציבוריות הזרות הונפקו בשעה שהעותרים היו תושבי ישראל, מונעת מפקיד המרשם להסתמך עליהן. אשר לטענתם הנוספת שפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה שולל את הורותו של ההורה הלא ביולוגי, דינה להידחות גם כן. פסק דין זה הוא פסק דין הצהרתי, שעניינו קביעת הורות ביולוגית של ההורה שיש לו קשר גנטי לילדה. ההורה הלא ביולוגי כלל לא היה צד להליך שם, ועיון פשוט בפסק הדין מלמד כי בית המשפט לא ביקש לקבוע בו הורות משפטית כלשהי של מי מהעותרים, אלא הצהיר על הורותו הביולוגית של אחד העותרים. אחזור ואדגיש כי העותר הנוסף בעתירה זו אינו מבקש להירשם במרשם האוכלוסין מכוח טענה שהורותו לילדה היא הורות ביולוגית, אלא משום שהוא מחזיק תעודה ציבורית תקפה המלמדת על היותו הורה משפטי לילדה.

35. הטענה העיקרית השנייה המצדיקה לשיטת המשיבים את סירוב הרישום גורסת כי אין לרשום את ההורות, כדי לשמור על אמינות המרשם ודיוקו וכדי למנוע מצב שבו פרט ההורות במרשם אינו משקף את המצב המשפטי והמצב העובדתי לאשורם. זאת משום שפרט זה הוא כאמור ראיה לכאורה לנכונותו, ולטענת המשיבים גורמים שונים מסתמכים על הכתוב במרשם בפעילותם השוטפת.

כזכור, לגישת המשיבים עצמם, שיש לדעתי לקבל, מתעוררת שאלת רישום ההורה הלא ביולוגי רק לאחר שנרשם ההורה הביולוגי, כלומר – על פי הנוהל הקיים – רק לאחר שנערכת בדיקה גנטית המעידה על קשר למי מבני הזוג, ולמשיבים הוצגו הדין הזר, הסכם הפונדקאות והסכמת הפונדקאית (ובענייננו אף תעודת לידה וצו שיפוטי זר). לפני המשיבים עומדות ראיות בעלות משקל ממשי ולפיהן ההורה הלא ביולוגי הוא אביה של הילדה, הן מבחינה משפטית הן בפועל, והם מבכרים להתעלם מהן כליל. אי לכך אם מבקש פקיד המרשם להקפיד על כך שהמרשם ישקף את המציאות המשפטית והמציאות העובדתית לאשורן, ובשל מכלול הראיות האמור – ספקותיו אינם יכולים להכריע את הכף דווקא לטובת סירוב הרישום.

נוסף על כך, המשיבים טוענים כי דיוק המרשם נדרש לצורך טובת הילד (או הילדה) בשל נושאים שעלולים להתעורר בעתיד, כגון ירושה, אפוטרופסות ומזונות. כפי שאבאר בהמשך, אני סבורה כי אכן מדובר בנושאים חשובים, שטוב יעשו ההורים המעוניינים בכך אם יסירו כל ספק בנוגע אליהם מבעוד מועד באמצעות הליך פורמלי של קביעת הורות משפטית בבית המשפט לענייני משפחה (דוגמת צו אימוץ או צו הורות). ואולם קשה שלא לתהות אם אין בהעלאת טענת טובת הילד על ידי המשיבים בהקשר של דיוק המרשם משום מלאכותיות בנסיבות העניין שלפנינו. נפסק לא אחת כי “טובת הילד” אינה שאלה ערטילאית או תאורטית, אלא נוגעת היא בילד הספציפי שעניינו נדון, בנסיבות חייו ובמערכת המשפחתית שהוא מכיר (ראו ע”א 2266/93 פלוני נ’ פלוני [13], בעמ’ 250; ע”א 10280/01 ירוס-חקק נ’ היועץ המשפטי לממשלה [14], להלן: פרשת ירוס-חקק, בעמ’ 106). מהחומר שלפנינו עולה בבירור כי] מיומם הראשון גדלים הילדים במסגרות משפחתיות שבהן שתי דמויות הוריות, הם העותרים בכל אחת מן העתירות. אף זהו שיקול הקשור בטובת הילד. מלוא הנתונים הדרושים להבעת עמדה מושכלת בשאלת טובתם של הילדים הספציפיים מושאי העתירות, מעולם לא הוצגו למשיבים ואף לא לנו (השוו לפרשת ירוס-חקק [14], בעמ’ 107-108). טענתם הכללית של המשיבים שטובת הילדים היא מרשם אמין ומדויק, אינה יכולה להתקבל אפוא כפשוטה, ולו משום שהיא מתעלמת ממציאות המסגרות המשפחתיות שלפנינו וממכלול שיקולים שלם הנוגע לטובת הילד.

עוד ראיתי מקום לציין בהקשר זה כי שעה שמונחים לפני המשיבים כלל המסמכים האמורים, והם עומדים בסירובם לרשום את פרט ההורות כמבוקש על ידי העותרים, הם יוצרים מיניה וביה מצב של חשש ממשי לפיצול סטטוס בין מדינות בנוגע להורות לילד או לילדה. נפסק זה מכבר כי “כללי המשפט הבינלאומי הפרטי מחייבים, כי מעמד אישי של אדם יוכר באופן אחיד בכל המדינות. בפיצול הסטטוס יש כדי לפגוע הן בתקנת הציבור והן בתקנת הצדדים” (פרשת ברנר-קדיש [11], בעמ’ 373). כאמור המשיבים אינם טוענים לפנינו שתעודת הלידה והצו השיפוטי הזר הם נטולי תוקף במקום נתינתם. לכן אף אם הייתי מקבלת את טענת המשיבים כי מסמכים אלה הם נטולי תוקף בישראל בהעדר הליך הכרה לפי חוק אכיפת פסקי-חוץ, ה’תשי”ח-1958 – טענה שאיני נדרשת להכריע בה – גישת המשיבים מביאה בהכרח לפיצול סטטוס שאינו רצוי. זאת כאמור אף אם נלך לשיטת המשיבים בכל הקשור לתוקפם של מסמכים אלה בישראל, בלי שאני נדרשת להכריע בטענה זו.

36. לבסוף אומר מילים אחדות על השינוי שחל בעמדת המשיבים ועל השלכתו על ענייננו. המשיבים הודיעו כאמור בעמדתם העדכנית על כמה שינויים שיש בהם כדי להקל על הליך ההכרה בהורה הלא ביולוגי או כדי לקצר אותו. כך, המשיבים הבהירו כי אף שבחוק האימוץ נדרשת תקופת המתנה של שישה חודשים לפני תחילת הליכי אימוץ (ראו סעיף 6 לחוק), הרי אין הם עומדים על דרישה זו, ובפועל יהיה ניתן להתחיל בהליכי הכרה (בין בצו אימוץ ובין בצו הורות) מייד לאחר הלידה, ובכל הנוגע ל”צו הורות פסיקתי” – אף לפניה. עוד הבהירו המשיבים כי יסכימו ככלל להכרה בהורה הלא ביולוגי כבאפוטרופוס לילד עד להשלמת ההליכים המשפטיים, כדי להקל את הקשיים הכרוכים בהתמשכות ההליכים. עם זאת, הבהירו המשיבים כי במתכונת שתונהג מעתה והלאה עדיין יידרש תסקיר של עובד סוציאלי, וכי אין מנוס מעריכת התסקיר רק לאחר הלידה. זאת משום ש”העובדים הסוציאליים ונציגי המדינה למדים על ההליך רק לאחר ש’נקבעו עובדות בשטח'”. המשיבים ציינו כי עריכת התסקיר תהא הליך ממושך, בדומה לתסקיר הנהוג בהליכי אימוץ, ובשונה מתסקירים לפי חוק הפונדקאות הישראלי. במתכונת המתוארת בעמדת המשיבים, הכנת תסקירים לפי חוק הפונדקאות הישראלי מתחילה טרם הלידה ומתבססת על מסמכים שונים (דוגמת דוח מוועדת האישורים הפועלת לפי חוק זה ודוח פסיכולוגי), ואילו במקרים של פונדקאות חו”ל (בדומה לאימוץ) אין גורם המכיר את המשפחה מבעוד מועד, והיכרות כאמור מחייבת זמן ניכר וכמה ביקורים של עובד סוציאלי. בצד האמור, המשיבים ציינו כי המעוניינים בכך יוכלו לצרף לבקשתם חוות דעת של עובדים סוציאליים או פסיכולוגים שעשויות לזרז את הכנת התסקיר. המשיבים הבהירו כי בפועל העובדים הסוציאליים העורכים את התסקירים לפי חוק האימוץ, לפי חוק הפונדקאות הישראלי ובנוגע לפונדקאות חו”ל, הם אותם עובדים. בסופו של דבר, לשיטת המשיבים ההבדל בין “צו הורות פסיקתי” ל”צו אימוץ” הוא זניח, ובשניהם יש ליתן צו רק לאחר קבלת תסקיר מקיף מעובד סוציאלי.

על השינוי בעמדת המשיבים ראוי לברך. טוב עשו המשיבים שהכירו בכך שההליכים הקיימים הם ממושכים יתר על המידה, וכי קיצור תקופת ההמתנה והכרה באפוטרופסות של ההורה הלא ביולוגי עד לסיום ההליכים המשפטיים יכולים להקל על ההורים. עם זאת, דומני כי עמדת המשיבים בנוגע לתסקירים מחייבת בחינה נוספת. לפי המדיניות שפורטה על ידי המשיבים, שנותיהם הראשונות של הילד או הילדה, ולמעשה של המשפחה כולה, מלוות בהליכים משפטיים ובהליכים ממושכים של בחינת כשירות הורית על ידי פקיד סעד, שלמצער את חלקם היה ניתן לסיים הרבה לפני הלידה, אם בכלל יש להם מקום. אכן יש מצבים נוספים שבהם הליכי אימוץ מלווים תא משפחתי המתפקד זה מכבר, כגון מצב שבו אדם מעוניין לאמץ ילדים שנולדו לבן זוגו החד-הורי לפני הקשר הזוגי, או מצב שבו בני משפחה מאמצים את ילדי קרוביהם שנפטרו. אלה הם מצבים שבהם עריכת הליכי האימוץ “במקביל” לקיומו של תא משפחתי היא בלתי נמנעת. אין זה המצב בסיטואציה של הליך פונדקאות בחו”ל, הכולל מטבע הדברים הליכים משפטיים, הליכים רפואיים, וכמובן היריון בן תשעה חודשים, אשר קודמים כולם לתחילת האימוץ ו”מבשרים” על העתיד לקרות. הליכים אלה עצמם עשויים להעיד לא פעם על השיתוף בין בני הזוג בכל הקשור להקמת המשפחה, ועל כן הפניית דרישה לצו אימוץ או לצו הורות כלפי אחד מבני הזוג בסוף ההליך עלולה להיתפס כמפלה כלפיו מעצם טיבה. דומני כי גם אם מקבלים את גישת המשיבים שעריכת תסקיר “ככל משפטו וחוקתו” היא מתחייבת, הרי ניתן ליישמה יישום המאפשר לבני זוג המעוניינים בכך לסיים חלקים ניכרים מה”ביורוקרטיה” טרם הלידה, יישום שיעלה בקנה אחד עם טובת הילד ומשפחתו. כך לדוגמה ייתכן כי יהיו בני זוג אשר יבחרו לדווח למשיבים מבעוד מועד על הליך הפונדקאות שהחלו בו בחו”ל, ואז יהיה ניתן לערוך חלק מהתסקיר על המשפחה המיועדת עוד טרם הלידה. המשיבים אף הביעו נכונות מסוימת לכך משהודיעו בהודעתם האחרונה כי יאפשרו למעוניינים בכך להגיש בקשה למתן “צו הורות פסיקתי” לצד הבקשה לעריכת בדיקה גנטית, טרם הלידה.

מכל מקום, לשיטתי דברים אלה הם בבחינת למעלה מן הצורך בענייננו, ואין הם טעונים הכרעה. עתירה זו עוסקת בסוגיית הרישום, ולא בהסדרת הליך הפונדקאות בחו”ל על כל היבטיו. בסוגיית הרישום, כאמור דעתי היא שדי בתעודות הציבוריות שהציגו העותרים בענייננו כדי לחייב את פקיד הרישום לרשום את בן הזוג השני כהורה. בכך בא מבוקשם של העותרים על סיפוקו בלי שאנו נדרשים לדון – ולהכריע – בהליך ההכרה בהורה הלא ביולוגי (אימוץ או צו הורות) על מלוא השלכותיו.

37. אם תישמע דעתי נורה כי פקיד המרשם יחויב לרשום את ההורה השני במרשם על יסוד התעודות הציבוריות שהוצגו לו – תעודת הלידה מבית החולים בארצות הברית ופסק הדין מבית המשפט בארצות הברית.

יטען הטוען: תעודת הלידה ופסק הדין הזר מספיקים לצורך רישום ההורה השני במרשם, אך אין די בהם לצורך רישום ההורה הראשון – הכיצד? תשובתי לכך היא פשוטה, ועמדתי עליה בפתח הדברים. רישום ההורה הראשון במרשם כורך עימו סוגיה של מתן מעמד בישראל, וככזה אחוז הוא בחוק האזרחות ובדרישת החוק לראיה לקיומה של הורות ביולוגית. שונים הם פני הדברים לגבי רישום הורה נוסף במרשם האוכלוסין. רישום שכזה כאמור מבוסס על הוראות חוק המרשם ועל דרישתו להצגת “תעודה ציבורית”. משהוצגה תעודה ציבורית תקפה, ועילות הסירוב שמעלים המשיבים נדחו לגופן, יש לערוך את הרישום. בכך אף שונה פרשת קעדאן [2], שהמשיבים הפנו אליה, מנסיבות העניין שלפנינו. שוני מרכזי אחד הוא שפרשת קעדאן [2] עסקה ברישום ראשון במרשם, הכורך עימו סוגיה של מתן מעמד, ואילו בעתירה זו עוסקים אנו ברישום ההורה השני במרשם, ושאלות מתן המעמד אינן חלק ממערכת השיקולים בו. שוני מרכזי שני נוגע לכך שסוג ההורות שנדון בפרשת קעדאן [2] היה הורות מכוח לידה, ולהשקפות השונות (הדתית והאזרחית) על סוג הורות שכזה (ראו שם [2] בפסקה 26). הורות משפטית (שהיא סוג נוסף של הורות אזרחית, שאינה מכוח לידה) כלל לא נבחנה בפרשת קעדאן [2], וממילא אין באמור בפרשה זו כדי לשלול רישום שני של הורות משפטית מסוג כלשהו, יהא זה אימוץ או פונדקאות (ראו שם [2], בפסקה 11).

 

הערות בטרם סיום

38. הסוגיות שהונחו לפתחנו אינן ממצות את כלל היבטיו של הליך פונדקאות בחו”ל. לדעתי יש הכרח בהכרעה בשני היבטים בלבד: סירובו של פקיד המרשם ליתן מעמד לילד ללא בדיקה גנטית וסירובו לרשום את ההורה השני במרשם על יסוד תעודת הלידה ופסק הדין הזר. להליך הפונדקאות בחו”ל במתכונתו כיום היבטים נוספים כאמור, ובכללם דרישת המשיבים להוכחה שהדין במדינה שהסכם הפונדקאות ממומש בה אינו אוסר על פונדקאות, הדרישה להצגה של הסכם הפונדקאות בנציגות ישראל והדרישה כי הפונדקאית תתייצב בנציגות ישראל ותביע את הסכמתה למסירת הילד להורים המיועדים. דרישות אלה כולן בהצטברן מכונות על ידי הצדדים “נוהל חו”ל”, ועל פי המשיבים נוהל זה מיושם באחידות כלפי כל הפונים לפונדקאות בחו”ל – יחידים, זוגות הטרוסקסואליים וזוגות חד-מיניים כאחד. כפי שצוין לעיל, מנתוני המשיבים עולה כי מספר מקרי פונדקאות חו”ל בשנה נמצא בעלייה מתמדת, ובשנת 2012 נמנו כ- 130 מקרים מסוג זה.

39. בשל היקף התופעה יש ממש בטרוניית העותרים על כך שהמשיבים פועלים בסוגיה מושאת דיוננו לפי נוהל שאינו כתוב ואינו מפורסם ברבים. המשיבים עצמם עמדו בהרחבה על מורכבות התופעה, על היקפה ועל מכלול היבטיה וציינו כי היא מוכרת להם זה כשמונה שנים. בנסיבות אלה מן הראוי היה כי המשיבים יפעלו לגיבושו של נוהל כתוב ויפרסמו אותו בציבור, אף בטרם חקיקה. נהליו של משרד הפנים בתחומים דומים לענייננו נגישים לכול באתר רשות האוכלוסין, ואילו נוהל בסוגיה שבה עסקינן מעולם לא נכתב וממילא לא פורסם. המשיבים צירפו אומנם לכתב תשובתם שני עמודים מתוך תקנון קונסולרי, אולם מעמדו המשפטי של מסמך זה לא הובהר די הצורך, הוא אינו מפורסם לציבור, ואף אין בו התייחסות מפורטת וישירה לעניין פונדקאות חו”ל. רבות נכתב על חשיבותן של הנחיות מנהליות ועל תרומתן לפעולתה של הרשות הציבורית בשוויון ובאחידות כלפי מקרים דומים הבאים לפניה (לדיון מקיף בסוגיה ראו “הנחיות מינהליות” [75]; יואב דותן הנחיות מינהליות [46]; יואב דותן “פרסום הנחיות מינהליות” [51]; האסמכתאות הרבות הנדונות שם). המצב הקיים, שבו הפונים להליך פונדקאות חו”ל לומדים על ההליך שיידרשו לעבור “מפה לאוזן”, מניסיון מעשי או מהתכתבויות פרטניות מול המשיבים, אינו ראוי.

40. זהו אף המקום להתייחס בקצרה לטענות אשר ניתן להן משקל נכבד בכתבי הטענות – טענותיהם של העותרים להפליה על בסיס נטייה מינית מזה, וטענותיהם של המשיבים על כך שהליך הפונדקאות הוא הליך שעלול להביא לניצול של נשים ולסחר בילדים מזה.

אשר לטענות העותרים בעניין הפליה על בסיס נטייה מינית: בשני הנושאים שהועמדו לבחינתנו, נחה דעתי כי אין במדיניות המשיבים משום הפליה על בסיס נטייה מינית. כך, הדרישה לעריכת בדיקה גנטית מופנית בשווה לזוגות חד-מיניים ולזוגות הטרוסקסואליים אשר עורכים הליך פונדקאות בחו”ל, ואין בה כשלעצמה משום הפליה. הוא הדין גם בדרישת המשיבים המופנית להורה השני, לאמץ את הילד או הילדה כתנאי לרישום או לקיים הליך של מתן “צו הורות פסיקתי”. דרישה זו, כך הבהירו המשיבים, מופנית אף היא הן כלפי זוגות חד-מיניים, הן כלפי זוגות הטרוסקסואליים בלא הפליה. אכן הסדרי החוק הקיימים לגבי פונדקאות בישראל אינם פתוחים לפני זוגות חד-מיניים ולפני יחידים (ראו הגדרת “הורים מיועדים” בסעיף 1 לחוק הפונדקאות הישראלי. כן ראו בג”צ 2458/01 ‘משפחה חדשה’ נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים – משרד הבריאות [15], להלן: פרשת ‘משפחה חדשה’, בעמ’ 459. לדיון בשאלה אם ראוי לפתוח את הליכי הפונדקאות בישראל גם לאוכלוסיות נוספות ראו בעמ’ 56-62 לדוח ועדת מור יוסף [74]). תוצאתו של מצב זה היא כי זוגות חד-מיניים ויחידים המבקשים לפנות להליכי פונדקאות, יכולים לבצעם כחוק אך ורק בחו”ל. סוגיה זו לא נתקפה בעתירה זו. עתירה קודמת שעסקה בעניין ההפליה על בסיס נטייה מינית – נמחקה על ידי העותרים שם בשל הודעת המשיבים שוועדת מור יוסף שהוזכרה לעיל נדרשת לסוגיה (ראו בג”צ 1078/10 ארד-פנקס נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים [16]. ועדת מור יוסף המליצה להוסיף לקבוצת הזכאים לבצע פונדקאות בישראל גם נשים יחידות שמסיבות רפואיות אינן יכולות לשאת היריון, ולקיים מסלול נוסף של פונדקאות לגברים ללא בנות זוג שייעשה על בסיס אלטרואיסטי. ראו בעמ’ 63-65 לדוח ועדת מור-יוסף [74]). כפי שצוין, ועדת מור יוסף הגישה את המלצותיה, והן טרם הבשילו לכדי חקיקה או הסדרים אחרים. בנסיבות אלה שאלת ההפליה שבחוק הנוכחי או העתידי אינה עומדת להכרעתנו, ומטבע הדברים איני מביעה לגביה כל עמדה.

אשר לטענות המשיבים על ניצול נשים בהליכי פונדקאות בחו”ל ועל חשש לסחר בילדים: המשיבים לא חסכו תיאורים קשים של ניצול נשים פונדקאיות במדינות עולם שלישי, על בסיס מחקרים אלה ואחרים שהגיעו לידם. אולם הליכי הפונדקאות שלפנינו בוצעו כדין בארצות הברית, בלי שלמשיבים יש טענה קונקרטית כלשהי כלפי הסכמי הפונדקאות מהסוג שהעותרים התקשרו בהם. “אכן, הפונדקאות תופעה חדשה היא בעולמנו, והשלכותיה על חיי האדם – במישור הבריאות, הרגש, החברה, הדת והמשפט – רב בהן הנסתר על הנגלה. תהליך הפונדקאות נכרכות בו סוגיות אנושיות סבוכות וקשות” (דברי השופט מ’ חשין בפרשת ‘משפחה חדשה’ [15], בעמ’ 457). הפגיעה האפשרית בנשים פונדקאיות, כמו גם החשש מסחר בינלאומי בילדים, הם שיקולים רלוונטיים בגיבוש מדיניות כוללת על ידי המשיבים בנוגע לפונדקאות חו”ל. גם הדין בעניין פונדקאות בישראל נותן משקל לצורך להגן על האם הפונדקאית (ראו סעיפים 5-6 לחוק הפונדקאות הישראלי. ראו גם הדיון בעמ’ 56-65 בדוח ועדת מור יוסף [74]). אולם כאמור אין טענה קונקרטית נגד הסכמי הפונדקאות מהסוג שערכו העותרים במקרה זה. כן לאור מסקנתי כי יש להוכיח זיקה ביולוגית בין מי מההורים המיועדים לילדם או ילדתם (באמצעות בדיקה גנטית או באמצעים אחרים בבית המשפט לענייני משפחה), החשש מפני סחר בינלאומי בילדים שאין להם קשר גנטי להורה המיועד – נחלש.

