בג”צ 530/01 משה יוגב נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (20/08/2001)

בג”צ 530/01 יוגב נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (20/08/2001)

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג”צ 530/01

 

בפני:

כבוד הנשיא א’ ברק

כבוד המשנה לנשיא ש’ לוין

כבוד השופט מ’ חשין

 

העותר:

משה יוגב

נגד

המשיב:

ניצב מיקי לוי

 

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

 

תאריך הישיבה:

יג תמוז ה’תשס”א (04/07/2001)

 

בשם העותר:

עו”ד נפתלי ורצברגר

בשם המשיב:

עו”ד אסנת מנדל

 

פסק-דין

הנשיא א’ ברק:

1. העותר פנה אל המשיב. הוא ביקש רשות להיכנס למתחם הר-הבית. המשיב סירב לבקשה. מכאן העתירה שלפנינו. ביסוד סירובו של המשיב – כפי שעולה מתצהירו – עומדת המדיניות על פיה לעת הזו חל איסור על כניסת יהודים למתחם הר-הבית. לדעת המשיב, הגבלת הביקור בהר-הבית, בתקופה זו, מהווה איזון ראוי בין הצורך להבטיח את חופש הגישה להר-הבית לבין חובת המשטרה לשמור על חיי אדם וכן לשמור על הסדר הציבורי.

2. בטיעוניו בפנינו הדגיש בא כוח העותר את חופש הגישה והפולחן, כזכות אדם בסיסית של העותר. הוא ציין כי בעבר ניתנה הרשות ליחידים לעלות להר-הבית, תוך שהמחלוקת סבבה סביב זכותם של יחידים אלה או אחרים לממש את זכותם. עתה האיסור הוא כללי. לכך אין צידוק. אם קיים חשש להתפרעויות, יש למנוע אותן ולא את חופש הדת והפולחן של העותר.

3. אכן, שני הצדדים מסכימים כי לעותר עומדת הזכות לפולחן דתי ולחופש דתי. זכותו של העותר – כמו גם של כל אדם אחר – לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי, זהו גם חלק מחופש הביטוי. עם זאת, זכות זו וחופש זה אינם מוחלטים. זוהי זכות יחסית. זהו חופש יחסי. היחסיות מתבטאת בשני אלה: ראשית, זכותו של האחד צריכה להתחשב בזכותם של אחרים; שנית, זכות של הפרט צריכה להתחשב באינטרס של הכלל (ראו בג”צ 2725/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מט(5) (1996) 366).

4. בעתירה שלפנינו סומך המשיב על הצורך להגביל את זכות הפרט בשל אינטרס הכלל. בעניין זה הדין הינו כי ההגבלה על זכות הפרט לחופש הפולחן – כמו גם הגבלת זכות הפרט לחופש הביטוי – אפשרית אם יוכח כי קיים סיכון – ברמה של התממשות קרובה לוודאי – כי הגשמת חופש הפולחן תביא לנזק ממשי לאינטרס הציבור. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

“זכותו של העותר לתפילה על הר-הבית אינה שנויה במחלוקת (ראה בג”צ 2725/93 הנ”ל). המחלוקת היא סביב הגשמתה של זכות זו הלכה למעשה. בעניין זה אין מנוס מכך כי בחברה מאורגנת הגשמתה של זכות הפרט צריכה לעתים לסגת מפני טובת הכלל. דבר זה מתרחש אך ורק כאשר הנזק לאינטרס הציבורי הוא ניכר, וכאשר הסתברות התרחשותו היא גדולה. בכל הנוגע לחופש הפולחן הדתי ולחופש הביטוי, נדרש נזק ממשי שהסתברותו היא קרובה לוודאי כדי להצדיק הגבלתן של חירויות אלה” (בג”צ 4044/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מט(5) (1996) 617, 620).

5. האם קיימת במקרה שלנו תשתית עובדתית באשר לקיומו של הסיכון האמור? בעניין זה הוגש לנו תצהיר מטעם המשיב. ואלה דבריו:

“להערכת המשטרה וגורמי בטחון נוספים, בעת הזו, בשל אירועי התקופה האחרונה והמתיחות הרבה על רקע לאומי ודתי, ובמיוחד כאשר המדובר בהר-הבית, המצוי בלב המתיחות, קיום הביקורים – בנסיבות השעה – עלולה להביא בוודאות קרובה למהומות קשות בהר-הבית, עד כדי סיכון חיי המבקרים בהר, חיי המאבטחים אותם ואף חיי המתפללים ברחבת הכותל, וחשש לשפיכות דמים. יתרה מזו, ישנו חשש ממשי כי מהומות בשטח הר-הבית, בעת הזו, עלולות להתפתח ולהתפשט אל מחוץ למתחם הר-הבית, אל ירושלים וחלקים אחרים בארץ ובשטחים, ולגרור עימן פגיעות בנפש. בנסיבות אלה האינטרס של שמירה על חיי אדם והאינטרס של שמירת הסדר הציבורי מכתיב המתנה נוספת” (עמ’ 4, פסקה 9).

עמדה זו אינה חדשה. היא באה לידי ביטוי במספר מקרים בעבר, בהם הוגבלה זכותם של עותרים – לרבות העותר שלפנינו – להיכנס להר-הבית בשל אירועי התקופה האחרונה. באחת העתירות מהעת האחרונה כתבנו:

“העותרים מבקשים כי נורה על הסרת האיסור המוטל על יהודים, בעת הזו, לעלות להר-הבית. בתצהיר התשובה מטעם מפקד מחוז ירושלים נמסר לנו, כי עמדת המשטרה היא כי, בעת הזו, בשל אירועי התקופה האחרונה והמתיחות הרבה על רקע לאומי ודתי, פתיחת הר-הבית למבקרים עלולה להביא בוודאות קרובה לשפיכות דמים בהר-הבית, וישנו חשש ממשי שאירועים אלה יגלשו גם לתחומי מדינת ישראל ולשטחים. בנסיבות אלה – כך מצהיר מפקד המחוז – האינטרס של שמירה על חיי אדם והאינטרס של שמירת הסדר הציבורי אינם מאפשרים את פתיחת הר-הבית למבקרים.

התשתית העובדתית שהונחה על ידי המשיב לא נסתרה בפנינו. על בסיס תשתית זו – ועל רקע פסיקתו של בית משפט זה באשר לזכות התפילה והגישה למקום קדוש – נחה דעתנו כי לא נפל כל פגם בהחלטת המשיב, ואין כל יסוד להתערבותנו. למותר לציין, כי עם שינוי הנסיבות ישקל העניין מחדש, ותתקבלנה החלטות חדשות התואמות את המציאות החדשה” (בג”צ 8171/00 יוגב נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (טרם פורסם)).

בעתירה אחרת, בה ביקשו העותרים לקיים מצוות עליה לרגל להר-הבית לרגל חג הפסח, כתבנו:

“… עמדת המשיבים הינה כי בשל אירועי התקופה האחרונה והמתיחות הרבה על רקע לאומי דתי, ובמיוחד כאשר מדובר בהר-הבית, המצוי בלב המתיחות, פתיחת הר-הבית למבקרים, באורח חד-צדדי, עלולה להביא בוודאות קרובה למהומות קשות בהר-הבית, עד כדי סיכון חיי המבקרים בהר, חיי המאבטחים אותם ואף חיי המתפללים ברחבת הכותל, וחשש לשפיכות דמים. יתרה מזאת, עמדת המשיבים הינה כי קיים חשש ממשי כי מהומות בהר-הבית, בעת הזו, עלולות להתפתח ולהתפשט אל מחוץ למתחם הר-הבית, אל ירושלים וחלקים אחרים בארץ ובשטחים, ולגרור עימן פגיעות בנפש. בנסיבות אלה האינטרס של שמירה על חיי אדם והאינטרס של שמירת הסדר הציבורי אינם מאפשרים בעת הזו את פתיחת הר-הבית למבקרים. מניעת הכניסה למבקרים בכלל, חלה כמובן, אף על העותרים בפרט. לעומתם טוענים העותרים, כי סגירה לתקופה כה ארוכה – הפוגעת בחופש הדת של העותרים, ושל יהודים ובעלי דתות אחרים – אינה סבירה” (בג”צ 2702/01 תנועת נאמני הר-הבית נ’ ראש ממשלת ישראל (29/11/2000)).

בדברי תשובתו מציין המשיב – ועל דבריו אלה חזר בפנינו בעל-פה – כי מאז אותם פסקי דין לא חל שינוי בהערכתו.

6. לדעתנו, אין לנו כל יסוד שלא לקבל תשתית עובדתית זו שהניח בפנינו המשיב. העותר עצמו לא טען לקיומה של תשתית עובדתית אחרת. במצב דברים זה, אין מנוס מדחייתה של העתירה. יש בה כדי לבסס – על רקע מכלול הנסיבות – מידת סיכון במידת הוודאות הדרושה להתרחשותה המאפשרת פגיעה בזכותו של העותר לעלות להר-הבית (השוו בג”צ 2431/95 סלומון נ’ משטרת ישראל, פ”ד נא(5) (1997) 781, 783).

7. בדברי תשובתו ציין המשיב כי “הדרג המדיני, לאחר ששמע את העמדה המקצועית של המשטרה ושל גורמי בטחון נוספים, החליט בשלב זה להמתין עד לגיבוש דרך פעולה שתאפשר קיום ביקורים בהר-הבית. יודגש, כי הדרג המדיני הורה על בדיקה מתמדת של האפשרות לקיום ביקורים בהר-הבית למבקרים, וכאשר יתאפשר הדבר באופן שניתן יהיה, להערכתו של הדרג המדיני, להבטיח את שלום הציבור, יפתח ההר למבקרים”. על רקע זה שאלנו את המשיב, אם עמדתו של המשיב בעתירה שלפנינו היא על דעת הדרג המדיני. בהודעה מטעם הפרקליט נמסר לנו כי “ביום 11/07/2001 התקיים דיון אצל ראש הממשלה, בהשתתפות גורמים מדיניים ומקצועיים בכירים. הוחלט כי יימשך המעקב השוטף של הצוות המקצועי, המורכב מבכירי המשטרה ומראשי גורמי הבטחון השונים, המתכנס לעתים קרובות אצל השר לבטחון פנים. בצוות ישתתף בעתיד, גם נציג רשות העתיקות. יוסיפו להיבחן הצעות שונות להחזרת המצב לקדמותו בכל הנוגע לזכות הגישה של מבקרים בהר-הבית. בשלב זה, לא נדרש דיון בפני פורום מדיני נוסף”. בתגובתו להודעה זו מציין בא כוח העותר, כי אין בהודעה זו כדי לקדם את פתרון הבעיה. לטענתו, “מההודעה עולה כי חוסר המעש של רשויות המדינה, הופך לדרך פעולה כאשר נוכח הזמן החולף והחודשים הרבים לארכם נמשך חוסר מעש זה, הרי שיש בכניעה לאלימות ולאיומי אלימות מצד גורמים מאיימים מימד של קבע, ההופך את הסטטוס קוו שהתגבש על פיו”.

8. אכן, המצב הוא סבוך וקשה. הר-הבית הוא מקום מיוחד במינו (ראו בג”צ 4354/92 תנועת נאמני הר-הבית וארץ ישראל נ’ ראש הממשלה, פ”ד מז(1) (1993) 37). ההכרעה באשר להגשמת זכויות הפרט בו רוויה בשיקולים של מדיניות ובטחון. במצב דברים זה מתבקשת זהירות רבה בהפעלתה של הביקורת השיפוטית (השוו בג”צ 8666/99 תנועת נאמני הר-הבית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נד(1) (2000) 199). ברוח זו נפסק גם פסק דיננו זה.

העתירה נדחית.

 

השופט מ’ חשין:

אני מסכים.

 

המשנה לנשיא ש’ לוין:

1. בטיעוניו לפנינו הצביע מר ורצברגר, בשם העותר, על קיומה של מציאות, הנמשכת כבר למעלה מתשעה חדשים, שלפיה נמנעת מיהודים זכות הגישה להר הבית. לגישתו מדובר במעין ‘מדרון חלקלק’ של כניעה לאיומי אלימות: מלכתחילה היה הר הבית פתוח לבני כל הדתות; לאחר מכן חל איסור נקודתי לעלות להר הבית כשנתקיימו נסיבות של ודאות קרובה לכך שניצול הזכות האמורה יביא לשפיכות דמים וכעת נשללה מיהודים כליל זכות הגישה להר הבית.

2. אני חייב להודות שטענה זו הטרידה אותי לא מעט. בענין אחד כתבתי, אמנם בדעת מיעוט, כי:

“צודק חברי הנכבד הנשיא בקבעו שאין אנו פועלים לפי האימרה ‘ינצח הצדק ויחרב העולם’, אך מאידך גיסא, גם אין להפוך את עמדת המדינה, שאין מדובר בהחלטה גורפת ובלתי מוגבלת בזמן לאסור על העותר לעלות להר הבית, לתשלום מס שפתיים בלבד לעקרונות יסוד, אלא יש לבדוק בכל מקרה ומקרה אם נתקיימו הנסיבות המונעות מימושה של הזכות”: בג”צ 4044/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מט(5) (1996) 617.

והנה הפכה המניעות לעלייה להר הבית לתופעה נמשכת. דא עקא שעקב נסיבות הזמן והמקום חדלה שאלת ניצול זכות הגישה להר הבית להיות אך שאלה נקודתית והיא הפכה בעצמה מוגברת להיות אחד ממוקדי הסכסוך באזורנו. לפי בקשתנו הובא נושא העתירה לדיון לפני הדרג המדיני. ביום 11/07/2001 התקיים לעניינה דיון אצל ראש הממשלה, בהשתתפות גורמים מדיניים ומקצועיים בכירים. הוחלט כי ימשך המעקב השוטף של הצוות המקצועי, המורכב מבכירי המשטרה ומראשי גורמי הבטחון השונים, המתכנס לעתים קרובות אצל השר לבטחון פנים. תוספנה להבחן הצעות שונות להחזרת המצב לקדמותו בכל הנוגע לזכות הגישה של מבקרים בהר הבית.

3. מדובר איפוא לא רק בשיקולים נקודתיים אלא גם בשיקולים של מדיניות ובטחון, המחייבים ראייה כוללת של ישומה בנסיבות הזמן והמקום של זכות הגישה של העותר להר הבית.- בכגון דא מסכים אני עם חברי הנכבדים שמתבקשת זהירות מרובה בהפעלתה של הבקורת השיפוטית.

מטעמים אלה מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעו חברי הנכבדים.

 

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א’ ברק.

 

ניתן היום, א אלול ה’תשס”א (20/08/2001)

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *