בג”צ 3676/10 כתר כדרך המלכים בע”מ נ’ השר לשירותי דת (08/05/2014)

בג”צ 3676/10 כתר כדרך המלכים בע”מ נ’ השר לשירותי דת (08/05/2014)

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג”צ 3676/10

 

לפני:

כבוד המשנה לנשיא מ’ נאור

כבוד השופט י’ עמית

כבוד השופט נ’ סולברג

 

העותרת:

כתר כדרך המלכים בע”מ

נ ג ד

המשיב:

השר לשירותי דת

 

עתירה למתן צו על-תנאי

 

תאריך הישיבה:

כה כסלו ה’תשע”ד (28/11/2013)

 

בשם העותרת:

עו”ד יצחק פינק

 

בשם המשיב:

עו”ד רועי-אביחי שויקה

 

פסק-דין

השופט נ’ סולברג:

1. העותרת מבקשת לקבל רישיון לקבורת יהודים ולקבורה אזרחית חלופית; ותוקפת הסדרים שונים המעוגנים בתקנות שירותי הדת היהודיים (חברות לענייני קבורה), ה’תשכ”ז-1966 (להלן: תקנות החברות לענייני קבורה) ובתקנות הזכות לקבורה אזרחית חלופית (רישוי תאגידים לענייני קבורה וקביעת נוהלי קבורה), ה’תשנ”ט-1998 (להלן: תקנות החברות לקבורה אזרחית; להלן יחד: תקנות הקבורה).

 

רקע עובדתי

2. בישראל כ-1,250 בתי עלמין וכ-600 גופים העוסקים בקבורה, בהם עמותות פרטיות, מועצות דתיות, רשויות מקומיות, מושבים וקיבוצים. העותרת, חברה פרטית, ביקשה להימנות על קבוצה זו, ובשנת 2006 הגישה בקשה לקבלת רישיון לקבורת יהודים ולקבורה אזרחית חלופית. בשנת 2008, לאחר חילופי דברים שארכו זמן רב, נדחתה למעשה בקשתה של העותרת, משום שלא מילאה אחרי שני תנאים שהעמיד המשיב: לא עמדה לרשותה של העותרת קרקע מתאימה לביצוע קבורה על-פי דין, והעותרת לא חתמה על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי.

3. חלפה תקופה ממושכת, ובשנת 2010 פנתה העותרת לבית משפט זה, כשבין יתר הסעדים ביקשה לקבל רישיון קבורה, בטענה כי אין זה מסמכותו של המשיב להתנות את מתן הרישיון בדרישות שהציב (להלן: העתירה המקורית). בית המשפט דן בעתירה המקורית, וביום 04/04/2012 ניתן צו על תנאי נגד המשיב, כפי שהתבקש בסעיף א’ לעתירה, ליתן טעם “מדוע לא יעניק לעותרת רשיון קבורה (לקבורת יהודים) וכן רשיון לקבורה אזרחית חלופית, ללא כל דיחוי”. לאחר הגשת תצהיר תשובה התקיימה ישיבה נוספת לדיון בעתירה, בסופה נדחה התיק לעיון, ובעלי הדין נתבקשו להודיע תוך 30 יום האם עלה בידיהם להגיע להסדר. כחודש לאחר מכן עדכן המשיב כי נותר בעמדתו לפיה הנחת המוצא של המחוקק ושל מחוקק-המשנה היא כי המבקש לקבל רישיון קבורה נדרש להציג זיקה לקרקע שבה תיעשה הקבורה. עם זאת, “ולמען הזהירות בלבד”, תיקן המשיב את תקנות הקבורה, באופן שמדיניותו באשר לתנאי הזיקה לקרקע מעוגנת כעת באופן מפורש בתקנות. בנסיבות אלה, כך נטען על-ידי המשיב, חל שינוי מהותי במארג הנורמטיבי העומד בבסיס העתירה, ועל כן העתירה המקורית איננה יכולה עוד לעמוד ודינה להידחות.

4. בהינתן המצב הנורמטיבי החדש החלטנו ביום 13/02/2013 כי: “מבלי לנקוט עמדה בשלב זה לגבי אופן ההתנהלות ולתיקון התקנות, דומה כי מכל מקום העתירה במתכונתה הנוכחית שוב איננה אקטואלית. החלטנו, עם זאת, לאפשר לעותרת, ככל שתחפוץ בכך, להגיש עתירה מתוקנת תוך 45 יום”. ביום 12/05/2013 הגישה העותרת עתירה מתוקנת ובה התייחסה למצב הנורמטיבי העדכני, היא העתירה שלפנינו. עתירה זו זכתה גם היא לדיון לעצמה. כעת, משתם הדיון ומוּצה העיון, בּשלה העת להכרעה.

5. לטענת העותרת, חורג המשיב מסמכותו בעצם דרישתו לרישיון על מנת לעסוק בקבורה, כמו גם בתנאים שהוא מציב לשם קבלת הרישיון. מדובר בדרישה שאיננה סבירה באופן קיצוני, וגם מפלה – כך נטען – הן ביחס לקבורה המתבצעת בבתי עלמין של העדות הלא יהודיות, שם אין צורך ברישיון, הן ביחס לעדות האורתודוקסיות, שם הודה המשיב כי לא אכף את דרישת הזיקה לקרקע. עוד טוענת העותרת כי בהתנהלותו-זו פוגע המשיב בחופש העיסוק שלה, מבלי לעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק, וכי התנאים שמעמיד המשיב אינם מאפשרים ל’שחקנים’ חדשים דוגמת העותרת להיכנס ל’שוק’ חברות הקבורה. לבסוף נטען כי לנוכח התנהלות המשיב, ההגינות השלטונית מחייבתוֹ להעניק לעותרת רישיון קבורה.

6. מנגד טוען המשיב, כי דין העתירה להידחות. לשיטתו הוא מוסמך כדין לדרוש רישיון ולהתנות תנאים לשם קבלתו. סמכות זו הייתה נתונה לו עוד לפני תיקון התקנות, קל וחומר לאחריו. על מנת לתקוף את התקנות, על העותרת להוכיח כי הן אינן סבירות במידה קיצונית, וכזאת לא עשתה. גם טענת העותרת להפליה איננה מוצדקת, לפי עמדת המשיב, שכן דרישתו ניצבת בפני כל מי שמבקש לקבל רישיון קבורה או לחדשוֹ. העדות הלא-יהודיות אינן נכללות בקבוצת השוויון הרלוונטית, ועל כן אין כל הפליה של העותרת ביחס אליהן. בנוגע לפגיעה בחופש העיסוק טוען המשיב כי אפילו קיימת פגיעה שכזאת, הרי שהיא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. ועוד זאת טוען המשיב, כי לפני העותרת פתוחה הדרך לקבלת רישיון קבורה, וכי נעשו התאמות נוספות על מנת לאפשר לה ולגופים שכמותה לקבל רישיון, בין היתר באמצעות קבלת ‘אישור עקרוני’.

 

דיון והכרעה

7. במסגרת העתירה שלפנינו נבחן האם משטר הרישוי שמפעיל המשיב והתנאים הנדרשים במסגרתו אכן פוגעים בחופש העיסוק של העותרת כפי טענתה. בהינתן פגיעה, נבדוק האם היא עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק. בטרם נידרש לסוגיות האמורות, נמפּה את הוראות החוק הרלוונטיות להסדר רישוי הקבורה בישראל.

 

רקע חקיקתי

8. הלכה עמנו מקדמת דנא כי זכותו של אדם לכבוד איננה באה לידי ביטוי רק בימי חלדוֹ, כי אם גם לאחר לכתוֹ לבית עולמו. התורה מוֹרה לקבור את המת סמוך לפטירתו. על הנידון למוות נאמר: “לא תלין נבלתו על העץ כי קבור תקברנו ביום ההוא, כי קללת א-לוהים תלוי, ולא תטמא את אדמתך אשר ה’ א-לוהיך נותן לך נחלה” (דברים כא,כג). עינינו הרואות: מצוות “לא תעשה”, שלא להלין את המת שלא לצורך; ומצוות “עשה” לקבור את המת. מן הכפילות הזאת למדנו על חשיבות העניין שלא לבזות את כבוד האדם המת וצלם א-לוהים שבו: “זלזולו של מלך הוא, שאדם עשוי בדמות דיוקנו …” (רש”י סנהדרין מו ב; להרחבה ולמקורות נוספים ראה אביעד הכהן “כבוד האדם ותערוכת גופות בני אדם” פרשת השבוע 345 פרשת תזריע-מצורע (2009)). כך הוא במשפט העברי, וכך הוא במשפט הישראלי: “כיבוד המת בידי החברה הוא ערך המקשר בין הדורות שחלפו לדורות שיבואו, ומהווה חוליית החיבור ברצף הקיום האנושי לדורותיו” (בג”צ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא”י בע”מ נ’

Simon Wiesenthal Center Museum Corp. (29/10/2008),

פסקה 139). מתפיסה זו נגזרות זכויות וחובות ספציפיות המשקפות את הערך של ‘כבוד המת’ (ע”א 4576/08 בן-צבי נ’ מנהל המכון לרפואה משפטית (07/07/2011), פסקאות 34-29 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א’ ריבלין). אחת מהן היא זכותו של אדם להיקבר בכבוד. לא בכדי ניתן השם ‘חברה קדישא’ (= חברה קדושה) לחברה העוסקת בקבורה: “פעילותה של חברה קדישא – בכל אומה ולשון ובעולמה של יהדות בפרט – בהבאת אדם למנוחת עולמו, משולבת בה רגישות אישית ו’נשמתית’ מיוחדת, הן מבחינה אישית של הנפטר והתייחדות קרוביו וידידיו עם זכרו, והן מבחינת הציבור בכללו ורגישותו המיוחדת לכבודם ולאופיים של הליכי הקבורה ולכבודו של בית הקברות. רגישויות מיוחדות אלה באו לכלל ביטוי בעולמה של יהדות בשורה של הלכות והנחיות: בבית הקברות, שבמורשת ישראל מכונה בית מועד לכל חי, אין נוהגין בקלות ראש … נוהגים בו, מתוך הקפדה יתרה, על יקרא דשכבי (כבוד המת), יקרא דחיי (כבוד החיים) ויקרא דישראל… מאלפות הן המילים ‘גחש”א’ – שהן ראשי תיבות ‘גמילות חסד של אמת’ – שמהוות חלק מתוארה ושמה של החברה קדישא. העיסוק בהבאת אדם למנוחת עולמים הוא גמילות חסד – שהיא אחת התכונות הנעלות בעולמה של יהדות – ולא גמילות חסד בלבד, אלא גמילות חסד של אמת, שלא על-מנת לקבל פרס, ערך-על שאינו נמדד, ושאינו יכול להימדד, במושגים של תועלת וטובות הנאה שבהאי עלמא. הלכות והנחיות אלה בכל הנוגע לסדרי הקבורה ולבית הקברות מהוות רקע ותשתית למגמות ולערכי-על ציבוריים ופרטיים, המיוחדים לפעילותה של החברה קדישא והם מהווים חלק של הנורמות שלפיהן עליה לפעול” (דברי המשנה לנשיא מ’ אלון בע”א 294/91 חברה קדישא גחש”א קהילת ירושלים נ’ קסטנבאום, פ”ד מו(2) (1992) 464, 493).

9. מפאת חשיבותו של כבוד המת, נושאת המדינה עצמה ב’דמי קבורה’ (ע”א 9486/00 וירג נ’ המועצה הדתית כרמיאל, פ”ד נז(1) (2002) 565 (להלן: עניין וירג), 570). סעיף 266 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], ה’תשנ”ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי)) מורה כי המוסד לביטוח לאומי ישלם לגוף המורשה לעסוק בקבורה דמי קבורה עבור טיפולו בקבורת המת, וסעיף 268 לאותו חוק ממשיך וקובע כי גוף כאמור איננו רשאי לגבות כל תשלום בקשר לקבורה בנוסף לדמי הקבורה המשולמים לו, “לרבות אגרות שירותים לפי חוק שירותי הדת”. זאת, לבד מיוצאים מן הכלל אשר תשלומם הוּתר לפי התנאים והמבחנים שנקבעו לפי סעיף 266 לחוק הביטוח הלאומי. חריגים אלו מפורטים בתקנות הביטוח הלאומי (דמי קבורה), ה’תשל”ו-1976 (להלן: תקנות הביטוח הלאומי), והם חלים בין היתר כאשר הקבורה מתבצעת באחד מבתי העלמין הסגורים; בקבורה בבית עלמין בשטחים מוגדרים; ובאחוזת קבר שנרכשה בחיי הנפטר (תקנה 3; ראה גם סעיף 14א לחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], ה’תשל”א-1971 (להלן: חוק שירותי הדת)). תקנה 4 לתקנות הביטוח הלאומי מעניקה היתר לגביית תשלום נוסף בשל הוצאות בנסיבות מיוחדות המפורטות שם.

10. הסדרי הקבורה נדונו מעת לעת בערכאות הדיוניות, ונזכרו תכליות שונות העומדות בבסיסם. צויין, כי מטרת ההסדר היא לפטור את מי שמתו מוטל לפניו מעיסוק בסידורים הכרוכים בלווית המת, ומתשלום הוצאות הקבורה, כך שיוכל לפנות את זמנו ומחשבתו ולעסוק באבלו. עוד ביקש המחוקק למנוע את ניצול משפחת הנפטר בשעתה הקשה באמצעות פיקוח והגבלה של סכומי הכסף הנגבים ממנה. לבד ממטרות אלה, ביקש המחוקק גם להבטיח כי הלוויה, הקבורה ואחזקת בית העלמין יעשו ברמה הנדרשת (ב”ל (עבודה ירושלים) 1526/02 אוקון נ’ בטוח לאומי – סניף ירושלים (19/02/2004), פסקאות 4-8; השוו בשינויים המחוייבים: ב”ל (עבודה נצרת) 1522/08 סביחאת נ’ סחר סאלם סביחאת (26/03/2009)).

11. העתירה שלפנינו מתמקדת באותו גוף המורשה לעסוק בקבורה, וליתר דיוק, בתנאים הנדרשים על מנת להיות גוף שכזה. הוראת החוק הבסיסית העוסקת ברישוי חברות לענייני קבורה – סעיף 15(א) לחוק שירותי הדת – מורה כי שר הדתות ממונה על ביצוע חוק שירותי הדת, ולפי סעיף-קטן (3) הוא רשאי להתקין תקנות גם בדבר “רישוי חברות לעניני קבורה של יהודים, ובלבד שיובטח כי לא יינתן רשיון אלא לגוף שהוכיח שיש בידו לעשות את הסידורים המינהליים והכספיים הדרושים לשם מילוי תפקידיו …”. בהתאם, התקין שר הדתות את תקנות החברות לעניני קבורה (אשר הותקנו מכוח חוק תקציבי השירותים הדתיים היהודיים, ה’תש”ט-1949, שהוחלף בשנת 1971 בחוק שירותי הדת היהודיים). חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, ה’תשנ”ו-1996 (להלן: חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית) קובע הוראה בסיסית דומה, לפיה בית עלמין חלופי ינוהל בידי תאגיד לענייני קבורה, ושר הדתות יתקין תקנות לביצועו של החוק, ובכללן תקנות לרישוי תאגידים לענייני קבורה (סעיפים 5 ו-6). בהתאם התקין שר הדתות את תקנות החברות לקבורה האזרחית. תקנות הקבורה קובעות הסדרים דומים באשר לתאגידים לענייני קבורה, ועל כן נפרט להלן את ההסדר הקבוע בתקנות החברות לענייני קבורה, ובד בבד נכוון דברינו גם לתקנות הקבורה האזרחית.

12. תקנות הקבורה מפרטות בין היתר את הסדרי הרישוי של חברות לענייני קבורה. “חברה לעניני קבורה” היא “חברה קדישא או כל אדם העוסק בקבורת נפטרים יהודיים” (תקנה 1 לתקנות החברות לענייני קבורה); ולעניין קבורה אזרחית חלופית “תאגיד” הוא “תאגיד לעניני קבורה העוסק בקבורת נפטרים בבית עלמין אזרחי חלופי, המחזיק ברשיון תאגיד קבורה שניתן לפי תקנות אלה” (תקנה 1 לתקנות החברות לקבורה אזרחית). חברות מעין אלה חייבות ברישיון מאת שר הדתות, שתוקפו לשנתיים-ימים; השר רשאי לסרב לבקשה למתן רישיון, “אם לדעתו יהיה זה לטובת הציבור לעשות כן” (תקנה 2 לתקנות הקבורה). במידה וחברה לענייני קבורה הפרה תנאי מתנאי הרישיון, רשאי השר לבטל את הרישיון שהעניק לה, או להתלותו לתקופה שיקבע (תקנה 5 לתקנות הקבורה).

13. תקנה 4 העוסקת ב”תנאי הרישיון” תוקנה בעיצומו של הדיון בעתירה המקורית, כאמור, כאשר עיקר התיקון עוסק בזיקה לקרקע כתנאי למתן רישיון. זו לשון התקנה טרם התיקון משנת 2013 (תקנה דומה מצויה גם בתקנות החברות לקבורה אזרחית, בשינויים קלים):

“(א) רשיון לחברה לענייני קבורה יינתן בתנאים הבאים שיפורשו ברשיון:

(1) החברה תחתום על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי לפי תקנה 3 לתקנות הביטוח הלאומי (דמי קבורה), ה’תשט”ו-1955, והיא לא תדרוש ולא תגבה בקשר לקבורה כל סכום אחר מלבד הסכום שנקבע בהסכם עם המוסד לביטוח לאומי כאמור;

(2) החברה תגיש לשר דינים וחשבונות בצורה ובמועדים שהשר יקבע, אם בדרך כלל ואם לחברה פלונית.

(ב) השר רשאי להתנות ברשיון, נוסף על התנאים האמורים בתקנת משנה (א), שחברה לענייני קבורה, למעט רשות מקומית או מועצה דתית, תעשה סידורים כספיים או מינהליים הדרושים לדעת השר כדי שתוכל למלא תפקידיה, ובחברה קדישא – גם תנאים אחרים הדרושים כאמור.”

14. התיקון האמור בא לידי ביטוי בתקנות 4 ו-4א. תקנה 4 קובעת תנאים למתן רישיון ומייסדת ועדת חריגים המיועדת למי שאיננו עומד בתנאי הזיקה למקרקעין, לאמור:

“4.

(א) לא יינתן רישיון קבורה לחברה לענייני קבורה אלא בהתקיים כל התנאים האלה:

(1) החברה הציגה הסכם חתום ותקף עם המוסד לביטוח לאומי לפי תקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (דמי קבורה), ה’תשל”ו-1976 (להלן – תקנות דמי קבורה);

(2) החברה לענייני קבורה הוכיחה להנחת דעתו של השר כי יש בידה זכות במקרקעין המיועדים על פי תכנית לקבורה לצורך ביצוע קבורה על פי הרישיון;

לעניין זה –

“זכות במקרקעין” – זכות בעלות או חכירה לדורות, לרבות זכות לקבלת זכות כאמור;

“חברה לענייני קבורה” – למעט רשות מקומית ומועצה דתית;

(ב) חברה לענייני קבורה שאין ביכולתה להוכיח את קיומו של התנאי האמור בתקנת משנה (א)(2), תגיש בקשה מנומקת באמצעות עורך דין המייצג את החברה, המגובה בתצהיר חתום בידי מורשי החתימה בחברה, בנוגע לסיבות המונעות את הוכחת התנאי כאמור; הבקשה תובא לדיון בוועדת חריגים במשרד לשירותי דת, שעמה נמנה היועץ המשפטי של המשרד לשירותי דת או נציגו; ועדת החריגים לא תמליץ על מתן רישיון אלא אם כן שוכנעה כי מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת.”

תקנה 4א קובעת את התנאים שיפורטו ברישיון. זו לשונה:

“4א.

(א) רישיון חברה לענייני קבורה יינתן בתנאים שלהלן שיפורטו ברישיון:

(1) החברה לא תדרוש ולא תגבה בנוגע לקבורה כל סכום אחר, למעט הסכומים שהותרו לפי תקנות 3 ו-4 לתקנות דמי קבורה, וסכומים שהותרו על פי ההסכם שנחתם עם המוסד לביטוח לאומי, אם הותרו;

(2) החברה תגיש לשר דוח כספי מבוקר לשנה החולפת עד היום השלושים ואחד בחודש מאי בשנת הכספים שלאחריה; השר רשאי להורות לחברה פלונית להגיש דוחות ואישורים נוספים; לעניין זה, “דוח כספי מבוקר” – דוח כספי כהגדרתו בתקנות ניירות ערך (דוחות כספיים שנתיים), ה’תש”ע-2010, ובצירוף חוות דעת של רואה חשבון מבקר, כמשמעותו בתקנות האמורות;

(ב) השר רשאי להתנות ברישיון, נוסף על התנאים האמורים בתקנת משנה (א), שחברה לענייני קבורה תעשה סידורים כספיים או מינהליים הדרושים לדעת השר כדי שתוכל למלא את תפקידיה.”

 

בחינה חוקתית

15. העתירה מכוונת כאמור לפסילת תקנה 4 לתקנות החברות לענייני קבורה ותקנה 4 לתקנות החברות לקבורה אזרחית. העתירה מתמקדת בשני התנאים שמעמידות התקנות לצורך קבלת רישיון קבורה – זיקה לקרקע, וחתימה על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי, אם כי רוב הטענות התמקדו בתנאי הזיקה לקרקע, וכך נעשה גם אנו. לטענת העותרת, התקנות פוגעות בזכותה היסודית לחופש העיסוק באופן שאיננו מידתי, ודינן להיבטל ולעבור מן העולם. נדון בטענות העותרת כסדרן, בהתאם לשלבי הבחינה החוקתית. ראשית נברר האם אכן נפגעה זכותה של העותרת כפי טענתה. בהינתן פגיעה, נבדוק האם זו עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: חופש העיסוק. במידה והפגיעה איננה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, יבוא תורו של השלב השלישי במסגרתו נבחן את תוצאת אי-החוקתיות (ראה למשל בג”צ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ שר הפנים (15/06/2011), פסקה 10 ואילך לפסק דינו של השופט י’ דנציגר). עתה, מן הכלל אל הפרט.

 

 

פגיעה בחופש העיסוק

16. לטענת העותרת, הדרישה לרישיון, ובכללה תנאי הזיקה לקרקע, והדרישה לחתימת הסכם עם המוסד לביטוח לאומי, פוגעות בחופש העיסוק שלה. כך למשל, היא מנועה מלגשת למכרזים שונים הדורשים כתנאי-סף כי המציעים יחזיקו ברישיון קבורה; גם כאשר אין מדובר בתנאי-סף, לדוגמא במכרז לרכישת קרקע, תינתן עדיפות לגוף המחזיק ברישיון קבורה. עוד נטען בהקשר הזה, כי רישיון הקבורה הוא שמאפשר את רכישת הזכויות בקרקע, שהרי רק גוף האוחז ברישיון ירשה לעצמו ליטול את הסיכון שברכישת קרקע לקבורה בסכום כסף של מיליוני שקלים. באופן זה, נטען, מנציח המשיב את המונופול של חברות הקדישא, ויוצר חסם כניסה בלתי-עביר בפני גופים חדשים שמעוניינים לעסוק בקבורה.

17. הזכות לחופש העיסוק הוכרה עוד בימים ראשונים כזכות אדם, “זכות שאינה כתובה על ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחיה ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה” (בג”צ 1/49 בז’רנו נ’ שר המשטרה, פ”ד ב (1949) 80, 83). לימים זכתה הזכות לחופש העיסוק לעיגון בחוק יסוד מיוחד עבורהּ. ככלל, משטר רישוי מקים פגיעה אינהרנטית בחופש העיסוק (בג”צ 2921/03 קאופמן נ’ אגף לרישוי מקצועות רפואיים – משרד הבריאות (29/04/2004)). העותרת אכן מנועה מלקבל רישיון קבורה, על מגוון השימושים שבהם הוא מזכה, מכיוון שאיננה ממלאת אחר התנאים שהציב המשיב. עם זאת, דומני, כי לאחר שפורטים את טענות העותרת לפרוטות, נמצאת הפגיעה הנטענת מוגבלת בהיקף התפרשותה, ולא ‘כצעקתה’ של העותרת. ראשית אציין, כפי שעלה בדיון האחרון לפנינו, כי אין זה ברור כלל לאן חותרת העותרת, ובאיזו מסגרת קבורה היא מעוניינת להשתלב. העותרת ציינה מחד גיסא כי היא מבקשת לבצע קבורה בבתי עלמין “קיימים ומוסדרים” וכי איננה חפצה להקים בית עלמין (סעיף 17 לעתירה המתוקנת), ועוד ציינה במקום אחר כי “אין כל מניעה שהעותרת – אם וכאשר יינתן לה רשיון קבורה – תקבור במספר בתי עלמין, כמובן לאחר שתתאם את הדבר עם הגורם הרלוונטי (מועצת בתי העלמין, הרשות המקומית וכן הלאה)” (פסקה 68 לעתירה המתוקנת). מאידך גיסא טענה העותרת כי היא מבקשת להשתתף במכרזים לרכישת קרקע לקבורה. אין צורך להסביר את הבעייתיות הטבועה בחוסר בהירות ובהימנעות מפירוט הפגיעות הנטענות במסגרת עתירות הנדונות לפני בית משפט זה. מכל מקום, ובין אם מדובר בקונסטלציית קבורה זו אחרת, אני סבור, כאמור, כי לפנינו פגיעה מצומצמת בחופש העיסוק.

18. המשיב ציין בתגובתו לעתירה המתוקנת כי אין מניעה מבחינתו ש”בעל הרישיון יתקשר עם חברות קבלניות לשם ביצוע הפעולות הנדרשות להבאת הנפטרים לקבורה או לתחזוקת בית העלמין ופיתוחו, בכפוף לתנאי הרישיון. במקרה כזה, לבעל הרישיון עצמו קיימת זיקה לקרקע בה נערכת הקבורה והוא זה שזכאי לגבות תשלומים מכוח דין מהציבור ומהמוסד לביטוח לאומי” (סעיף 88). אם כן, במידה והעותרת מעוניינת, כפי שציינה, לעסוק בביצוע קבורה במספר בתי עלמין, תוך תיאום עם הגורם הרלוונטי המחזיק באותו בית עלמין, כי אז חופש העיסוק שלה לא נפגע כלל, שהרי המשיב איננו מתנגד לצעד שכזה. העותרת רשאית לעסוק בתחום העיסוק שבו בחרה, קבורת נפטרים, בשלבים שונים ובפעולות שונות של הקבורה, גם מבלי שיהיה בידה רישיון. לא ברור האם ניסתה העותרת לפעול בדרך זו. מכל מקום, הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת היא מצומצמת, גם אם היא מעוניינת בהקמת בית עלמין ובהתמודדות במכרזים לרכישת קרקע. בעקבות בחינת הסוגיות שעלו בעתירה, יזם המשיב מתווה דו-שלבי למתן רישיון לחברות שאין להן זכות במקרקעין המיועדים לקבורה. בהתאם למתווה החדש, בשלב הראשון יבדוק המשיב האם אותה חברה עומדת בכל התנאים הנדרשים לשם קבלת רישיון הקבורה לבד מן הדרישה לקיומה של זכות במקרקעין. במידה ותוצאת הבדיקה חיובית, תקבל החברה “אישור עקרוני” מאת המשיב, ובו יצויין כי היא עומדת בכל התנאים לשם קבלת הרישיון, לבד מן הזכות במקרקעין, וכי אם תוקצה לחברה קרקע, היא תהיה זכאית לקבל רישיון קבורה. חברה שתחזיק באותו אישור עקרוני, תוכל להציגוֹ לפני מינהל מקרקעי ישראל, רשויות מקומיות ומועצות בתי עלמין, ותהיה רשאית להתמודד על הקצאת קרקע לקבורה. בשלב השני, לאחר הקצאת הקרקע, תפנה החברה למשרד לשירותי דת ותהיה זכאית לקבלת רישיון קבורה. המשיב גם עדכן כי המתווה האמור עמד הלכה למעשה במבחן המציאות – עמותה מסויימת העוסקת בקבורה אזרחית קיבלה אישור עקרוני מבלי שעמדה בדרישת הזיקה לקרקע. כשהיא מצויידת באישור העקרוני חתמה אותה עמותה על חוזה לחכירת בית עלמין מול רשות מקרקעי ישראל.

19. העותרת מצִדה בחרה שלא לפנות אל המשיב בבקשה לקבלת אישור עקרוני, ובהקשר הזה לא מיצתה את מלוא האפשרויות העומדות לפניה על מנת לצמצם, אם לא לאיין, את הפגיעה בחופש העיסוק שלה. העותרת אמנם ציינה כי נמנע ממנה לגשת לשני מכרזים שונים מפני שלא היה ברשותה רישיון קבורה, אולם ההסבר שסיפק המשיב בהקשר הזה מקובל עליי. מה גם שהמשיב ציין כי לפי עמדת היועץ המשפטי לממשלה, במידה ורשות מקומית תבחר להקצות קרקע לחברה לענייני קבורה, עליה לפתוח את המכרז גם למי שמחזיק באישור עקרוני מאת המשיב, וכי תנאי במכרז אשר לפיו אין די באישור עקרוני, הריהו תנאי בלתי סביר במכרז, על כל המשתמע. עוד ציין המשיב, כי במידה ומדיניותו תאושר, יפעל משרד הפנים להביא את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כאמור לידיעת כלל הרשויות המקומיות בארץ.

20. יוצא, למעשה, כי ההגבלה שהטיל המשיב על חופש העיסוק של העותרת היא חלקית. העותרת איננה מנועה מלעסוק בקבורה באופן גורף ומוחלט. היא רשאית, כאמור, להשתתף בשלבים שונים ולבצע פעולות שונות בקשר עם הקבורה תוך תיאום עם הגורמים הרלוונטיים, כפי שהיא אכן חפצה, גם מבלי שתחזיק ברישיון. בנוסף, דרישת הזיקה לקרקע רוככה כך שהעותרת זכאית לבקש אישור עקרוני אשר יסייע בידה בהיבט הזה כמפורט לעיל. אשר על כן, לטעמי, ענייננו איננו בשלילת עיסוקה של העותרת או במניעת כניסתה לתחומו, אלא בפגיעה באופן מימוש העיסוק. הבחנה מדורגת זו בין סוגי הפגיעה השונים בחופש העיסוק הוכרה בפסיקתו של בית משפט זה: “לא כל פגיעה בחופש העיסוק היא על אותה רמה. אפשר לומר שהגבלת העיסוק במניעתו, בשלילתו או בסגירת הכניסה אליו היא פגיעה קשה וחריפה יותר מאשר הטלת הגבלות על מי שעוסק במקצוע או במשלח היד הרצויים לו, אולם המחוקק הטיל הגבלות על דרך הביצוע ועל היקפו, שאז הפגיעה בחופש העיסוק אמנם קיימת אבל במידה נסבלת יותר” (בג”צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע”מ נ’ שר האוצר, פ”ד מח(5) (1994) 441, 475; וראה גם בג”צ 5975/12 חטיבת מפיצי הסיגריות במכונות אוטומטיות נ’ משרד הבריאות (03/07/2013) (להלן: עניין חטיבת מפיצי הסיגריות), פסקה 9. מדובר בהבחנה שהיא מעין ישום תפיסה כוללת יותר, לפיה, “מתחם ההתערבות של בית משפט זה במעשי חקיקה צריך להיות מושפע מאופייה של הפגיעה בזכות החוקתית שעניינה נדון. ככל שפגיעתו של החוק בזכות היא חריפה יותר וקרובה יותר לליבת הזכות, כן תגבר ההצדקה לביקורת שיפוטית קפדנית על חוקתיות החוק; וגם להפך” (בג”צ 7956/10 גבאי נ’ שר האוצר (19/11/2012), פסק דינה של השופטת ברק-ארז).

21. הפגיעה אמנם מצומצמת אפוא, אולם, כאמור, בכל אופן בפגיעה בחופש העיסוק עסקינן, וכבר נפסק כי “פגיעה ישירה או עקיפה באפשרות המימוש של עיסוק אף היא פגיעה בחופש העיסוק החוקתי שיש להעמידה במבחני פיסקת ההגבלה” (בג”צ 4769/95 מנחם נ’ שר התחבורה, פ”ד נז(1) (2002) 235, 260; וראו גם בג”צ 1789/13 לוטן נ’ שרת החקלאות ופיתוח הכפר (20/06/2013) (להלן: עניין לוטן), פסקה 16). מצויידים במסקנה בדבר מידת הפגיעה המוגבלת בחופש העיסוק נעבור לשלבים הבאים בבחינה החוקתית.

 

פסקת ההגבלה

22. כידוע, זכויות אדם חוקתיות אינן מוחלטות, אלא הן בעלות אופי יחסי. בשלב השני בבחינה החוקתית נדונה ומוכרעת השאלה האם הפגיעה בזכות היסוד היא כדין, באמצעות נוסחת האיזון הקבועה בפסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, לפיה: “אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו”.

23. תנאי ראשון בפסקת ההגבלה – בחוק או לפי הסמכה מפורשת בו: טענתה העיקרית של העותרת נוגעת לתנאי ההסמכה. לדידה, בדרישותיו למתן רישיון חרג המשיב מסמכותו, מפני שהחוק איננו קובע “בשום צורה ואופן” כי תאגיד המבקש לקבור נפטרים נדרש לרישיון שהשר רשאי לקבוע בו תנאים.

24. טענה זו ודאי אין לקבל. סעיף 15 לחוק שירותי הדת מורה באופן מפורש כי שר הדתות רשאי להתקין תקנות בדבר רישוי חברות לענייני קבורה. זו לשונו:

“15.

(א) שר הדתות ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו, ובין השאר תקנות בדבר –

(3) רישוי חברות לענייני קבורה של יהודים, ובלבד שיובטח כי לא יינתן רשיון אלא לגוף שהוכיח שיש בידו לעשות את הסידורים המינהליים והכספיים הדרושים לשם מילוי תפקידיו; לענין זה יראו רשות מקומית ומועצה מקומית כגוף שהוכיח שיש בידו לעשות סידורים כאמור.”

בדומה קובע חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית בסעיף 6, כי השר לענייני דתות ממונה על ביצועו של החוק, “והוא יתקין תקנות לביצועו, ובכלל זה, תקנות לרישוי תאגידים לענייני קבורה וקביעת נוהלי הקבורה”. שר הדתות מוסמך באופן מפורש להנהיג הסדר רישוי באשר לחברות לענייני קבורה, ומכוח סמכותו התקין את תקנות החברות לענייני קבורה, ואת תקנות החברות לקבורה אזרחית. תקנות אלה קובעות באופן ברור, לאחר תיקונן בשנת 2013, את שני התנאים לקבלת רישיון שעליהם מלינה העותרת: תנאי הזיקה למקרקעין, והדרישה לחתימה על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי.

25. אמנם, לפנינו סעיפי הסמכה רחבים. בחוק שירותי הדת, מותנית הענקת הרישיון ביכולתו של אותו גוף “לעשות את הסידורים המינהליים והכספיים הדרושים לשם מילוי תפקידיו”, ואילו בחוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית לא מצאנו אפילו דרישה שכזאת, וכל אשר נקבע הוא כי השר יתקין תקנות לרישוי תאגידים לענייני קבורה (אם כי סעיף 7 לחוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית קובע שחוק שירותי הדת יחול עליו בשינויים המחוייבים). על הרקע הזה טוענת העותרת כי סעיפים רחבים אלה אינם מסמיכים את המשיב להציב תנאים למתן רישיון, שהרי מקום שהמחוקק מעוניין בהענקת סמכות לשר, הוא מציין באופן מפורש את התנאים למתן הרישיון, או לכל הפחות קובע כי השר מוסמך לקבוע תנאים להענקת הרישיון תוך פירוט “העניינים שבהם השר רשאי לקבוע תנאים” (סעיף 82 לעתירה המתוקנת), מה שלא נעשה בענייננו.

26. גם טענה זו אין בידי לקבל. אמת נכון הדבר, לעיתים חוק הקובע חובת רישוי מפרט באופן מפורש את רשימת התנאים הנדרשים לקבלת רישיון – אלו הם תנאים מוקדמים, או את התנאים שיפורטו ברישיון – תנאים מאוחרים. אולם אפשר, כבענייננו, למצוא חוק שלא מציין באופן ממצה תנאים אלו. זהו עניין לפרשנות החוק. במצב דברים זה, כלל נקוט בידינו כי הרשות המנהלית רשאית מכללא לקבוע תנאים שיש להם זיקה למטרות החוק, העומדים, כמובן, בכללים החלים באופן רגיל על הפעלת שיקול הדעת המינהלי (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א (2010) (להלן: זמיר) 251-252). כפי שפורש בפסיקה:

“רשות מנהלית המוסמכת להעניק רישיון, מוסמכת מכללא להתנות בו כל תנאי שהינו בעל זיקה למטרות החוק: “כאשר חוק כזה מקנה לפקיד מסוים סמכות לתת רישיון כנ”ל או לסרבו, פירוש הדבר, כי הוטל עליו התפקיד לקיים את הפיקוח האמור, והוא לא יוכל למלא את תפקידו זה בלי שיהיה לו גם הכוח להתנות ברישיון, שהוא אומר לתיתו, אותם תנאים שמילויים דרוש כדי להבטיח שמטרות החוק יוגשמו ולא יעשו פלסתר. מכאן שהסמכות לתת רישיון לעשיית פעולה מסוימת טומנת בחובה גם את הכוח להתנות בו תנאים שיש להם זיקה למטרה ממטרות החוק הנדון” (ע”פ 107/58 היועץ המשפטי נ’ מלון נורדאו פלז’ה, פ”ד יג (1959) 1345, 1358; וראו גם ע”פ 156/58 היועץ המשפטי לממשלה נ’ חכם, פ”ד יג (1959) 651, 661; ימחק זמיר הסמכות המנהלית (1996) 142-143, 176)” (דנג”צ 6127/00 המפקחת על הביטוח נ’ ציון חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נח(4) (2004) 937, 947).

בהוראת סעיף 12 לחוק הפרשנות, ה’תשמ”א-1981, יש משום תימוכין בגישה זו: “הסמכה ליתן פטור, הקלה, הנחה וכיוצא באלה – משמעה הסמכה ליתן אותם אף במקצת או בתנאים”.

27. האם התנאי בדבר קיומה של זכות במקרקעין המיועדים לקבורה מבסס את הזיקה הנדרשת למטרות החוק? נרחיב מבטנו קמעא אל הסדרי הקבורה בישראל, וניווכח כי אכן כך הוא. כמפורט לעיל, לנוכח חשיבות הזכות להיקבר בכבוד, המדינה נושאת בעצמה, באמצעות המוסד לביטוח לאומי, בדמי קבורה. המטרה העומדת ביסוד תשלום דמי הקבורה ועריכת ההסכם עם המוסד לביטוח לאומי איננה כלכלית גרידא. המדינה מבקשת להבטיח שירותים ברמה הנדרשת בכל הקשור לקבורה ולאחזקת בתי העלמין בשגרת היום-יום ובמהלך השנים. גוף המחזיק ברישיון קבורה זכאי לקבל את דמי הקבורה במישרין מאת המוסד לביטוח לאומי, ואיננו רשאי לגבות תשלום נוסף, אלא אם התקיים אחד מן החריגים המפורטים בתקנות הביטוח הלאומי. טוען המשיב – והצדק עִמו – כי תשלומים אלו מיועדים לשמש בין היתר לתחזוקת בית העלמין לאורך זמן ולהכשרת חלקות חדשות, ולא רק לממן את ההוצאות הקשורות ליום הקבורה. על כן, יש לוודא שבעל רישיון הקבורה אשר מקבל את התשלומים, יהיה גם זה שיתחזק את בית העלמין לאורך זמן. על מנת למלא תכלית זו, מתנה המשיב את קבלת רישיון הקבורה בזיקה לקרקע. בדרך זו, בית העלמין לא יהיה “יתום”, יהיו לו “אמא ואבא” בעלי זיקה לקרקע, הם יתחזקו אותו במהלך השנים, ותהיה להם גישה לתשלומים המיועדים לתחזוקה. יעודם של התשלומים הנגבים בהתקיים אחד מן החריגים – רכישת חלקת קבר בחיים – בא לידי ביטוי באחד הגלגולים שעבר סעיף 14 לחוק שירותי הדת היהודיים, לפי דברי ההסבר להצעת חוק שירותי הדת היהודיים (תיקון מס’ 8) (שירותי קבורה), ה’תשנ”ה-1995:

“לאחרונה היו פרסומים שונים אודות מחירים הנגבים עבור חלקות קבר הנרכשות בחיים. על פי המצב החוקי כיום, הכנסות של חברות הקדישא ממכירת אחוזות קבר בחיים צריכות לכסות את כלל עלויות החברא קדישא, לרבות רכישה, פיתוח ותחזוקה של בתי עלמין. המוסד לביטוח לאומי מכסה את העלות של יום הקבורה על פי תחשיבים שנערכו בשנת 1976 בעקבות פניה של חברות הקדישא לבג”צ. לגבי מי שרכש חלקות קבר בחיים, מכסה המוסד לביטוח לאומי רק חלק מהוצאות אלו, ובמקרים מסויימים אינו מכסה אותם כלל.

מוצע כי במסגרת קביעת תעריפים לחלקות קבר שיירכשו בחיים, תינתן מחשבה כוללת לעלויות של החברות קדישא, לרבות התחייבויות שנוצרו בעבר, שכן במקביל להסדרת עלות המקומות, יש להקפיד שיהיה בתשלום כדי לכסות את כל העלויות, על מנת שלא יווצר מצב שבו בשלב מסוים לא תוכלנה החברות קדישא לעמוד בהתחייבויות שנטלו על עצמן.

בהקשר הזה יש לקבוע שהמוסד לביטוח לאומי יכסה את העלות השוטפת של טיפול בקבורה גם על ידי מי שרכש מקומות בחיים, וזאת בניגוד למצב הקיים כיום” (ראו גם עניין וירג, 571-572, שם הובא הציטוט מדברי ההסבר).

28. אכן, מתן רישיון קבורה ‘צף’, כפי שכינה אותו ב”כ המשיב, המאפשר לגבות תשלומים ולקבור נפטרים בבתי עלמין שונים ברחבי הארץ ללא זיקה לקרקע, וממילא ללא מחוייבות לתחזק את הקברים ולפתח את בית העלמין בכללותו, פוגע באינטרס הציבורי שבשימור ופיתוח בתי העלמין. ביתר שאת כך, כאשר אותו גוף גובה תשלומים המיועדים לפיתוח בית העלמין, אך לא משתמש בהם בפועל למטרה זו.

29. העותרת מעלה בהקשר הזה טענה נוספת, באשר להסדר החל במועצות בתי העלמין. ישנן 3 מועצות בתי עלמין בישראל שהוקמו מכוח תקנות יחודיות – מועצת בתי העלמין בירושלים (תקנות מועצת בתי העלמין היהודיים בירושלים, ה’תשכ”ז-1967); מועצת בתי העלמין בתל רגב (תקנות שירותי הדת היהודיים (מועצת בתי העלמין היהודיים בתל רגב), ה’תשנ”ח-1998); ומועצת בתי העלמין בברקת (תקנות שירותי הדת היהודיים (מועצת בתי העלמין היהודיים בברקת), ה’תשס”ג-2002). תפקיד המועצות הוא בין היתר להחזיק, לנהל ולפתח את בתי העלמין (תקנה 2 בכל אחת מן התקנות האמורות). על הרקע הזה טוענת העותרת כי מן העובדה שהאחריות להקמת בתי העלמין ותחזוקתם מוטלת על מועצות בתי העלמין ולא על חברת הקבורה, עולה שהתכלית שהציג המשיב להצבת תנאי הזיקה לקרקע איננו רלוונטי.

30. המשיב השיב לטענה זו, באופן מניח את הדעת, כי בשתי מועצות בתי העלמין שכבר החלו בפעולתן, בירושלים ובתל רגב, כל חברת קבורה נושאת בעלויות הפיתוח בשטחה-שלה בבית העלמין, וגם משתתפת בעלויות הפיתוח והאחזקה של השטחים הציבוריים בבית העלמין. אם כן, מתגובת המשיב, שלא נסתרה על-ידי העותרת, עולה שגם במועצות בתי העלמין התשלומים שנגבים משמשים למטרתם – אחזקת ופיתוח בתי העלמין, והתכלית שהמשיב הציג אכן מתקיימת.

31. לסיכום התנאי הראשון בפסקת ההגבלה: בפסיקה נדונה מעת לעת משמעות המונח ‘הסמכה מפורשת’, וניכרת מגמה לפיה מדובר בדרישה תלויית הקשר שאיננה מתפרשת בהכרח באופן אחיד: “המונח ‘הסמכה מפורשת’ איננו מושג בעל משמעות צרה והכרחית אחת. מונח זה יוצר קשת של פרשנויות אפשריות שהבחירה ביניהן תלויה בנסיבות המקרה, ובין היתר בטיב הזכות הנפגעת והטעמים שבבסיסה, חשיבותה החברתית היחסית של הזכות, השלכותיה החברתיות, מיהות הרשות הפוגעת ועוצמת הפגיעה הנגרמת לזכות המוגנת בהקשרם של הדברים” (דנג”צ 9411/00 ארקו נ’ ראש עיריית ראשון לציון (19/10/2009), בפסקה 11; ראה גם בג”צ 1800/07 לשכת עורכי הדין בישראל נ’ נציבות שירות המדינה (07/10/2008), בפסקה 7; בג”צ 6824/07 מנאע נ’ רשות המיסים (20/12/2010), בפסקאות 15-13; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א (2009) 122). בענייננו, כאמור, המגבלה שהטיל המשיב על חופש העיסוק של העותרת היא חלקית, ונוגעת לאופן מימוש העיסוק. בנסיבות אלה, אני סבור כי יש לפרש את דרישת ההסמכה באופן רחב, ולטעמי, דרישה זו באה על סיפוקה נוכח תכלית החוק, הוראותיו, והתקנות שנתקנו מכוחו כמפורט לעיל, הן באשר לתקנות החברות לענייני קבורה, הן ביחס לתקנות החברות לקבורה אזרחית.

32. תנאי שני בפסקת ההגבלה – לתכלית ראויה: כפי שפורט בהרחבה לעיל, תנאי הזיקה לקרקע תואם את תכלית החקיקה בנוגע להסדרי הקבורה, ואני סבור כי הוא צולח גם את דרישת התכלית הראויה. מדובר למעשה באחת הדרכים שבעזרתן בחר המחוקק לוודא כי התשלומים הנגבים משמשים למטרתם ומגיעים ליעדם, קרי, תחזוקה ופיתוח של בתי העלמין במטרה לשמור על כבוד הנפטרים. זו תכלית ראויה לכל הדעות. בהקשר הזה אציין כי אני דוחה את טענת העותרת לפיה מטרת התקנות היא “להמשיך לבצר את מעמדן של חברות הקדישא האורתודוכסיות” (פסקה 115 לעתירה המתוקנת), כך שהיא מופלית לרעה הן ביחס לקבורה המתבצעת בבתי עלמין של העדות הלא-יהודיות, שם אין צורך ברישיון, הן ביחס לעדות האורתודוקסיות, לגביהן המשיב הודה כי לא אכף את דרישת הזיקה לקרקע. כפי שטען המשיב, העותרת העלתה את טענת ההפליה כלפי חברות הקדישא בעלמא, מבלי לפרט תשתית המבססת את טענתה, ומטעם זה בלבד דינה להידחות. אשר להסדר הנוהג בקרב העדות הלא-יהודיות, על פני הדברים נראה כי אין מדובר באותה קבוצת שוויון, ועל כן טענת ההפליה איננה רלוונטית. מכל מקום נזכיר, כאמור בתגובת המשיב, כי מנכ”ל משרד הפנים הורה על הקמת צוות שיבחן את סוגיית הקבורה במגזר הלא-יהודי, ואנו מצפים כי יצמיח תוצאה אשר תקרב בין ההסדרים החלים על המגזרים השונים. לסיכום, לטעמי, התכלית שהציג המשיב לדרישת הרישיון בכלל ולתנאי הזיקה לקרקע בפרט, היא ראויה, ואין מדובר בתכלית נסתרת לשם הפליית חברות הקבורה האזרחיות וביצור מעמדן של חברות הקדישא האורתודוקסיות.

33. תנאי שלישי בפסקת ההגבלה – “במידה שאינה עולה על הנדרש”: דרישת המידתיות פורשה בפסיקה ככזו אשר אוצרת בתוכה שלושה מבחני-משנה: האחד, קיום קשר רציונאלי בין האמצעי שבא לידי ביטוי בחקיקה, לבין מטרת החקיקה; השני, האם ניתן להשיג את מטרת החקיקה על-ידי אמצעי שפגיעתו בזכות המוגנת פחותה; והשלישי, השוואת התועלת הצומחת מן ההסדר לפגיעה הנובעת ממנו, הוא מבחן המידתיות במובן הצר (ראו למשל עניין חטיבת מפיצי הסיגריות, פסקה 8).

34. מבחן הקשר הרציונאלי – לטענת העותרת, דרישת הזיקה לקרקע איננה מבטיחה תחזוקה ראויה של בית העלמין, כך שהיא איננה מובילה באופן רציונאלי להגשמת המטרה אשר עליה הצהיר המשיב. שהרי, יתכן מצב לפיו תתקיים תחזוקה ירודה בבית עלמין על אף העובדה שהחברה הקוברת היא בעליו. על מנת להשיג תחזוקה נאותה יש לקבוע, למשל, סטנדרט תחזוקה מינימאלי, סנקציות בגין תחזוקה לא נאותה, מערך פיקוח ועוד. על כן סבורה העותרת כי “במקום לצעוד בדרך המלך הישירה והפשוטה, סלל המשיב שביל עקלקל, בתוואי לא הגיוני, שאינו מוביל ליעד הרצוי”.

35. אינני מקבל עמדה זו. המטרה הראשונית אשר עליה עמד המשיב בתגובותיו היא כי התשלומים שרשאית חברת הקבורה לגבות לשם תחזוקת בית העלמין יגיעו למחזיקים בקרקע, על מנת שישתמשו בהם למטרה זו לאורך שנים. ניתוב כספי התחזוקה לגורם האחראי על התחזוקה מקיים באופן ברור את מבחן הקשר הרציונאלי. נדמה כי מדובר באמצעי הכרחי. יתכן כי אין מדובר באמצעי מספיק, ונדרשים אמצעים נוספים על מנת לוודא כי בתי העלמין מתוחזקים כראוי, כדוגמת האמצעים שפירטה העותרת בטיעוניה. אך אין משמעות הדבר כי מבחן הקשר הרציונאלי איננו מתקיים, שכן העותרת לא הביאה ולו בדל ראיה או טענה קונקרטית לסברתה לפיה המשיב לא משתמש באמצעים נוספים, או כי האמצעי שבחר המשיב איננו מביא למטרה המיוחלת.

36. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – העותרת סבורה כי האמצעי שבחר בו המשיב איננו עומד במבחן הנדון, ובאמתחתה הצעות לאמצעים שונים, פוגעניים פחות, שיובילו גם הם למטרה אשר אליה מכוון המשיב. כך למשל, ניתן להעניק רישיון קבורה המוגבל לבית עלמין ‘מוכר’ שיש לו ‘בעל בית’ האחראי על תחזוקתו; או להטיל חובת תחזוקה ברישיון הקבורה, אשר בהפרתה ישלל הרשיון; ועוד ניתן לדרוש הפקדת ערבות בנקאית לצורך הבטחת תחזוקה תקינה.

37. אינני מקבל טענה זו. נזכיר, כפי שציין המשיב בצדק, “הלכה היא כי על המחוקק אין חובה לבחור את האמצעי שפגיעתו היא הפחותה ביותר, ועומד לו מרחב תמרון חקיקתי” (עניין חטיבת מפיצי הסיגריות, פסקה 12). המשיב בחן אפשרויות פוגעות פחות, ומסיבה זו ייסד כאמור אפשרות חדשה לקבלת רישיון קבורה בת שני שלבים, אשר בכוחה להביא לפגיעה פחותה בחופש העיסוק באופן זה שיותר למבקשי רישיון להשתתף במכרזים המשווקים קרקע לקבורה, כשברשותם אישור עקרוני בלבד. בחירת המשיב בדרישת הזיקה לקרקע לשם הגשמת מטרתו היא בחירה סבירה המצויה במרחב התמרון החקיקתי הנתון לו. אשר להצעות השונות שהעלתה העותרת, יש לזכור “שמבחן זה בוחן אם ניתן להשיג את התוצאה באמצעי פוגעני פחות כשכל יתר התנאים שווים. עמד על כך פרופ’ אהרון ברק: “… מבחן הצורך מוחל במקרה ה’נקי’ שבו הגשמתה של המטרה החקיקתית אפשרית על ידי נקיטת אמצעים פוגעים פחות בזכות האדם, כשכל שאר הפרמטרים החברתיים אינם משתנים …”” (עניין לוטן, בפסקה 19). על פני הדברים, נראה שההצעות שהעלתה העותרת משנות את המשוואה, ומכל מקום אין בהן כדי להשיג אותה מידה של אפקטיביות כפי האמצעי שבו בחר המשיב, אשר מביא לכך שהכספים המיועדים לפיתוח בית העלמין מגיעים ישירות לאחראים לכך.

38. מבחן המידתיות במובן הצר – במסגרת המבחן הנדון, עלינו לאזן בין התועלת המופקת מדרישת הזיקה לקרקע לבין הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת (ראה למשל עניין לוטן, בפסקה 20). העותרת לא טענה כי מבחן זה איננו מתקיים, אולם מכל מקום אציין בקצרה כי כאמור, התועלת המופקת מדרישת הזיקה לקרקע, בדמות תחזוקה ופיתוח של בתי העלמין, כפי שפורט בהרחבה לעיל, אל מול הפגיעה המוגבלת בחופש העיסוק של העותרת, מביאה למסקנה ברורה לפיה דרישת הזיקה לקרקע מקיימת יחס ראוי בין התועלת לציבור בכללותו לבין הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת.

39. עולה מן המקובץ, כי הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה, ואין כל טעם חוקתי המצדיק את ביטול התקנות.

מכאן נפנה לליבון כמה מן הטענות שהעלתה העותרת מתחום המשפט המינהלי.

 

התנאי בדבר חתימה על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי

40. כזכור, העותרת הלינה נגד שני תנאים מוקדמים שהציב המשיב לצורך קבלת רישיון קבורה. האחד, תנאי הזיקה לקרקע, אשר נתקף בעיקר במישור החוקתי כאמור; והשני, חתימה על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי, לגביו העלתה העותרת טענות בעיקר במישור הסבירות. בטרם אדרש לטענות לגופן, אציין כי על אף שהמשיב העלה את סוגיית צירופו של המוסד לביטוח לאומי לעתירה יותר מפעם אחת, העותרת לא השכילה לבקש לצרפו כמשיב. במצב דברים מעין זה, “מנהגו הקבוע של בית-משפט זה מימים ימימה הוא שלא להיזקק לעתירה אשר בה מבקשים סעד העלול לפגוע בזכויות צד שלישי, אלא אם אותו צד שלישי צורף כמשיב או לפחות קיבל את המסמכים לידיעתו” (בג”צ 353/67 ‘אגד’ אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע”מ נ’ שר התחבורה, פ”ד כב(1) (1968) 332, 336). עוד קבע בית משפט זה לא אחת כי די בכך כדי להביא לדחיית עתירה על הסף (ראה למשל בג”צ 5662/99 עמותת נפגעי הבורסה נ’ יו”ר ועדת הבוררים לנפגעי מניות (07/11/1999)). עם זאת, מפני שהמשיב עדכן את המוסד לביטוח לאומי על אודות העתירה, ומכיוון שדינה ממילא לדחייה, אתייחס בקצרה לטענות העותרת בהקשר הזה.

41. העותרת מלינה כאמור על התניית מתן רישיון קבורה בחתימה על הסכם עם הביטוח הלאומי. לדידה, מדובר בהסכם המסדיר את תשלום דמי הקבורה לחברה הקוברת, ה’תשלום שהוא בגדר זכות המוקנית לחברת הקבורה. על כן, היא רשאית לוותר על זכות זו, ובהתאם לא לחתום על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי.

42. טענה זו שובת לב על פניה, אולם אין בידי לקבלה. ראשית, הנחת העותרת, שהובאה למיטב ידיעתה, לפיה ההסכם עם המוסד לביטוח לאומי מסדיר את אופן התשלום לחברות, איננה מדוייקת. תקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי קובעת את הנושאים שייכללו בהסכם, ואין מדובר רק באופן התשלום. בלשונה: “דמי קבורה בסכומים הנקובים בתקנות אלה ישולמו על ידי המוסד לחברה המטפלת בקבורת המת ושאינה תובעת ואינה מקבלת בקשר לקבורה ולהקמת המצבה, בין במישרין ובין בעקיפין, אגרת שירותים או כל תשלום אחר בנוסף לתשלום לפי תקנות אלה; תנאי ההתקשרות בין המוסד לבין החברה לרבות הכללים בדבר מתן שירותי הקבורה ודרכי תשלום דמי הקבורה ייקבעו ביניהם בהסכם לאחר תחילתן של תקנות אלה (להלן – ההסכם)”. כפי שעולה מההסכם לדוגמא שצירף המשיב (מש/7), הוא אכן מסדיר נושאים נוספים לבד מאופן התשלום – וביניהם שירותי הקבורה שהחברה מתחייבת ליתן ללא תשלום, המצבים אשר בהם חברת הקבורה זכאית לגבות תשלומים, חיובים נוספים המוטלים על החברה וכיוצא באלה. העותרת לא העלתה כל טענה באשר לנושאים הנוספים המוסדרים בהסכם, או מדוע היא איננה מחוייבת לעמוד בהם, וממילא פטורה מלחתום על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי. כבר מסיבה זו דין טענתה להידחות. ועוד זאת: כפי שציין המשיב, העותרת טוענת כי אינה חפצה בקבלת תשלום מאת המוסד לביטוח לאומי בתמורה לשירותי הקבורה שתיתן, ומן העבר השני איננה טוענת כי היא גוף הפועל שלא למטרות רווח. נובע אפוא שהעותרת מבקשת לגבות כסף ישירות ממשפחת הנפטר – הצעה הנוגדת את הסדר הקבורה שיצרה המדינה, ואת התכלית לפיה אזרח המדינה זכאי להיקבר במקום מגוריו ללא תשלום.

43. קבילתה השניה של העותרת היא מעשית בעיקרה. לפי הטענה, בהתאם לתקנות הביטוח הלאומי, וכפי שקורה בפועל, המוסד לביטוח לאומי דורש כתנאי לחתימה על הסכם עִמו כי החברה המבקשת תציג רישיון קבורה, אולם לצורך קבלת רישיון קבורה נדרשת החברה לחתום על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי. בדרך זו, נטען, נוצר מעגל שוטה בלתי אפשרי.

44. גם דינה של טענה זו להידחות. המשיב הציג מנגנון מניח את הדעת, המיושם לדבריו באופן שגרתי, שיש בו כדי לפתור את הקושי אשר עליו הצביעה העותרת. לפי אותו מנגנון, הבקשות לקבלת רישיון קבורה נבדקות על-ידו, ובמידה ונמצא כי המבקש עומד בתנאים הנדרשים, מעביר המשיב מכתב למוסד לביטוח לאומי, לפיו אין לו התנגדות כי המוסד יחתום על הסכם עם מבקש הרישיון. כך, לאחר חתימה על הסכם עם המבקש מנפיק המשיב לאותו מבקש רישיון קבורה. לסיכום, העותרת לא העלתה ראשית טענה המצדיקה את ביטולו של התנאי בדבר חתימת הסכם עם המוסד לביטוח לאומי. מדובר בתנאי סביר, וגם הקבילוֹת באשר אליו דינן להידחות.

 

בטרם נעילת שער

45. העותרת העלתה טענות שונות נגד תקנות הקבורה במטרה לקבל רישיון, אולם לא מצאנו הצדקה להיעתר להן, כמפורט לעיל. טענה נוספת ציינה העותרת בעתירה המתוקנת, באשר להליך הארוך שעברה לשם קבלת רישיון הקבורה, ובכללו הדיון בבית משפט זה. לדידה, המשיב סירב להעניק לה רישיון קבורה במשך שנים, אולם כאשר השכיל לצפות כי ינתן פסק דין נגדו, הוא נחפז ותיקן את תקנות הקבורה בהליך שאיננו ראוי. על רקע נסיבות אלו, מחייבת הגינות שלטונית בסיסית, לפי הטענה, להעניק לעותרת רישיון, ורק לאחר מכן לתקן את התקנות.

46. אכן, העותרת המתינה תקופה ארוכה מדי למענה מטעם המשיב, אם כי גם היא לא הזדרזה בהגשת העתירה לאחר שהתקבל המענה המיוחל. ההליך שהתנהל בבית משפט זה לא היה שגרתי – המשיב תיקן את התקנות לאחר מתן צו על תנאי, וגם יזם את מתן ה’אישור העקרוני’ בעיצומו של הדיון בעתירה. אולם עם כל הבעייתיות, אין הצדקה להענקת רישיון קבורה לעותרת. מה גם שנותר ערפל סביב רצונה המדויק, ובאשר לסירובה של העותרת לצעוד בדרכים שהתווה המשיב – אם במסגרת ביצוע פעולות קבורה בתיאום עם הגוף הרלוונטי, אם בהגשת בקשה לקבלת ‘אישור עקרוני’. יש לקוות כי דרכים אלה יביאו לפתרון התסבוכת.

47. על יסוד האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את העתירה, ובנסיבות העניין לא לעשות צו להוצאות.

 

המשנה לנשיא מ’ נאור:

אני מסכימה.

 

השופט י’ עמית:

אני מסכים.

 

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נעם סולברג.

 

ניתן היום, ח אייר ה’תשע”ד (08/05/2014).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *