בג”צ 55/50 אריך סמק נ’ ראש המטה הכללי (19/06/1950)

בג”צ 55/50 סמק נ’ ראש המטה הכללי, פד”י ד (1950) 437

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג”צ 55/50

 

לפני השופטים

ש’-ז’ חשין

ש’ אסף

ש’ אגרנט

 

המבקש:

אריך סמק

נגד

המשיבים:

1. ראש המטה הכללי, צה”ל

2. מפקד המרכז הטכני, חיל הקשר, צה”ל

 

יום שמיעת הבקשה ומתן צו-על-תנאי בהרכב השופטים דונקלבלום, חשין וזילברג – 30/04/1950; תשובה לצו-על-תנאי 30/05/1950 – יום מתן הצו 19/06/1950.

 

הביאס קורפוס – מה בין הביאס קורפוס למנדמוס – חוק שירות בטחון תש”ט-1949 כפי שתוקן בתש”י-1950 – המונחים: “יוצא צבא”, “שירות סדיר”, סעיף 1; “שרות צבאי”, סעיף 6(יא)(1) “שירות מלא בצבא ההגנה לישראל”, 6(יא)(2) – הפחתת תקופת השירות הצבאי מתקופת השירות הסדיר, סעיף 6(י) – אורכה של תקופת השירות הצבאי מהו, סעיף 6(יי) – טענה כי זכוי מאשמת “השתמטות משירות” לפי תקנה 80 לחוקת השיפוט תש”ח כמוהה בהיעדרות ברשות ובצידוק מספיק – אי זקיפתה בחשבון שירות צבאי במקרה של היעדרות בתקופה העולה על ששה חדשים – היעדרות משירות צבאי ללא צידוק, סעיף 6(יי), או משירות סדיר ללא רשות, סעיף 6(גג)(2) – פירוש סעיף 6(יי) – חובת החייל להוכיח כי הגיע זמנו לשחרור אחר שירות סדיר של עשרים וארבעה חדשים.

 

ההתנגדות לצו-על-תנאי מיום יג אייר ה’תש”י (30/04/1950) המכוון אל המשיבים הדורש מהם ומכל אחד מהם לבוא וליתן טעם מדוע לא יובא המבקש בפני בית משפט זה בתאריך שייקבע על מנת לשחררו משרות החובה בצבא ההגנה לישראל ומדוע לא ישוחרר המבקש משרות החובה בצבא ההגנה לישראל. הצו-על-תנאי בוטל.

 

טענו:

למבקש: פ’ קלוג;

למשיבים: א’ ש’ מויאל.

 

צו

 

השופט חשין:

 

1. זו היא תשובה לצו-על-תנאי, בו נדרשו המשיבים להופיע וליתן טעם מדוע לא יובא המבקש לפני בית משפט זה כדי לשחררו מצבא ההגנה לישראל, ומדוע לא ישוחרר משרות החובה בצבא ההגנה לישראל.

2. בבקשתו טען המבקש, אריך סמק, חיל בצבא ההגנה לישראל, כי ב- 1 במרץ 1948, התגייס לארגון ההגנה, ושרת בו שרות מלא עד להקמתו של צבא ההגנה לישראל, ומני אז הוא משרת בצבא ההגנה לישראל, וכי על אף השלימו את שירות החובה הצבאי – עשרים וארבעה חדשים – עוד ב- 28 בפברואר 1950, מסרבים השלטונות הצבאיים המוסמכים לשחררו. בהצהרתו בשבועה של אלוף משגה אהרון חוטר-ישי, הפרקליט הצבאי הראשי של צבא ההגנה לישראל, מפורטים הנימוקים לסירובם של המשיבים לשחרר את המבקש משורות הצבא.

3. נתעוררה שאלה כיצד נוהגים במקרה כגון זה, כלומר, אם יש לפנות אל בית משפט זה בבקשה למתן צו “הביאס קורפוס” או “מנדמוס”. המבקש ניסח אמנם את בקשתו בדרך הצירוף של עתירות למתן שני סוגי הצו, אך ב”כ המשיבים טוען, כי מאחר והצו מהסוג האחד – הביאס קורפוס – ניתן כדבר שבזכות, והצו מהסוג השני – מנדמוס – נתינתו תלויה בשיקול דעתו של בית המשפט, ולא הרי השיקולים המכריעים את הכף לשבט או לחסד בסוג האחד כהרי השיקולים בסוג השני, מן הדין, בראש וראשונה, להפריד בין הדבקים; והואיל וצו הביאס קורפוס אינו ניתן אלא במקום שחירותו של אדם נשללה לחלוטין, כגון, שנאסר או נעצר, ועל חייל המשרת בצבא לא יתכן לאמר, כי חירותו וחופש תנועותיו נשללו הימנו לחלוטין, יש להחליט – כך מסיק ב”כ המשיבים ואומר – כי תקנתו של המבקש היא בדרך מנדמוס, ואת בקשתו לבית משפט זה יש לראות כבקשה למתן צו מסוג זה.

4. יש לציין, כי המשפט האנגלי – אשר ממנו ינקה מערכת המשפט בארץ הזאת את שני סוגי הסעד האמורים – אינו מורה לנו את הדרך בסבכי הבעיה הזאת. יתכן, כי הסיבה לכך היא – כפי שנאמר על ידי בא-כוחו של אחד מבעלי הדין – שבאנגליה אין חוק על שירות של חובה בצבא בימי שלום. ואפשר גם שהסיבה היא, שדרך הפנייה אל בתי המשפט במקרה כזה היא כל כך ברורה
ומקובלת שם, שאין חולקין עליה עוד. ב”כ המבקש הפנה את תשומת לבנו לשני פסקי דין אנגליים, שבהם באה הפנייה אל בית המשפט – בענין דומה – בדרך  בקשה למתן צו מסוג הביאם קורפוס. פסקי דין אלה הם:

R. v. Commanding Officer Morn Hill Camp, (1917) 1 K.B. 176

R. v. Oanamandtag Officer, 30th Battalion Middlesex Regiment, (1917) ¡2 K.B. 129 C.A.

אך אף אלה אין בהם כדי לסייע בידינו. בשני המקרים הובאו אמנם בקשות למתן צו מסוג הביאס קורפוס, וענינן של הבקשות היה זכותם של המבקשים – חיילים בצבא הבריטי בימי מלחמת העולם הראשונה – לקבל שחרור מהצבא, אך הבקשות נדחו בגופו של ענין, ואילו השאלה – היא שהועמדה לפנינו – אם עתירת התרופה בהן, מבחינת מהותה, נכונה היתה או לא, שאלה זו לא נתעוררה באותם דיונים כלל.

5. מכל מקום, לאור המסקנה שאליה הגענו בגופו של ענין, אין לדעתנו צורך לקבוע כאן אם הדרך האחת היא הנכונה, ואם השניה, שכן שתיהן מחייבות מסקנה אחת ויחידה, ואילו עצם השאלה האמורה – פתרונה יידחה לעת מצוא.

6. בגופו של ענין, סלע המחלוקת בין ב”כ בעלי הדין הוא הפירוש העולה מן הסעיף 6(יי) לחוק שירות הבטחון, תש”ט-1949 (ספר החוקים 25), שהוסף לפי חוק שירות הבטחון (תיקון), תש”י-1950 (ספר החוקים 34). אך לצורך יישובה של המחלוקת יש לציין כמה הגדרות והוראות האמורות בשני החוקים האלה, ובאבחה אחת שנעשתה בהסתמך עליהם.

7. ראשית כל יוצא צבא, אשר ערב היכנס חוק זה (ז”א חוק שירות הבטחון, תש”ט-1949) לתקפו שירת שירות מלא בצבא הגנה לישראל חייב בשירות סדיר של עשרים וארבעה חדשים …” (סעיף 6(ט)(1)).

ההחוק קיבל תוקף ב- 1 באוקטובר 1949 ו”יוצא צבא” הוגדר בו – בין השאר – כגבר, תושב קבוע – כלומר, אדם שמקום מגוריו הקבוע הוא בשטח שחל עליו משפט מדינת ישראל – באחד הגילים שמ- 18 עד 49 ועד בכלל (סעיף 1).

“שירות סדיר” הוגדר כשירות בכוחות הסדירים של צבא־הגנה לישראל (שם), והוא מונח שנוצר לראשונה לצורך החוק. לעומתו מכונה באותו חוק שירותו של חייל בתקופה אשר קדמה ל- 01/10/1949 – הוא היום בו נכנס החוק לתקפו – בשם “שירות צבאי”, ודיבור זה מוסב על “כל שירות ששר הבטחון יכריז עליו, באכרזה שפורסמה ברשומות, כשירות צבאי” – “לגבי התקופה שמיום י”ט בטבת תש”ח (1 בינואר 1948) עד יום כ”א באייר תש”ח (30 במאי 1948)” (סעיף 6(יא)(1)), ועל “שירות מלא בצבא הגנה לישראל” – “לגבי התקופה שמיום כ”ב באייר תש”ח (31 במאי 1948). עד היום שנכנס חוק זה לתקפו” (סעיף 6(יא)(2)). ב- 7 בפברואר 1950 הכריז שר הבטחון בתוקף סמכותו האמורה “על שירות בארגון ההגנה … בתקופה שבין יום י”ט בטבת תש”ח (1 בינואר 1948) ובין יום כ”א באייר תש”ח (30 במאי 1948) – כעל שירות צבאי לצרכי סעיף 6 לחוק האמור” (ילקוט הפרסומים 65).

שנית –

“יוצא צבא החייב בשירות סדיר, ששירת שירות צבאי בתקופה שמיום י”ט בטבת תש”ח (1 בינואר 1948) עד היום שנכנס חוק זה
לתקפו (ז”א 49.10.1), תופחת תקופת שירותו הצבאי מתקופת השירות הסדיר שהוא חייב בה” (סעיף 6(י)).

שלישית – וכאן אדמת המריבה –

“יוצא צבא שבתקופת שירותו הצבאי היה כלוא על עבירה על פי פסק-דין של בית דין צבאי או של בית משפט, או נעדר מהשירות
ללא צידוק מספיק – הרי בחישוב זמן שירותו הצבאי לצורך סעיפים קטנים (ט) ו- (י) אין רואים את תקופת כליאתו או היעדרו כאמור, כתקופת שירות צבאי…” (סעיף 6(יי) של החוק המקורי, שהוסף לפי חוק התיקון האמור).

אלו הן הוראות החוק, ועלינו לראות עכשיו באיזו מידה יש בהן משום השפעה על שירותו ועל חובת שירותו של המבקש בצבא.

8. אין חולק על כך, כי המבקש הוא יוצא צבא החייב בשירות סדיר של עשרים וארבעה חדשים. כמו כן אין חולק על כך, כי מאחר שהוא שירת שירות צבאי – כמוגדר לעיל – יש להפחית את תקופת שירותו הצבאי מתקופת השירות הסדיר שהוא חייב בה. אך מה אורכה של תקופה יזו של שירות צבאי – בזה חלוקות הדעות. וחילוקים אלה מקורם במעשה שהיה. וכך היה מעשה:

כאמור החל המבקש בשירותו הצבאי ב- 1 במרץ 1948. ב- 10 באוגוסט 1949 גילו השלטונות הצבאיים, כי החל מיום 1 בפברואר  1949 – כלומר, במשך תקופה של ששה חדשים ועשרה ימים – ישב המבקש בביתו, עסק במלאכתו, ולא חי חיי חייל המשרת בצבא. הוא נתבע על כך לדין לפני בית דין צבאי, וההאשמה היתה מבוססת על התקנה 80 של חוקת השיפוט, תש”ח (תוס’ ב’ לעתון הרשמי מיום 8 בספטמבר 1948), כלומר – “השתמטות משירות”. בית הדין קבע כי המבקש ישב אמנם בביתו במשך תקופת היעדרו ממחנה הצבא, אך בשל רשלנותו של התובע הצבאי, שלא טרח “להבהיר לבית הדין את המצב לאמיתו”, כלומר, למה לא הודע למבקש מטעם שלטונות הצבא המוסמכים על העברתו מגדוד אחד למשנהו, ולמה לא נאסר לפני ה- 10 באוגוסט 1949, החליט בית הדין לזכותו מספק ודחה את האשמה של “השתמטות משירות”.

ב”כ המבקש טוען, איפוא, עכשיו לפנינו, כי אותו זיכוי מוכיח כי “המבקש לא נעדר מהשירות ללא צידוק מספיק או ללא רשות” וכיון שכך, יש למנות את א תקופת שירותו הצבאי למיום התגייסותו – כלומר מה- 1 במרץ 1948 – ועל שלטונות הצבא היה לשחררו בסוף פברואר 1950; ואילו ב”כ המשיבים טוען לעומתו, כי מכיון שהמבקש נעדר מהשירות ששה חדשים ועשרה ימים, “הרי – על אף פסק דין הזיכוי – אין זוקפים תקופה זו בחשבון שירותו הצבאי.

9. התשובה לשאלה המתעוררת מדבריהם האמורים של ב”כ בעלי הדין תלוייה בתשובה אשר יש להשיבה על שאלה אחרת, והיא השאלה בדבר חובת ההוכחה, כלומר: האם על המבקש להוכיח כי הגיע זמנו לשחרור, או שעל המשיבים להוכיח כי הוא עודנו חייב בשירות סדיר. לדעתנו חלה חובת ההוכחה על המבקש, ומשני טעמים. ראשית, המבקש הוא הוא אשר פנה אל בית משפט זה בקובלנה על זכויותיו שנפגעו ללא חוק; שורת הדין מחייבת, איפוא, כי יוכיח זכויות אלו מה טיבן, ובמה רואה הוא אותן נפגעות ללא חוק. וכאן מונח ההבדל הפרוצסואלי בין הדיונים שלפנינו לבין הדיונים בהם עסק בזמנו בית הדין הצבאי. שם טפלו על המבקש אשמה, ולאור ההנחה, שכל אדם הוא בחזקת זכאי עד שלא הוכחה אשמתו, היה על תובעיו לדין לסתור את חזקת זכותו על ידי הוכחת האשמה. כאן – בדיונים אזרחיים אנו עוסקים, וכלל “המוציא מחברו עליו הראייה” חל אף כאן. שנית, אילו טען המבקש, למשל, כי הוא אינו חייב גיוס כלל, והמשיבים חיילו אותו שלא כחוק, היה על אלה להצדיק את מעשיהם, ולהוכיח כי החיול בדין נעשה. עכשיו, שהמבקש מודה כי חובת הגיוס חלה עליו, אלא טוען כי הוא מילא כבר חובתו, והשלים תקופת השירות שהוא חייב בה – עליו הראייה.

10. וכיצד מוכיח המבקש את אשר עליו להוכיח? בתאריכים הוא מוכיח:

ביום ה- 1 במרץ 1948, גוייס; יום 28 בפברואר 1950 כבר עבר; נמצא, שמלאו ימי שירותו, שהם שתי שנים. אך טעות אחת קטנה ישנה בחשבון זה. החוק אינו אומר, כי חייל – מסוגו של המבקש – ישוחרר מהצבא עם עבור שתי שנים מהיום שגוייס בו, אלא “חייב בשירות סדיר של עשרים וארבעה חדשים”; כלומר: המשכו של השירות הסדיר במשך תקופה מוגדרת הוא הקובע את מועד השחרור, ולא התקופה שחלפה למיום הגיוס. פירושו של דבר: שירת חייל מסוגו של המבקש שירות סדיר במשך עשרים וארבעה חודשים – משחררים אותו; לא שירת – אין משחררים אותו, ואפילו עברו כמה שנים למיום גיוסו. מועד זה של עשרים וארבעה חודשים לגבי חייל כמבקש, מורכב אמנם משתי תקופות: (א) תקופת שירותו הצבאי, ו- (ב) תקופת שירותו הסדיר (סעיף 6(י)), אך בחישוב המועד אין דינה של היעדרות מהשירות בתקופה האחת כדינה בתקופה השניה, ושיקולים שונים אלה מאלה קבע  החוק לגבי כל אחת מהן. נעדר חייל כזה בתקופת שירותו הסדיר – דינו כדין חייל רגיל, ובחישוב זמן שירותו אין מנכים את ימי היעדרו, אלא אס כן נעדר לא ברשות ונקנס על כך כחוק (סעיף 6(גג)(2 )). מצאו שנעדר בתקופת שירותו הצבאי, אין מנכים מתקופת שירותו זה את ימי היעדרו, אלא אם כן נעדר ללא צידוק מספיק (סעיף 6(יי)), היוצא מדברינו, שהמבקש חייב להוכיח ששירת – שירות סדיר וצבאי – במשך עשרים וארבעה חדשים, ולא דיו בהוכחה כי עשרים וארבעה חדשים, עברו למיום גיוסו. ומאחר שאנו, בתקופת שירותו הצבאי של המבקש אנו עוסקים – שהרי תקופת שירותו הסדיר אינה שנוייה במחלוקת – עליו להוכיח מה אורכה של תקופה זו, וכי בהצטרפה לתקופת שירותו הסדיר יעלה החשבון לעשרים וארבעה חודשים.

11. בשורת ההוכחות על תקופת שירותו – הצבאי והסדיר – של המבקש אנו מוצאים בראש וראשונה את דבריו בהצהרתו בשבועה, כי “בלי הפסקה ומבלי להיות נעדר מהשרות אף רגע ללא רשות או ללא צידוק מספיק שירת … בשרות מלא … מיום 01/03/1948 … עד להיום הזה” (יום הגשת הבקשה – 26 באפריל, 1950).

דברים אלה הוכחשו בהצהרתו בשבועה של אלוף משנה אהרן חוטר-ישי – אשר בתוקף תפקידו כפרקליט צבאי ראשי הוא סר למשמעתו של המשיב הראשון, – ומשום כך היה על המבקש להוכיח צדקת דבריו בראיות אחרות. לשון אחרת: מכיון שאין הנחה, כי מי שנתגייס לשירות צבאי המשיך בשירות זה ולא נעדר, וכמו כן אין הנחה שמי שנעדר צידוק יש לו, היה על המבקש להוכיח, כי הוא שירת ללא הפסקה שירות צבאי למיום גיוסו עד יום החילו לשרת שירות סדיר, וכי אם חלה הפסקה תוך תקופה זו בשל היעדרות, היה צידוק מספיק לדבר. אנו אומרים, כי גם חובת ההוכחה על צידוק מספיק להיעדרות חלה על המבקש, משום שלא הרי היעדרות שלא ברשות שנענשו עליה כחוק, כהרי היעדרות ללא צידוק מספיק. במקרה הראשון יתכן ושורת ההגיון – ולפיכך כאן גם שורת הדין – מחייבת להטיל את משא ההוכחה על השלטונות הצבאיים, שכן ההוכחות מצויות בידם, ואין להם דבר קל מהגשת פסק הדין המעניש; מה שאין כן במקרה השני, שהרי מי כמו החייל עצמו יודע אם יש צידוק מספיק להיעדרו ואם אין? ואילו השלטונות הצבאיים, מנין להם כי ידעו על שום מה נעדר החייל, ומה צידוק – מספיק או בלתי מספיק – להיעדרו?

12. וכאן סומך ב”כ המבקש שוב על פסק דינו של בית הדין הצבאי במשפט הפלילי, ועל זיכויו של המבקש. אך עלינו להודות, כי אין אנו רואים באיזו מידה עשוי פסק הדין לסייע בידו. אותו פסק דין אינו קובע, כי המבקש לא נעדר מהשירות, או כי היעדרו היה ברשות – אף היא צידוק מספיק – אלא – נהפוך הדבר – בית הדין הצבאי אומר בפירוש, כי המבקש נעדר מהשירות תקופה של ששה חדשים, אלא מזכהו מספק משום שאין הוכחות על “השתמטות משירות”, כלומר: היעדרות בלי רשות. הזיכוי מחה אמנם את האשמה הפלילית מכול וכול, אך אין הוא עשוי לשמש הוכחה במשפט אחר, אשר בו מכריעים שיקולים אחרים לגמרי. מאותו זיכוי ועד המסקנה על אי היעדרות, או אפילו היעדרות ברשות׳,רב המרחק מאד. ונראים בעינינו דבריו של ב”כ המשיבים, כי טענתו של המבקש, והיינו, כי בתקופת שירותו הצבאי יש למנות גם את ששת חדשי היעדרו מן השירות, אינה מתיישבת – הן מבחינת ההגיון והן מבחינת היושר – עם הסיפא של הסעיף 6(יי). מסיפא זו אנו למדים כי “יוצא צבא שקיבל חופשה ללא תשלום והיה בחופשה זו תקופה רצופה העולה על ששים יום” אין רואים את תקופת חופשתו כתקופת שירות צבאי לצורך חישוב זמני שירותו. והלא הדברים קל וחומר: ומה חייל בחופשה, שהיעדרו מהשירות היה ברשות – ולפיכך בשל צידוק מספיק – אין מונים את ימי היעדרו – אם עלו על ששים – במנין ימי שירותו, חייל – כמבקש במקרה דנן – שנעדר תקופה כפולת שלשה, וספק יש צידוק להיעדרו, ספק אין – אינו דין שלא ימנו את ימי היעדרו במנין ימי שירותו.

13. מסקנתנו היא, איפוא, כי אין הוכחות שביום 28 בפברואר 1950, השלים המבקש את תקופת שירותו הסדיר בצבא, וכי משום כך טרם הגיע – אותו יום – מועד שחרורו.

לפיכך הוחלט לבטל את הצו-על-תנאי.

 

הודע בפומבי היום ד תמוז ה’תש”י (19/06/1950) בפני מר סטנר, עו”ד, בשם המבקש ומר א’ ש’ מויאל, סגן פרקליט המדינה, בשם המשיבים.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *