בג”צ 391/71 פלונית נ’ אלמוני, פד”י כו(1) (1971) 88
בג”צ 391/71
פלוני
נגד
אלמוני
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[12/10/1971, 24/11/1971, 01/12/1971]
לפני מ”מ הנשיא (זוסמן) והשופטים קיסטר, י’ כהן
חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953 [סה”ח 134, עמ’ 165], סעיפים 3, 9 – חוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951 [סה”ח 82, עמ’ 248], סעיף 3(ב) – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962 [סה”ח 380, עמ’ 120], סעיפים 25, 76(2), 15 – דבר המלך במועצה, 1922 [חא”י, כרך ג, עמ’ 2738], סימנים 47, 46.
המשיב נטל עמו לישראל את שלוש בנותיו מנישואיו עם העותרת, וסירב להחזירן לידי אמן, המחזיקה בהן מכוח הסכם הפירוד ופסקי-דין של בתי-המשפט במדינת ניו יורק. בית-המשפט הגבוה לצדק פסק:
א.
(1) כשהמדובר בקשר של ילד יהודי הנמצא כאן לארץ-ישראל קשה לומד ברצינות להורה שחוטף ילדו מהורה שני שיפנה לבית-המשפט בחוץ-לארץ כדי לשקול מחדש את זכות החזקה מבחינת טובת הילדים ושאותו בית-משפט בחוץ-לארץ ישקול שיקולים מסויימים באותה מידה שיוכל לשקול בית-המשפט הנמצא בישראל (98ג).
(2) כאשר ילד נמצא אצל הורהו מרצונו הטוב, הרי לכאורה אין מקום לפעול נגדו על-ידי צו “הביאס קורפוס” (98ו).
(3) אין פועלים בניגוד לרצון הילדים כשהם כגיל 10-11 אלא-אם-כן בית-המשפט מוצא שיש צורך להצילם מסכנה חינוכית האורבת להם (99למעלה).
(4) כאשר בית-משפט חייב לפסוק לפי עקרון של טובת הילד, אין לו ללכת באופן עיוור אחרי פסקי-דין זרים שניתנו בגדר סמכותם, ואפילו הוצא הילד מתוך אותן ארצות שלא כדין, כי כאשר השיקול המכריע הוא טובת הילד אין מקום לשיקול אחר כמו החיוב לכבד פסקי-דין זרים (100א).
(5) בבקשה מסוג הביאס קורפוס מוטל על ההורה שעשה דין לעצמו לשכנע את בית-המשפט שטובת הילד דורשת שבית-המשפט יסרב להשתמש כשיקול-דעתו לטובת ההורה המסתמך על פסק-הדין.
ב. דעת המיעוט (מ”מ הנשיא (זוסמן)):
(1) כאשר הזכות למשמורת של ילד נקבעה על-ידי בית-משפט מוסמך – לרבות בית-משפט זר – ואינה שנויה עוד בתום-לב במחלוקת, ייעתר בית-המשפט הגבוה לצדק לתביעת הביאס קורפוס נגד הורה המחזיק בילד כניגוד לקביעתו של אותו בית-משפט (89ב).
(2) משנדון ענין משמורתו של ילד על-ידי בית-משפט זר בתוקף סמכותו, אין בית-המשפט דכאן נזקק לתביעת שינוי (90א).
(3) מפני תיקונו של עולם, אין לפתוח פרשת המשמורת מחדש בפני פורום אחר, כל אימת שהורה מצליח להעביר ילדים אל שיפוטו של בית-משפט אחר (90ז).
פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:
[1] בג”צ 125/49 אמאדו נ’ מנהל מחנה העולים פרדס-חנה, פד”י ד 4.
[2] בג”צ 301/71 דקין נ’ קוהן, פד”י כה(2) 372 (1971).
[3] בג”צ 76/71 לנדרר נ’ לנדרר, פד”י כה(2) 258.
[4] ע”א 209/54 שטיינר נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פד”י ט (1955) 241.
[5] בג”צ 89/52 לוי נ’ יו”ר ההוצל”פ ירושלים, פד”י ו (1952) 1264.
[6] בג”צ 39/55 בר נ’ בר, פד”י ט 1367.
[7] ע”א 433/67 צבר נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פד”י כב(1) 162.
[6] ע”א 241/57 פלטיאל נ’ פלטיאל, פד”י יג 599.
[9] בג”צ 11/58 אלטהאוז (דנציגר) נ’ גרונברגר, פד”י יב 486.
[10] בג”צ 96/63 פלוני נ’ אלמונית, פד”י יז 2213.
פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים הישראליים שאוזכרו:
[11] תיק אפוטרופסות (מחוזי חיפה) 780/52 היועץ המשפטי לממשלה נ’ שטיינר, פ”מ ט 473.
[12] תי”א (מחוזי תל-אביב) 577/61 ליברך נ’ חסין, פ”מ מב 233.
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
[13] R. v. Gyngall: (1893), 2 Q.B.232, 245; 9 T.L.R. 471; 4 R SUB NOM. RE GYNGALL: 62 L.J.Q.B. 559;57 J.P. 773;SUB NOM ;448 .R.V. GYNGALL, RE HAUSHERR (OTHERWISE AUSTEN); 69 L.T.481 C.A
[14] Mckee v. Mckee: (1951), 1 ALL E.R. 942; (1941), A.C. 352; .T.L.R. 755; 95 SOL. JO. 316, H.L 1 ,(1951)
מקורות המשפט העברי שאוזכרו:(לפי סדר אזכורם)
[א] רא”ש, כלל פ”ב, סי’ ב’.
[ב] תשובות הרשב”א המיוחסות לרמב”ן, סי’ ל”ח.
[ג] שו”ת מהר”ם פדואה, סי’ נ”ג.
הערות:
1.
(א) לסמכות בג”צ להושיט סעד בדרך של מתן צו הביאס קורפוס, עיין בג”צ 95/62 רואי נ’ רואי, פד”י טז 1384 וההערות שם.
(ב) השווה גם בג”צ 260/70 מזרחי נ’ טנצר, פד”י כד(2) 509 והערה 2 שם.
2. להיתחשבות בטובת הילד לענין החזקתי, עיין בנציון שרשבסקי דיני משפחה (מהדורה שנייה) 376.
התנגדות לצו-על-תנאי מיום כג תשרי ה’תשל”ב (12/10/1971), המכוון למשיב והדורש ממנו לבוא וליתן טעם, מדוע לא יביא את הבנות הקטינות לפני בית-משפט זה, על-מנת למסרן לעותרת. הצו-על-תנאי בוטל, ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של מ”מ הנשיא (זוסמן), לגבי הבת הגדולה, ונעשה מוחלט לגבי הבנות הקטנות.
ח’ קהן – בשם העותרת;
מ’ כספי – בשם המשיב
צו
מ”מ הנשיא (זוסמן):
זהו סכסוך מצער בין הורים לגבי החזקת ילדים. האם העותרת נישאה לאב המשיב בשנת 1957. שניהם היו אז תושבי ארצות-הברית. מנישואים אלה נולדו להם שלוש בנות, אחת בשנת 1960, שניה בשנת 1963 ושלישית בשנת 1964.
בשנת 1966 נתפרדה החבילה, ובני-הזוג חתמו על הסכם פירוד. בסעיף 3 של ההסכם נקבע כי הילדות יהיו במשמורת האם, תוך מתן אפשרות לאב לבקרן ואף לקחתן לביתו, בעיקר בסוף שבוע ובחגים. בסעיף 3 (ג) להסכם הפירוד מצינו התחייבותו של האב, שלא להוציא את הבנות מתוך תחום השיפוט של מדינת ניו יורק, בלא מתן הודעה מוקדמת על כך בכתב. שלוש פעמים ניסה המשיב על-ידי פניה אל בתי-המשפט בניו יורק לקבל את הילדות לרשותו, אך לשוא. אין גם חולק על כך שלפחות פעם אחת, בשנת 1966, עיכב את הילדות אצלו בניגוד להסכם ושלא כדין. פסק-הדין האחרון ניתן על-ידי בית-המשפט בנפת קווינס, מדינת ניו יורק, ביום 20 ביוני 1969, לאחר דיון שנמשך חמישה ימים. בית- המשפט הנ”ל אף ראיין את הבת הגדולה, ובהסכמת הצדדים קיבל חוות-דעת רפואית. באותו פסק-דין נתאשרה מחדש זכותה של האם למשמורת הבנות.
עוד בשנת 1966 נשא המשיב את אשתו הנוכחית נעמי, אף היא גרושה ואם לילד.
במהלך הנישואין נולדו לו עוד שלושה ילדים. עם אשתו נעמי המשיך לגור בניו יורק והבנות באו אליו ובילו עמו בהתאם להסכם האמור.
2. ביום 1 באוגוסט 1971 נטל המשיב את הילדות אליו לחופשת הקיץ בהתאם להסכם. הוא הודיע לעותרת, שהוא עומד לבלות את החופשה בישראל ויחזיר את הבנות ביום 23 באותו חודש. העותרת הסכימה לכך. לעותרת נאמר שהתינוקת בת שנה, שנולדה למשיב בשנת 1970, תישאר בניו יורק בבית הסבתא, דבר שבוודאי עשוי היה לפזר חששות בלב העותרת שמא אין בכוונת המשיב לחזור לאמריקה. הוא גם קנה כרטיסי אווירון הלוך ושוב. למעשה מכר המשיב את ביתם בניו יורק, ונסע עם כל משפחתו, לרבות התינוקות, לישראל. משם כתב לעותרת ביום 27 באוגוסט, כי “קמה עכשיו האפשרות שאוכל לחיות ולעבוד בישראל”, וכי יהא זה “לטובת כל משפחתי להישאר כאן”. והמשיב מוסיף, שרשם את הילדים בבית-הספר ומתכוון לגור בירושלים, כאשר הסוכנות היהודית תשיג לו דירה. “מבין אני שיהא צורך לעשות סידורים חדשים לגבי זכות הביקור וכספים” – אומר הוא.
כסעיף 6 לתצהיר התשובה לצו-על-תנאי – שהוצא לבקשת העותרת – מכחיש המשיב שפעל בערמה. הוא מודה בכך שהתכוון לעלות ארצה, הואיל ונזדמן לו לקבל כאן משרה ככתב של עיתון. אלא שהילדות סירבו לחזור לאמריקה, ומשנוכח לדעת, שהן נרגעו בארץ ואינן סובלות עוד מהמתח המעיק עליהן בבית האם, ביטל את הכרטיסים והחליט להשאיר את הילדות בארץ.
3. אומר מייד שאין בידי לקבל הסבר זה. אם אמנם התכוון המשיב להחזיר את הבנות לאם וההחלטה שלא לעשות כן גמלה בלבו רק אחר זמן, נבצר ממני להבין על שום מה סיפר לאם, בעוד הוא עצמו כבר מכין עלייתו, שהתינוקת הקטנה תישאר בניו יורק. אך גדולה מזו. כאשר נבהלה העותרת לנוכח מעשה המשיב ושיגרה אליו מכתב נרגש, זכתה לתשובה מאת אשתו נעמי בזו הלשון:
“I really cannot understand your hysteria. Nobody said anything about changing custody nor about holding the children. We feel that we would be able to settle here. It wouldn’t make much sense to come back to america to tell it to you. Do you feel tricked? If we had discussed sucn a possibility with you in America, would you have made our road smooth sailing?… Since we are staying here and i suppose you are living in New york, you surely realize that a new contract has to be Drawn up”
אינני מוצא מנוס מן המסקנה שלפנינו שוב מקרה מצער של חטיפת ילדים.
4. כאמור, הילדות נמסרו לידי האם שהיתחייבה לגדלן בביתה אשר בניו יורק.
דבר זה לא רק הוסכם בהסכם הפירוד, אלא גם נתאשר על-ידי בית-המשפט, לאחרונה בשנת 1969. הדין בכגון דא נקבע לראשונה בענין אמאדו, בג”צ 125/49 [1], שאחריו הלכנו בשורה ארוכה של פסקי-דין, לאחרונה ב-בג”צ 301/71 [2], לאמור:
כאשר הזכות למשמורת של ילד נקבעה על-ידי בית-משפט מוסמך – לרבות בית-משפט זר – ואינה שנויה עוד בתום-לב במחלוקת, ייעתר בית-משפט זה לתביעת הביאס קורפוס נגד הורה (או אדם אחר) המחזיק בילד בניגוד לקביעתו של אותו בית-משפט. כלשונו של הנשיא (זמורה) המנוח (בעמ’ 13, שם [1], בעמ’ 23):
“… נקבעה הזכות על-ידי בית-משפט מוסמך לטובת אחד ההורים והצד השני פועל בניגוד לכך ומוציא את הילד מתוך משמרו החוקי או ממשיך להחזיק בו שלא כדין, הרי התרופה היא הגשת בקשה מסוג הביאס קורפוס.”
עצם העובדה שהפרשה נדונה כבר שלוש פעמים בבית-המשפט בניו יורק, הוא בית-המשפט המוסמך. ושהילדות הוצאו מתוך תחום שיפוטו בערמה ותוך הטעיית האם, טופחת על פני הטענה של מחלוקת בתום-לב. עד כאן הלכתו העקבית של בית-משפט זה.
הסבור כי ב-בג”צ 76/71 [3], סטינו מן ההלכה האמורה, ישים לב לכך, שלא רק לא היה בידי העותרת בפרשה ההיא פסק-דין הקובע במשמרו של מי מההורים תהא הילדה, אלא שבית-משפט זה אף שוכנע בקיום מחלוקת בתום-לב ביניהם. מה שאין כן כאן.
5. אומר המשיב. שמאז ניתן פסק-הדין בניו יורק, נשתנו הנסיבות וכעת אין עוד צידוק להשאיר את הילדות במשמורת האם. מה שינוי חל בנסיבות? הילדות שנתקשו בלימודיהן בניו יורק – ועל כך עוד יהא עלי להרחיב את הדיבור בדוני בטענת אחרת – נקלטו יפה בארץ. שם, בבית האם סבלו, וכאן רווח להן והמתח הנפשי בו היו נתונות פג. מוכן אני לקבל את הטענה כי טוב להן לילדות בבית האב שבמחיצתו לא היו עד כה אלא בחופשות ובחגים, ואינני שלל את האפשרות שניסוי חינוכי זה, שנעשה בהן עכשיו, עשוי לספק למומחה נויטרלי חומר נוסף, עליו יוכל בית-המשפט להתבסס בבואו לדון נוספות בעתיד הילדות. כי זאת לדעת, פסק-דין בענין משמורתו של ילד לעולם אינו סופי, ודלתות בית-המשפט תמיד פתוחות בפני מי שבא ומבקש שינוי פסק-הדין עקב שינוי הנסיבות.
ואולם אם אמנם קרה דבר המצדיק עיון מחדש בפסקי-הדין שניתנו עד כה במדינת ניו יורק, אל יחטוף אביהן את הילדות ואל יביאן לכאן, אל תוך שיפוט אחר. מקום שענין של ילד נדון אצלנו בבית-הדין הרבני, בתוקף סמכותו לפי סעיפים 3 או 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ואחד ההורים עותר לשנות את פסק-הדין, אנו אומרים לו, פנה לאותו בית-הדין שכבר דן בדבר, ואין מרשים לו להשמיע טענתו בפני בית-המשפט המחוזי, אשר ייתכן ומלכתחילה היה אף הוא מוסמך לפסוק בדבר. כיוצא בזה, משנדון הענין על-ידי בית-משפט זר בתוקף סמכותו, אין אנו נזקקים כאן לתביעת שינוי. לא זו בלבד שהדבר אינו מתיישב עם הנוהג של מדינות נאורות, המכבדות זו את פסקי-הדין של מדינה אחרת, אלא בית-המשפט שכבר דן בפרשה – ובעניננו שלוש פעמים – הוא מסוגל מאין כמוהו לפסוק באיזו מידה הוכח שינוי המחייב לשנות ממסקנתו הקודמת:ב בג”צ 125/49 [1], הנ”ל; בג”צ 301/71 [2], הנ”ל.
6. שאלנו את בא-כוח המשיב על שום מה אין העותר נוסע לניו יורק כדי להביא דברו לפני בית-המשפט שם כמו שעשה בעבר, בלא שינטוש את ישיבתו ומגוריו כאן בישראל, ואף רמזנו לכך שלתקופת-ביניים, עד אשר יהא סיפק בידי בית-המשפט האמריקני לפסוק בדבר, ניתן למצוא הסדר זמני לבעיית המשמורת. תשובתו היתה, שבית-המשפט האמריקני, כיוצא מפסק-דינו האחרון, אינו מייחס משקל מספיק לטענתו כי האם מפרה חובתה לקיים מצוות הדת על כל הלכותיה. בפסק-הדין נקבע אמנם, כי האם הפרה הלכות כשרות מסויימות ואף עשתה מלאכות אסורות בשבת, אך “אין ראיה שהיא נטשה את הדת”
(There Is No Evidence That She Has Abandoned the Faith)
ובית-המשפט מסכם את ממצאיו באמרו, שהחלטת בית-המשפט, מה טוב לילדים, אינה תלויה בשיקולים דתיים בלבד.
אין ספק שאף אם צודקת העותרת באמרה (לפסיכולוגית יהודית שפיץ שחוות-דעתה הוגשה לנו) שבמשך תקופת הנישואין נעשתה אדיקות המשיב יותר ויותר קיצונית, המשיב הוא מיסודו אדם דתי ושומר מצוות. על כך גם מעידה העובדה שבהסכם הפירוד נקבעו, בסעיף 3(ב) שבו, הוראות מפורטות כדי להבטיח חינוכן הדתי של הבנות.
ואולם אם הענין חשוב בעיניו עד כדי כך, שאינו מוכן לסמוך על הכרעתם של בתי-המשפט במדינת ניו יורק, על שום מה לא קבע בהסכם, כי רב נאמן עליו יפקח על חינוך הבנות? קביעה זו נקבעה בסעיף 3(ה) הנ”ל להסכם לגבי בית-הספר בו ילמדו הבנות; מדוע לא הוסמך אותו רב לקבוע בשאר הענינים, אלא ההסכם מורה בסעיף 10, כי הענין יוגש לבית-המשפט לאישורו? ובעוד שהמשיב אינו מרפה מלפנות אל הערכאות בניו יורק, לא שמענו שעירער אפילו על אחד מפסקי-הדין שיצאו שם נגדו.
מפני תיקונו של עולם, אין לפתוח פרשת המשמורת מחדש בפני פורום אחר, כל אימת שהורה מצליח להעביר ילדים אל שיפוטו של בית-משפט אחר. לא שוכנעתי, שאם יש ממש בטענות המשיב לא יבוא הדבר על תיקונו, אם בבית-המשפט של הערכאה הראשונה במדינת ניו יורק ואם בערכאת ערעור. לפחות יהא על האב להצטייד בפסק-דינה של ערכאת הערעור, ולמצות את כל התרופות הנתונות בידו בפורום המוסמך, בטרם יוכל להישמע כאן בטענה ששם לא ייעשה צדק לו ולבנותיו.
7. אמת נכון הדבר, בקבעו את המשמורת של ילד, יניח בית-המשפט תמיד טובתו של הילד נר לרגליו. ולא רק אנו כאן בארץ עושים כן, אלא גם בית-המשפט האמריקני, בפסק-דינו הנ”ל מיום 20 ביוני 1969. הכריז על כך. לפיכך, אם יניח הורה את דעתו של בית-המשפט. שביצוע פסק-הדין הזר אינו מתיישב עם טובת הילד, יידחה פסק-הדין מפני טובת הילד.
המשיב הביא לפנינו, בין השאר. חוות-דעתו של מנהל בית-הספר מימון בקרית-משה, המאשר כי שתיים מן הכנות שהן בגיל בית-הספר, לומדות שם בשקידה ובהצלחה, והוא מבקש להשוות תעודה זו עם תעודה שהשיג מהמכון התורני לכנות בניו יורק בה למדו בעבר. תעודה זו נחתמה בידי ראש המכון ובידי המשנה למנהל הגב’ שרה היימן, והיא נושאת תאריך 26 באוקטובר 1971. התעודה מפרשת את מצבו הקשה של הילדות, מזכירה את פחד הבנות מאמן, ואומרת שהבנות “זקוקות לאווירת בית יציבה יותר”. היא מסתיימת במשפט זה:
“The home situation leaves much to be desired and has had a very definitive negative effect upon the children”
בבואנו לשקול משקלה של חוות-דעת פדגוגית זו, עלינו להביא בחשבון אי-אלו דברים. ראשית, אם אמנם האווירה בבית האם חסרה יציבות עד כדי לסכן שלומן של הילדות ובריאותן. חושבני שהאב היה מביא דבר זה גם בפני בית-המשפט בניו יורק, ואילו עשה כן. אין להעלות על הדעת, שאותו בית-המשפט לא היה מתרשם מכך. לא שמענו שלבית-המשפט בניו יורק הוגשה תעודה כזאת, ובפסק-דינו לא מצינו זכרו של דבר. שנית, לאחר שהאב השיג את התעודה האמורה מיום 26 באוקטובר 1971, הביאה האם לפנינו תעודה שניה. מיום 12 בנובמבר 1971, חתומה בידי אותה גב’ שרה היימן, ובה מצהירה זו. והיא אחת מחותמי המסמך הראשון. שהיא “מבקשת להימנע מאחריות אישית” לאותו חלק המסמך בו דובר על הצורך בשיפור האווירה בבית. ועל השפעתו השלילית של הבית על מצב הילדות. תמוה בעיני, כיצד זה חותמת מנהלת בית-ספר, תוך זמן קצר. על שני כתובים המכחישים זה את זה בענין הנוגע לטובת הילד, וברור, שלפחות על חלק זה של התעודה המקורית לא ניתן לסמוך.
8. מקום שאין שלום-בית וההורים מתגרשים, אין למנוע סבל מן הילדים. על-כן אין תימה בכך שהמחנכים מודיעים על הפרעות בנפשן של הילדות. הן זקוקות לשם גידולן לאב ולאם כאחד, ככל ילד בריא, והעדרו של הורה אחד, שנהפך ל”הורה שבת” בלבד, אינו יכול שלא לתת אותותיו. לבעיית הילד שבית הוריו נהרס, קשה למצוא פתרון אידיאלי ובית-המשפט יכול רק לבחור ברע במיעוטו. מה הוא הרע במיעוטו? על כך משיבה חתימת האב על הסכם הפירוד ומשיבים שלושה פסקי-הדין של בית-המשפט האמריקני.
לעומת הדברים האלה, רחוק אני מלחשוב שהמשיב לא יהא מסוגל לספק לבנותיו בביתו בירושלים תנאי חיים נאותים, אם ירצה בכך. נעמי אשתו מכריזה על אהבתה לשלוש בנותיו, והיא מצהירה, שהיא דואגת להן ונותנת להן אותה תשומת לב בה זוכים שאר הילדים. הצהרה זו מהימנה עלי. גם ידוע לכל הורה, כי ילדים נהנים מנסיעות. ייתכן איפוא שהטיסה לישראל והשתתפות הבנות בהקמת הבית בירושלים העלו את מצב רוחן. אך אפילו שוכנעתי שטוב להן לילדות בבית האב בירושלים – ולכך אייחד את הדיבור מייד – אין בכך צידוק להתנכר לפסק-הדין האמריקני, לפי שאיננו דנים כאן בשאלה אם צריכות הילדות להיות במשמורת האם בניו יורק, או במשמורת האב בירושלים, אלא דנים אנו בטענת האב שטובת הקטינות מחייבת שלא לציית לפסק-הדין, באשר נשקפת להן סכנת נזק אם יוסיפו לחיות במחיצת האם.
9. שני ההורים הגישו לנו חוות-דעת של מומחים פסיכולוגים התומכים זה בכה וזה בכה בעמדתם. אין צריך לומר שערכן של חוות-דעת אלה, הבאות מפי אנשים שהם אמנם מומחים לדבר, אבל מחווים כל אחד את דעתו שלא כתוצאה מתהליך ארוך ומייגע של בדיקות, אינו אלא מועט. עם זאת ניתן לדלות מחוות-הדעת אי-אלה עובדות-יסוד שהן אינן ענין של התרשמות המומחה בלבד. הד”ר אסתר גושן, אחת המומחים שחיוו לפנינו את עתם, קובעת, כי שלוש הבנות כאחד מדברות על “הפשעים” של האם. הילדה בת 7 מדברת בגנות האם, ואומרת שהאם היא “רקדנית בלט וזה מעשה חצוף ובלתי-צנוע”. מנין כדבר הזה לילדה בגיל זה? תשובתה היא: “כך אומר אבא”. ואמנם עובדה היא, שבנעוריה היו לעותרת – שנישאה למשיב בגיל 18 – נטיות לאמנות והיא למדה לרקוד בלט. איננו יודעים אם המשיכה בכך במשך נישואיה, אבל יודעים אנו, שבזמן הגירושין, בשנת 1966, היתה הילדה בת שנתיים בלבד. אם מדברת ילדה בגיל זה בגנות האם בשל עברה, ברור איפוא שמקור ידיעתה הוא מידע שקלטה מן האב. לכך ראוי השם “שטיפת מוח”.
הבת השניה, בת 8 שנים, מסבירה לגב’ גושן, כי “אמא מגישה את התביעה לבית-המשפט לא מפני שהיא באמת רוצה בילדות, אלא כדי לפגוע באב”. בעיני אין ספק בכך שדעה זו, בלבה של ילדה בת 8 שנים, אינה יכולה להיות אלא תוצאה מהריסה מכוונת של דמות האם על-ידי האב.
המשיב צירף לתצהיר התשובה שלו מכתב שנכתב בידי הבת הגדולה, ובו פניה נרגשת אלינו, שופטי בית-משפט זה, שלא לאלצה לחזור לבית האם בנו יורק. אכן היא תהא בקרוב בת 12 וילדה בגיל זה קרובה לגיל ההבנה. במכתבה האמור היא מונה את חסרונותיה של האם כי רבים הם, וכותבת, בין השאר:
“It is so good to be in a home where strange men aren’t sleeping every night”
דברי הבת משתלבים עם טענת אביה בסעיף 3 (ד) לתצהירו, כי “הילדות (לשון רבים) מדווחות לא זו בלבד שראו את אמן במיטה עם גברים, אלא היו עדות ליחסים מיניים ממש”.
10. הבת הגדולה אינה נוקבת בתאריכים בהם ראתה גברים זרים ישנים בבית האם. אשר לחיי האם לפני מתן פסק-הדין ביוני 1969, ניתן ללמוד מאותו פסק-הדין כי אמנם לא היתה היא “דוגמה של הגינות”
(a Model of Propriety)
אך לא הובאו שם ראיות שמעשיה היו “מן המפורסמות או שנעשו במעמד הילדות”
(Notorious or in the Presence of the Children).
השופט האמריקני שוחח עם הבת הגדולה ונמצא, עד 1969 לא ראתה גברים לא בבית האם, ובוודאי לא במיטה איתה.
שאילו ראתה אותם, היתה אומרת לו מה שעיניה ראו. ואם ראתה כיעור במשך השנים הנוספות עד שיצאה לישראל באוגוסט 1971, האם היתה מודיעה על כך לאביה כשנפגשה עמו מדי שבוע בשבוע. האם הוא היה שותק?
העותרת מודה בכך שהיא יוצאת עם גבר וחושבת על נישואין. על הטענה של חיי הוללות משיבה היא בטענה נגדית, ואומרת שעוד לפני הגירושין, ניהל הוא “רומן” עם נעמי, אשתו הנוכחית, בעוד שנעמי מתיימרת בפניה לנסות “ולהציל” את הנישואין; הוא אף נשא את נעמי מייד אחרי הגירושין בשנת 1966.
לא אטול לידי את התפקיד לקבוע מה מידת האמת בטענות וטענות-נגד אלה. לעומת מכתבה האמור של הבת הגדולה מביאה העותרת לפנינו כמה מכתבים אחרים שקיבלה היא מהבנות. העותרת היתה בישראל לפני שנה ובת זו כתבה לה ביום 7 ביולי 1970 מבית אביה בניו יורק. המכתב פותח במשפט זה:
“Ever since i came to tate’s i’ve missed you and so have (my sisters). On monday night i was just wishing you good luck on the plane to israel, and i am happy you got there safe”
ביום האם בשנת 1971 מברכות שלוש הבנות את העותרת וכותבות לה:
“Mommy, every day we love you so there’s really no need for Mother’s day”
11. ייתכן שהבת הגדולה מעדיפה את החיים בישראל על פני החיים בניו יורק, ואילו דנו אנו כאן בענין המשמורת היה לרצונה משקל. אך הברירה אינה בין ירושלים וניו יורק, אלא בין בית האם לבין בית האב. הראתי לעיל, כי בבית המשיב עוברות הילדות תהליך של שטיפת מוח. כמו שמציינת הד”ר גושן, הילדות מעלות כלפי האם תלונות שאינן בטווח עולמן, וברור מקור השראתן מהו. לעומת הראיות המוכיחות הריסת דמותה של האם, לא שמענו מפי האב טענה שבהיותן במחיצת האם ספגו הילדות שם השפעה עויינת לאב. וגם מבית האב בירושלים מצרפת הבת הגדולה למשאלתה לחיות בירושלים, את הבקשה שהאם תבוא לכאן ותתיישב בישראל.
אמרתי לעיל שהאב היה מסוגל לספק לילדות בית נאה, אילו רצה בכך, ועכשיו אבאר. נעמי דואגת לילדות כמו שהיא דואגת לילדים אחרים. אך התרשמותי מאפיה היא שלילית ביותר. ריח של צביעות נודף ממכתבה לעותרת, הכתוב בנאיביות מעושה. ואשר למשיב עצמו, הוא לא רק עשה מעשה שהוא לא-חינוכי כשהוא לעצמו – כוונתי לחטיפה – אלא נוטע בלב הילדים שנאת האם. לא כאן ולא בניו יורק יהיו חייהן של שלוש בנות אלה אידיאליים. אבל בבית האם יישמר בלבם רגש חיבת האב וכיבודו, ואילו בבית האב ילמדו לשנוא את האם ולשכוח אותה. מכאן שבית האם עדיף להן.
הייתי עושה את הצו-על-תנאי מוחלט, ומחייב את המשיב לשלם לעותרת את הוצאות המשפט לרבות סך 5,000 לירות שכר טרחת עורך-דין כולל. בבואו לשום את ההוצאות. יאשר הרשם גם הוצאות הטיסה של העותרת (הלוך ושוב) והוצאות הטיסה בחזרה של הבנות לניו יורק.
השופט קיסטר:
ראיתי את דברי ממלא-מקום הנשיא אשר גלל את פרשת ההליכים המשפטיים עד כה וסקר את ההסכם בין ההורים וכן תיאר מספר עובדות מתוך פרשת החיים של הקטינות ויחסיהן עם הוריהן, אך אינני תמים-דעים עמו ביחס למסקנות עובדתיות ומשפטיות שאליהן הגיע.
כדי להביע את דעתי ונימוקי אשלים תחילה את התמונה על-ידי הבאת עובדות נוספות הנובעות מתוך העדויות.
הנקודה הראשונה עליה ברצוני להתעכב, היא היחס של הילדות לישראל. חברי הנכבד, מ”מ הנשיא, מוצא כי ילדים אוהבים לנסוע ולכן אינו מתפלא על התנהגותן הנוכחית ורצונן להיות כאן. אך לי נראה, כי הענין הוא הרבה יותר עמוק. אכן, אוהבים ילדים טיולים ונסיעות ואחרי כן נעים להם לחזור למולדתם, אך כאשר מדובר על ילד יהודי שנולד בתפוצות ובא לישראל, המצב הוא שונה. אי-אפשר לעצום את העיניים מן התופעה של ימינו שיהודים – זקנים וצעירים – שגודלו וחונכו בבתי-ספר זרים ולכאורה ניתן היה לחשוב כי רואים הם את הארצות האלה כמולדתם, בכל זאת כמהים לבוא ארצה ולהשתקע בה. רואים אנו יום יום יהודים שבאו “מארצות קבצם ממזרח וממערב מצפון ומים”, ועולים הם בשמחה לארצנו ומותר להשתמש בדברי ישעיהו – “וראיתם ושש לבכם ועצמותיכם כדשא תפרחנה”. האם אין זה טבעי שילדות בגיל בית-ספר שניתן להן לבוא לישראל, לחיות בירושלים, ללמוד בבית-ספר עברי ולראות מדינה יהודית קיימת – תמצאנה קורת רוח ממגוריהן בארץ? אפילו אירע כבר שילדות צעירות מהילדה בה מדובר הסתתרו מפני אביהן – אפוטרופסן היחידי – כאשר הוא בא כשבידו פסק-דין זר לטובתו ורצה לקחתן לחוץ-לארץ, ובית-המשפט המחוזי (בפסק-דין שטיינר, תיק אפוטרופוס 780/52 (חיפה) [11]) דחה את בקשתו למסרן לו, ואף כשעירער על כך דחה בית-המשפט העליון את ערעורו (ע”א 209/54 [4]). אמנם השתמשה המומחית מטעם העותרת במלים מפוצצות “שטיפת מוח” אך האם דרוש שכנוע כלשהו לילדות בגיל בית-ספר לרצות להישאר כאן?
והנה, ביום 12 לספטמבר 1971 כותבת הילדה הגדולה (ילידת 28/02/1960) לאמה:
I don’t think you know how much i love israel, i love it with my whole heart, i don’t ever want to leave it … please believe how much i want to live here. I don’t want you to feel sad and sick; i want you to come to israel. If i have to go back to new york i will be as sad as you feel now (even sadder) … I am so happy here, i feel as if i have always lied here”
בהמשך הדברים היא מתחננת בפני אמה לתת לה להישאר לפחות שנה או יותר כמתנה ליום הולדתה החל בפברואר (ימלאו לה 12 שנה).
הילדה הקטנה יותר (ילידת 03/09/1963), כותבת:
“Israel is so beautiful i wish you could be here. I go to school 1 block away. We wear uniforms. They are a light blue blouse and a dark grey skirt. I wear my briefcase on my back. My best friend is Elisheva. She lives across from us. Could you come soon. We could all live in israel like you said in the letter”
יצויין כי עוד ביולי 1970 כאשר העותרת ביקרה בישראל’ כותבת לה הבת הגדולה מארצות-הברית ביום 07/07/1970:
“You Like Israel? Did You See the Kotel Yet?”
בכל זאת לא שמה העותרת לב לרגשות הילדות והגישה את עתירתה. אינני חושב כי עשתה זאת באשר חשבה כי כך דורשת טובת הילדות, אלא כיון שרומתה על-ידי המשיב, וראתה במעשיו פגיעה בזכותה להחזיק בילדות. אכן, מאמין אני כי גם העותרת וגם המשיב אוהבים את הילדות אך מתוך הסכסוכים שביניהם אין הם מסוגלים תמיד לראות ולהבין מה דורשת טובתן.
אחזור על דברים שכתבתי ב-תי”א 577/61 (תל-אביב) [12], בעמ’ 239:
“ידוע שכמעט בכל משפט להחזקת ילדים ובכל דיון בענינים אלה קשה מאד לצפות מאת ההורים שידונו וישקלו באופן אובייקטיבי לגמרי את טובת הילד. כל אחד יכול להיות קשור לילד וכל אחד יכול לחשוב כי פועל הוא לטובת הילד, אבל לאמיתו של דבר פעולתו במשפט מושפעת במידה קטנה או גדולה על-ידי נגיעות ופניות אישיות, געגועים לילד ויש ומושפע על-ידי יצר קנאה, שנאה ונצחנות או על-ידי דעה קדומה כלפי בן-זוגו.
עצם אהבת הורים לילד, געגועיהם לילדם והרצון שהילד יהיה תמיד בקרבתם, הם במשפחה תקינה ובריאה כלי מחזיק ברכה לילד; לילד דרוש החום והאהבה של ההורים. אך כאשר ישנו קרע הרי אותם הגעגועים והרצון של הורה שהילד יהיה אצלו עלולים להפוך ולהיות לרועץ לילד.
אותו הרצון של הורה, אם הוא חזק לא רק שמונע את השיפוט האובייקטיבי הדרוש לקבוע איפה יותר טוב יהיה לילד, אלא מה שיותר מצער שאם הילד נמצא אצלו אזי מתוך חרדה שהילד לא יעזוב אותו עושה לא פעם מעשים שהם ללא ספק לרעת הילד. לא פעם רואים הורים אוהבים ומסורים כביכול מחבלים, מתוך קנאה או חרדה, בנפש הילד ויש ומגיע להסתה נגד הורה שני ואף להפרעות נפשיות אצל הילד. אכן לבית-המשפט היתרון שאין לו אותן הנגיעות והפניות המקלקלות את השורה, אבל מאידך אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות ואין לו אותו חומר ידיעות שיש להורים, כי אם אותו חומר המצומצם שהובא בפניו.”
גישה זו של ההורים בולטת גם בנקודות אחרות.
נעבור לנקודה אחרת והיא באיזו מידה יש לילדים קורת רוח בבית אמם. מסכים אני כי ילדים אוהבים את אמם ולפחות ברגע שאינה מציקה להם. והנה באפריל 1970 כותבת הבת הגדולה מכתב (בהיותה בבית אמה) שזה לשונו:
“Dear mommy, here is a poem about you mommy is so sweet-kind. She’s nice and playful from time to time”
האם (העותרת) גם כן אינה מכחישה כי יש והילדות מרגישות יותר קורת רוח בבית אביהן, אבל היא מנסה להסביר זאת בכך שהוא היה אביהן רק בימי ראשון, היינו ביום החופש שלא היה צורך לחנכן, ליסרן וכו’. אך בכך נוהגת העותרת כפי שנוהגים הרבה אנשים אשר מעדיפים לתלות את כשלונם באחרים. הלא יש לנו פסק-דין של בית-המשפט האמריקני מיוני 1969. ושם נקבע:
א. חילול שבת על-ידי האם ואי-שמירה על כשרות.
ב. ענישת ילדים על-ידה.
ג. פגמים בהתנהגותה.
אשר לנקודה א’ כותב השופט האמריקני המלומד שזה בלבד אינו סיבה לשלול מאת האם את זכות החזקה, וקשה לדעת אם החלטתו באה מתוך זה שפעל לפי תקדימים ששלילת הזכות יכולה לבוא רק במקרה שהיתה עוזבת את הדת, תקדימים התואמים אולי את הדת הנוצרית. או אם לא ייחס משקל לעובדה זו. בפנינו לא היתה מחלוקת כי אין אלה מעשים של מה בכך אלא יש להם השפעה שלילית בחינוך הילדים; והדברים הם ברורים.
אם ילד הוא בעל הבנה מספקת, ושבת ומצוות הדת יקרות בעיניו, הרי אם האם מאכילה אותו אוכל בלתי-כשר או מחללת שבת, יגרום הדבר צער גדול ונזק לנפשו של הילד, וכרגיל יש במקרה כזה כפיה על הילד לנהוג בניגוד למצפונו. אם הילד אינו כל כך רגיש למצוות הדת, הרי זה מעשה בלתי-חינוכי חמור כאשר הילד לומד בבית-ספר דתי, וגם אביו דתי והדבר גורם לו לכפילות או מעוות אחר בנפשו של הילד. אין צורך להרחיב על כך את הדיבור כי כל אדם שיש לו הבנה בחינוך יודע זאת. זאת ועוד, אדם המקבל על עצמו התחייבות חייב לקיימה באמונה, ואסור לו לעשות מאומה המסכל את מטרת ההתחייבות. כאשר הורה מתחייב לתת חינוך דתי לילדיו, הרי אי-קיום אווירה דתית בבית מסכלת את מטרת ההתחייבות. אם האם עשתה כפי שעשתה, הרי יכול להיות שאין לה הבנה מספקת לנפש הילד או שרצתה להתנקם במשיב, שלפי דבריה נעשה קיצוני בעניני דת. דרך אגב אציין, כי אין כל יסוד לטענה זו. אכן אין בית-הספר בו לומדות הילדות בישראל מראה על קיצוניות יתירה, ומאידך ההסכם המחייב חינוך דתי (אורתודוכסי) מראה כי ערכי הדת היו תמיד יקרים לו. ידוע גם ידוע כי הורים שומרי מצוות מוכנים לעשות מאמצים גדולים כדי שילדיהם יחונכו בדרך של תורה ומצוות, שלא יחללו שבת ולא יתגעלו באוכל בלתי-כשר. על-כן יש להבין לנפשו של המשיב אשר לא הרפה מהשתדלויות לקבל את הילדות בחזרה.
אשר לנקודה השניה בפסק-דינו של השופט האמריקני, אמנם ראה בית-המשפט האמריקני שזכות האם להעניש ולייסר את הילדים. אינני מוכן להוציא מכך מסקנות רבות לענין גופו, אלא להראות כאן, שאין תלונות הילדות מצוצות מן האצבע. אך מוכן אני להבין לנפשה של האם שעבדה עבודה מפרכת לשם פרנסתה והיתה צריכה לדאוג לחינוך הילדות, ולא תמיד יכלה לשמור על קור רוחה ולא להתפרץ.
גם ענין התנהגותה בא להראות שלתלונות הילדות יש יסוד. השופט אמנם קבע שלא עשתה משהו בנוכחות הילדות או שהדבר ידוע בציבור אך אין זה מן הנמנע כי אח הילדות ראתה משהו. על-כל-פנים אין להתפלא כי הילדה הגדולה, בזמן שהיתה בבית אמה, לא היתה מתרכזת בבית-הספר וחולמת בהקיץ.
נחזור לענין יחס הילדות לעותרת. עוד בספטמבר 1970 רואים ממכתבי הילדות כי מתייחסות הן אליה באהבה אלא שמתחננות להשאירן בארץ. אך מסתבר מאד כי הגשת המשפט פגעה ביחס הילדות אליה, כאשר אין הן רוצות לעזוב את ישראל ואולי אף את בית אביהן, וכידוע ילדים כמבוגרים, כשרוצה מישהו לפעול נגד רצונם מוכנים להמציא תירוצים וסיפורים שונים, בכדי להתנגד לפעולה זו. ייתכן מאד שגם המשיב פעל בכיוון זה והדריך אותן אבל עובדה ברורה היא שהילדות, ובעיקר הבת הגדולה נפגעו קשות על- ידי פעולת העותרת במשפט.
המומחית, ד”ר אסתר גוטשטיין, שנתנה חוות-דעת מטעם העותרת מספרת, כי הבת הגדולה לא רצתה לראות את אמה בשום אופן ושאלה אם אמה מסתתרת אצלה בחדר וביקשה מאביה לבוא אתה לחדר כדי לראות שהיא באמת איננה שם. יותר מאוחר הביעה שוב את החשש שאמה נמצאת במחבוא אצלה. היא הרגישה בנוח רק לאחר שבדקה יחד אתה את החדר והמקומות הסמוכים לו. אכן, לגבי הילדות האחרות היה פחד מפני אמן, אבל הגב’ גוטשטיין מצאה לגביהן כי בתת-מודע שלהן ברור שהן אוהבות אותה.
במצב זה ואפילו מבלי להשתמש בחוות-דעתו של המומחה מטעם המשיב, יש מקום לאמר שנוח לילדות להישאר עם אביהן לפחות בשלב הנוכחי. לא זו בלבד שבספרות ההלכה עוד מימי הביניים מביאים בחשבון באיזה מקום יהיה יותר קורת רוח לילד (ראה רא”ש, כלל פ”ב, סי’ ב’, ותשובות הרשב”א המיוחסות לרמב”ן, סי’ ל”ח), אלא אף באנגליה מזמן שהחלו להתחשב בטובת הילדים מביאים בחשבון את המומנט הזה.
נראה לדוגמה פסק-דין המנחה של בית-משפט לערעורים,
The Queen v. Gyngall (1893) [13]
ואלה דבריו של
Lord Esher,
בעמ’ 245:
“The court, acting as a wise and high minded parent would act,must take that feeling into consideration in considering that part of the child’s welfare that consists in her happiness”
אכן, מדיניותו של בית-משפט זה היא למעט במידת האפשר בשקילת טובת הילד אחרי שהדבר נפסק בחוץ-לארץ תקופה לא ארוכה לפני שהענין הגיע לפניו. אך ייתכן לומר כי ישנם בכל זאת ענינים שקשה לומר ברצינות להורה שחוטף ילדו מהורה השני שיפנה לבית-המשפט בחוץ-לארץ כדי לשקול מחדש את זכות החזקה מבחינת טובת הילדים, ושאותו בית-משפט בחוץ-לארץ ישקול שיקולים מסויימים באותה מידה שיוכל לשקול בית-המשפט הנמצא בישראל בו נמצאות עתה הילדות. מתכוון אני בעיקר לקשר של ילד יהודי. הנמצא כאן. לארץ-ישראל. אפס, לגבי הילדות הקטנות הייתי אומר, שלפי הפסיקה הקיימת יש לצוות עליו למסור אותן לאמן ויתדיינו מחדש בחוץ-לארץ, אם כי עד כה לא נראה שנהגה בתבונה יתירה לגבי חינוך הילדות. מכיון שמבין אני שחברי לא יסכימו לשינוי הפסיקה. יחד עם זאת יש לקוות כי העותרת תשנה את דרכה, אם תרצה שהילדות תהיינה בבית, וזה נוכח הדברים שנשמעו כאן; אשר להתנהגותה האישית יש לציין, כי לפי דברי בא-כוחה עומדת היא להינשא ואז בעלה יהיה משמרה.
ומסתבר, שלא תהיה סיבה למשיב לבלוש אחרי העותרת. וגם זה יתרום להורדת המתח.
ברם באשר לילדה הגדולה, קיימת נקודה אחרת. כל העתירה ל-
Hadeas Corpus
היא לשחרר אדם מכלאו. היינו אם רואים אנו שהמשיב כולא את ילדיו, מצווה עליו בית-המשפט לשחררם מכלאם ולמסור אותם למישהו בעל זכות למשמורת או חזקה. אך כאשר ילד נמצא אצל אביו מרצונו הטוב, הרי לכאורה לא היה מקום לפעול נגדו על-ידי צו
Habeas Corpus.
ברם באנגליה סבר בית-המשפט שרק ילדים מגיל הנקרא
“Age of Discretion”
נחשבים לבעלי רצון ואם הם מרצונם נמצאים אצל פלוני, לא יוציא בית-המשפט צו זה אפילו נמצאים אצל אדם זר ואילו לגבי ילדים יותר קטנים
בית-המשפט יכול להתחשב ברצונם ולסרב להוציא את הצו (ראה
The Queen v. Gyngall (1893) [13]
הנ”ל); דברים אלה אמורים בין הורה לבין זר ועל אחת כמה וכמה בין
ההורים (ראה
Johnson Family Law
מהדורה שלישית, עמ’ 275, וכן
Eversley On Domestic Relations,
עמ’ 343, בפרק
Age of Discretion
וכן
Bromley Family Law,
מהדורה שלישית משנת 1966, עמ’ 332 בפרק
Writ of Habeas Corpus).
באנגליה אמנם קובעים את ה-
Age of Discretion,
נוכח חוקים מסויימים, לבן זכר בגיל 14 ולבנות בגיל 16, אך אצלנו אין יסוד לגיל כזה, ובפסיקה ארוכה בבתי-משפט בארץ אין פועלים בניגוד לרצון הילדים כשהם בגיל 10-11, אלא אם כן בית-המשפט היה מוצא שיש צורך להציל את הילדים מסכנה חינוכית האורבת להם. אפילו יצא פסק-דין למסירת ילדים כאלה, לא מוציאים פסק זה לפועל בניגוד לרצון הילדים.
ב-בג”צ 89/52 [5], סירב בית-המשפט העליון להוציא צו-על-תנאי למסירת שתי ילדות (אחת בגיל 11 והשניה בת 12) לאביהן באמצעות הוצאה-לפועל כאשר היה פסק-דין של בית-דין רבני על מסירת הילדות לידי האב, ובית-המשפט ראה בסירוב הילדות “סיבה הכרחית” המונעת ביצוע פסק-הדין.
גם ב-בג”צ 39/55 [6], ביטל בית-המשפט צו-על-תנאי שהוצא בהליכים של
Habeas Corpus
למסירת ילד ככן עשר וחצי רק עקב סירובו של הילד לעבור לאביו. וכך נאמר בעמ’ 1372:
“… למעשה אין לומר על האם שהיא עוצרת את הקטין ברשותה.”
יש לציין שבאותו מקרה נאמר בפיסקה 7 של פסק-הדין:
“כן לא שוכנענו מדבריו (של הקטין) כי בבית אביו הוא לומד מידות טובות יותר” (שם [6[, בעמ’ 1370).
לא אעבור על כל הפסיקה אלא אסתפק בציטוט מפסק-הדין ע”א 433/67 [7], שם מדובר היה בילד בן עשר, ובעמ’ 166 נאמר:
“ואם רצונו של הילד או געגועיו אינם נוגדים את טובתו, אין כופים את הילד להימצא במקום שאינו חפץ להיות בו.”
יצויין כי עוד לפני למעלה מארבע מאות שנה פסק המהר”ם פדואה (בשאלות ותשובות, סימן נ”ג) לגבי ילדה בגיל 11 שרצתה להיות אצל אחיה ולא אצל אמה, כי בשאלה זו אין צורך שילדה תגיע לגיל הבגרות, ואם בוחרת היא להיות אצל אחיה ויש טעם בדרישה, אין כוח בידי האם לכוף אותה שתהיה אצלה.
כן יש לציין כי סירוב לעשות את הצו-על-תנאי למוחלט אין פירושו כי לאב יש זכות לחזקה וכי זכות האם נשללה, אלא שזכות האם להחזקה לא תוצא לפועל על-ידי בית-המשפט כל עוד הילדה עצמה לא תסכים לעבור לידי האם, וכאשר תסכים, אין האב רשאי לעכבה תחת ידו. כך נפסק גם במקרה של ילדה בת עשר בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב (תי”א 1047/56, 135/56), ובית-המשפט העליון ב-ע”א 241/57 [8], דחה את ערעורה של האם.
אמנם לא ידוע לי על פסיקה כזו לגבי ילד בגיל 11-12 כשניתן פסק-דין של בית-משפט זר מלבד פסק-דין שטיינר, (4], שציינתי, אבל בענין של פרוצידורה בוודאי לא חל משפט זר, ואם מבקשת האם צו
Habeas Corpus
לשחרר את בתת מכלאה אצל האב, הרי אם רואים אנו שאינה כלואה אצלו, אין לנו להוציא שום צו נגד האב. יתירה מזו, אם יש מקום להשתמש בתקדימים אנגליים, הייתי אומר כי מן הראוי להשתמש
בפסק בית-הלורדים בפרשת
Mckee v. Mckee (1951) [14]
בפסק-דין זה נאמר שכאשר בית-משפט חייב לפסוק לפי עקרון של טובת הילד, אין לו ללכת באופן עיוור אחרי פסקי-דין זרים שניתנו בגדר סמכותם, ואפילו הוצא הילד מתוך אותן ארצות שלא כדין, ונימוקם הוא כי כאשר השיקול המכריע הוא טובת הילד, אין מקום לשיקול אחר ועל-כן אין חיוב לכבד פסקי-דין זרים; והדברים הללו הם פשוטים. אמנם באנגליה חלה נסיגה מעקרון זה אבל הנסיגה באה מתוך לשון חוק האפוטרופסות
האנגלי משנת 123 המדבר על
“Paramount Consideration”
שמשמעותו פורשה אחר-כך באופן שיכולים להיות גם שיקולים אחרים. אך אצלנו נאמר בחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, בסעיף 3(ב) כי:
“אין בהוראות סעיף-קטן (א) כדי לפגוע בכוחו של בית-משפט או בית-דין מוסמך לנהוג בעניני אפוטרופסות על ילדים, הן על גופם והן על רכושם, בהתחשב עם טובת הילדים בלבד.”
דהיינו זהו השיקול היחיד ואין להתחשב בשיקול אחר.
אכן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, הבחינו בין מעמד של הורים לבין מעמד של זרים לגבי ילד, אבל בדונו ביחסים שבין שני ההורים נאמר גם (בסעיף 25) כי –
“… רשאי בית-המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין.”
כן נאמר בסעיף 76(2) כי בית-משפט מוסמך “לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל”. אוסיף עוד כי בכלל לגבי ענינים של החזקת ילדים אין מקום לראות פסקי-דין אנגליים כאסמכתה מן הסיבות כדלקמן:
עניני אפוטרופסות הכוללים החזקת ילדים (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962) הם עניני מעמד אישי ועליהם חל סימן 47 לדבר המלך במועצה ולא סימן 46. לפי תפיסת המשפט העברי לא ידוע אף מונח של “זכות חזקה בילד”, רק נאמר כי הבן “אצל האב” או “אצל האם”, והדבר פורש בהלכה כי לא מדובר בזכויות הורים אלא בזכויות ילד להימצא אצל הורה פלוני לפי מה שנראה שזוהי טובתו. הדברים ידועים ואין לי צורך להאריך בכך.
בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות נאמר, כי אפוטרופסות כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין … וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין”. רק בסעיף זה מופיע המונח זכות המציין כי האפוטרופסות אינה רק חובה אלא אף כוללת בחובה זכות.
אין כאן מחלוקת כי הילדות, ובעיקר הבת הגדולה, אינן רוצות לעבור לאמן מרצונן הטוב, ואין לפי הדין כל מקום אף להפחיד את הבת הגדולה על-ידי צו מאסר נגד האב או על-ידי הוצאה-לפועל כדי לשבור את רצונה.
על-כן מסכים אני רק שהצו יהא מוחלט לגבי שת הבנות הקטנות ושיבוטל לגבי הבת הגדולה, וכן, נוכח מעשה המשיב שהוא במהותו חטיפה, מסכים אני להוצאות כפי שהוצעו על-ידי מ”מ הנשיא.
השופט י’ כהן:
אני מצטרף לתוצאה, שאליה הגיע חברי הנכבד, השופט קיסטר, שיש לעשות את הצו-על-תנאי למוחלט לגבי שתי הבנות הקטנות ולדחות את העתירה לגבי הבת הבכורה. נוכח חילוקי הדעות בענין בת זו בין חברי הנכבדים אבהיר להלן את הנימוקים, בגללם הגעתי לכלל דעה, שאין עלינו להושיט סעד לעותרת ביחס לילדה הגדולה.
אין חולקין על כך, שהבת הגדולה מגלה התנגדות ואף איבה כלפי האם. העותרת טוענת שרגשותיה השליליים של בת זו כלפיה הם תוצאה של “שטיפת מוח” מצד האב ואשתו וכך גם נאמר בחוות-הדעת של ד”ר גוטשטיין, שהוגשה מטעם העותרת. אין אני רואה אפשרות לייחס משקל למסקנות, שאליהן הגיעו המומחים השונים שחוות-דעת שלהם הוגשו לנו. ברור מהנאמר באותן חוות-הדעת. שכל אחד מהמומחים הושפע במסקנותיו על-ידי ידיעות שהוא קיבל מאותו הצד שלפי בקשתו הוכנה חוות-הדעת. בנסיבות אלה אין פלא שקיימים ניגודים קיצוניים בין דעות המומחים, ומכיון שדעות אלה לא עמדו במבחן של חקירה נגדית. וגם לא היתה לנו הזדמנות להתרשם באופן בלתי-אמצעי מדברי עדות של המומחים, אין סיבה להעדיף דעה אחת על שניה. אין אני מוכן על-כן לסמוך על חוות-דעתה של ד”ר גוטשטיין בדבר “שטיפת מוח”.
הבת הגדולה היא כעת בת 11 שנה ו-9 חדשים. היא נמצאת ברשות האב זמן קצר יחסית וקשה להאמין שהוא הצליח תוך אותו זמן לשנות באופן קיצוני את יחסה כלפי אמה מאהבה לדחיה מוחלטת. מתקבל על הדעת. שכבר לפני חטיפת הבנות היתה לה טינה כלפי האם. גם ד”ר גוטשטיין כותבת בחוות-דעתה: “סביר שגם לפני כן היתה דמות האם נושא לרגשות מעורבים כלשהם”. כעת עז רצונה של הבת הגדולה להישאר בארץ, טוב לה כאן והיא מצהירה בכל הזדמנות על יחס שלילי מוחלט כלפי האם. השאלה היא – האם במצב ענינים זה עלינו להחזירה לרשות האם ולהחזיר אותה לארצות-הברית בכוח צו של בית-המשפט?
הלכה פסוקה היא, שאם בית-משפט מוסמך פסק, שאחד מההורים זכאי להחזיק בילד, וההורה שהפסיד במשפט עושה דין לעצמו, ייזקק בית-משפט זה לבקשה מסוג “הביאס קורפוס”. אך גם אז יכריע בית-המשפט לפי טובת הילד; אלא שבמקרה כזה מוטל על ההורה שעשה דין לעצמו לשכנע את בית-המשפט שטובת הילד דורשת שבית-משפט זה יסרב להשתמש בשיקול-דעתו לטובת ההורה המסתמך על פסק-הדין (בג”צ 11/58 [9], בעמ’ 489, בג”צ 96/63 [10]). בפסק-הדין ב-בג”צ 95/63 [10], אמר השופט לנדוי, שמפיו ניתן פסק-הדין, שהוא שקל בכובד ראש, אם אין להעביר את הענין לבית- המשפט המחוזי לשם דיון מעמיק יותר, וזה על-אף קיום פסק-דין זר לטובת העותר, והגיע לכלל דעה שניתן לחתוך את הדין בבית-משפט זה, מכיון שלפי חומר הראיות שהובא, התמונה היתה ברורה למדי; אין להגיד שזהו המצב במקרה דנא. אף מפסק-הדין שניתן על-ידי בית-המשפט בניו יורק מסתבר, שהטענות שהעלו נגד האם לא היו קלוטות מהאוויר. הבנות הגדולות סיפרו לד”ר שפנייר, פסיכולוג ששוחח אתן לפי בקשת האב, על יחס גרוע מצד האם. חלק מטענות אלה הוכחש על-ידי האם בתצהיר נוסף שהיא הגישה, אך נשארו גם טענות כבדות משקל שלא הוכחשו כלל וביניהן הטענה שלפני מספר שנים תקפה האם את הבת הגדולה בצורה שהשאירה סימני חבלות עד היום.
בשני ענינים שונה מצבה של הבת הגדולה ממצב שתי הילדות האחרות. מהראיות שהוגשו עולה שהיחס השלילי שלה כלפי אמה עמוק הרבה יותר מזה של הבנות הקטנות.
היא קרובה לגיל שתים-עשרה שנה, ובגיל זה יש משקל יותר גדול לרצונו ולהחלטתו של הילד וקשה יותר ומסוכן יותר לשבור רצון זה בכוח צו של בית-משפט.
חברי הנכבד, השופט קיסטר, מזכיר פסקי-דין קודמים של בית-משפט זה, בהם התחשב בית-המשפט ברצון הילדים, שגילם קרוב לגילה של הבת הגדולה, כגורם המונע ביצוע פסק-דין או אף מתן צו הביאס קורפוס. ב-בג”צ 39/55 [6], הדגיש מ”מ הנשיא (חשין), כי:
“ברירתו של הילד אינה עדיפה על החלטתו של בית-המשפט ורצונו אינו עשוי לסכל פסק-דין החלטי או זכות טבעית שהוכרה על-ידי החוק. דבר זה יש לומר ביחוד, במקום שברור, כי השפעה חיצונית ניכרת על הילד ועל בחירתו” (שם, בעמ’ 1370).
על-אף דברים אלה, משהשתכנע באותו הקרה בית-המשפט, שהילד אינו מוכן בשום פנים ללכת אחרי אביו, סירב לתת צו בדבר ביצוע פסק-הדין, וגם דחה את הבקשה לצוות על האם למסור את הילד לאב. בנימוק ש”צו כזה יהיה עקר בנסיבות האמורות” (שם, בעמ’ 1372).
אני שותף לדעה השלילית של מ”מ הנשיא על מעשי הכחש והמרמה, שבהם סובבו המשיב ואשתו את העותרת, כדי להוציא את הילדות מידיה, אך כפי שכבר נזדמן לי להגיד ב-בג”צ 76/71 [3] (בעמ’ 269), כאשר השיקול העליון הוא טובת הילד, חייבים השיקולים האחרים להידחות בפני שיקול זה. כבר אמר השופט זילברג בפסק-דינו ב-ע”א 209/54 [4] (בעמ’ 251) את הדברים הבאים:
“מבחן טובת הילדים. לדעתי לא יימלט בו אחד מן השניים: או שאינו שיקול רציני כלל. או שמתחשבים בו, ובו בלבד, כגורם החלטי, מכריע, הדוחה (במקרה התנגשות) כל שיקול אחר. פשרה לא תיתכן כאן; הוא אינו ניתן לחלוקה ואין למזגו ולערבבו באיזה שהוא שיקול אחר.”
לדעתי הצליח המשיב, לאור הנסיבות שתוארו לעיל, להראות, שלטובתה של הבת הגדולה הוא, שלא נכפה עליה לחזור לעותרת, ושמטעם זה עלינו להשתמש בשיקול-דעתנו שלא להושיט סעד לעותרת. כפי שאמר השופט קיסטר, אין משמעות סירוב זה שזכות החזקה נשללה מהאם ועל-כן אם הילדה תשנה את דעתה ותרצה להצטרף אל אמה ואחיותיה, לא יהיה המשיב רשאי להעמיד מכשולים בדרכה. העותרת טוענת, שהמשיב אינו מסכים שהיא תיפגש עם הבנות אלא בביתו בלבד, ועם כך אין היא מוכנה להשלים ולכן לא נפגשה עם בנותיה מאז שבאה ארצה. על קושי זה העומד בפני העותרת, אם תרצה לנסות להשפיע ער הבת הגדולה לשנות את עמדתה, ניתן להתגבר. אני מניח, שאם תפנה העותרת בענין זה לבית-המשפט המחוזי, היא תזכה ללא עיכוב בכל הצווים הדרושים, בדי שתוכל לראות את בתה הגדולה בזמן ובמקום מתאים ואם יהיה צורך לעותרת באמצעים כספיים מתאימים, כדי לאפשר לה להאריך את שהותה בארץ או לבוא מזמן לזמן, הרי יש בכוחו של בית-המשפט המחוזי לחייב את המשיב להעמיד אמצעים כאלה לרשותה. מכיון שהעותרת זוכה בצו לגבי שתיים מהבנות וכל הבנות הובאו לכאן על-ידי מעשה חטיפה, זכאית העותרת להוצאות מלאות נגד המשיב, כפי שנאמר בפסק-הדין של מ”מ הנשיא.
הוחלט, ברוב דעות, לעשות את הצו למוחלט לגבי הבנות הקטנות ולבטל את הצו-על-תנאי ולדחות את העתירה לגבי הבת הגדולה. על המשיב לשלם לעותרת הוצאות כאמור בפסק-הדין של מ”מ הנשיא.
ניתן היום, יג כסלו ה’תשל”ב (01/12/1971).