41. לבסוף רואה אני מקום לומר מילים אחדות על הזכות להורות ועל משמעותה לענייננו. בשורה ארוכה של פרשות נפסק כי הזכות להורות היא מזכויות היסוד של האדם בישראל כחלק מטבעו של כל אדם, מחירותו ומכבודו (ראו לאחרונה פסקאות כה-כט לפסק דינו של חברי השופט א’ רובינשטיין בבג”צ 4077/12 פלונית נ’ משרד הבריאות [17], ובאסמכתאות הרבות הנזכרות שם. בקשה לדיון נוסף נדחתה: דנג”צ 1403/13 פלונית נ’ משרד הבריאות [18]). אזרחים ישראלים לא מעטים, כך התברר בעתירות שלפנינו, פונים להליך פונדקאות בחו”ל. אין איסור בדין הישראלי על ההליכים שנוקטים הפונים לפונדקאות חו”ל, והם אף מדווחים מיוזמתם לרשויות המדינה על ההליכים שנקטו. מצויים בהם גם זוגות הטרוסקסואליים, אשר לרוב יכולים להגשים את הורותם גם בכמה דרכים נוספות, זוגות חד-מיניים (כמו העותרים שלפנינו) וגם יחידים, שלפי הדין הקיים אפיק הפונדקאות בחו”ל הוא הזדמנות מעשית מרכזית, ולעיתים יחידה, עבורם להפוך להורים. בעשותם כן הם מממשים יצר טבעי הטבוע באדם, להעמיד צאצאים ולהקים משפחה. יש לחפש את הדרך להקל על דרכם – והכול תוך שמירת אינטרסים אחרים הראויים להגנה.

 

מבט צופה פני עתיד: סמכות בית המשפט לענייני משפחה

42. לאורך הטיפול בעתירות שאלתי את עצמי אם לא היה מוטב כי הסוגיות העולות בעתירה זו היו מתבררות שתיהן בבית המשפט לענייני משפחה. כפי שקבעתי, בכל הנוגע לעתירה שעניינה הבדיקה הגנטית (בג”צ 566/11), ממילא על העותרים לפנות לבית המשפט לענייני משפחה, בין כדי לערוך בדיקה גנטית שתוכיח את הורותו הביולוגית של מי מהם, ובין כדי להוכיח הורות ביולוגית זו באמצעים אחרים (כזכור עריכת בדיקה גנטית לשם בירור הורות מחייבת קבלת צו מבית המשפט לענייני משפחה). המשיבים ביקשו להפנות גם את העותרים בבג”צ 6569/11 לבית המשפט לענייני משפחה כדי לעבור הליך אימוץ או הליך של מתן “צו הורות פסיקתי”. כפי שהטעמתי, אין הדבר מתחייב לדעתי, משום שהעתירה ממוקדת בעניין הרישום – ובעניין זה די בתעודות הציבוריות שהציגו העותרים כדי לרשום את ההורה הלא ביולוגי בעתירה זו כאביה של הילדה.

43. עם זאת, אף שאין מתחייב כחיוב שבדין לפנות לבית המשפט לענייני משפחה כדי לזכות ברישום של ההורה השני, דומה כי יכולה להיות בכך תועלת ממשית. עדיף לילד כי תושג הכרעה משפטית מחייבת בעניין מעמדו כלפי ההורה שאינו הורה ביולוגי. סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה כוללת תובענות לקביעת הורות ולהכרה בפסקי חוץ הנוגעים להורות (ראו סעיפים 1(4), 3(א) ו- 3(ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה; פרשת ויס [1], בפסקה 21 לפסק דינה של השופטת (בדימ’) א’ פרוקצ’יה), והוא בעל ניסיון ומומחיות בתחום זה. בית המשפט לענייני משפחה אף מוסמך לתת פסקי דין הקובעים הורות ביולוגית, צווי אימוץ מכוח חוק האימוץ וצווי הורות מכוח חוק הפונדקאות הישראלי. כפי שהובהר לאורך ההליכים, לאחרונה ניתנים בבתי המשפט לענייני משפחה אף “צווי הורות פסיקתיים” אם נחה דעתו של בית המשפט על יסוד הראיות המוצגות לו, כי לפניו הורות שיש לקובעה בצו (ראו לדוגמה תמ”ש (משפחה תל-אביב) 60320/07 ת’ צ’ נ’ היועמ”ש לממשלה [39], שבו נקבעה הורותן של שתי נשים לילד שנולד להן בישראל, אחת מהן תרמה את הביצית והשנייה נשאה את ההיריון, והמדינה לא ערערה על פסק הדין; תמ”ש (משפחה תל-אביב) 38/12 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה [40], בפסקאות 128 ו- 136, שקבע את אבהותו של אב שנולדו לו תאומים בהליך פונדקאות חו”ל מזרעו, ללא ביצוע בדיקה גנטית – ואשר נהפך בערכאת הערעור: עמ”ש (מחוזי תל-אביב) 43811-11-12 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית [37]; תמ”ש (משפחה תל-אביב) 21170-07-12 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה [41], שבו ניתן פסק דין המצהיר על אימהותה של אם שנולד לה ילד מביצית שלה באמצעות פונדקאית בחו”ל, והמדינה לא ערערה על פסק הדין. עיינו גם בהחלטת הביניים תמ”ש (משפחה תל-אביב) 35043-06-12 אלמוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה [42]).

המשיבים הבחינו בעמדתם בין פסקי הדין של בית המשפט לענייני משפחה שניתנים בהם “צווי הורות פסיקתיים”, היינו צווים הדומים במהותם לצווי הורות לפי חוק הפונדקאות הישראלי, לפסקי דין הצהרתיים על אבהות או אימהות (דוגמת שני המקרים האחרונים שצוינו לעיל). ספק בעיניי אם יש הבדל של ממש בין השניים, שהרי על פני הדברים מקור הסמכות ליתן את שני סוגי הצווים הללו הוא אחד – סמכותו הכללית של בית המשפט ליתן פסקי דין המצהירים על אבהות ואימהות. מכל מקום, המשיבים אינם מתנגדים לפי שעה למתן צווים שכאלה בנסיבות של פונדקאות חו”ל, ואין הם טוענים כי בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות לתיתם. הסתייגותם של המשיבים מוגבלת לכינוי של אותם צווים “צווי הורות”, מחשש שמא יהא בכך משום רמז לכך שההליך שבוצע בחו”ל היה מפוקח על ידי המדינה בדומה לפונדקאות בישראל. עוד טוענים המשיבים כי יש ליתן צווי הורות פסיקתיים רק אם מתמלאות דרישות שונות שנזכרו בהודעתם האחרונה. יהא כינוים של הצווים אשר יהא ובלי להכריע בדבר הדרישות הספציפיות הנדרשות כדי לתיתם, אציין רק כי, כמדומני, בירור סוגיות מסוג זה בבית המשפט לענייני משפחה ומתן פסק דין הצהרתי בסיום הבירור עשויים לאפשר בירור יעיל וענייני של הנסיבות הכרוכות בכל מקרה ומקרה, וניתן לעשותם בסמוך ללידה על יסוד ראיות קונקרטיות הקשורות לבני הזוג ולהליך הפונדקאות שביצעו, בלא חשש לפיצול סטטוס ומתוך ראייה של טובת הילד. בצד זאת, מובן כי יש להקפיד כי התנאים שדורשת המדינה לצורך מתן צווי ההורות האמורים הם סבירים וניתנים ליישום על ידי הפונים להליך.

 

לפני עיוור לא תיתן מכשול

44. כפי שציינתי פנייה לבית המשפט לענייני משפחה יכולה להסיר כל ספק בדבר יחסי ההורות בין ההורה הלא ביולוגי לילד, וכך לחסוך התדיינויות משפטיות אפשריות עתידיות. קביעה משפטית ברורה של בית משפט לענייני משפחה כי יחסיהם של ההורה הלא ביולוגי והילד הם יחסי הורות לכל דבר ועניין – בין שהיא נעשית בצו אימוץ, בין שב”צו הורות פסיקתי” – תמנע כל טענה עתידית שהיחסים אינם יחסי הורות. הניסיון השיפוטי מלמד, למרבה הצער, כי טענות כאלה עלולות להתעורר אגב סכסוכים בין בני המשפחה, כגון סכסוכי ירושה, משמורת או מזונות חלילה. מובן כי הורים צעירים אינם מכלכלים את צעדיהם רק מתוך חשש מסכסוכים עתידיים שעלולים להתגלע ברבות הימים בנוגע לילדיהם, וגם העותרים – שזה מקרוב הקימו את משפחותיהם – אינם חייבים לעשות כן. ואולם הורים המבקשים להסיר כל ספק משפטי ולהבטיח כי טענות שהילד “שייך” רק לאחד מבני הזוג לא יועלו בעתיד – טוב יעשו אם לא יסתפקו ברישום במרשם האוכלוסין (אף שכאמור, מן הדין לרשום אותם), וישלימו הליך פורמלי בבית המשפט לענייני משפחה, הליך שיעגן עיגון מוחלט את הורותו של ההורה הלא ביולוגי לרך הנולד גם בדין הישראלי.

45. מגמה של ריכוז ההתדיינויות בבית המשפט לענייני משפחה עולה גם מעמדתה של ועדת מור יוסף בדוח שהגישה בחודש מאי 2012 [74], ומהמלצות הצוות ליישום מסקנות הדוח. הוועדה הציעה ליצור “מסלול מוכר” שיוכרו בו מרפאות מסוימות בחו”ל ככאלה המקיימות הליכי פונדקאות כדין ובשמירה על זכויות הנשים הפונדקאיות ועל סטנדרט רפואי מקובל. בעניין “המסלול המוכר” המליצה הוועדה על הקלות בדרישות הנוגעות להכרה בהורות ולכניסה לישראל, ובהן אפשרות “לבצע את הבדיקה הגנטית, הנעשית לצורך הכניסה לישראל, ללא צורך בקבלת צו בית משפט בישראל”, וכן הציעה כי “ניתן יהיה לקבל צו הורות בישראל ללא צורך בפנייה להליך של אימוץ, וזאת על יסוד הסכם הפונדקאות שנערך בחו”ל בצירוף בדיקה גנטית” (שם [74], בעמ’ 69). אשר להורה הלא ביולוגי, על פי המלצות צוות היישום, אם יבקש הורה זה את צו ההורות לגביו עם בקשת ההורה הביולוגי להכרה, יהיה ניתן ליתן לו צו הורות (עם זאת, אם יגיש ההורה הלא ביולוגי את בקשתו בשלב מאוחר יותר, יידרש הוא על פי ההמלצות לצו אימוץ, דרישה שהעותרים כאמור מתנגדים לה). המלצות אלה טרם עוגנו בחקיקה. ראוי לשקול לחייב את אלה שפנו להליך פונדקאות בחו”ל להגיש לבית המשפט בקשה לקבלת צו הורות פסיקתי. הדבר ישרת להבנתי שירות טוב יותר את טובת הילד. לדעתי מסלול הסדרת הרישום אין די בו. מי שמבקש לגדל ילד צריך לדאוג להסדיר לא רק את מעמדו כאזרח ישראל אלא גם את מעמדו האישי, את המחויבות של הוריו אליו ואת הגנת המעמד מפני אלה שעשויים לכפור בו, כגון ילדים ביולוגים של אחד מבני הזוג.

46. אף שיש היגיון רב, במבט צופה פני עתיד, בריכוז ההתדיינויות בבית המשפט לענייני משפחה, לדעתי אין מקום להורות על קיומו של “מסלול מוכר” מעין זה בעתירות שלפנינו. עוסקים אנו בביקורת שיפוטית על שתי דרישות ספציפיות שהציבו המשיבים לעותרים שלפנינו בסרבם לרשום אותם כהורים במרשם: הדרישה לעריכת בדיקה גנטית והדרישה לקיום הליך אימוץ (או “צו הורות פסיקתי”). לא ניתן לגבש נוהל מפורט להכרה בפונדקאות חו”ל על כל היבטיו בעתירות שלפנינו, ואין מונח לפנינו מכלול ההשלכות של “מסלול מוכר” מסוג זה או מסוג אחר. כפי שצוין, הרשות המבצעת נדרשת בימים אלה לעניין, ואפשר כי המלצותיה יובילו בקרוב להליכי חקיקה. לא ראוי כי נקבע מראש את תוצאותיו של הליך חקיקה, או למצער הליך הסדרה מנהלי, שזה עתה החל. אף אין מקום שניתן “גושפנקה” שיפוטית לשורת התנאים שהציבו המשיבים בהודעתם האחרונה, שאינם נוגעים למעשה לסוגיות שהוצא בהן צו על תנאי בעתירה זו. בסופו של דבר יש לזכור כי העותרים לא ביקשו בעתירתם לקבוע נוהל גורף או לייסד “מסלול מוכר” כלשהו. העותרים העמידו לבחינתנו את שתי השאלות המשפטיות האמורות, ומשנשיב לשאלות אלה כפי שנשיב, תסתיים בכך מלאכתנו.

 

פרסום שמות בעלי הדין – בשתי העתירות

47. בדיון בעל פה שהתקיים לפני ההרכב המורחב, ביקשו העותרים בבג”צ 6569/11 כי העתירות תישמענה בדלתיים פתוחות וכי שמותיהם של העותרים (פרט לשמה של הקטינה) לא ייאסרו לפרסום. העותרים בבג”צ 566/11 נקטו עמדה דומה. המשיבים הותירו את שאלת פתיחת הדלתות לשיקול דעתו של בית המשפט. ואולם מכיוון שבעתירות נדון עניינם של קטינים, טענו המשיבים כי מן הראוי לאסור פרסום פרטים העשויים להביא לזיהוים של הקטינים, לרבות שמותיהם של הוריהם, העותרים לפנינו.

48. בהחלטתנו מיום 3/02/2013 (אשר תוקנה ביום 10/02/2013) קבענו כי הדיון יתקיים בדלתיים פתוחות; כי לעת הזו שמותיהם של בעלי הדין ייאסרו לפרסום; כי ההחלטה בדבר פרסום שמותיהם של בעלי הדין תינתן בגוף פסק הדין.

49. לדעתי אין עוד צורך למנוע את פרסום שמותיהם של בעלי הדין. העותרים אינם מסתירים את עובדת היותם זוגות חד-מיניים המקיימים משק בית משותף. בפועל המסגרת המשפחתית של העותרים וילדיהם ידועה לסביבתם. בנסיבות דומות נפסק כי אין הצדקה לאסור על פרסום שמות ההורים (ראו פרשת ירוס-חקק [14], בעמ’ 96-97, 124. כן ראו החלטת ביניים מיום 21/02/2000 בפרשת ברנר-קדיש [19], שלפיה צו איסור הפרסום שהוצא בהליך אינו חל על שמותיהם של העותרים). לאור האמור אין לדעתי צורך בהגבלת פרסום שמותיהם של העותרים. בפרט אמורים הדברים משכפי שהסתבר במועד הדיון, שמות העותרים והדיונים שהתקיימו בעניינם מתגלגלים זה מכבר ב-Google. למען הסר ספק, פרטיהם של הקטינים נותרים חסויים.

אני מצטרפת להערותיה של חברתי השופטת ארבל בהתייחס לפסק דינו של חברי השופט מלצר.

 

סוף דבר

50. אם תישמע דעתי, נדחה את העתירה בבג”צ 566/11. העותרים בעתירה זו רשאים לפנות לבית המשפט לענייני משפחה כדי להוכיח את הורותו הביולוגית של מי מהם לילדם, בין באמצעות בדיקה גנטית ובין באמצעים אחרים. אם יוכח קשר ביולוגי בינם לילדם – פתוחה לפניהם הדרך לשוב ולפנות למשיבים בבקשה לקבלת מעמד לבנם בישראל ולרישומם כהורי הילד במרשם האוכלוסין.

אשר לעתירה בבג”צ 6569/11, דינה להתקבל. ההורה הלא ביולוגי יירשם כאביה של הילדה במרשם האוכלוסין על יסוד תעודת הלידה ופסק הדין הזר שצורפו לעתירה, ושבהם הוא רשום כאביה.

 

השופט ס’ ג’ובראן:

1. מסכים אני לעמדתה של חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור, שעל פיה אין בסמכותו של פקיד הרישום שלא לבצע רישום על בסיס תעודה ציבורית, למעט אם בתעודה קיימת אי נכונות עובדתית הנגלית על פניה. כן מסכים אני לגישתה כי יש לדחות את העתירה בבג”צ 566/11 שכן ההכרעה בשאלות המתעוררות בה מסורה לסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה, אף שבהקשר זה לגישתי, וכפי שיפורט להלן, אין לקבוע קביעה קטגורית כי בית המשפט אינו רשאי לתת צו הורות אלא אם כן הוכחה הורות ביולוגית-גנטית. אבקש להעיר בהקשר זה הערות מספר

2. בחוות דעתה המקיפה פירטה חברתי המשנָה לנשיא את הטעמים שהביאו אותה למסקנה כי לפקיד הרישום אין הסמכות לדרוש צו אימוץ כדי לרשום את הילד כבן של הוריו על פי תעודה ציבורית זרה. מסכים אני עם עמדתה על נימוקיה. כידוע עקרון יסוד במשפט המנהלי הוא כי לרשות אין סמכות מלבד סמכות שהוקנתה לה בדין. משחייב המחוקק את פקיד הרישום לערוך רישום על בסיס תעודות ציבוריות מהסוג שבו עסקינן בהליך הנוכחי, אין פקיד הרישום רשאי לדרוש דרישות נוספות על האמור בחוק.

3. יצוין בהקשר זה כי אף שההסדרים הנדונים בפרשה הנוכחית חלים גם על זוגות הטרוסקסואליים המקיימים הליכי פונדקאות בחו”ל, לא ניתן לנתק לגישתי בין ההסדרים האמורים לקבוצה המרכזית שהם חלים עליה, הם בני זוג בני אותו מין. כידוע אף במקום שבו הסדר כללי מוביל בפועל לתוצאה המשפיעה בעיקר על קבוצת אוכלוסייה מוחלשת, יש לבחון את שאלת ההפליה במישור התוצאתי, קרי: יש לבחון אם ההסדר יוצר בפועל הפליה של קבוצה מוחלשת, ואם כך הדבר – אם ההפליה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. הטענה כי די בקיומו של כלל “עיוור” לנטייה מינית, בלי להתחשב בהשפעתו בפועל, אינה מתיישבת עם המבחנים לבחינתו של שוויון בשיטתנו המשפטית (ראו לדוגמה רע”א 8821/09 פרוז’אנסקי נ’ חברת לילה טוב הפקות בע”מ [20]; עע”ם 343/09 ‘הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות’ נ’ עיריית ירושלים [21], להלן: פרשת ‘הבית הפתוח’; בג”צ 7052/03 ‘עדאלה’ נ’ שר הפנים [22], בפסקה 46 לחוות דעתו של הנשיא א’ ברק ובפסקה 16 לחוות דעתי). משמע, לגישתי יש לדחות את עמדת המשיבים, כמפורט בפסקה 31 לסיכומי התשובה מטעמם, שעל פיה מדובר בכלל שהוא “עיוור” לנטייה מינית.

4. מקל וחומר כי הטענה שמדובר בהסדר שהוא “עיוור” לנטייה מינית, קשה היא משמערכת הדינים הנוגעת לעניין אינה עיוורת לנטייה מינית כלל וכלל. בניגוד לזוגות הטרוסקסואליים, המסוגלים לפנות להליכי פונדקאות בישראל, כיום פרשנות הוועדה לנשיאת עוברים מכוח חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996 (להלן: חוק הסכמים לנשיאת עוברים), היא שבני זוג בני אותו מין אינם זכאים לפנות להליך פונדקאות בארץ. זאת בשל ההגדרה בסעיף 1 לחוק של בני זוג “הורים מיועדים”: “איש ואשה”. יצוין במאמר מוסגר כי ניתן למצוא בפסיקה, בהקשרים דומים, פרשנות שונה של הגדרה זו (ראו ע”א (מחוזי נצרת) 3245/03 ע’ מ’ נ’ האפוטרופוס הכללי [38]. יוזכר כי אף בפרשת ירוס-חקק – ע”א 10280/01 ירוס-חקק נ’ היועץ המשפטי לממשלה [14] – לא נדונה כלל שאלת פרשנותה של התיבה בסעיף 3 לחוק האימוץ הקובעת שאימוץ ייעשה על ידי “איש ואשתו”, שכן ההליך דן באימוץ בתוך התא המשפחתי, ולא באימוץ מחוץ לתא המשפחתי).

5. אם כן, כל זמן שפרשנותה של הוועדה לנשיאת עוברים את חוק הסכמים לנשיאת עוברים בתוקף, והחוק עצמו לא שונה על ידי המחוקק או נמצא לא חוקתי על ידי בית המשפט, מצויים בני זוג בני אותו מין בעמדת נחיתות קטגורית. בשונה מבני זוג הטרוסקסואלים, יכולים בני זוג בני אותו מין לפנות להליכי פונדקאות רק מחוץ לישראל (ויוזכר כי בית משפט זה קבע בעבר כי יש לפרש בצמצום את סמכותה של הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לדחות על הסף פניות של זוגות הטרוסקסואליים שכבר יש להם ילדים. ראו בג”צ 625/10 פלונית נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים [23]). איני רואה הצדקה לקבל את ניסיון המשיבים לבודד הסדר אחד החל על פונדקאות, ממארג החקיקה השלם הנוגע בעניין.

6. יתר על כן, התבוננות רחבה על כלל ההסדרים המשפטיים הנוגעים בהכרה משפטית בהורות, מעלה כי מדובר בהסדרים היוצרים בפועל תוצא מפלה. בין במכוון ובין על דרך המקרה, מציאות החיים הנוצרת היא שלזוגות הטרוסקסואליים מסלולים רבים ליצירת הורות שאינם דורשים כי ההורה המטפל בילד יאמץ את ילדו, ואילו כל מסלולי ההורות האפשריים עבור בני זוג בני אותו מין דורשים מההורה הלא ביולוגי לאמץ את ילדו.

7. כך, יכולים זוגות הטרוסקסואליים להוליד ילד באמצעות היריון בת הזוג, בישראל או בחו”ל, והם לא יידרשו להוכחת ההורות נוסף לאמור בתעודת הלידה (ואם הם נשואים, עצם רישום האב בתעודת הלידה די בו כדי להוכיח את אבהותו). הם יכולים גם להוליד ילד בסיוע פונדקאית בישראל, ואז יוכלו לרשום את ההורות באמצעות צו הורות בדרך הקבועה בחוק הסכמים לנשיאת עוברים. רק מיעוטם של הזוגות ההטרוסקסואליים, שמסיבות שונות בחר לקיים הליך פונדקאות בחו”ל, יחויבו בהליך האימוץ.

8. בשונה, כאמור, על פי מדיניות המשיבים אין אף לא דרך אחת שבה זוגות בני אותו מין יכולים להפוך להיות הורים לילד, שאינה כרוכה במתן צו אימוץ. אם בוחרים הם במסלול הפונדקאות, הם מחויבים לקיימו בחו”ל ולאמץ את ילדם (ויצוין כי נדמה כי אף דוח ועדת מור יוסף [74] שהוגש לעיוננו בעתירה הנוכחית, אינו מבקש כלל להשוות את מעמדם של זוגות בני אותו מין למעמדם של זוגות הטרוסקסואליים בהליכי פונדקאות). יתר על כן, על פי פרשנות המשיבים במקרה של בנות זוג שאחת מהן היא האם הביולוגית של הילד, תידרש בת הזוג השנייה לעבור הליך של אימוץ (וכפי שיפורט בהמשך, פרשנות זו, הנוגעת גם לענייננו, אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה בפרשת ירוס-חקק [14]).

9. להשלמת התמונה מן הראוי לציין כי גם מסלול האימוץ בישראל ובחו”ל אינו נגיש במידה שווה לזוגות הטרוסקסואליים ולזוגות בני אותו מין. בישראל רק לאחרונה הוכר אימוץ בגיר על ידי בני זוג מאותו מין שאף לא אחד משניהם הוא ההורה הביולוגי של הילד (ראו אמ”ץ (משפחה תל-אביב) 34/07 אבן-קמה נ’ היועץ המשפטי לממשלה [43]). בפועל מסלול האימוץ של קטינים כמעט שאינו קיים עבור בני זוג בני אותו מין, בשל הנחיית היועץ המשפטי לממשלה שעל פיה ייבחן הליך האימוץ כאימוץ על ידי הורה יחיד, ונוהל משרד הרווחה שעל פיו אימוץ על ידי הורה יחיד ייעשה רק מקום שאין זוג המעוניין באימוץ (קרי: תינתן עדיפות לזוגות הטרוסקסואליים על פני זוגות בני אותו מין בהליכ האימוץ. ראו את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה ואת נוהל משרד הרווחה:

www.justice.gov.il/MOJHeb/News/2008/imuz.htm;

www.molsa.gov.il/ Populations/Youth/Adoption/Families/Pages/MT01_02_03.aspx

לדיון בהקשר זה ראו

Rhona Schuz Surrogacy in Israel: An Analysis of the Law in Practice [66].

בחו”ל לצד העדיפות הניתנת לרוב לאזרחי אותה מדינה בתור לאימוץ, רבות ממדינות העולם אינן מאפשרות אימוץ חו”ל על ידי בני זוג בני אותו מין. יצוין במאמר מוסגר כי דווקא במקרה של אימוץ בחו”ל על ידי ישראלים שאינם תושבי ישראל, אין נדרש הליך של אימוץ בישראל, לרבות במקרים שבהם בוצע האימוץ על ידי בני זוג בני אותו מין (ראו בג”צ 1779/99 ברנר-קדיש נ’ שר הפנים [11], להלן: פרשת ברנר-קדיש).

10. העולה מהמרובה אפוא הוא כי מדיניותם של המשיבים בכל הנוגע להורות – מפלה זוגות בני אותו מין, לצד מניעה מוחלטת מזוגות בני אותו מין לפנות למסלול של פונדקאות בישראל. מדיניות כללית זאת הדורשת בכל אחד ממסלולי ההורות האפשריים, בישראל ומחוצה לה, מבני הזוג בני אותו מין להוכיח את “אמיתות” הורותם בבית משפט, ובו בזמן יוצרת “חזקת אמיתות” להורות של הורים הטרוסקסואלים, היא מדיניות מפלה. היא מעצבת את ההורות של בני הזוג בני אותו מין כהורות בספק, הורות חשודה, הדורשת “מתת” מיוחדת של המדינה בדמות ההכרה בה. מדיניות זו מבקשת לעצב את הזוג ההטרוסקסואלי כ”טבעי”, אשר לשם התערבות בהורותו מוטל על המדינה נטל כבד להוכיח את אי כשירות ההורים. מנגד, היא מטילה את הנטל על בני הזוג בני אותו מין להוכיח את כשירותם להורות. מדיניות מפלה זו, לצד הפגיעה העמוקה בכבוד ובשוויון, פוגעת גם בזכות החוקתית הקיימת לכל אדם לחיי משפחה. היא מתייגת קבוצת אוכלוסייה שלמה כזו שעל פי טבעה אינה כשירה להורות, כל זמן שלא הוכח אחרת. תפיסה זו זכתה כבר בעבר לביקורתם של בתי המשפט (ראו תמ”ש (משפחה תל-אביב) 38/12 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה [40] בפסקאות 63-64, שם ציין בית המשפט כי “אין בידי לקבל את הטענה המשתמעת של ב”כ היועמ”ש… המטילה דופי כללי בתובעים … הטלת הדופי בתובעים אין לה מקום”). אף לגישתי אין לקבלה.

11. מכאן שלגישתי יש לנתח את ההליך הנוכחי אף במישור החוקתי ולראות בו הליך נוסף בשרשרת ארוכה של הליכים הנוגעים להורותם של בני זוג בני אותו מין. יוזכר כי ראשיתם של הדברים בפרשת ירוס-חקק [14] ובפרשת ברנר-קדיש [11]. באותן פרשות הכיר בית המשפט בכך שכשירות בני זוג לשמש הורים אינה מושפעת מהשאלה אם מדובר בבני זוג משני המינים או בבני זוג מאותו מין. פסקי דין אלה ניתנו בד בבד עם שינויים חברתי, חקיקתי ופסיקתי, שבהם הוכרה זכותם של בני זוג בני אותו מין לשוויון בכל תחומי החיים. ציין בהקשר זה השופט י’ עמית בפרשת ‘הבית הפתוח’ [21]:

“על רקע הוראות הדין שנקבעו על ידי המחוקק הישראלי ועל רקע הפסיקה שעסקה בעניינם של חברי הקהילה הגאה, כפי שנסקרו לעיל, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה כי כבר אין מדובר ב’איים’ של זכויות אלא בתפישה חוקתית כוללת של הזכות שלא להיות מופלה מחמת נטייה מינית. החשוב לענייננו הוא כי מהפסיקה ומהחקיקה דלעיל עולה כי קיימת הכרה בכך שחברי הקהילה הגאה מהווים קבוצה ‘חשודה’ בעלת זהות מובחנת הטעונה הגנה מפני הפליה, כי הפליה מטעמים של נטייה מינית נמצאת ‘בגרעין הקשה’ של איסורי ההפליה, וככזו – יש לבחון אותה בקפידה” (פרשת ‘הבית הפתוח’ [21], בעמ’ 55-56).

12. בהמשך לאמור, באותן פרשות הכיר בית המשפט לא רק בכשירותם הזהה של בני זוג בני אותו מין לשמש הורים, אלא שבמצבים שבהם הילד ממילא מצוי בתא משפחתי שבו ההורים הם בני אותו מין, טובת הילד מחייבת את מתן האפשרות לאימוצו על ידי אלה שמגדלים אותו בפועל. קרי: בית המשפט הכיר בכך שיש חשיבות ממעלה ראשונה לכך שהסטטוס המשפטי ישקף את מערכת היחסים האמיתית שבין ההורים לילדיהם, וכי אי הכרה משפטית במערכת יחסים זו עלולה לפגוע בילד עצמו. זאת לצד הפגיעה בשוויון המגולמת באי ההכרה האמורה.

13. בפרשה זו אנו נדרשים להיבט נוסף של אותה סוגיה ממש. בהלכות שנקבעו בפרשות ירוס-חקק [14] וברנר-קדיש [11] נדונה השאלה העקרונית, ונקבע כי יש להכיר באפשרות של בני זוג בני אותו מין להקים תא משפחתי עם ילדיהם, ואילו בפרשה הנוכחית עסקינן בצד הפרוצדורלי, והוא הנטל שיוטל על בני הזוג כדי למסד את הקשר המשפטי עם ילדיהם. בתוך כך ההליך הנוכחי מעורר שתי שאלות מרכזיות – הנטל שיוטל על ההורה הביולוגי להוכיח את הורותו כדי למסד את הקשר המשפטי עם ילדיו, והנטל שיוטל על ההורה הלא ביולוגי כדי לעשות זאת.

14. בהקשר זה ברי כי מערכת היחסים ההורית אינה תוצר בלעדי של המעשה הפיזי, דוגמת לידה, והיא מושתתת על הזיקה הרגשית שבין המטפל

(care giver)

לילד (והשוו לבע”מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני [24], בפסקה 43 לחוות דעתו של הנשיא א’ ברק, להלן: פרשת היועץ המשפטי לממשלה). הורים מאמצים או הורים שילדיהם באו לעולם בסיועה של פונדקאית אינם הורים ‘אמיתיים’ פחות מהורים שילדם נולד בדרך של היריון בת הזוג ובשימוש בזרעו של בן הזוג. שאלות נשיאת העובר או קיומו של מטען גנטי משותף אינן משפיעות השפעה ממשית על הזיקה שבין ההורה לילדו. התפיסה שעל פיה, בשונה מהזכות להורות של הורים “אמיתיים”, ההורות של הורים מאמצים או הורים במסלול של פונדקאות היא מעין ‘חסד’ – יש לדחותה.

15. אם כן, נקודת המוצא לדיוננו החוקתי היא לגישתי כי דרישת הצגת צו אימוץ או צו הורות לשם רישום ההורה הלא ביולוגי, פוגעת בזכות לשוויון שכן היא יוצרת מצב שבו בפועל הנפגעים העיקריים מההסדר הם בני זוג בני אותו מין. בדומה, הדרישה להוכחת הורות ביולוגית אך ורק בדרך של בדיקה גנטית פוגעת בזכות לשוויון שכן היא חלה ברובה על זוגות בני אותו מין, ואילו בעבור מרבית הזוגות ההטרוסקסואליים אין מתקיימת דרישה זו. על בסיס זה אפנה לבחון אפוא את עמידתם של שני ההסדרים האמורים במבחני פסקת ההגבלה.

 

רישום ההורה הלא ביולוגי

16. פגיעה בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו – מסכים אני עם חברתי המשנה לנשיא כי לפקיד הרישום אין סמכות לסרב לבצע רישום של ההורה הלא ביולוגי מקום שהוצגה תעודה ציבורית שאין בה אי נכונות עובדתית גלויה. משכך, ברי כי הפגיעה הנגרמת לזכות לשוויון אינה עומדת בתנאי הראשון של פסקת ההגבלה שכן אינה מכוח חוק או הסמכה מפורשת בו.

17. לתכלית ראויה ההולמת את ערכי המדינה כיהודית ודמוקרטית – בהמשך לכך, בתשובותיהם הרחיבו המשיבים באשר לשיקולים השונים שהביאו אותם שלא להכיר בתעודה הזרה לצורך הרישום, הם הבסיס לטענה כי מדובר בתכלית ראויה, ובראשם שניים – החשש מפני סחר בילדים והחשש מפני אי תקינות הליך הפונדקאות. נדמה שאין מחלוקת כי תכליות אלה הן ראויות ועולות בקנה אחד עם אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל.

18. מידתיות הפגיעה – כפי שציינה חברתי המשנָה לנשיא, אין ההסדר המוצע על ידי המשיבים מקדם תכליות אלה (פסקה 27 לחוות דעתה). משמע, אף לו הייתה הסמכה בחוק לפגיעה בשוויון, אין מדובר בהסדר העומד במבחן המידתיות הראשון, הוא מבחן הקשר הרציונלי בין האמצעי למטרה. אפרט.

19. ברי כי תופעת הסחר בילדים, תופעה מכוערת היא שיש להילחם בה במלוא העוז. עם זאת, לא ניתנה ולו ראשית של טעם בנימוקי המשיבים להחלת המדיניות הנוכחית על תעודות המעידות על הורות מכוח פונדקאות, ולאי החלתה על תעודות המעידות על הורות שלא מכוח פונדקאות, דוגמת תעודות לידה. דווקא במקרה של הורות במסלול של פונדקאות מייצר ההליך שובל ראיות רחב, והאפשרות לוודא שאין מדובר בסחר בילדים, גדולה הרבה יותר. בהליך הפונדקאות מעורבים בראש ובראשונה האם הפונדקאית וכן שורת רופאים ומוסדות רפואיים. בנסיבות אלה סביר כי המבקש לקדם סחר בילדים יעשה זאת דווקא במסלול שבו הסיכוי להתגלות נמוך יותר, ואין סיבה להניח שהוא יבכר לזייף הליך של פונדקאות על פני זיופה של תעודת לידה רגילה שעל בסיסה נרשמת הורות של מאות ואלפי הורים ישראלים לילדים שנולדו מחוץ לישראל.

20. יתר על כן, לפקיד הרישום סמכות לסרב לבצע רישום על בסיס תעודה אם “[]אי-נכונות של רישום []גלויה לעין, והיא אינה מוטלת בספק” (בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים [5], בעמ’ 243. ראו פרשת ברנר-קדיש [11], בעמ’ 374; בג”צ 3045/05 בן-ארי נ’ מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים [10]). ברי כי כל תעודה שנועדה להסתיר סחר בילדים היא תעודה מזויפת שנועדה למטרות מרמה, ואין חובה על פקיד הרישום לערוך את הרישום על בסיסה (בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים [5]). מכל מקום, השאלות כיצד בוחן פקיד הרישום חשש לזיוף, ומתי חשש זה עולה כדי אי נכונות עובדתית גלויה, שאלות זרות הן לענייננו, ותחולתן רחבה ממנו בהרבה. אין מקום להניח כי על תעודות המוגשות לשם רישום הורות לבני זוג מאותו מין, יש להחיל דין שונה מהדין החל על כל יתר התעודות המוגשות לפקיד הרישום.

21. גם החשש מפני הליך פונדקאות פוגעני, חשש משמעותי הוא. הליך הפונדקאות הוא הליך שנעשה בו שימוש בגופה של אישה כדי להוליד ילד שלא יהיה ילדהּ. שימוש זה מעורר מעצם טיבו חשש לקומודיפיקציה של גוף האישה ולניצולה. חשש זה מתעצם אם הליך הפונדקאות נעשה בעזרת נשים ממעמד סוציו-אקונומי נמוך ובמדינות שהפיקוח בהן על ההליך אינו מספק. עם זאת, הדרישה להצגת צו הורות אינה מקטינה, ולו במעט, את החשש שהליך הפונדקאות נערך שלא כראוי. בית המשפט שבוחן את האימוץ בוחן את כשירותם של ההורים לגדל את הילד, ואת טובת הילד. בית המשפט אינו בוחן את טיבו של הליך הפונדקאות שנערך, וצו ההורות אינו מעיד על הסכמת בית המשפט לכשרות הליך הפונדקאות.

22. ואכן המדינה לא הביאה דוגמה ולו למקרה אחד שבו בשל מאפייניו של הליך הפונדקאות נדחתה בקשת ההורים לצו אימוץ. היא אף לא הביאה דוגמה למקרה שבו פעלו הורים במרמה להכשיר סחר בילדים באמצעות הליך הפונדקאות (יצוין כי המשיבים טוענים שבארבעה מקרים התברר במהלך הבדיקה הגנטית של הזיקה של ההורה הביולוגי לילד כי אין מתקיימת זיקה זו. אשוב לסוגיה זו בהמשך הדברים, בדיון על דרישת הבדיקה הגנטית לשם הקניית מעמד לילד בישראל). בהמשך לאמור, לא נטען לפנינו כי בתי המשפט לענייני משפחה שוקלים שיקולים אלה בבוחנם בקשה לאימוץ, ולא נטען לפנינו כי יש בהליך האימוץ במתכונתו כיום כדי להביא בפועל לחשיפה אפקטיבית של ניסיונות לסחר בילדים או של הליכי פונדקאות לא חוקיים או לא ראויים (יוזכר כי מצויים אנו בשלב שבו ניתן צו על תנאי, ונטל ההוכחה מוטל על המשיבים).

23. עוד יצוין כי גם מתשובת המשיבים ניתן ללמוד שהסדר הרישום המוצע על ידיהם אינו עומד במבחן המידתיות השני, הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. כך, לגישת המשיבים עצמם, כבר בבחינת ההורות של האב הביולוגי נבחנות כל אותן שאלות שהם טוענים בגינן שיש לערוך הליך של אימוץ, קרי: שאלת הסחר בילדים ושאלת הפגיעה בפונדקאית. הצדקה לקיומו של הליך כפול לבחינת אותה סוגיה עצמה לא הוצגה לפנינו, וודאי שלא ניתן לראות בהליך האימוץ משום האמצעי הפוגעני פחות. יודגש בהקשר זה, כפי שצוין לעיל, כי בדומה לחברתי המשנה לנשיא איני מוצא שיש מקום להכריע בהליך הנוכחי באשר לסבירותן של הדרישות השונות שבני הזוג נדרשים לעמוד בהן כדי לערוך את רישום ההורה הראשון לצורך הקניית מעמד לילד בישראל.

24. בהמשך לכך, אף לו היה ההסדר האמור צולח את שני מבחני המידתיות הראשונים, הרי הוא אינו יכול לצלוח את מבחן המידתיות השלישי. בהקשר זה יוזכר כי בפסק הדין בפרשת ירוס-חקק [14] נקבע כי במקרה של בנות זוג שלאחת מהן ילד ביולוגי שלא נרשם כבנה של בת הזוג בעת הלידה, תוכל בת הזוג לאמצו באמצעות צו אימוץ מטעם בית המשפט (יוזכר כי באותה פרשה פנו בנות הזוג לקבלת צו אימוץ שש שנים לאחר הולדת הילד הראשון). בכך השווה בית המשפט בין מעמדן של בנות זוג בנות אותו מין למעמדם של בני זוג הטרוסקסואלים שילדיו הביולוגיים של אחד מהם אינם רשומים כילדיו של ההורה השני (למשל אם הילדים נולדו לפני הזוגיות, או שהאב לא נרשם כהורה בתעודת הלידה מכל טעם אחר). פסק הדין לא אישר את מדיניות המשיבים כי בנות זוג המולידות ילד במשותף בזוגיות ואחת מהן היא האם הנושאת, תחויבנה בקבלת צו אימוץ כדי שבת הזוג הלא נושאת תוכר מבחינה משפטית כאם של הילד. להפך, פסק הדין קבע במפורש כי יש לצמצם ככל הניתן את הפער בין המציאות המעשית, שבה בת הזוג היא האם בפועל של הילד, להכרה המשפטית בהורות. ברי כי בדומה לכל ילד שנולד בתא משפחתי זוגי, במעמד הלידה יכולה האם הנושאת לציין את שם ההורה הנוסף של הילד, יהא מינו אשר יהא, ולהביא להכרה המשפטית במעמדו (יוזכר כי בקרב זוגות הטרוסקסואליים אף אם האב מתנגד לרישומו כאב וטוען שאינו אביו של הילד, לא פעם לא יוכל הוא להסיר מעליו את חובותיו ההוריות. ראו בהקשר זה רות זפרן “של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות” [52]). הלכה זו יפה אף לעניינו. דרישת צו האימוץ פוגעת פגיעה קשה ביותר בטובת הילד ויוצרת מצב שבו לאורך תקופה הנמשכת לא פעם שנים ארוכות, אחד ההורים המטפלים אינו מוכר מבחינה משפטית כהורה של הילד. היא אף יוצרת לא פעם חשש לפיצול סטטוס של הילד במדינות שונות בעולם (ראו פסקה 35 לחוות דעתה של חברתי המשנָה לנשיא מ’ נאור).

25. פער זה בין מציאות החיים להכרה המשפטית בה מוביל למצבים אבסורדיים שבהם הורה אינו יכול לקחת את ילדו לטיפולים רפואיים ולבצע פעולות משפטיות בשם ילדו, ובמקום שבו בן הזוג הביולוגי הולך לעולמו, עלול ההורה בפועל שלא להיות מוכר כבעל משמורת על הילד. נדמה שאין צורך להרחיב נוסף לאמור באשר למחירים שפער זה גובה מהילד ומההורים, ודי בדבריה של השופטת (בדימ’) א’ פרוקצ’יה שציינה כי “אין לאדם זיקה אנושית חשובה בחייו מהזיקה לילד, ושעה שביטויה של השייכות הזו נתקל באי אמון מובנה מצד הרשות הציבורית, הדבר מלווה בפגיעה אנושית שיש בה מן הפגיעה בכבוד האנושי” (בג”צ 10533/04 ויס נ’ שר הפנים [1], בעמ’ 846, להלן: עניין ויס). למול מחיר כבד זה, כפי שפורט לעיל, לא הוצג טעם ממשי המצדיק את דרישת צו האימוץ.

26. אם כן, עינינו הרואות כי מדיניות המשיבים בכל הנוגע לרישום ההורה הלא ביולוגי היא מדיניות הנגועה בהפליה. עוד מצאנו כי אף בהקשר הנקודתי של הורות בדרך של פונדקאות בחו”ל אין שוני רלוונטי מהסדרי רישום הורות אחרים המצדיק את הדרישה לקיומו של הליך אימוץ בישראל על ידי ההורה הלא ביולוגי. זאת משני טעמים. ראשית, מאחר שהסיכונים הקיימים בהליך זה לסחר בילדים אינם עולים על הסיכונים הקיימים במסלולי הורות אחרים בחו”ל, ובראשם רישום הורות מכוח תעודת לידה. שנית, מאחר שהאמצעי של דרישת צו אימוץ אינו מקיים קשר רציונלי למטרה המבוקשת. קרי: הליך האימוץ אינו מפחית את החשש מסחר בילדים ואינו מפחית את החשש מהיות הליך הפונדקאות פוגעני כלפי האם הנושאת. כל זאת על הרקע של העדר הסמכה בחוק לפגיעה בזכות החוקתית לשוויון, כפי שפורט לעיל.

27. עוד יצוין בהקשר זה כי, בדומה לחברתי המשנה לנשיא, מסכים אני כי פנייה לבית המשפט לענייני משפחה כדי שייתן סעד הצהרתי המכיר בקשר ההורות, יכולה להבטיח כי לא יתעוררו בהמשך קשיים שונים הנוגעים לזיקה ההורית לילד. ברי כי עיקרון זה נכון בכל הליך של רישום הורות. אף בני זוג הנרשמים כהורי הילד מכוח לידה בישראל נבנים על החזקה הקבועה בדין כי הרישום הוא ראיה לאמיתות תוכנו, וכל זמן שלא ניתן סעד הצהרתי המצהיר על ההורות, יכולות להתעורר בהליכים שונים (דוגמת הליכי מסירה לאימוץ, הליכי משמורת וגירושין) טענות שונות הנוגעות לעניין ההורות. משמע, הפנייה לקבלת סעד הצהרתי המעיד על הורות, הפתוחה לפני כל זוג באשר הוא, נועדה להבטיח כי הסטטוס המשפטי של ההורות לא יעורר קשיים בהמשך. ברי כי אין באי הפנייה לבית המשפט לענייני משפחה למתן סעד הצהרתי כאמור כדי להפוך את ההורות של בני הזוג להורות “בספק”, ומקום שאין חשש ממשי שיתעוררו טענות בנוגע להורות, אין הם נדרשים לפנות לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה לסעד הצהרתי (כידוע מרבית הזוגות שנולדים להם ילדים בישראל אינם פונים לבית המשפט בבקשה לסעד הצהרתי, ודי להם ברישום ההורות. ואכן בהליכים משפטיים שונים הנוגעים לילדים, דוגמת גירושין וירושה, אין מתעורר קושי ממשי בשאלות הנוגעות לזיקה ההורית של בני הזוג לילדיהם).

28. מטעמים אלה ומהטעמים שפורטו בחוות דעתה של חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור, אף לדידי דין העתירה בבג”צ 6569/11 להתקבל, כאמור בחוות דעתה.

 

הקניית מעמד לילד בישראל מכוח הורות

29. מכאן לדרישת הבדיקה הגנטית מהאב הביולוגי בהליך הפונדקאות בחו”ל, העומדת במוקד העתירה בבג”צ 566/11. חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור מצאה, כמפורט בחוות דעתה, כי דרישה זו מצויה בסמכותו של משרד הפנים מאחר שההכרה בילד לצורך מתן מעמד בישראל, בשונה מרישום ההורות, היא הכרה קונסטיטוטיבית, וכי שאלות הרישום במרשם האוכלוסין “הן ‘מאוחרות יותר’ מבחינה עיונית” (פסקה 13 לחוות דעתה). מסכים אני עם חברתי המשנָה לנשיא כי העתירה מעוררת שתי שאלות נפרדות. השאלה האחת היא אם יש להכיר ב”הורות משפטית” ללא זיקה ביולוגית כבהורות “מכוח לידה”, כאמור בסעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952 (להלן: חוק האזרחות). השאלה השנייה היא, בהנחה שיש הכרח בזיקה ביולוגית בין ההורה לילד לשם מתן המעמד בישראל, כיצד יוכח קשר זה.

30. באשר לשאלה הראשונה, לגישת חברתי עניינו של סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות הוא בהורות מכוח זיקה ביולוגית, ואילו סעיף 4ב לחוק האזרחות מסדיר את מעמדם של הורים מכוח הורות לא ביולוגית, והוא עוסק באימוץ בלבד. לגישתה סעיף 4ב לחוק האזרחות הוא בבחינת הסדר ממצה לכל האפשרויות של הקניית המעמד מכוח הורות לא ביולוגית.

31. אודה כי פרשנות זו אינה פשוטה בעיניי (יוזכר כי אומנם עסקינן בחוק שחלה עליו פסקת שמירת הדינים, אך יש לפרשו לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). ברי כי לשונו של סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות, הקובע כי מעמד של אזרח ישראלי יינתן ל”מי שנולד מחוץ לישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים”, אינה מחייבת פרשנות שעל פיה הורות מכוח לידה היא הורות ביולוגית-גנטית בלבד. בהקשר זה העיון בפסיקתו של בית משפט זה מעלה כי לא פעם צומצם משקלה של הזיקה הביולוגית-גנטית בין ההורה לילד, וניתנה הבכורה לשיקולים נורמטיביים אחרים. כך לדוגמה בהקשר של מסירה לאימוץ נקבע על ידי בית משפט זה כי הזיקה הביולוגית של האב לילד אינה מחייבת את האם לחשוף את זהותו ולאפשר לו להתנגד למסירה לאימוץ (ראו ע”א 29/74 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה [25]), ואינה מחייבת את הרשות לפעול לאיתור האב אף אם ניתן לאתרו באמצעים פשוטים יחסית (ראו פרשת היועץ המשפטי לממשלה [24]). בדומה, הזיקה הביולוגית בין האב לעובר אינה מקנה לו זכות טיעון בהליכים בוועדה להפסקת היריון (ראו ע”א 413/80 פלונית נ’ פלוני [26]). כמו כן, הדינים הפנימיים בישראל, לרבות הדין הדתי, הנוגעים לקביעת הורות, ובעיקר לקביעת אבהות, כוללים לא פעם הורות משפטית שאינה מבוססת בהכרח על הורות גנטית (לסקירה מקיפה של הדין בהקשר זה ראו יחזקאל מרגלית “לקראת קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל” [53], להלן: יחזקאל).

32. על רקע זה פרשנותו של הסעיף כמחייב קיומה של הורות ביולוגית-גנטית, עלולה לעורר קשיים לא מבוטלים אף אם היינו מניחים שאין מדובר בהליך בעל השפעה יתרה על קבוצת אוכלוסייה ספציפית. כך למשל מה היה דינו של ילד אשר הוכר בחו”ל כילדם של בני זוג ישראלים תושבי ישראל שנולד בדרך של פונדקאות בהסתייעות בתרומת ביצית ותרומת זרע גם יחד? האם ילד זה יידרש לעבור הליך אימוץ בישראל מכוח חוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981 (להלן: חוק אימוץ ילדים)? ואם כן, באיזה אופן יבוצע האימוץ? מי יהיו ההורים ה”ביולוגיים” שיידרשו לתת את הסכמתם לאימוץ מכוח סעיף 9א לחוק אימוץ ילדים? האם, וכיצד, ניתן לתת הסכמה שכזו מקום שמדובר בתורמים אנונימיים? וכיצד ניתן לתת הסכמה זו כנדרש בסעיף, על פי דין המדינה שהיא ניתנת בה, מקום שהדין מכיר ממילא בהסכמה מכוח הליך הפונדקאות עצמו?

33. קושי זה ממש מתעורר אף במקרה של הורות בני זוג בני אותו מין מקום שהילד נולד מזרעו של בן זוג שאינו ישראלי. האם תעלה על הדעת האפשרות שילד זה, שהוא ילדו לכל דבר ועניין של הורה ישראלי, לא יוכל כלל לקבל מעמד בישראל (ברי כי יש קושי ממשי לבקש את אימוצו של הילד במדינת הלידה, שם ממילא מוכר ההורה הישראלי כהורהו של הילד. ממילא אימוץ זה, מקום שמדובר באזרח ישראלי החי בישראל, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הנוגעות לאימוץ חו”ל)? בהקשר זה יצוין כי הקניית מעמד זמני לילד בישראל מכוח הנוהל המדורג והקניית המעמד לבן הזוג הזר, אינה נותנת פתרון לבעיה האמורה. זאת שכן אף במצב דברים זה להורה הישראלי אין זיקה לילד, ובמקרה שיופסק ההליך המדורג, יהיה בכך כדי לבטל מיניה וביה את הורותו של בן הזוג הישראלי.

34. זאת ועוד, הקושי בדרישה כי הקניית מעמד לילד מכוח לידה תפורש רק כהקניית מעמד מכוח זיקה ביולוגית-גנטית, מתעורר בחריפות רבה מקום שמדובר באם חד-הורית. חוק הסכמים לנשיאת עוברים אינו מאפשר כיום לנשים אלה לקיים הליך פונדקאות בישראל, והן נאלצות לפנות לביצוע ההליך בחו”ל. ברי כי אם הסיבה לכך שפנו להליך פונדקאות בחו”ל היא בעיית פוריות הנוגעת לביציות האישה, מבחינה קטגורית לא תהיה זיקה ביולוגית-גנטית בין האם ובין הילדה. עם זאת, נדמה בעיניי כי תוצאה שעל פיה כל אישה שפונה להליך פונדקאות בגפה ונעזרת בתרומת ביצית, לא תוכל להקנות מעמד לילדה בישראל – היא תוצאה לא רצויה.

35. יתר על כן, אף אם נניח שניתן להתגבר על הקשיים האמורים, דרישה כי במצבים אלה ההורים בפועל יבצעו אימוץ נוסף בישראל, מעוררת את אותו קושי הנובע מאי רישומו של ההורה הלא ביולוגי. דרישה זו עלולה להוביל לפיצול סטטוס של הילד, והיא עלולה להביא למצב שבו במשך תקופה ארוכה אף לא לאחד מההורים המטפלים בילד יש מעמד כלפיו. זאת ועוד, אם הפונדקאות נעשית במדינה שאין מוענקת בה אזרחות מכוח לידה, עלול להתעורר מצב שבו לילד אין מעמד משפטי בשום מדינה בעולם. כן עלול להתעורר מצב שבו אין ההורים המטפלים יכולים לשהות במדינה שהילד נולד בה, עד להסדרת כניסתו לישראל וקביעת מעמדו בה, בשל מגבלות שונות הנובעות מחוקי ההגירה של אותה מדינה.

36. נדמה בעיניי כי דרך המלך בכל הנוגע להקניית מעמד בישראל מכוח הורות לא ביולוגית היא באמצעות בחינה פרטנית בכל מקרה לגופו של השאלה אם מדובר בהורות כנה ואמיתית, או שמא מדובר בניסיון להקנות מעמד למי שאינו ילדו האמיתי של המבקש לעשות זאת. בגדר כך דרך אחת להוכחת ההורות יכולה להיות בדרך של מתן צו הורות על בסיס בדיקה גנטית. עם זאת, לגישתי, מקום שבית המשפט מצא בנסיבותיו של מקרה פרטני כי ההורות היא הורות כנה ועל פי הדין הנוהג במקום שההורות נקבעה בו, רשאי הוא להורות על רישום ההורות אף ללא הוכחת הזיקה הגנטית. בבחינת ההורות הלא ביולוגית על בית המשפט לבחון את שאלת מעמדם של ההורים הביולוגיים (וכך לדוגמה מקום שכלל לא ניתן לאתר את ההורים הביולוגיים מאחר שהלידה בוצעה באמצעות תרומת ביצית ותרומת זרע, יתחשב בית המשפט בהעדר המעמד של ההורים הביולוגיים). כן עליו לבחון את טיב הקשר שבין ההורים הלא ביולוגיים לילד ואת טובת הילד. בדרך זאת יוכל בית המשפט להבטיח מחד גיסא כי אין מדובר בסחר בילדים וכי הקשר בין ההורים לילד הוא קשר כן ואמיתי, ומאידך גיסא למנוע מצבים אבסורדיים שבהם נותרים ילדים חסרי הורים וחסרי מעמד, לצמצם את החשש מפיצול סטטוס של הילדים ולצמצם שלל קשיים נוספים שעלולים להביא לפגיעה בילד ובהוריו (לדיון מקיף בשיקולים השונים שיש לבחון בהכרה בהורות “משפטית” ראו יחזקאל [53], בעמ’ 894-902, וההפניות שם).

37. יצוין בהקשר זה כי הפתרון המוצע פותר את החשש שמעלים המשיבים ועל פיו יש מקרים שבהם ממוסדת ההורות הביולוגית לפני ביצוע הליך הפונדקאות, ובפועל הילד הוא מביציתה של האם הנושאת ומזרעו של בן זוגה, ולה זכויות הוריות כלפיו. ברי כי אם מתעורר חשש כי לאם הפונדקאית זיקה הורית ביולוגית לילד, יוכל בית המשפט לדרוש ראיות להוכחת העדר זיקה זו, ובמקרים מסוימים לדרוש הוכחת הורות ביולוגית כדי להעניק את צו ההורות.

38. יוער כי, כפי שהוסבר לעיל, בחינת הדרישה כי הורות תהיה תמיד על בסיס זיקה ביולוגית-גנטית על רקע הדין הקיים בישראל, חושפת את החשש כי מדובר בהסדר מפלה. בגדר כך כידוע יכול ילד להורים יהודים לזכות למעמד מכוח יהדותו. קרי: עבור זוגות יהודיים, שאינם נתקלים בקשיי גיור של ילדם הלא ביולוגי, אין נוצר קושי ממשי להקנות לילד מעמד ראשוני בישראל מכוח יהדותו ולאחר מכן להשלים את הליכי האימוץ. בשונה, עבור מי שאינם יהודים או עבור מי שמטעמים שונים מסרבים הגורמים הדתיים לאפשר את גיור ילדם, אין אפשרות להקנות לילד מעמד בישראל מכוח יהדותו.

39. מכל מקום, גם לגישתי כמו לגישת חברתי המשנָה לנשיא מ’ נאור, דין העתירה בבג”צ 566/11 להידחות. זאת שכן על ההליך להתנהל בבית המשפט לענייני משפחה, אשר לו הסמכות להעניק צווי הורות. לגישתי, בהליך לפניו יבחן בית המשפט לענייני משפחה את השאלה אם יש מקום להורות על צו אימוץ מכוח ההורות הלא ביולוגית של העותרים. אם ימצא שאין מקום למתן צו אימוץ זה, לדוגמה בשל חשש כי לאם הנושאת יש זיקה ביולוגית לילד המקימה מעמד משפטי של הורות במדינת המוצא, יכול הוא לדרוש מהמבקשים את הצו להוכיח את העדר הזכויות של האם הנושאת כלפי הילד. הוכחה זו יכולה להיעשות, בין היתר, על ידי הוכחת קיומו של קשר גנטי בין אחד ההורים לילד (ברי כי מקום שתהליך הפונדקאות נעשה על ידי שימוש בהשתלת ביצית מופרית, משמעות הדבר היא כי לאם הנושאת אין קשר גנטי לילד, קרי: אין חשש שהזרע הוא זרעו של האב, והביצית היא הביצית של האם הנושאת).

40. בהקשר זה מסכים אני עם חברתי המשנה לנשיא כי אין הכרח שהוכחת הקשר הביולוגי תהיה באמצעות בדיקה גנטית. העיון בהסדרים שעל פיהם פועל משרד הפנים באשר להקניית מעמד בישראל לילד שנולד לישראלים בחו”ל, מעלה כי במצבים רבים אין נדרשת הוכחת ההורות הביולוגית באמצעות בדיקה גנטית. כך לדוגמה עבור ישראלים נשואים קבע משרד הפנים כי חזקה על תעודת הלידה שהיא מעידה על הורות גנטית (יצוין כי חזקה זו ודאי שאינה נכונה בהכרח, שכן אפשר שהאם נעזרה בתרומת ביצית). ברי כי מרבית הילדים שנולדו בחו”ל להורים ישראלים לא נולדו בהליך של פונדקאות (בסעיף 88 לתגובת המשיבים מציינים הם כי בשנים האחרונות הוגשו מעט פחות ממאה בקשות להקניית מעמד מכוח הורות לילדים שנולדו בהליך של פונדקאות). עבור זוגות הטרוסקסואליים שאינם נשואים, האם אינה נדרשת להוכיח את הורותה באמצעות בדיקה גנטית, אך האב נדרש לכך, ולאחר מכן הילד מקבל מעמד בישראל ושני בני הזוג נרשמים כהורי הילד ללא צורך באימוץ. עבור בני זוג בני אותו מין, בין שהם נשואים ובין שלאו, נדרש האב הביולוגי בהוכחת הקשר הגנטי לילד, ולאחר מכן נדרשים הם לעבור תהליך אימוץ בישראל.

41. אם כן, התמונה הנורמטיבית המצטיירת ממדיניות המשיבים היא בעלת שלוש מדרגות – זוגות הטרוסקסואליים נשואים אינם נדרשים לעבור בדיקה כלשהי לצורך הקניית מעמד לילד ואינם נדרשים לעבור הליך כלשהו כדי להכיר באב כבהורה של הילד. זוגות הטרוסקסואליים לא נשואים נדרשים להוכיח את הקשר הגנטי של האב בבדיקה גנטית, או אז הם אינם נדרשים לעבור תהליך של אימוץ לשם ההכרה בהורות האב. זוגות הפונים להליך של פונדקאות, ברובם זוגות בני אותו מין, נדרשים לעבור בדיקה גנטית, ולאחר מכן נדרש בן הזוג שאינו ההורה הגנטי לאמץ את ילדו. זאת בין שהם נשואים ובין שלאו.

42. ברי כי בבוא בית המשפט לענייני משפחה לבחון את עניינם של פונים המבקשים צו הורות, לרבות העותרים בהליך הנוכחי, עליו לקבוע דרישות ראייתיות שוויוניות החלות על כלל הפונים, נשואים ולא נשואים, בני זוג הטרוסקסואלים ובני זוג בני אותו מין, המבוססות על הדרוש להוכחת ההורות בלבד ושאינן מפלות (יצוין כי בהליך הנוכחי עיון בתשובת המשיבים אינו מעלה הסבר לפער בין הדרישות הראייתיות להוכחת הזיקה הגנטית במסלולים השונים של ההורות). בהקשר זה על בית המשפט לתת דעתו בבחינת הבקשה לשאלות אם קיים שוני רלוונטי בין פונים הטרוסקסואלים לפונים שהם זוג בני אותו מין בכל הנוגע לחשיפת תוצאות הבדיקה הגנטית אם היא תידרש – ואם כן, אם יש לבכר “בדיקה עיוורת” או מנגנון חלופי שיאפשר להורים שלא לדעת מי מהם הוא ההורה הביולוגי של הילד (לצרכים המשפטיים המיוחדים של משפחות שבהן בני הזוג בני אותו מין ראו מיכל טמיר “‘השפה העברית לא המציאה לי תואר’ – על כבודן של משפחות אלטרנטיביות בישראל” [54], בעמ’ 271).

43. על בסיס כל האמור לעיל מסכים אני עם האמור בחוות דעתה של חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור.

 

השופטת ע’ ארבל:

1. אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא נאור שלפיו יש לדחות את העתירה בבג”צ 566/11 (להלן: העתירה הראשונה) ולקבל את העתירה בבג”צ 6569/11 (להלן: העתירה השנייה), ולנימוקים שהובילוה לתוצאה זו.

2. כפי שציינה חברתי, כל אחת מהעתירות מעלה סוגיה שונה בהליכי פונדקאות שמבוצעים בחו”ל, במקרה זה על ידי בני זוג מאותו מין, אשר הובילו להולדת ילד או ילדה מזרעו של אחד מבני הזוג. בעתירה הראשונה מדובר על בני זוג שלא ערכו בדיקה גנטית להוכחת קשר ביולוגי בין אחד מהם לילד שנולד בהליך הפונדקאות. פקיד המרשם סירב לרשום את בני הזוג כהורי הילד אף שהציגו לפניו תעודת לידה ופסק דין הצהרתי מארצות הברית. בעתירה השנייה, לעומת זאת, נערכה בדיקה גנטית המעידה על הורות ביולוגית של אחד מבני הזוג כלפי הילדה שנולדה בהליך הפונדקאות בחו”ל. למרות זאת סירב פקיד המרשם לרשום את בן הזוג השני כהורה בהעדר הליך מסודר לאימוץ הילדה שייערך בישראל.

3. חברתי עורכת הבחנה עקרונית בין שתי הסוגיות המועלות בשתי העתירות, בהתבססה על ההבחנה בעניין ויס [1]. ההבחנה שם התבססה על ההבדלים בין מקרים שעניינם הוא רישומי בלבד, למקרים העוסקים בהקניית מעמד לאדם. בהשלכה על ענייננו הרי העתירה הראשונה עוסקת ברישום ראשון של הילדים שנולדו בהליך פונדקאות בחו”ל, ומוקנה להם מעמד של אזרחים ישראלים מכוח זיקתם להורה שהוא אזרח ישראלי, ואילו העתירה השנייה עוסקת בעניין רישומי בלבד לאחר שכבר הוקנה מעמד של אזרח ישראלי לילד שנולד בהליך הפונדקאות. הבחנה עקרונית זו מובילה לתוצאות השונות בשתי העתירות.

כך, בעתירה הראשונה, שעוסקת בהקניית מעמד, לא ניתן לוותר על דרישת ההוכחה של הקשר הגנטי-ביולוגי בין אחד מבני הזוג לילד שנולד בהליך הפונדקאות. עם זאת, מסכימה אני עם חברתי כי יהיה ניתן להוכיח קשר זה גם ללא ביצוע בדיקה גנטית, הכול להנחת דעתו של בית המשפט לענייני משפחה שעוסק בעניינים אלה ושזו מומחיותו. באשר לעמדה שלפיה יהיה ניתן לאפשר לבני זוג לערוך “בדיקה עיוורת” אשר תוכיח כי לאחד מבני הזוג לפחות יש קשר ביולוגי לילד, בלי לחשוף מי מהם הוא בעל הקשר הביולוגי, עמדה זו מקובלת עליי לעת הזו וכל עוד לא נדרש המחוקק להסדרת הנושא, לרבות בשאלת עריכתו של רישום שיבחין בין ההורה הביולוגי להורה המשפטי, כפי שעוד אעמוד על כך. באשר לחשש שהועלה כי יידרש לדעת מיהו ההורה הביולוגי לצרכים רפואיים למשל, אכן מדובר בחשש שלא ניתן לבטלו, ואולם איני סבורה כי מן ההכרח הוא להכריע בו בעתירה הנוכחית ו”דיה לצרה בשעתה”. מכל מקום, כל עוד לא הוסדר הנושא פתוחה הדרך לפנות בבקשה מתאימה לבית המשפט לגלות מיהו ההורה הביולוגי.

בעתירה השנייה, לעומת זאת, נדון רק עניין רישומו של ההורה הלא ביולוגי כאביה של הילדה במרשם האוכלוסין. דהיינו, עתירה זו מעוררת שאלות רישום בלבד ולא שאלות של הקניית מעמד. לפיכך מצטרפת אני לעמדתה של חברתי שלפיה ניתן להסתפק לצורך זה במסמכים שהוגשו על ידי העותרים, ובהם תעודת לידה רשמית שהונפקה בבית חולים בארצות הברית, וצו מבית משפט בפנסילבניה.

4. התקדמות הטכנולוגיה, בעיקר בתחומי הפוריות וההולדה, נעשית בקצב מואץ בשנים האחרונות ויוצרת אפשרויות חדשות רבות בתחום הולדת הילדים. אפשרויות אלה מעוררות שאלות משפטיות, חברתיות ומוסריות שעל כל מדינה להתמודד עימן בדרכה. מטבע הדברים ראוי שהמחוקק הוא שיאמר את דברו בנוגע לכל הליך מסוג זה במפורש, במסודר ובפירוט. הקושי נובע מכך שההתקדמות הטכנולוגית מהירה יותר מהתקדמותו של המחוקק ביצירת הסדרים נורמטיביים. התוצאה היא חלל נורמטיבי באשר לטכניקות הולדה רבות, ואחת מהן היא פונדקאות חו”ל. לטעמי, הפתרון לפער זה אינו יכול להיות בדרך כלל בהמתנה להסדרה של המחוקק. הסדרה חוקית יכולה לארוך זמן רב, ובינתיים נפגעים זוגות או בודדים רבים שיש להם האופציה הטכנולוגית אך לא מענה משפטי. מצב דברים זה אינו ראוי. לטעמי אפוא אין מנוס מכך שהחלל הנורמטיבי עד להסדרת המחוקק יקבל מענה על ידי הרשות המבצעת בפיקוח של בתי המשפט, ואכן כך נעשה במקרה שלפנינו.

5. התערבותם של בתי המשפט בהסדרים הנוגעים לטכניקות ההולדה החדשות שטרם הוסדרו הסדרה נורמטיבית על ידי המחוקק, תיעשה בהתאם לעקרונות המשפטיים-הכלליים המקובלים על ידי בית משפט זה, בכל מקרה לגופו ולנסיבותיו. עם זאת, ברצוני להעיר כי אחד מעקרונות אלה הוא עקרון השוויון. לא ניתן להתעלם מכך, כפי שמציין אף חברי השופט ג’ובראן, שרבות מטכניקות ההולדה רלוונטיות – ומסייעות – לזוגות חד-מיניים, אשר חלק לא קטן מדרכי ההולדה סגורות בפניהם הן בשל מגבלות ביולוגיות, הן בשל מגבלות נורמטיביות. כך הוא גם במקרים שלפנינו. אני סבורה כי שיקול זה צריך להביא בחשבון במארג השיקולים ככל שהדבר ניתן ובהתחשב בשיקולים רלוונטיים אחרים, כדי לקרב, ולו במידה מסוימת, לתוצאה של שוויון בין בני זוג הטרוסקסואלים לבני זוג הומוסקסואלים.

6. אחר הדברים האלה עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט ח’ מלצר, החולק על עמדת המשנָה לנשיא באשר להכרעה בבג”צ 6569/11. חברי סבור כי כשם שלצורך רכישת מעמד של אזרחות ישראלית לקטין שנולד לאזרח ישראלי בהליך פונדקאות שאושר בחו”ל, אין די בפסק דין זר או בתעודת לידה זרה המצביעה הצבעה כללית על הורות, אלא נדרשות ראיות נוספות לביסוס הקשר הביולוגי-גנטי שמכוחו יזכה הקטין במעמד של אזרחות, כך גם בשלב של רישום ההורות במרשם האוכלוסין מכוח פסק דין זר או תעודת לידה זרה הקובעים הורות “כללית”. במילים אחרות, חברי סבור כי רישום הורה לא ביולוגי כאב לילד או לילדה שנולדו בהליך פונדקאות שהתאשר בחו”ל, מכוח פסק דין שהוצא שם והכריז עליו הורה ללא ציון סוג ההורות – אם הורות ביולוגית או משפטית היא – או בעקבות תעודת לידה שהונפקה בחו”ל, מצריך הכרה מוקדמת בישראל באמצעות פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה או בהוצאת “צו הורות פסיקתי” ישראלי. חברי מבהיר כי דבריו אמורים במצב שמבקש הרישום דורש שלא יצוין במרשם או בכל מקום אחר מיהו ההורה “הביולוגי” ומיהו “ההורה המשפטי”. עמדת חברי נשענת על שני טעמים עיקריים ואליהם אבקש להתייחס בקצרה.

א. חברי סבור כי להבחנה בין “הורה ביולוגי” ל”הורה משפטי” חשיבות לא רק לשם הקניית מעמד של אזרחות ישראלית לילד, אלא יש לה השפעה מהותית על מעמד הילד בתחומים שונים ומגוונים, כמפורט בחוות דעתו. עוד מדגיש חברי כי הרישום של ההורים ושמותיהם במרשם האוכלוסין הוא ראיה לכאורה לנכונות פרטי רישום אלה, ולגביהם אין המרשם סטטיסטי גרידא, אלא מהותי. הוא מצביע על כך שבשל ההיבטים המהותיים של רישום ההורות הסדיר המחוקק במלואן או בחלקן סוגיות שונות הכרוכות בהורות המשפטית במישורים שונים. כן עומד הוא על זכותו של אדם לדעת מיהם הוריו הביולוגיים. אשר לענייננו סבור הוא:

“… והינה כאן אם תירשם הורות ‘כללית’ במרשם האוכלוסין, כמבוקש על ידי העותרים, ללא ציון במרשם כלשהו (אפילו כזה שאינו מרשם האוכלוסין) מיהו ‘ההורה הביולוגי’ ומיהו ‘ההורה המשפטי’ – לא יוכל אף אדם גם בעתיד לקבל מידע חיוני זה (ללא שיתוף פעולה של אותם הורים אשר כדוגמת העותרים מודיעים – בשלב זה לפחות – כי אינם מעוניינים לגלות לילדתם מי הוא מי)” .(בפסקה 4)

מצב זה אינו מתיישב לטענתו עם עקרון טובת הילד ועם תקנת הציבור, כפי שהמחוקק רואה אותם באשר להורות משפטית, ואין מקום לקבוע קביעה אחרת , בדרך של פסיקה. חברי מצביע על כך שחוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965, מסדיר בסעיפים 20 ו-20א הורות משפטית מכוח אימוץ ומכוח חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996. מכאן למד הוא הסדר שלילי לגבי הרישום האוטומטי של ההורות המשפטית בלא הכרה של בית משפט ישראלי לענייני משפחה בפסק הדין הזר או בתעודת הלידה הזרה או שלא בעקבות השגת צו הורות שיפוטי בישראל.

הסוגיה שהעלה חברי מעניינת וחשובה, והתלבטתי בה לא מעט. לבסוף באתי לידי מסקנה כי פתרונה של סוגיה זו מחייב הסדרה בחקיקה, ולא נכון לעשות זאת בעתירה הנוכחית. כל עוד לא הוסדר הנושא, אני סבורה כי ניתן לרשום במרשם האוכלוסין הורות “כללית” בלי להבחין בין ההורה “הביולוגי” להורה “המשפטי”, ואין לדרוש הליך של הכרה בפסק דין זר או בתעודת לידה זרה על ידי בית משפט לענייני משפחה בישראל או צו הורות שיפוטי שיוצא בישראל. אבאר עמדתי.

ראשית, חברי מתייחס בחוות דעתו לחשש לפגיעה בעקרון טובת הילד מעצם הרישום שאינו מאפשר לדעת מי הוא ההורה “הביולוגי” ומיהו ההורה “המשפטי”, כמו גם לפגיעה בזכות הילד לדעת מי ההורה שהביאו לעולם. מענה לחשש זה מצוי לטעמי בחוות דעתה של חברתי, אשר מציינת כי “‘טובת הילד’ אינה שאלה ערטילאית או תאורטית, אלא נוגעת היא בילד הספציפי שעניינו נדון, בנסיבות חייו ובמערכת המשפחתית שהוא מכיר” (בפסקה 35). טענה כללית ולפיה טובת הילד היא קיומו של מרשם אוכלוסין אמין ומדויק, מתעלמת מהצורך לבחון בחינה פרטנית את טובת הילדים שמדובר בהם, על פי נתוניהם. שנית, אני סבורה כי הגם שאין עוררין על חשיבות דיוקו של המידע אשר במרשם, אין מתבקשת מכך המסקנה שחברי הגיע אליה. בגדרו של מרשם האוכלוסין אין מקום לכלול מידע שיאפשר להבחין בין ההורה “הביולוגי” להורה “המשפטי”, מעצם היותו של מידע זה רגיש ופרטי ביותר באופן שאינו מצדיק חשיפה אליו של כל מי שיש לו נגישות למרשם האוכלוסין. עם זאת, מקובל עליי כי אינטרסים כבדי משקל תומכים בקיומו של מאגר מידע שבו ייאצר ויתועד המידע בדבר זהות ההורה הביולוגי וזהות ההורה המשפטי. כל זאת מהטעמים שחברי עמד עליהם. ואולם הסדרת נושא זה ראוי לה שתיעשה בחקיקה ולא בפסיקה. ניתן לחשוב בהקשר זה על רישום הנתונים האמורים בפנקס או מרשם ייעודי שיתנהל בנפרד ממרשם האוכלוסין ונוסף לו. החלטה על עריכתו של פנקס או מרשם שכזה היא עניין למחוקק שכן היא מצריכה בחינה והסדרה של כלל היבטי הרישום, דוגמת הסדרת סמכות הרישום, החלטה אילו פרטים יירשמו, הדרכים לקבלת מידע שבמרשם ומסירתו, סודיות וכיו”ב (ראו והשוו חוק תרומת ביציות, ה’תש”ע-2010, פרקים ה-ז; חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996, סעיפים 16-17; תקנות הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (רישום בפנקס), ה’תשנ”ח-1998). טוב יעשה המחוקק אם יבחן את הסוגיה על משמעויותיה, ועוד יותר מכך אם יידרש להסדרת נושא פונדקאות חו”ל בכללותו.

מכל מקום, לטעמי גם אם יש במרשם פרטים מסוימים שיש להם היבט מהותי, המרשם בעיקרו הוא סטטיסטי ועל כן איני רואה מניעה מהותית לרישום “כללי” במרשם האוכלוסין. עוד אוסיף כי במקרה הקונקרטי של זוגות חד-מיניים אין מקום לספק כי רק אחד ההורים הוא הורה “משפטי”, ולכן אין גם חשש לטעמי לכך שהמרשם ישקף תמונת מציאות שגויה ומטעה. אוסיף כי כמובן גם בלא רישום שיבחין בין ההורה “הביולוגי” להורה “המשפטי”, פתוחה הדרך לפני המעוניין בכך לפנות לבית המשפט בבקשה לגלות מיהו ההורה “הביולוגי”.

ב. אשר לעמדת חברי באשר ל”תעודה הציבורית” שעל בסיסה יבוצע רישומו של ההורה הלא ביולוגי במרשם האוכלוסין: חברתי המשנָה לנשיא סברה כי ההגדרה של “תעודה ציבורית” בפקודת הראיות רחבה דיה כדי שהמסמכים שהציגו העותרים (תעודת לידה רשמית שהונפקה בבית חולים אמריקני וצו של בית המשפט בפנסילבניה) ייכנסו בגדרה. עם זאת היא הביעה עמדתה במבט צופה פני עתיד כי ייתכן שיש תועלת ממשית בפנייה לבית המשפט לענייני משפחה כדי להביא לרישום ההורה השני שאינו ההורה הביולוגי, הגם שאין הדבר מתחייב על פי דין. חברי לעומתה סבור כי רישומו של הורה לא ביולוגי במרשם האוכלוסין של ישראל כאב לילד או לילדה שנולדו בהליך פונדקאות שאושר מחוץ לישראל, מכוח פסק דין שהוצא שם וקבע את היותו הורה ללא קביעה אם מדובר בהורות ביולוגית או משפטית, או בעקבות תעודת לידה שהונפקה בחו”ל בעקבות פסק הדין הזר – טעון הכרה מוקדמת בישראל. זאת באמצעות פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה או בהוצאת צו הורות פסיקתי ישראלי. דהיינו, הרישום במקרים אלה חייב לשיטת חברי לעבור בבית המשפט.

כאמור נתתי לכתחילה הסכמתי לעמדת חברתי כי הגדרת “תעודה ציבורית” בפקודת הראיות רחבה דיה כדי להכיל גם את התעודות שהציגו העותרים, ובעמדתי נותרתי. ספק בעיניי עד כמה הצעת חברי, המחייבת פנייה להליך משפטי, אכן מספקת פתרון של ממש. הלא בעקבות ההכרה בפסק הדין הזר או בתעודת הלידה הזרה לא ישקף מרשם האוכלוסין מידע שונה מכפי שהוא יכיל על פי הצעת חברתי, שאחרת נימצא כאמור חושפים במרשם פרטים רגישים שאין צורך ולא רצוי לחושפם, על אודות זהות ההורה הביולוגי וההורה המשפטי. נוסף לכך, משאין מדובר בשאלה של הענקת מעמד אלא ברישום, מתבקשת ההשוואה בין המקרה שלפנינו לעניינם של ילדי אזרחים ישראלים שנולדו בחו”ל ואשר לצורך הענקת אזרחות ישראלית להם אינם נדרשים ככלל לפנות להליך משפטי. איני רואה הצדקה להבחנה בין אלה לאלה משענייננו בסוגיה שבמהותה היא רישומית. עם זאת אבהיר כי איני שוללת שמקום שמתעורר אצל פקיד המרשם חשד באשר לאותנטיות של התעודות המוצגות לו או באשר לתוקף שלהן במדינה שהוצאו בה, יסרב הוא לרשום את ההורה השני, ואז עומדת לפני ההורים האפשרות לפנות לבית המשפט לענייני משפחה בהליך של הכרה או בבקשה לצו הורות פסיקתי.

 

השופט י’ דנציגר:

אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור הן לעניין העתירה בבג”צ 566/11, הן לעניין העתירה בבג”צ 6569/11.

 

אבקש להעיר כמה הערות משלי.

1. במהלך הדיונים בעתירות דנן ומההודעות המעדכנות שהגישו המשיבים בעקבות הדיונים, התברר כי המשיבים פועלים בכל הנוגע למקרים של זוגות שפונים למסלול פונדקאות בחו”ל, על פי נוהל שאינו כתוב ושאינו מפורסם ברבים. זאת אף שהתופעה של זוגות ויחידים שפונים להליכי פונדקאות בחו”ל, ובהם זוגות בני אותו מין, היא תופעה שנמצאת בעלייה מתמדת משנה לשנה והיא מוכרת למשיבים, על פי הנטען על ידיהם לפנינו, זה כשמונה שנים. כתוצאה מהעדר נוהל כתוב וברור נדרשים הפונים להליכי פונדקאות בחו”ל ללמוד על הדרישות והנהלים של המשיבים “תוך כדי תנועה” (ובלשונה של חברתי – “מפה לאוזן”) ותוך כדי התכתבות והתכתשות משפטית מול המשיבים.

חברתי קובעת בצדק כי מצב זה אינו ראוי (בפסקה 39 לפסק דינה), וסבורני כי בנקודה זו חברתי נוקטת לשון עדינה. זוגות ויחידים שפונים להליכי פונדקאות בחו”ל (במדינות שבהן הליכים אלה מוסדרים וחוקיים לחלוטין), בוחרים לצאת למסע מורכב שאורך זמן וכרוך בהוצאות כספיות ניכרות, כדי להגשים את שאיפתם להורות. בסופו של מסע זה, כשהם חוזרים ארצה עם ילדם, הם נתקלים במכשול בדמות נוהל בלתי נראה ובלתי ידוע שגורר הליכים משפטיים מיותרים ושמותיר את הילד במשך זמן רב בסטטוס בלתי מוסדר. התנהלות זו של המשיבים אינה ראויה, וממילא ספק בעיניי אם היא עולה בקנה אחד עם החובות המוטלות על המשיבים לפי המשפט המנהלי. ודוקו: העדרו של נוהל ברור ומסודר פוגע פגיעה אינהרנטית ביכולתם של הפונים להתנהל מול המשיבים ובמידת הצורך לתקוף נוהל כזה בהליכים משפטיים (והעתירות שלפנינו – על כל ההודעות המעדכנות שהוגשו בהן – יוכיחו). אם אין די בכך, לא למותר לציין כי בילדים עסקינן, וספק בעיניי אם העדרו של נוהל ברור ומסודר עולה בקנה אחד עם עקרון טובת הילד, באשר לא ראוי שהילד ייוותר במשך פרק זמן ארוך “תלוי באוויר” בסטטוס בלתי ברור בזמן שהמשיבים מערימים דרישות ותנאים שהיה ניתן להעמיד ולבחון מראש. טובתם של ילדי העותרים שלפנינו ושל כל הפונים להליכי פונדקאות בחו”ל מחייבת הסדרה מהירה ויעילה של הסטטוס שלהם בישראל על פי נוהל ברור וכתוב, ולא התמשכות הליכים משפטיים אשר גוררת אחריה, כפי שציינה חברתי, גם פיצול סטטוס בין מדינות בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי ובפגיעה בתקנת הציבור.

לאור האמור לעיל מצטרף אני בהסכמה לקריאתה של חברתי (בפסקה 36 לפסק דינה) למשיבים להסדיר בהקדם את הנוהל שנוגע להליכי פונדקאות בחו”ל, תוך העלאתו על הכתב ופרסומו ותוך נקיטה – ברוח ההודעות המעדכנות שהגישו המשיבים בהליך דנן – של האמצעים האפשריים לפשט את הנוהל ולהקל אותו, כך שחלק ניכר מההליכים הביורוקרטיים יתבצעו טרם הלידה באופן שיעלה בקנה אחד עם טובת הילד ומשפחתו.

2. חברי השופט ס’ ג’ובראן מתייחס בפסק דינו להיבט אחר של הסוגיה ומדגיש כי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996, אינו מאפשר בעת הזאת לבני זוג בני אותו מין לנקוט הליכי פונדקאות בישראל, ומשכך נאלצים הם בעל כורחם לפנות להליכי פונדקאות בחו”ל כדי להגשים את שאיפתם להורות. חברי סבור כי התבוננות במכלול ההסדרים המשפטיים הנוגעים להכרעה משפטית בסוגיית ההורות של בני זוג בני אותו מין מעלה שמדובר בהסדרים שיוצרים דה פקטו תוצאה מפלה, ולפיה הורות של בני זוג בני אותו מין מתויגת כ”חשודה” ו”אמיתותה” נבחנת בקפדנות בבית המשפט, ואילו להורות של הורים הטרוסקסואלים קיימת “חזקת אמיתות” (פסקה 10 לפסק דינו של חברי). חברי ממשיך ומדגיש כי מערכת היחסים ההורית אינה תוצר בלעדי של המעשה הפיזי, היא מושתתת במידה רבה על הזיקה הרגשית שבין ההורה המטפל לילד, ואין מקום ליצור היררכיה בדבר “אמיתות” ההורות בין הורים מאמצים או הורים שילדיהם באו לעולם בסיוע פונדקאית להורים שילדיהם נולדו בדרך “הרגילה”.

לדברים אלה אני מצטרף בהסכמה, ואבקש להוסיף כמה מילים משלי.

ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחומי הפריון והילודה בשנים האחרונות, לצד השינויים החברתיים והיווצרותם של תאים משפחתיים ‘חדשים’, יוצרים מגוון אפשרויות של הורות. לצד המודל ה’קלאסי’ של זוגיות והורות מתפתחים מודלים אלטרנטיביים ו’חדשים’ של זוגיות והורות (השוו לדבריי לאחרונה בבע”מ 4751/12 אלמוני נ’ אלמונית [27], להלן: עניין אלמוני, בפסקה 26 לפסק דיני). ודוקו: כפי שהעתירות דנן מוכיחות, אין מדובר בדיון אקדמי ותיאורטי על מודלים אלטרנטיביים לזוגיות והורות, אלא במציאות החיים של העותרים שלפנינו ושל ילדיהם, כמו גם של תאים משפחתיים דומים לא מעטים. אף שהדין (על כל נגזרותיו – חקיקה, חקיקת משנה, פסיקה, הנחיות מנהליות וכיו”ב – ולרבות תהליך הוצאתו אל הפועל על ידי הרשויות השונות) מתפתח באיטיות מעצם טבעו ולעיתים קרובות נמצא בפיגור של כמה צעדים אחרי ההתפתחויות הטכנולוגיות והחברתיות, מן הראוי למצוא דרכים להסיר קשיים ומכשולים מיותרים ולהביא לכך שהדין לא יימצא ב”התנגשות” מתמדת עם המודלים החדשים של זוגיות והורות.

3. לא אוכל שלא להתייחס בקצרה לטענות המשיבים בדבר החשש מפני ניצול נשים בהליכי פונדקאות בחו”ל ובדבר החשש מפני סחר בינלאומי בילדים, ולו מן הטעם שטענות אלה תפסו חלק ניכר מכתבי הטענות של המשיבים ומטענותיהם בעל פה לפנינו ובמידה רבה דחקו הצידה את הטענות לגופו של עניין. בצדק קובעת חברתי המשנָה לנשיא נאור (בפסקה 40 לפסק דינה) כי טענות אלה חורגות חריגה ניכרת מנושא הדיון בעתירות שלפנינו בהינתן שהליכי הפונדקאות דנן בוצעו כדין בארצות הברית, בפיקוח של בתי המשפט שם ותוך תיעוד מסודר שאין לגביו ספק. חברתי מוסיפה וקובעת כי חששות אלה הם שיקולים רלוונטיים בגיבוש מדיניות כוללת על ידי המשיבים בנוגע להליכי פונדקאות בחו”ל, אך אינם רלוונטיים להליכי הפונדקאות הקונקרטיים שביצעו העותרים. אני מצטרף לדבריה של חברתי בנקודה זו.

גם חברי השופט ג’ובראן מתייחס לטענות אלה ודוחה אותן בקובעו כי החששות האמורים הם מוצדקים במישור העקרוני, אך הם אינם מצדיקים בדיקה שונה באשר להורותם של בני זוג מאותו מין מפונדקאות בחו”ל בהשוואה לזוגות הטרוסקסואליים שנולד להם ילד במהלך שהותם בחו”ל. מוסיף ומציין חברי כי החשש מפני ניצול נשים בהליכי פונדקאות אינו מצדיק את הדרישה להליכי אימוץ (או “צו הורות פסיקתי”) בארץ, שבהם ממילא אין נבחן טיבו של הליך הפונדקאות שנערך בחו”ל, אלא טובתו של הילד וכשירותו של ההורה הלא ביולוגי לגדלו. אני מבקש להצטרף לדברי חברי בנקודה זו.

אבקש להוסיף כי לדידי טענות המשיבים בנקודה זו חרגו במידה ניכרת ממסגרת הדיון. יתר על כן, טיעוני המשיבים לפנינו היו יכולים ליצור את הרושם כי כל פנייה להליכי פונדקאות בחו”ל מקימה חשש מוחשי לניצול נשים ולסחר בילדים, וכי המחסום היחיד בפני תופעות נפסדות אלה הוא הנוהל של המשיבים (שכאמור לא נכתב ולא פורסם). לא למותר לציין שלטענות אלה לא היה שום בסיס קונקרטי בעניינם של העותרים שביצעו הליכי פונדקאות מסודרים ומגובים במסמכים בארצות הברית על פי הדין הקיים שם ובפיקוח של בית המשפט שם, ואילו הטענות במישור העקרוני הופנו בעיקר נגד הליכי פונדקאות במדינות אחרות (אשר גם לגביהן לא הובאה תשתית עובדתית מבוססת דיה). כך או כך, אם המשיבים אכן חוששים מניצול נשים בהליכי פונדקאות ומסחר בינלאומי בילדים, מוטב שיימנעו מטיעונים פשטניים ותחת זאת יפעלו לעגן בנוהל ברור את הדרישות שהעלו לפנינו בכתבי טענותיהם ובהודעות המעדכנות. נוסף לכך, מן הראוי שיקפידו שהנוהל יהיה מידתי ושיתקיים קשר רציונלי בין האמצעי (הנוהל) למטרה (הגנה על נשים וילדים).

4. בטרם סיום אבקש להתייחס להערת חברתי המשנָה לנשיא נאור בשולי פסק דינה שבה היא ממליצה לעותרים לפנות בכל זאת לבית המשפט לענייני משפחה כדי לעבור הליך אימוץ או הליך של “צו הורות פסיקתי” לבן הזוג השני, על אף קביעתה המפורשת כי הדין מחייב את המשיבים לרשום במרשם האוכלוסין את בן הזוג השני כהורה של הילד בלי שיידרש לנקוט הליך כלשהו בבית המשפט לענייני משפחה. חברתי סבורה כי בנקיטה מבחירה של הליך כזה עשויה להיות תועלת ממשית כיוון שיהיה בו כדי להסיר כל ספק משפטי בדבר יחסי ההורות בין בן הזוג השני (שאינו ההורה הביולוגי) לילד וגם לחסוך התדיינויות משפטיות אפשריות בעתיד (אם יתעוררו בעתיד סכסוכי משמורת, מזונות או ירושה וכיו”ב) בשאלת הזכויות והחובות של ההורה הלא-ביולוגי באשר לילד.

להערה זו של חברתי לא אוכל, בכל הכבוד, להצטרף.

אומנם המלצתה של חברתי נאמרה בבחינת למעלה מן הצורך, ויש היגיון בצידה – כעניין עקרוני של מניעת סכסוכים פוטנציאליים מראש. עם זאת, משתמע מהמלצה זו כי הרישום עצמו אינו מקנה דבר לבן הזוג השני, ובהעדר הליך משפטי א-פריורי ייוותר מעמדו המשפטי בקשר לילד בלתי ברור. לטעמי, אם בסכסוכים משפחתיים עתידיים אפשריים עסקינן – ואדגיש שגם דבריי שלי הם במידה רבה בבחינת למעלה מן הצורך – סבורני כי די ברישומו של בן הזוג השני כעת בצירוף התנהגות זוגית והתנהגות הורית נמשכות לאורך שנים בעתיד (ומובן כי הדבר תלוי במערכת העובדתית הקונקרטית של כל מקרה ומקרה) כדי ליצור זיקת הורות משפטית בינו לילד, וספק בעיניי אם יש צורך בנקיטת הליך משפטי א-פריורי בעניין זה (השוו לפסק דיני בעניין אלמוני [27] ולדעותיהם של חבריי השופטים י’ עמית וצ’ זילברטל שם). כך או כך, מקובלת עליי קביעת חברתי כי התדיינויות מסוג זה, בין שמדובר בהליך א-פריורי מהסוג שעליו המליצה חברתי ובין שמדובר בהליך משפטי שמתקיים לאחר שפרץ סכסוך משפחתי, צריכות להתברר בבית המשפט לענייני משפחה, שהוא הערכאה המשפטית בעלת הניסיון והמומחיות בנושאים אלה.

בהינתן האמור לעיל אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור.

 

השופטת א’ חיות:

אני מצטרפת בהסכמה לחוות דעתה המפורטת של חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור ולכל טעמיה ואבקש להוסיף שלוש הערות בשולי הדברים.

1. כמו המשנה לנשיא, אף אני סבורה כי במרכז העתירה הראשונה (בג”צ 566/11) ניצבת שאלת מעמדו בישראל של העותר 3 מכוח רישומו הראשון במרשם האוכלוסין, ומשכך חולשות עליה בראש ובראשונה הוראות חוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952 – ובנסיבות המקרה דנן, הוראת סעיף 4(א)(2) לחוק, שלפיה האזרחות הישראלית מוענקת “מכוח לידה”. בהקשר זה מקובלת עליי גישתה של חברתי כי לשם קבלת אזרחות על פי אותו סעיף קיים צורך בהוכחת קשר ביולוגי-גנטי בין ההורה הביולוגי הישראלי לילד שנולד מחוץ לישראל. כן דעתי כדעתה כי אין הכרח שהקשר ההורי הביולוגי האמור יוכח דווקא באמצעות בדיקה גנטית המבוצעת בישראל – כדרישת המשיבים – וכי יש לאפשר את הוכחתו של נתון זה בבית המשפט לענייני משפחה גם בדרכים מהימנות אחרות. חברתי הוסיפה וציינה (בפסקה 16 לחוות דעתה) כי אפשר ש”דיון ענייני בתצהיר הרופא המטפל שצורף לעתירה… היה מניח את דעתו של בית המשפט לענייני משפחה כי קיים קשר ביולוגי בין אחד העותרים לילד”. אני מבקשת להצטרף לדברים אלה ולהוסיף כי לדידי אין לשלול מראש גם את האפשרות שצו ההורות שניתן ביום 27/10/2010 על ידי בית המשפט במדינת פנסילבניה על יסוד המסמכים שהציגו העותרים באותה ערכאה, וכן תעודת הלידה האמריקנית שבה מצוידים העותרים, יהיו אף הם ראיות העשויות להניח את דעתו של בית המשפט לענייני משפחה לצורך הוכחת הקשר הגנטי הדרוש, אם ניתנו על בסיס דרישת הדין הזר לקשר כזה (לעניין האפשרות להכיר בפסק ; דין זר הכרה אגבית ראו סעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי-חוץ, ה’תשי”ח-1958; סיליה פסברג, סרשטיין פסברג פסקים זרים במשפט הישראלי – הדין והגיונו [47], בעמ’ 42-47; חגי כרמון פסקי חוץ בישראל – הכרה ואכיפה [48], בעמ’ 194-201.

2. העתירה השנייה (בג”צ 6569/11) עניינה כזכור בדרישת המשיבים כי לצורך רישומו של ההורה הלא ביולוגי במרשם האוכלוסין הישראלי כאביה של הילדה שנולדה לעותרים בהליך פונדקאות בחו”ל, על אותו הורה להציג צו אימוץ או למצער “צו הורות פסיקתי” שיינתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה. תמימת דעים אני עם חברתי המשנָה לנשיא מ’ נאור כי הסעד המבוקש בעתירה זו עניינו בשאלה ‘רישומית’ הכפופה להוראות חוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965, וכי התנייתו בהצגת צו אימוץ או צו הורות פסיקתי, אין לה מקום. זאת לאור התלם החרוש של ההלכה באשר למשמעותו של המרשם הקובעת כי המרשם מוסר נתונים סטטיסטיים על התרחשויות אישיות ואינו השדה המתאים להכרעה בשאלות של סטטוס (ראו פסקאות 31-33 לחוות דעתה של המשנה לנשיא). עם זאת, כחברתי המשנָה לנשיא אף אני סבורה שנכון וראוי, בשל טעמים של טובת הילד וטעמים אחרים שמנתה חברתי בפסקאות 44-46 לחוות דעתה, כי מערכת הזכויות והחובות ההוריות בין ההורה הלא ביולוגי לילד שהצטרף לתא המשפחתי של בני הזוג החד-מיניים, תמצא עיגון משפטי מתאים בדרך של צו הורות פסיקתי. חברי השופט י’ דנציגר מציין כי מערכת חובות וזכויות כאמור אינה מותנית בהכרח בצו כזה והיא עשויה לקום גם מקום שבו נוסף לרישום מתקיימות “התנהגות זוגית והתנהגות הורית נמשכות לאורך שנים בעתיד” (בפסקה 4 לחוות דעתו). חברי אף מפנה בהקשר זה לפסק הדין שניתן לאחרונה בעניין בע”מ 4751/12 אלמוני נ’ אלמונית [27] (להלן: עניין אלמוני).

מודל ההתחייבות החוזית אשר שימש בעניין אלמוני [27] בסיס לחיובו של המבקש שם בתשלום מזונותיהן של שתי קטינות (שבת זוגו אימצה בחו”ל בעת שחיו כידועים בציבור) אף שהוא אינו אביהן הביולוגי או אביהן המאמץ, עשוי אכן להלום גם מקרים כגון זה שלפנינו לצורך תשלום מזונות אם חלילה יפורק התא המשפחתי ובני הזוג ייפרדו. עם זאת, מערך הזכויות והחובות ההוריות תוך כדי החיים המשותפים וגם במקרים של פרידה או מוות של מי מבני הזוג הוא מורכב יותר ומצריך התייחסות אשר נראה כי המודל החוזי האמור לא יוכל ליתן לה מענה כולל. על כן ההלכה המבורכת שנפסקה בעניין אלמוני [27] אינה מייתרת בעיניי את הצורך בקבלת צו הורות פסיקתי שחברתי המשנָה לנשיא התייחסה אליו בחוות דעתה, גם אם קבלתו של צו כזה אינה תנאי לרישום שהתבקש.

3. לבסוף אבקש לציין כי, בניגוד לעמדתו של חברי השופט ס’ ג’ובראן, איני סבורה כי הוכח לפנינו שהנוהל – אשר שניים מן ההסדרים הכלולים בו נדונו בעתירות דנן – משקף מדיניות שיש בה משום “הפליה תוצאתית” של בני זוג מאותו מין. המשיבים הבהירו כי הדרישה להצגת תוצאות בדיקה גנטית הקושרת בין ההורה הביולוגי לילדו והדרישה להציג צו אימוץ לצורך רישומו של ההורה הלא ביולוגי, מופנות בשווה לזוגות הטרוסקסואליים ולזוגות בני אותו מין המקיימים הליך פונדקאות בחו”ל. ואולם חברי סבור כי טענה זו מתעלמת מן העובדה כי “[ה]קבוצה המרכזית” שהסדרי פונדקאות חו”ל חלים עליה הם בני זוג בני אותו מין (פסקה 3 לחוות דעתו). אכן, כפי שמציין חברי, בני זוג מאותו מין המבקשים להפוך להורים ונוקטים מסלול של פונדקאות נאלצים כיום – בשל המגבלות הקבועות בחוק הפונדקאות הישראלי (חוק – (הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996 לבצע הליך זה מחוץ לתחומי המדינה, ואילו בני זוג הטרוסקסואלים היכולים לנקוט מסלול של פונדקאות גם בישראל עושים זאת בחו”ל מתוך בחירה. אולם, בניגוד לדברי חברי השופט ס’ ג’ובראן, לא הונחה לפנינו תשתית עובדתית המלמדת כי הקבוצה המרכזית שהסדרי פונדקאות מחוץ לישראל חלים עליה בפועל, הם בני זוג מאותו מין (השוו לבג”צ 7052/03 ‘עדאלה’ נ’ שר הפנים [22], בעמ’ 307; בג”צ 11163/03 ‘ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל’ נ’ ראש ממשלת ישראל [28], בעמ’ 33-34). מסקנה כזו אף אינה עולה מדוח ועדת מור יוסף [74], שם צוין בסעיף 8.1″

“כאמור, לצד הפונדקאות בישראל על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, התפתחה בשנים האחרונות תופעה של ישראלים הנוסעים לחו”ל על מנת להביא לעולם ילד באמצעות פונדקאית תושבת המדינה הזרה.

מדובר בתופעה הולכת ומתגברת: בשנת 2005 היה ידוע על מקרה יחיד, בשנת 2011 היו עשרות בקשות להכרה בהליך פונדקאות שנעשה מחוץ לישראל, והנתונים לשנת 2012 מצביעים על עלייה נוספת במספר הבקשות.

הישראלים הראשונים שפנו לדרך זו היו זוגות הומוסקסואליים שנבצר מהם להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים בישראל ואולם, היא התרחבה לכלל האוכלוסייה וכיום יש גם זוגות נשואים היכולים, עקרונית, לפנות לועדת האישורים אך המעדיפים לפנות לחו”ל מסיבות שונות, כגון סיבות כלכליות, רצון להאיץ תהליכים, להפחית את ה’בירוקרטיה’ הכרוכה בהליך בישראל, להימנע מהצורך לקבל את אישורה של ועדת האישורים, ולהפחית את הקשר בינם לבין הפונדקאית, ויתכן שגם בשל המחסור בנשים המוכנות ומתאימות להיות אם נושאת בישראל” (ההדגשה הוספה – א’ ח’).

זאת ועוד, גם אם השפעתם של הסדרי פונדקאות חו”ל היא רבה יותר על זוגות בני אותו מין בשל העדר אלטרנטיבה חוקית המאפשרת להם לבצע את הליך הפונדקאות בישראל, וגם אם יש בכך משום הפליה, היא אינה נעוצה בנוהל העומד לדיון בעתירות דנן אלא בהוראות חוק הפונדקאות הישראלי. כפי שציינה בצדק חברתי המשנָה לנשיא, סוגיה זו (שנבחנה על ידי ועדת מור יוסף ונכללה בין המלצותיה) לא הועמדה לפתחנו בעתירות אלה.

 

השופט א’ רובינשטיין:

 

פתח דבר

א. אפתח ואומר כי מסכים אני לתוצאה שאליה הגיעה חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור בפסק דינה המקיף בעניין בג”צ 566/11 ועם הנמקתה שם. חוששני שחלוק אני על התוצאה בבג”צ 6569/11. העתירות שלפנינו מבקשות לעשות צעד נוסף במה שמכנים בציבור “המשפחה החדשה”, קרי: יחידות משפחתיות שלא שיערון אבותינו, שנוצרו עקב השתנויות חברתיות מפליגות, תבניות שונות מכל שידענו. המחוקק אינו ממהר – ואולי אינו מסוגל למהר – ליתן את דעתו ואת עמדתו לסוגיות המורכבות שמעוררות יחידות אלה, במקרה שלפנינו זוגות גברים חד-מיניים שהביאו לעולם ילד מזרעו של אחד מהם באמצעות תרומת ביציות מפונדקאית, ועל כן נדונים ענייניהם ומוכרעים בהחלטות שיפוטיות. לפנינו אנשים חיים שזכויותיהם וצרכיהם מוטלים בכף, ולעיתים אין פנאי להמתין יתר על המידה למחוקק. בנסיבות כאלה נאלץ בית המשפט, בזהירות רבה שלא מבחירתו כמובן, לישב על המדוכה ב”חקיקה שיפוטית” במסגרת החוקית הקיימת אך תוך כדי פרשנות מרחיבה. חברתי המשנָה לנשיא נוהגת לשנן תדיר כי “הדין נגזר מן העובדות” – אך מה אם העובדות אינן באות בגדרי דין מוכר? במקרים כאלה נגזרת פרשנות הדין מן העובדות שהכרח לתת להן מענה. אך במה דברים אמורים? מקום שהעובדות ברורות, ושלפרשנות תכלית שיש בה להועיל ולעשות צדק, ואכן המענה חיוני, כגון אם בטובתו של קטין עסקינן. מקום שאין אלה מתקיימים, מתחייב לדעתי משנה זהירות כפליים בחדשנות הפרשנית.

ב. הסוגיות הכרוכות במשפחות חד-מיניות באות לידי ביטוי מדי פעם בזוויות שונות שבית משפט זה נתן אליהן את דעתו. אל הסוגיה שבבג”צ 566/11 השקפתי, כפי שאציין בתמצית, במשקפי לשון החוק ופרשנותו התכליתית. אל הסוגיה שבבג”צ 6569/11 השקפתי במשקפי פסיקתו של בית משפט זה בסוגיות קרובות. אל שתיהן התבוננתי במשקפי זכויותיהם של העותרים כבני אדם, אך עוד יותר מזה במשקפי טובתם של הקטינים שמדובר בהם והצורך לסייע להם ולתקינות חייהם. אבל לא נשכח ממני כי עסקינן בנושאים שיש בהם גם “סדר ממלכתי”, ולא איש הישר בעיניו יעשה, וגם הממשל רשאי לצפות, אף בגדרי הסדרה שיפוטית, כי עקרונות ליברליים של זכויות יתורגמו ללשון המעשה תרגום סדור ומושכל בפרשנות הדין.

ג. אציין כאן כי לארצות הברית, הארץ שבה נולדו הקטינים שבבג”צ 566/11 ו- 6569/11, אין חוק פונדקאות פדרלי, אלא הסדרים מדינתיים. ראו

Perri Koll The Use of the Intent Doctrine to Expand the Rights of Intended Homosexual Male Parents in Surrogacy Custody Disputes [67], at p. 206.

נכון לחודש מארס 2012 קיבלו ככל הנראה 11 מדינות מתוך 50 מדינות ארצות הברית חוקים שאפשרו הסכמי פונדקאות, שתי מדינות אישרו זאת באמצעות בתי המשפט, שש מדינות אסרו הסכמי פונדקאות ו- 32 מדינות לא פתרו את הבעיה. אשר להסכמי פונדקאות לזוגות חד-מיניים, התמונה מנומרת, ויש בהן מן המדינות בארצות הברית המתירות זאת ויש שלא. אכן לא נמצאה פסיקה רבה שמושם בה דגש בנושאי היחסים הגנטיים.

ד. בנידון דידן, לטעמי ראוי משרד הבריאות לשבח שהקים את ועדת פרופ’ שלמה מור יוסף לטיפול בדינמיות בתחום הפריון, לרבות בנושא הפונדקאות. ככלל סבורני כי משהוקמה ועדה מקצועית-ציבורית כזאת בהשתתפות רב-תחומית, ראוי למערכת הממשל ללכת בעקבות המלצותיה, ודומה שהקמתו של צוות יישום מצביעה על כיוון זה. יש לקוות כי גם המחוקק ייתן דעתו ויטה אוזנו.

 

בג”צ 566/11

ה. אשר לבג”צ 566/11, עלינו להידרש לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952, וללשונו כפשוטה. סעיף 4(א)(2) מעניק אזרחות מכוח לידה (ככותרת סעיף 4) ל”מי שנולד מחוץ לישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים”. אזרחות אינה עניין של מה בכך, היא מעמד רב חשיבות המקנה זכויות ומטיל חובות, וכל מדינה מתוקנת מקפידה לגביה. באשר למילים “כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים”, כיצד יוכח בכל מקרה שמדובר ב”[]אביו” של הילוד? איני יכול לקרוא תיבות אלה אלא כחברתי, קרי: הורות ביולוגית. אחד ההורים צריך שיהא אב ביולוגי, הכול כפי שציינה חברתי בפסקה 14. זהו פשוטו של מקרא, ולאור חשיבות הנושא, מעמד האזרחות, גם פירושו התכליתי נכון.

ו. בהיות הבדיקה הגנטית אמצעי בטוח, ונוכח העלות שאינה גבוהה ביותר, בלי להקל בה ראש ובוודאי ביחסה לעלות הכוללת שבני הזוג שמדובר בהם נושאים בה בנידון דידן, והעדר סבל, יגע או אי נוחות של ממש בעצם עריכת הבדיקה – הדעת נותנת כי זו דרך המלך, ואי שימוש בה פליאה בעיניי. כפי שכתבה חברתי המשנָה לנשיא, לבית המשפט לענייני משפחה שיקול דעת לעניין דרכים חלופיות, אך אוסיף כי השכל הישר הוא יועץ נפלא גם לעניין זה וגם לבית המשפט. לטעמי תהא הימנעות מבדיקה גנטית החריג, גם אם אין העמידה עליה חזות הכול בעידננו הדינמי (ראו בג”צ 4077/12 פלונית נ’ משרד הבריאות [17], בפסקאות מג-מה לחוות דעתי). לעניין השאלות הכרוכות בהורות שאינה ביולוגית-גנטית נשתברו ועוד ישתברו קולמוסים רבים, גם בהקשר ההלכתי. ראו עמ”ש (מחוזי תל-אביב) 43811-11-12 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית [37], בפסקה 48 לחוות דעתו של השופט שנלר, המתייחס גם לחוות דעתו של מרכז ישמ”ע (יישומי משפט עברי במכללת נתניה) שם לעניין “אם תורמת” מול “אם נושאת”. ראו גם רות זפרן “המשפחה בעידן הגנטי – הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן” [55]; יחזקאל מרגלית “על קביעת הורות משפטית בהסכמה כמענה לאתגרי קביעת ההורות המשפטית בעת החדשה” [56].

 

בג”צ 6569/11

ז. אשר לבג”צ 6569/11, כאמור דעתי שונה משל חברתי המשנה לנשיא. ראשית עליי לשוב ולהטעים את כברת הדרך שהלכה המדינה בנושא רישומו של בן הזוג שאינו ההורה הביולוגי, נושא המשותף לשתי העתירות, על ידי נכונות ל”צו הורות פסיקתי”, שאינה מילתא זוטרתא. לטעמי זו דרך ראויה, ונושא התסקיר שעליו נשפכו מילים רבות בעל פה ובכתב, בעיניי כל כולו שאלה של רצון טוב ויעילות, וניתן הן לתזמן את ראשיתו למועד מוקדם, הן להחישו במקרה הצורך. יהא כלל זה נקוט בידינו, וכמובן בידי גורמי המדינה: שלוחי המדינה הם משרתי הציבור. ככל שבידם להקל על גורם בציבור הזקוק להחלטתם ולהחיש קבלת החלטה ראויה בעניינו, הינה מה טוב ומה נעים וכך יאה. משהגענו עד הלום, לצו ההורות הפסיקתי שאלות מנהליות אינן יכולות – ואינן צריכות – לעמוד למכשול. כפי שציינה המשנָה לנשיא, מסכימה המדינה כי ההליכים הנוגעים לצו ההורות הפסיקתי יחלו עוד לפני לידת הילד. יתר על כן, יש נכונות כי עד למתן הצו יוכל ההורה הלא ביולוגי להתמנות לאפוטרופוס לקטין. לדעתי, בנתון לאלה, התנאים שעומדת עליהם המדינה (פסקה 24 לחוות דעת המשנה לנשיא) הם הגיוניים, למעט אורך תקופת התסקיר. עד כאן שותף אני אפוא לדברי חברתי בפסקה 36; שותף אני גם לקריאתה לעריכת נוהל מסודר (פסקה 39) ולצורך להקל על המבקשים לממש אבהות או אימהות. “לא-תהו בראה לשבת יצרה”  [א] נאמר על עולמנו, ואפשר להשוות את משאלת ההורות של בני כל המינים לזעקת העקרות (ראו בג”צ 4077/12 פלונית נ’ משרד הבריאות [17], בפסקאות כה-כט לפסק דיני. כדברי רחל האם המקראית, “הבה-לי בנים, ואם-אין מתה אנכי” [ב]. או חנה שהתפללה “אם ראה תראה בעני אמתך וזכרתני ולא תשכח את אמתך ונתתה לאמתך זרע אנשים” [ג]. וכמאמר התלמוד הבבלי [ד], אמרה חנה לפני הקדוש ברוך הוא: “רבונו של עולם, מכל צבאי צבאות שבראת בעולמך קשה בעיניך שתתן לי בן אחד?”. וקולה של המשוררת רחל: “בן לו היה לי, ילד קטן …” בשיר “עקרה” [76]

ח. ואולם מכאן נחלקת דעתי על דעת חברתי, והדברים יפה כוחם הן מבחינה עקרונית, הן במקרה דנא. הצעת חברתי ממשיכה, בכל הכבוד, בשיטה הוותיקה הננקטת בבית משפט זה ושלטעמי מיצתה עצמה, המבחינה בין המרשם לשאלות מהות. היא הזכירה (פסקה 31) את עיקרי פסיקה זו, שראשיתה בבג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים [5], ושחגיגות היובל לה בעיצומן. בית משפט זה בפסק דין זה [5] והבאים בעקבותיו התאמץ שלא להיכנס לשאלות משפטיות כבדות בנושאים רגישים, על ידי הקביעה כי המרשם אינו אלא מאגר סטטיסטי (ראו בשנים האחרונות בג”צ 3045/05 בן-ארי נ’ מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים [10], בעמ’ 564-565, בעמדת הנשיא (בדימ’) ברק). באותו עניין [10] נותרתי במיעוט מזהיר, וציינתי כך (פסקה ט), בעמ’ 575:

“כך או אחרת, הלכת פונק-שלזינגר … קיבעה לכאורה בתודעה ה’משפטנית’ את הרעיון כי מרשם האוכלוסין הוא אך כלי סטטיסטי. אשוב ואומר כי לא היא; מרשם האוכלוסין הוא ‘שער הכניסה’ למציאות משפטית ישראלית. אל מול בני זוג המציגים תעודה ישראלית שבה רשומים הם כנשואים, אין האדם מן היישוב יודע לדקדק עד דק ולהבחין הבחנות עדינות אם מדובר ברישום גרידא או בהכרה בסטטוס. אך לא רק האדם מן היישוב”.

הבאתי שם ברוח זו דברים מפי גדולי משפט, ובהם הנשיאים אגרנט ולנדוי, המשנה לנשיא מ’ אלון והשופטים טל ואנגלרד, שסברו כי ערכו של המרשם רחוק מלהיות טכני בלבד, והוויכוחים הציבורי והפרלמנטרי הם הם ראיה לכך. וסיכמתי את דבריי (שם [10], בעמ’ 577-578):

“נמצא אפוא כי המרשם אינו סטטיסטיקה גרידא, ולו השלכות פרקטיות וחברתיות בעיני הציבור, הרשויות והמחוקק. דומה כי בעשורים האחרונים מהווה המרשם בהקשר המשפטי בעיקר שדה קרב, זירת מאבק על סמלים. בכך עסקו העתירות שנזכרו מעלה ובכך עוסקת העתירה שלפנינו. האם הכרעה – בפועל – בסמלים היא מלאכתו של בית המשפט? והאם דבר זה ראוי שייעשה אגב אורחא, בחלון של מרשם האוכלוסין תוך הרחבתה הנמשכת של הלכת פונק-שלזינגר …?”.

ער אני גם לכך שבית משפט זה חזר על גישתו הוותיקה גם בבג”צ 10533/04 ויס נ’ שר הפנים [1]. והינה נקרית לפנינו שוב פרשה של מרשם, שעצם המאבק עליו מצביע כי עסקינן בסמל.

ט. חברתי עצמה התלבטה אם אין הנושא ראוי לבוא לפני בית המשפט לענייני משפחה להליך של צו הורות פסיקתי שעניינו מעמד. מי שסבור כמוני כי הרישום בעיני אדם מן היישוב הוא מהותי – ואם נשאל אדם מן היישוב ברחובה של עיר היש בעיניו הבחנה בין רישום למעמד ההורות גופה, אין לי ספק בתשובה – יתמוך באשר ציינה חברתי בפסקה 43, קרי: כי דומה שתהא תועלת ממשית לקטינה בהכרעה משפטית מחייבת בעניין מעמדה כלפי מי שאינו הורה ביולוגי. לכך אשוב מיד, אך אטעים בהקשר זה כי השאלה שאנו דנים בה בהרכב מורחב רחבה יותר מאשר המקרה הספציפי. נזכור כפי שכתבה חברתי (פסקה 40), אין מדובר בהפליה על רקע נטייה מינית מקום שדרישות המדינה לגבי פונדקאות חו”ל תקפות לגבי כל הליך פונדקאות.

י. האם ברישומו של ההורה הלא ביולוגי כאביה של הקטינה – אם פועלו הוא רישום בלבד על פי תעודות מחו”ל – אין עלולה להיווצר טעות, ולעיתים אף הטעיה (וכמובן אין חברתי המשנָה לנשיא רוצה בכך חלילה), משלא הובהרו זיקות הילדה עצמה להורה הלא ביולוגי במישור המשפטי? זאת לא כל שכן מקום שדרך המלך פתוחה בבית המשפט לענייני משפחה. בקביעה בבית המשפט לענייני משפחה תושג קביעה שלמה וראויה, שגם חברתי מעוניינת בה – ואילו התוצאה המושגת בלא זאת היא מעין עוגה לא אפויה כראוי. לטעמי פסק הדין בעניין בע”מ 4751/12 אלמוני נ’ אלמונית [27], שאליו התייחסה חברתי השופטת חיות, אך מחזק את דעתי.

יא. כאמור שותף אני לדברי חברתי המשנָה לנשיא ודברי השופטת ארבל והשופט ג’ובראן לעניין הצורך להקל, לקצץ בביורוקרטיה, לקצר לוחות זמנים, ובקיצור – לפעול באנושיות, בחינת “דעלך סני לחברך לא תעביד”, מה שעליך שנוא לחברך אל תעשה, כדברי התנא הלל [ה]. אך כשלעצמי דווקא כיוון שסבורני כי הכרה במרשם בלבד עלולה להטעות, ומנגד הליך צו הורות פסיקתי מזורז שהמשיבים מוכנים לו הוא דרך המלך – אילו דעתי נשמעה לא היינו נעתרים לעתירות גם בעניין זה ומפנים לאותה דרך מלך כאל חובה. זו בעיניי טובתה האמיתית של הקטינה, גם במבט לעתיד, והיא כמובן עיקר העיקרים, ראשית ואחרית.

יב. אחר הדברים האלה קראתי את חוות דעתו המקיפה של חברי השופט מלצר והיא מקובלת עליי.

 

השופט ח’ מלצר:

1. אני מצרף את קולי לתוצאה המוצעת על ידי חברתי המשנה לנשיא מ’ נאור בפסק דינה המקיף והמדוד בעניין בג”צ 566/11 ולעיקרי הנמקתה שם. עם זאת, מוצא אני את עצמי לצערי חלוק עליה במה שמוצע על ידיה בבג”צ 6569/11, ובהקשר לעתירה זו שותף אני לתוצאה שחברי השופט א’ רובינשטיין הגיע אליה. לגישתי רישומו של הורה לא ביולוגי במרשם האוכלוסין הישראלי כאב של ילד/ה שנולד/ה בהליך פונדקאות שהתאשר בחו”ל – מכוח פסק דין שהוצא שם ואשר הכריז עליו כעל הורה ללא ציון סוג ההורות (ביולוגי או משפטי), או בעקבות תעודת לידה שהונפקה בחו”ל בעקבות פסק הדין הזר האמור – טעון הכרה מוקדמת בישראל באמצעות פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה (אגב קביעת תנאים להכרה בארץ) או בהוצאת “צו הורות פסיקתי” ישראלי. לגבי החלופה האחרונה – חברתי המשנָה לנשיא סבורה כי נקיטת דרך זו היא נכונה וראויה אך אין בה חובה, ואילו אני, כמו חברי השופט א’ רובינשטיין, מחזיק בדעה שבלי לצעוד בדרך זו או השגת הכרה כאמור בבית המשפט לענייני משפחה לפסק הדין הזר – לא ניתן להיענות למבוקש בעתירה שבבג”צ 6569/11 ויש לפיכך לדחותה (כפוף לאפשרות לנקוט אחד משני ההליכים החלופיים הנ”ל). עתה אנמק את מסקנותיי אלה.

2. מקובלת עליי פרשנותה של חברתי המשנָה לנשיא כי לצורך רכישת מעמד של אזרחות ישראלית מכוח לידה על פי סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952 (להלן: חוק האזרחות), יש לקרוא את התיבה המזכה:

“מי שנולד מחוץ לישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים …”,

כך שהיא מוסבת על אב או אם ביולוגיים בלבד. שני טעמים עיקריים מזכירה חברתי בהקשר זה (ואני מסכים עימה לחלוטין גם בנקודה זו):

(א) חשיבות המעמד המוקנה.

(ב) הצורך להתחשב בעובדה שהוראות חוק האזרחות מכירות ב”הורות משפטית” רק בנסיבות של אימוץ ומסדירות במפורט באילו נסיבות הורות מכוח אימוץ מזכה קטין מאומץ באזרחות ישראלית (ראו סעיף 4ב לחוק האזרחות).

בשים לב לאמור לעיל מסקנתה היא שלעניין הענקת המעמד לקטין – אין די בפסק דין זר או בתעודת לידה זרה המצהירים הצהרה כללית על הורות, אף שהם בגדר “תעודות ציבוריות” כמשמען בפקודת הראיות [נוסח חדש], ה’תשל”א- 1971. לפיכך נדרשות לשיטתה ראיות נוספות (בדיקת רקמות או אמצעי הוכחה אחרים) כדי לבסס את הקשר הביולוגי-הגנטי המתחייב (זה המקום לציין כי אף בקנדה הגיעו לתוצאה דומה המחייבת בדיקת רקמות בענייני אזרחות. עיינו

Azziz v. Canada (Minister of Citizenship & Immigration) [44].

גישה זו מוצדקת בעיניי אף מבחינה עניינית כי המשיבים מסרו לנו שמאז שנת 2009 נודע על ארבעה ילדים שנולדו כתוצאה מהליכי פונדקאות בחו”ל והתברר בסופו של דבר לאחר לידתם וביצוע בדיקה גנטית בישראל כי הם אינם ילדיהם הביולוגיים של ההורים המזמינים.

תפיסתה הנ”ל של המשנָה לנשיא יש לה עיגון ראוי בדין, בפסיקה ובכללי מנהל תקינים, והיא קנתה לה אף שביתה בהקשרים קרובים אחרים (למשל לעניין חוק השבות, ה’תש”י-1950) שבגדרם לפסקי דין זרים ולתעודות נוכריות ניתן רק משקל של “ראיות מנהליות” (ראו בג”צ 3615/98 נימושין נ’ משרד הפנים – מינהל האוכלוסין [29]; בג”צ 708/06 גורסקי נ’ משרד הפנים [30]; בג”צ 4504/05 סקבורצוב נ’ השר לבטחון פנים [31]).

לאור כל האמור לעיל התוצאה המוצעת על ידי המשנָה לנשיא בבג”צ 566/11 – מוצדקת בעיניי.

3. עם זאת, לשיטתי דין דומה, בשינויים המחויבים, צריך לחול גם על הדרישה לרשום במישרין הורות במרשם האוכלוסין (להלן גם: המרשם) מכוח פסק דין זר או תעודת לידה זרה (אם אלה קבעו הורות בלבד ללא ציון סוגה), והדברים אמורים במצב שבו המבקש את הרישום דורש שלא יצוין במרשם, או בכל מקום אחר – מי מההורים הוא “אב ביולוגי” ומי הוא “הורה משפטי”.

דומני ששני הטעמים העיקריים שעליהם ביססה חברתי המשנָה לנשיא את עמדתה בסוגיה הקודמת – יפים אף לכאן. אסביר את הדברים כסדרם מיד בסמוך.

4. יש חשיבות רבה להבחנה בין “הורה ביולוגי” ל”הורה משפטי” בתחומים רבים: במשפט, בחיים הריאליים היום-יומיים ובמיוחד לעניין יישום העיקרון של “טובת הילד”. חשיבות זו אינה נופלת מהחשיבות שבהקניית מעמד של אזרחות ישראלית לילוד (שעליה ביססה בין השאר, כאמור, חברתי המשנָה לנשיא את עמדתה בהקשר לבג”צ 566/11) שכן היא יכולה להשפיע השפעה מהותית על מעמדו של הילד בהיבטים שונים ומגוונים. יתר על כן, על פי סעיפים 2(א)(2) ו- 3 לחוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965 (להלן: חוק המרשם), הרישום במרשם של ההורים ושמותיהם הוא ראיה לכאורה לנכונות פרטי רישום אלה. לגבי פרטים מסוג זה הרישום אינו אפוא סטטיסטי בלבד, אלא “יש בו ברישום שבמרשם כיום משהו מן המהות” (בג”צ 6539/03 גולדמן נ’ מדינת ישראל – משרד הפנים [4], בעמ’ 394). בכך שונה עניין זה מרישומי הלאום, הדת, המצב האישי (רווק, נשוי, גרוש או אלמן) ושם בן הזוג, שנאספים ונאגרים, על פי קביעות הפסיקה, בעיקר לצרכים סטטיסטיים. ראו בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים [5]; דעת הרוב בבג”צ 3045/05 בן-ארי נ’ מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים [10].

בשל מהותיות רבת-פנים זו של רישום ההורות המחוקק הישראלי (ואף הפסיקה) – כל אימת שטיפלו ב”הורות משפטית” ראו לנכון להסדיר סוגיות שונות הכרוכות בה (כולן או חלקן) במישורי הבריאות (התמונה הגנטית הנדרשת ולו לצורך איתור מחלות וריפוין), דיני משפחה (לרבות חובת מזונות) וירושה, דיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין, ניהול מרשם (שניתן לדלות ממנו בעת הצורך פרטים רלוונטיים), דיני סודיות, גילוי ופרסום ועוד. ראו חוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981 (להלן: חוק האימוץ), במיוחד סעיף 16 שם; חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996 (להלן: חוק ההסכמים לנשיאת עוברים), ובמיוחד סעיפים 12 ו- 16 שם; חוק תרומת ביציות, ה’תש”ע-2010, ובמיוחד פרקים ה-ו שם; חוק מידע גנטי, ה’תשס”א- 2000, ובמיוחד פרק ה1 שם.

גם במשפט המשווה ניתן למצוא גישה מקבילה באשר לחשיבות רישום ,Trociuk v. British Columbia (Att’y Gen.) [45] ההורות במרשם. ראו בקנדה שם פסק בית המשפט העליון הקנדי כך (בעמ’ 843), בין היתר:

 

“Including one’s particulars on a birth registration is an important means of participating in the life of a child. A birth registration is not only an instrument of prompt recording. It evidences the biological ties between parent and child, and including one’s particulars on the registration is a means of affirming these ties. Such ties do not exhaustively define the parent-child relationship. However, they are a significant feature of that relationship for many in our society, and affirming them is a significant means by which some parents participate in a child’s life”.

ואכן אף “בחיים הריאליים” הילד (ולימים – מי שהפך לבגיר) מתעניין לא פעם לדעת מיהם הוריו הביולוגיים ואם ההורים היו “טבעיים” או “משפטיים”. החוק בישראל הקנה זכות זו לדעת למי שהפך לבגיר, דהיינו בעת הגיעו לגיל 18. ראו סעיף 30 (ב) לחוק האימוץ; סעיף 16 לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים. לצורך זה הוקמו גם מרשמים שונים מתאימים, והינה כאן אם תירשם הורות “כללית” במרשם האוכלוסין, כמבוקש על ידי העותרים, ללא ציון במרשם כלשהו (אפילו כזה שאינו מרשם האוכלוסין) מיהו “ההורה הביולוגי” ומיהו “ההורה המשפטי” – לא יוכל אף אדם גם בעתיד לקבל מידע חיוני זה (ללא שיתוף פעולה של אותם הורים אשר כדוגמת העותרים מודיעים – בשלב זה לפחות – כי אינם מעוניינים לגלות לילדתם מי הוא מי). התנהלות שכזו סותרת את “עקרון טובת הילד” ואת “תקנת הציבור” כפי שהמחוקק הישראלי רואה אותם בכל הקשור ב”הורות משפטית” (ללא קשר מגדרי) – ולפיכך לגישתי אין לקבוע כך אף בדרך של פסיקה. זו אף הסיבה שאין אני סבור שראוי להתיר “בדיקה עיוורת”, כמתווה הבא בחשבון על פי פסקה 21 לחוות דעתה של חברתי המשנה לנשיא (וזו הסתייגותי היחידה מעמדתה בבג”צ 566/11 באשר לבדיקת הרקמות המוצעת).

זה המקום להוסיף כי בכמה מדינות בעולם שבהן נהגו לאפשר את עמעום מקור ההורות ולא לגלות מיהו “ההורה הביולוגי” ומיהו זה ה”משפטי”, התעוררו קשיים בלתי מבוטלים. לכן עתה גם בבריטניה למשל, בסעיף

13(6C)

 

ל-

Human Fertilisation and Embryology Act 1990, c. 37

(כפי שתוקן ב-

Human Fertilisation and Embryology Act 2008, c. 22) –

הובטח עניין הגילוי של מקור ההורות וסוגו לילד בזמן מתאים ובנסיבות מתאימות. לגישה זו אף הד וביטוי בסעיף 7 לאמנת האו”ם בדבר זכויות הילד (1989).

עיינו בדעות שונות בהקשר לצורך לגלות את מקור ההורות:

Julie Wallbank “The Role of Rights and Utility in Instituting a Child’s Right to Know Her Genetic History” [68]; Margaret Somerville “Gay Rights, Children’s Rights” [69]; Susan B. Boyd “Gendering Legal Parenthood: Bio-Genetic Ties, Intentionality and Responsibility” [70]; Petra Nordqvist “Out of Sight, Out of Mind: Family Resemblances in Lesbian Donor Conception” [71]; Petra Nordqvist, Carol Smart Relative Strangers [63];

מאיר שמגר “סוגיות בנושאי הפריה ולידה” [57]; יחזקאל מרגלית “לקראת קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל” [53] (הצגה סטירית של אי הגילוי הובאה בקומדיה הקולנועית הקנדית סטארבק – תורם סדרתי:

Starbuck (Caramel Film 2011)

5. כמו שהוראות חוק האזרחות מכירות ב”הורות משפטית” רק בנסיבות של אימוץ (שזהו הטעם השני לעמדתה של חברתי המשנָה לנשיא בבג”צ 566/11), כך אף הוראות חוק המרשם (שם בסעיפים 20 ו-20א) מסדירות הסדרה בלעדית וממצה רישום של “הורות משפטית” – מכוח אימוץ ומכוח חוק ההסכמים

לנשיאת עוברים. מכאן ניתן ללמוד לשיטתי “הסדר שלילי” לגבי רישום אוטומטי של “הורות משפטית” מהסוג המבוקש על ידי העותרים בבג”צ 6569/11, דהיינו שאין לעשות כן ללא הכרה בפסק הזר או בתעודת הלידה הזרה על ידי בית המשפט לענייני משפחה תוך התאמתם לשיטתנו המשפטית (על דרך של הכרה בתנאים) או בעקבות השגת “צו הורות שיפוטי” בישראל.

תוצאה זו מתבקשת גם מהוראות סעיף 22 לחוק המרשם (שכוונה אומנם במקורה לנושאים אחרים ואולם היא “מכילה” גם את הסיטואציה שלפנינו). זו קובעת כדלקמן (ההדגשה הוספה – ח’ מ’):

“לא יירשם אדם כאביו של ילד שנולד לאשה שהיתה נשואה לאדם זולתו בתוך 300 יום שלפני יום הלידה, אלא על- פי פסק- דין של בית- משפט או בית- דין מוסמך.”

עניין אחרון זה מביא אותי לדיון בשאלת ההכרה בתעודות הציבוריות הזרות בנסיבות שלפנינו.

6. חברתי המשנָה לנשיא סבורה כי על פקיד המרשם לפעול במקרה זה על בסיס האמור בתעודה הציבורית הזרה (פסק הדין שניתן בארצות הברית או תעודת הלידה שהוצאה שם בעקבותיו) לאור הוראות סעיף 19 א (המורה כך: “בסעיפים 19ב עד 19 ה, ‘תעודה ציבורית’ – כמשמעה בפקודת העדות”) וסעיף 19ב(א) לחוק המרשם (המורה כך: “פרט רישום של תושב הנרשם לראשונה יירשם על פי תעודה ציבורית שהוצגה לפקיד הרישום, ובאין תעודה כזאת – על פי הודעה שנמסרה לפי הסעיפים 5 עד 14”), דהיינו בשים לב להגדרה של “תעודה ציבורית” בפקודת הראיות. לגישתה, “הגדרה זו ל’תעודה ציבורית’ היא רחבה למדי, והמסמכים שהציגו העותרים – הן תעודת לידה רשמית שהונפקה בבית חולים בארצות הברית, הן צו מבית משפט בפנסילבניה – באים בגדריה” (פסקה30).

אני גורס כי הוראת סעיף 19ב(א) לחוק המרשם הנ”ל חלה רק מקום שהרישום אפשרי במישרין על פי הוראות מפורשות של חוק המרשם. זהו למשל 7 ו- 8 לחוק המרשם., הדין בהודעה על לידה או פטירה בישראל (ראו סעיפים 6 עיינו גם סעיף 15 לחוק המרשם). במה שנוגע לפסק דין זר – אין אפשרות לקליטה “אוטומטית” שלו, שהרי פסק דין ככזה אינו יכול להיות ראיה לאמיתות האמור בו, אלא רק לעובדה ש”כך נאמר בו”, משום שממצאיו הם עדות שמיעה, ואילו קביעותיו הן עדות סברה (ראו יעקב קדמי על הראיות חלק שני [49], בעמ’ 648. זה המקום לציין כי במקרה שלפנינו פסק ההורות הזר ניתן עוד טרם הלידה). לפיכך היה צורך בחוק המרשם בהחרגה מפורשת של רישום של אימוץ שנעשה בחו”ל ואושר בפסק דין זר שם. עניין זה מוסדר בסעיף 13 לחוק המרשם, המורה כדלקמן:

“תושב שאימץ ילד בחוץ-לארץ חייב למסור לפקיד רישום תוך שלושים יום הודעה על פרטי הרישום של הילד ולהמציא לפקיד הרישום את האסמכתה לאימוץ; והוא הדין אם בוטל אימוץ של ילד בחוץ-לארץ” (ההדגשה הוספה – ח’ מ’).

ראו בהקשר זה דעת הרוב בבג”צ 1779/99 ברנר-קדיש נ’ שר הפנים [11]; דנג”צ 4252/00 שר הפנים נ’ ברנר-קדיש [12]. לביקורת על דעת הרוב בפסק הדין [11] בבג”צ 1779/99, עיינו מנשה שאווה “רישום והכרה של צו אימוץ זר במסגרת משפחה לסבית: הצורך בעיון מחדש בהלכת פונק-שלזינגר ובתיחום גבולותיה” [58]; מנשה שאווה “הכרה ישירה של פסק-זר בישראל והכללים החלים עליה” [59] (להלן: שאווה “הכרה ישירה של פסק-זר בישראל”). לביקורת האמורה ניתנה תשובה בהתבסס על סעיף 13 הנ”ל לחוק המרשם. ראו מיכאל קורינאלדי דיני . אישים, משפחה וירושה בין דת למדינה – מגמות חדשות [50], בעמ’ 24, ה”ש 29.

לסוגיה זו בכללותה עיינו גם

Talia Einhorn Private International Law in Israel [64], at pp. 284-86

(להלן: Einhorn).

זה המקום להוסיף ולהעיר כי בנסיבות מיוחדות אפילו באשר לפסק אימוץ זר ייתכן שיתעורר צורך לנקוט הליכים של הכרה במצבים מורכבים. ראו דעת הרוב מפי הנשיא א’ ברק והשופטת (כתוארה אז) מ’ נאור בע”א 3441/01 פלוני נ’ פלונית [32] (להלן: עניין פלוני). עיינו גם חגי כרמון פסקי חוץ בישראל – הכרה ואכיפה [48], בעמ’ 164, 183-184, 201-202

העולה מן המקובץ מלמד כי המצב המשפטי שונה תכלית שינוי אם מדובר בפסק זר או בתעודה נוכרית המסדירים ענייני סטטוס, מלבד אימוץ, שלגביהם אין עיגון משפטי ישיר ועצמאי במשפט הישראלי (עיינו ע”א 970/93 היועץ המשפטי לממשלה נ’ אגם [33], בעמ’ 565-566; עניין פלוני [32]). על אלה אין אפשרות להתבסס לצורכי רישום כל עוד הם לא קיבלו גושפנקה מוקדמת של בית משפט מוסמך בישראל בדרך של הכרה (עיינו והשוו ע”א 472/64 ענבי נ’ היועץ המשפטי לממשלה [34], בעמ’ 649, מפי הנשיא ש’ אגרנט), שבגדרה ניתן לכלול גם תנאים להכרה, או בדרך של הוצאת “צו הורות פסיקתי” ישראלי בעקבות הצו השיפוטי הזר ועל יסודו (והכול תוך התאמת פסק הדין הזר למשפט הארץ).

לגבי “צו ההורות הפסיקתי” הישראלי – מסכים אני כאמור לגישת חברתי המשנָה לנשיא, ואולם אני סבור שמדובר בהליך שחובה לנקוט אם אין פותחים בהליך נפרד של הכרה בפסק הזר, הליך שעליו אייחד כמה הערות מייד בסמוך.

7. חוק אכיפת פסקי-חוץ, ה’תשי”ח-1958 (להלן: חוק לאכיפת פסקי חוץ), מסדיר את נושא האכיפה וההכרה של פסקי חוץ בישראל וקובע (בסעיף 2 שבו) כי לא ייאכף בישראל פסק חוץ אלא לפי חוק זה, ומכאן שהכרה בפסק חוץ יכולה להיות לכאורה גם בדרך שהיא לבר החוק. “פסק חוץ” מוגדר בסעיף 1 לחוק האמור כך:

“‘פסק-חוץ’ – פסק דין שניתן על ידי בית משפט במדינה זרה בענין אזרחי, לרבות פסק דין לתשלום פיצויים או נזקים לצד שנפגע, אף כשלא ניתן בענין אזרחי” (ההדגשה הוספה – ח’ מ’).

לצורך המשך הדיון אניח אפוא הנחות מקילות כי “פסק הורות” יכול להיחשב לפסק דין “בענין אזרחי” במשמעות סעיף 1 לחוק לאכיפת פסקי חוץ, וכי לצורך הרישום במרשם נדרשת רק הכרה בו (עיינו עמוס שפירא “הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ” [60], בעמ’ 512- 513. השוו לעניין פלוני [32]).

סעיף 11 לחוק לאכיפת פסקי חוץ הוא הסעיף היחיד בחוק האמור הדן בהכרה ישירה או אגבית של פסק זר, בקובעו כדלקמן:

“11. הכרה בפסקי חוץ

(א) בית משפט או בית דין בישראל יכיר בפסק חוץ שנתמלאו לגביו כל אלה:

(1) חל עליו הסכם עם מדינת חוץ;

(2) ישראל התחייבה באותו הסכם להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג;

(3) ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל;

(4) נתמלאו בו תנאי ההסכם.

(ב) אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין רשאי בית משפט או בית דין בישראל להכיר בפסק חוץ, אף אם סעיף קטן (א) אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין והצדק לעשות כן.

(ג) בהליכים לענין הכרה בפסק-חוץ לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף 6(ב) ו-(ג).”

על ההוראה הנ”ל התבטא בשעתו שאווה ז”ל במאמרו “הכרה ישירה של פסק-זר בישראל” [59] כך:

“בעוד שחלק (ב) של הסעיף דן בהכרה אינצידנטלית של פסק-זר, “אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו (של בית-המשפט – מ’ ש’) ולצורך אותו ענין”, והוא היה קיים בתור סעיף 11 עוד בחוק המקורי משנת 1958 – הרי חלק (א) של הסעיף דן בהכרה ישירה של פסק-זר, כאשר יש בינינו לבין המדינה שנתנה אותו הסכם וכאשר נתמלאו בו תנאי ההסכם ותנאי הסעיף. חלק (א) של הסעיף הוכנס בתיקון לחוק אכיפת פסקי-חוץ בשנת 1978, כלומר כ-20 שנה לאחר חקיקת החוק המקורי. עד אז לא היתה כל הוראה בחוק הישראלי בנוגע להכרה ישירה של פסקי-חוץ ובתי-המשפט התייחסו לענין כאל לאקונה בחוק, שבעקבותיה פנו למשפט המקובל האנגלי.

לפיכך, תביעה לקבלת הכרה ישירה של פסק-זר בישראל, היינו תביעה לקבלת פסק הצהרתי הנותן תוקף לפסק-הזר, נשאבה מן המשפט המקובל האנגלי והוחלו עליה כללי המשפט המקובל, אשר בענינים מסוימים הם שונים מכללי האכיפה שבחוק אכיפת פסקי-חוץ” (שם [59], בעמ’ 37, ההדגשות במקור – ח’ מ’).

ראו גם עמוס שפירא “הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ (חלק שני)” [61], בעמ’ 38-40; שאול מנהיים “הכרה ישירה בפסקי-חוץ מכוח החוק” [62]; סיליה וסרשטיין פסברג פסקים זרים במשפט הישראלי – הדין והגיונו [47], בעמ’ 20, 31;

Einhorn [64],

בעמ’ 426-427, פסקה 1307. עיינו לאחרונה חוות דעתי בע”א 1297/11 לוין נ’ זוהר [35] (להלן: עניין לוין).

שאווה ז”ל הוסיף וקבע:

“לא רק בהכרה ישירה של פסק-זר שלא חל עליו סעיף 11(א) לחוק אכיפת פסקי-חוץ אלא גם בהכרה אינצידנטלית של כל פסק-זר, המוסדרת בסעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי-חוץ – פונים אנו לכללי המשפט המקובל האנגלי ומחילים אותם, אלא אם יש הוראה ספציפית בחוק הישראלי הקובעת אחרת” (שם [59], בעמ’ 40, ההדגשה במקור – ח’ מ’. עיינו גם עניין לוין [35]).

לאור כללים אלה אבחן עתה את ענייננו.

8. סעיף 3(ב) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, ה’תשנ”ה-1995, קובע כדלקמן:

“בית המשפט לעניני משפחה יהא מוסמך לדון בתובענה לאכיפה של פסק חוץ בעניני משפחה או להכרה בו” (ההדגשה הוספה – ח’ מ’).

“עניני משפחה” לעניין החוק האמור כוללים “תובענה לאבהות או לאמהות” ותובענה לפי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים. מכאן שבאין “קליטה ישירה” של פסק החוץ לצורך המרשם (כמו שמוסדר בחוק המרשם לגבי אימוץ כאמור) – יש לפנות לבית המשפט לענייני משפחה. שם ניתן לבקש הכרה או “צו להורות שיפוטית”. ההכרה תידון בנסיבות שלפנינו על פי סעיף 11(ב) לחוק לאכיפת פסקי חוץ שכן אין חל על פסק דין כזה הסכם עם ארצות הברית, באין הסכם כאמור בנמצא. ההכרה תינתן אפוא אם בית המשפט לענייני משפחה ישתכנע כי מן הדין (כולל כללי המשפט המקובל) והצדק יש לעשות כן, ובתנאים שימצא לנכון לצורך כך (לרבות למשל התאמה למשפט המקומי, דהיינו הבטחת השקיפות באשר לסוג ההורות, או הסדרת רישום הפרטים במרשם כלשהו).

כאן ראוי לחזור ולהדגיש כי במשפט האנגלי אין אפשרות להכיר כיום ב”הורות שיפוטית” שאינה נותנת פתרון נאות להסדר גילוי סוג ההורות בבוא הזמן לכך, לילד, כמובהר בפסקה 4 שלעיל. מכל מקום, בדין המשווה, לרבות המשפט האירופי, עד כה פסקי דין זרים המצהירים על הורות כתוצאה מתהליך של פונדקאות מחייבים פרוצדורה של הכרה במדינה שבה מתבקשת ההסתמכות עליהם (ויש מדינות, כמו צרפת ויפן, שדוחות הכרה כזו מכול וכול).

ראו

A. (Teun) V.M. Struycken Surrogacy, A New Way to Become a Mother? A New PIL Issue [72]; Daniel Gruenbaum, Foreign Surrogate Motherhood: mater semper certa erat [73]

יודגש עוד כי במהדורה החדשה של

Dicey, Morris, Collins On the Conflict of Laws [65], at p. 1216, n.119

מצוין כי ועידת האג, העוסקת בגיבוש כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, דנה עתה בעיצוב הוראות מיוחדות לענייננו.

9. לאור האמור לעיל נשאלת אפוא השאלה מאי נפקא מינה בין הליך של “הכרה” להליך של “צו הורות פסיקתי”. התשובה – ובכך לא אטע מסמרות ולא ארחיב – נעוצה בהתמשכות ההליך (הליך של “הכרה” אמור להיות קצר יותר שכן אין הוא דורש תסקיר של עובד סוציאלי) ובתוצאותיו (הליך של “הכרה” כשמו כן הוא – ומכאן שתוקפו כשל פסק הדין הזר, אף שניתן לכלול בהכרה גם תנאים להתאמת פסק הדין הזר לדיני המדינה המכירה. מאידך גיסא, “צו הורות פסיקתי” יש לו נפקויות של סטטוס הורות מקומי על כל משמעויותיו, ובכך נחסכת גם המחלוקת שנתגלעה בין חברתי השופטת א’ חיות לחברי השופט י’ דנציגר בהקשר לנפקויות בע”מ 4751/12 אלמוני נ’ אלמונית [27], להלן: עניין אלמוני).

10. גישתי שפורטה לעיל, יש לה בצד הצדקותיה המשפטיות שנסקרו עד הנה, אף שלושה יתרונות תכליתיים:

(א) היא משתלבת יפה כאמור עם התוצאה וההנמקה שהוצגה על ידי חברתי המשנָה לנשיא בבג”צ 566/11. היא אף פותרת את הדיסוננס שגם חברתי חשה בו, בהציגה בפסקה 37 לפסק דינה את השאלה: “יטען הטוען: תעודת הלידה ופסק הדין הזר מספיקים לצורך רישום ההורה השני [“המשפטי” – ח’ מ’] במרשם, אך אין די בהם לצורך רישום ההורה הראשון [“הביולוגי” – ח’ מ’] – הכיצד?” (ההדגשות במקור – ח’ מ’). אומנם חברתי ניסתה להסביר בדרכים שונות את הסתירה, לכאורה, שנוצרת פה על פי שיטתה, ואולם דומה עליי שהתפיסה החלופית שהצבעתי עליה – עדיפה כדי ליישב את הדברים.

(ב) היא מונעת את הצורך להבחין מפסק הדין שניתן בבג”צ 6483/05 קעדאן נ’ שר הפנים [2] ולקבל את ההלכה שנקבעה בו – לצורכי מרשם – כפשוטה.

(ג) היא פותרת סוגיות ש”נפתחו” בעקבות פסק דינה של חברתי המשנָה לנשיא. כך למשל חברי השופט י’ דנציגר אינו מסכים להמלצתה של המשנָה לנשיא (שמצדדת בה גם חברתי השופטת א’ חיות) כי ראוי לנקוט מבחירה הליך של השגת “צו הורות פסיקתי”. הינה כי כן, אם תתקבל גישתו במלואה כאן ובעניין אלמוני [27], כי אז לא יהיה צורך אף לדעת (נוסף לענייני רכישת האזרחות) מיהו “האב הביולוגי” ומיהו “האב המשפטי”. במצב שכזה לא תהיה אף מניעה עקרונית להורים דוגמת העותרים בבג”צ 566/11 “לוותר” על השגת סטטוס של אזרחות לילד, והם יוכלו להסתפק רק ברישומם כהוריו במרשם בהסתמך על פסק ההורות הזר (הדבר אפשרי לאור הוראות סעיף 1(ב) לחוק בנסיבות מסוימות). דומה to opt out המרשם ויש בו משום ניצול האפשרות שאפשרות זו נשללת על ידי ההנחה של חברתי המשנָה לנשיא כי ענייני האזרחות קודמים לענייני המרשם הן במהות, הן בסדר הדברים, ואולם עמדתו של חברי מדגישה שלא תמיד ההנחה האמורה תתקיים בהכרח. יתר על כן, אם ההורים יבקשו קודם לכן לרשום את ילדם במרשם והדבר יינתן להם (שהרי אין בחוק המרשם תנאי מוקדם הדורש את השגת המעמד מכוח חוק האזרחות), שאלה היא אם הם יוכלו לגרוס שהרישום משמש ראיה לכאורה לנכונותו מכוח סעיף 3 לחוק המרשם, ועקב כך ישתנו אף נטלי הבאת הראיה והשכנוע בהקשר לענייני האזרחות. קושיות אלה כולן – לא תתעוררנה אם נצעד על פי שיטתי.

11. טרם סיום מתחייבות ארבע הערות נוספות:

(א) שיטתי אינה נוגדת את ההלכה שנפסקה בבג”צ 10533/04 ויס נ’ שר הפנים [1], ואת ההבחנה בין דיני הקניית המעמד לדיני הרישום שהבחינה שם חברתי השופטת ע’ ארבל, ושאימצה חברתי המשנה לנשיא בפסק דינה – הבחנה המקובלת אף עליי כאמור. עם זאת, לאחר שקראתי את הערותיה של חברתי השופטת ע’ ארבל לחוות דעתי זו, אציין כי יש שוני מובן בין רישום של ילדי אזרחים ישראלים שנולדו בחו”ל ואשר לצורך רישום לידתם אין צורך לפנות להליך משפטי מוקדם כלשהו בחו”ל, למקרים הנדונים כאן – בשל הצורך בהסדרה ובפיקוח על פונדקאות.

(ב) גישתי לעניין הקליטה של פסק ההורות הזר וההכרה בו יפה אף באשר לתעודת הלידה שניתנה על בסיסו, שכן אין בכוחו של צו ההורות הזר (שהוצא כאמור עוד טרם הלידה) להעניק לתעודת הלידה תוקף משפטי לגבי ההורות יותר מזה שיש לפסק ההורות עצמו. זאת ועוד – רישום על פי תעודת הלידה הזרה לאחר ביצוע בדיקת הדי-אן-איי נוגד לכאורה את ממצאי פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה, שהוא בית המשפט המוסמך בישראל לענייני אבהות. זה קבע כאמור (על יסוד הבדיקה הגנטית) מיהו אביה הביולוגי של הקטינה, ובמשתמע מי אינו כזה.

בנסיבות שכאלה סמכותו של פקיד הרישום נתונה לו בהתאם לסעיף 19 ה לחוק המרשם לסרב לרשום במרשם פרטים הסותרים תעודה ציבורית אשר ניתנה על ידי בית משפט מוסמך בישראל שפסק בסוגיה.

(ג) אני מצטרף לגישתו של חברי השופט י’ דנציגר בהקשר לשקיפות ולצורך בפרסום הנהלים של משרד הפנים בנושאים אלה.

(ד) בניגוד לעמדת חברתי השופטת ע’ ארבל, אני סבור כי דווקא נקיטת הדרך המוצעת על ידיי הייתה מבטיחה הפרדה בין גילוי פרטים רגישים במרשם להימצאותו של מקום כלשהו (למצער תיק בית המשפט) שהיה ניתן לדלות ממנו, במידת הצורך וכפוף להסרת הסודיות, את הנתונים הרלוונטיים לגבי זהות האב הביולוגי וזהות האב המשפטי – והכול עד להסדרה בידי המחוקק (כפי שנעשה הדבר למשל לגבי אימוץ).

12. עד כאן נאמרו הדברים ללא התייחסות מיוחדת לנושא המגדרי, שהיה כמובן אף הוא במוקד העתירות שלפנינו. בנושאים אלה גישתי היא כי מתחייב שוויון לבני זוג מאותו מין בהשוואה לבני זוג הטרוסקסואלים. הדבר מתבקש הן במישור החוקתי, אפילו עד כדי ביטול חקיקה נוגדת אם היא אינה עומדת בתנאי “פסקת ההגבלה” (ראו את עובדת היכללותי בדעת המיעוט בבג”צ 5771/12 משה נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ה’תשנ”ו-1996 [36]), הן במישור המנהלי בהיבטים שונים (עיינו עע”ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ’ עיריית ירושלים [21], וחוות דעתי שם). לפיכך ניתן בהחלט להכיר בהורותם של העותרים שנוצרה בחו”ל, ואולם בשל הסטטוס שמדובר בו ו”עקרון טובת הילד” יש להבחין בין “ההורה הביולוגי” ל”הורה המשפטי” לא רק לעניין מעמד האזרחות, אלא גם ברישום, כפי שנעשה הדבר בקשר לזוגות הטרוסקסואליים במצבים דומים.

13. העותרים שלפנינו אינם מסתפקים בשוויון הנ”ל, והם מבקשים לעצמם “זכויות יתר” בהקשרים אלה בשני מובנים:

(א) אי גילוי לילד של מקור ההורות וסוגה.

(ב) פרסום ההליכים שלפנינו לציבור (וכאן העותרים בבג”צ 6569/11 אפילו הרחיקו לכת בהתראיינם לכלי התקשורת במקביל לדיונים המשפטיים).

לכך אין בידי להסכים שכן לא זו בלבד ששני היסודות הנ”ל סותרים במידה מסוימת זה את זה, אלא שיש בהם גם פגיעה אפשרית ב”עקרון טובת הילד” ובשוויון בהשוואה למה שמוסדר מבחינה נורמטיבית ושנהוג לגבי הליכי אימוץ, וביחס להליכים של הורות מכוח חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, שם נמצאו, מחד גיסא, פתרונות ראויים לנושאי הגילוי לילד, ומאידך גיסא, נאסר ככלל פרסום לציבור.

14. לאור כל האמור לעיל אציע לחברותיי וחבריי כי נדחה את העתירה בבג”צ 566/11 בהתאם לאמור בפסק דינה של חברתי המשנָה לנשיא, ואולם לשיטתי ראוי שכך אף נעשה באשר לעתירה בבג”צ 6569/11, כפוף לשתי דרכים אלטרנטיביות שהעותרים ודומיהם יכולים לצעוד בהן:

(א) על פי החלופה שעליה הצביע חברי השופט א’ רובינשטיין – ניתן לפנות להליך של השגת “צו הורות פסיקתי” כעניין שבחובה (אף יתר חברותיי וחבריי, למעט חברי השופט י’ דנציגר, מסכימים שהליך זה הוא מועדף ומומלץ, ואולם בשונה מעמדתו של חברי השופט א’ רובינשטיין ושלי – הם סבורים כי מדובר ברשות בלבד ולא בחובה).

(ב) על פי החלופה שעליה הצבעתי אני בחוות דעתי זו – ניתן לפנות לבית המשפט לענייני משפחה להליך של הכרה בפסק הדין הזר (אגב התאמתו בהליך וכתנאי להכרה – למשפט הארץ בכל מה שנוגע לרישום במרשם כלשהו של ההבחנה בין “האב הביולוגי” ל”אב המשפטי”).

 

לסיכום:

הוחלט פה אחד כי דין העתירה בבג”צ 566/11 להידחות. הצו על תנאי מבוטל.

הוחלט ברוב דעות (המשנה לנשיא מ’ נאור והשופטים ע’ ארבל, ס’ ג’ובראן, א’ חיות וי’ דנציגר נגד דעתם החולקת של השופטים א’ רובינשטיין וח’ מלצר) לעשות את הצו על תנאי שהוצא בבג”צ 6569/11 לצו מוחלט במובן זה שההורה הלא ביולוגי יירשם כאביה של הילדה במרשם האוכלוסין על יסוד תעודת הלידה ופסק הדין הזר שצורפו לעתירה ושבהם הוא רשום כאביה.

 

ניתן היום, כז שבט ה’תשע”ד (28/01/2014).