בג”צ 357/61 טטליס נ’ ראש העיר הרצליה, פ”ד טז 902 (1962) – DOCX / PDF
בג”צ 357/61
חנוך טטליס
נגד
ראש העיר הרצליה ואח’
בבית־המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
[27,3.62, 12.3.62, 19.1.62, 10.12.61]
לפני השופטים לנדוי, ויתקון, כהן
פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן) [חא”י, כרך ב’, פרק קמג, ע’ 1427], סעיף 6 (כפי שתוקן ב- 1939 [תוס”א 862, ע’ 10]) – פקודת העיריות 1935 [תוס”א 414, ע’ 1], סעיף 98(27).
עירית הרצליה סירבה להוציא רשיון לאיטליז לא-כשר בנימוק שהחנות הנדונה נמצאת בקרבת שני בתי-כנסת; בשכנות זו תהיה “משום פגיעה בטעם הטוב, סכנה לסדר הציבורי ופגיעה ברגשותיו של חלק גדול מתושבי העיר”. הוצא צו-על-תנאי נגד ראש העיר ומועצת העיריה, ונטען, בין היתר, שהסדר, להבדיל מאיסור מוחלט, הוא ממטרותיה של פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן).
בית המשפט העליון, בעשותו את הצו-על-תנאי החלטי בתנאי מסויים, פסק –
א. גם כאשר ניתנה לרשות ציבורית סמכות להסדיר ניהול עסקים על-ידי רשיונות, אין זה מוסיף לה כוח להתערב בענינים לא לה, אלא ההסדר חייב להיות מוגבל לשטחים שבהם היא רשאית לפעול לפי מדגת החוק.
ב. הקפדה על הטעם הטוב והתחשבות ברגשותיו של הזולת אינן בתחום השיקולים המשפטיים התייבים להדריך את מועצת העיריה בהחלטותיה בבקשה לרשיון לפתיחת בית-עסק.
ג. ההסדר שמכירת בשר לא-כשר תוגבל רק לאזורים מסויימים של העיר שלא בקרבת בתי-כנסת, נובע מן הדאגה לעניני דת, שאינה מעניניה של מועצת העיריה.
ד. עניני בטחון וסדר ציבורי, כאשר ההפרעה העתידה של הסדר עלולה לנבוע מתוך מחלוקת אידיאולוגית שבין דתיים ואנטי-דתיים, אינם נימוק להתערבות העיריה,
ה. גם ענינים כלכליים של תושבי העיר חייבים להיות מחוץ לגדר שיקוליה של מועצת העיריה, שעה שהיא דנה כמתן רשיון לניהול עסק.
פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:
[1] בג”צ 115/61 יקירי נ’ ראש העיר רמת-גן, פד”י טו 1377.
[2] בג”צ 199/60 רייף נ’ הממונה על מחוז הצפון, פד”י טו 869.
[3] בג”צ 144/58 ביגון נ’ ראש העיר לוד, פד”י יג 339.
[4] בג”צ 192/59 לדרמן נ’ ראש העיר אשקלון, פד”י יג 1975.
[5] בג”צ 155/60 אלעזר נ’ ראש העיר בת-ים, פד”י יד 1511.
[6] בג”צ 233/53 אלספקטור נ’ ראש העיר בית-שאן, פד”י ח 659.
הערות:
1. לשיקולי העיריה בדיון בבקשות לפי פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן) עיין גם הערות לבג”צ 115/61 [1]; בג”צ 87/60 קריבושי נ’ עירית רמת-גן, פד”י יד 1015.
2. לשיקול של שמירה על בטחון הציבור השווה: בג”צ 170/61 שיטי נ’ ראש העיר חיפה, פד”י טז 113 והערה 2 שם.
התנגדות לצו-על-תנאי מיום ג’ בטבת תשכ”ב (10.12.61), המכוון למשיבים והדורש מהם לבוא וליתן טעם, מדוע לא יתנו למבקש רשיון לפי פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן) לפתיחת איטליז ונקניקיה ברחוב העבודה בבית שבתאי בהרצליה. הצו-על-חנאי נעשה החלטי בתנאי שנציג משרד-הבריאות יתן את אישורו למתן הרשיון.
י. וינס – בשם המבקש;
ח. קהן – בשם המשיבים.
צו
השופט לנדוי:
ברצון המבקש לפתוח בהרצליה העיר איטליז ונקניקיה לבשר לא-כשר. הוא פנה למשיבה השניה, מועצת העירית של הרצליה, בבקשה לתת לו את הרשיון הדרוש לפי פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן), אך המועצה השיבה את פניו ריקם. עתה הוא מבקש מבית-משפט זה מתן צו נגד מועצת העירית להוצאת הרשיון.
בהצהרה בכתב של מר פסח יפהר, ראש העיר הרצליה, המשיב הראשון לבקשה זו, מובאים נימוקי המועצה לסירובה לתת את הרשיון, כלהלן:
“החנות הנדונה נמצאת ברחוב בו נמצא בית-הכנסת הגדול של הרצליה, בצד שמול בית-הכנסת וקרוב מאד אליו וכן הוא קרוב לבית-כנסת שני הנמצא באותו צד. למעשה החנות הנדונה נמצאת בבית-המגורים הראשון בצד שמול בית-הכנסת הגדול. מבלי להיכנס לבעיות של דת ואידיאולוגיה שאינם מסמכותה של העיריה, הרי סבורים חברי המועצה וביניהם חברים המייצגים מפלגות רחוקות מדת כי השכנות המוצעת בין בית הכנסת הגדול ובית כנסת שני לבין איטליז טריפה תהא בה פגיעה בטעם הטוב, בסדר הציבורי וברגשותיו של חלק גדול מתושבי העיר.”
אפשר להבין לרוחם של חברי המועצה הרואים בפתיחת האיטליז במקדם זה דוקא פגיעה בטעם הטוב. כנגד זה מעיר בא-כוח המבקש שאותו מקום נמצא במרכז המסחר של העיר ושבסביבתו הקרובה קיימת בלאו הכי תחנת מוניות הפתוחה גם בשבתות. מכל מקום, ההקפדה על הטעם הטוב וההתחשבות ברגשותיו של הזולת הן מן הענינים המסורים לרוJ התבונה והסובלנות ההדדית של חלקי האוכלוסיה השונים, ואין הן בתחום השיקולים המשפטיים החייבים להדריך את מועצת העיריה בהחלטותיה בבקשה לרשיון לפתיחת בית-עסק. עובדה היא, ואין להתכחש לה, שביסוד החלטתה של העירית מונחת הדאגה לעניני הדת; והרי הלכה פסוקה היא, בלשונו של ראש העיר, ש“בעיות דת ואידיאולוגיה אינן מסמכותה של העיריה.” (ראה גם לאחרונה בג”צ 115/61 [1]).
מר קהן, שטען למשיבים, העלה רעיון חדש, בדי להתגבר על הפסיקה העקבית של בית-משפט זה בסוגיה זו: לטענתו אינם מתכוונים המשיבים לאסור כליל פתיחת איטליזים למכירת בשר לא-כשר בהרצליה, אלא בדעתם רק להסדיר ענין זה על-ידי הגבלת המקומות בהם מותר יהיה לפתוח איטליזים כאלה; והסדר, להבדיל מאיסור מוחלט, הוא ממטרותיה של פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן), כפי ששמה מעיד עליה. יעביר נא המבקש את איטליזו למקום אחר, בתחום העיר, שם הוא לא יהיה לצנינים בעיני מתפללי בתי-הכנסת – אומר מר קהן – והרשיון יינתן לו. לטענה זו לפחות שתי תשובות. ראשית, כוונתה המוצהרת של המועצה איננה להסדיר, אלא לאסור דוקא. כך יוצא ברורות מהצהרת מר יפהר, שבסופה נאמר:
“ברצוננו להמשיך ולפתח את עירנו למרכז תיירות וקיט ופתיחת איטליז טרף בעיר ובפרט במקום המוצע, עלול לפגוע פגיעה קשה בפיתוח ענף זה וברווחתם הכלכלית של תושבי העיר שאנו שוקדים עליה.” (ההדגשה שלי).
שנית, גם כאשר ניתנה לרשות ציבורית סמכות “להסדיר” ניהול עסקים על-ידי מתן רשיונות, אין זה מוסיף לה כוח להתערב בענינים לא לה, אלא ההסדר חייב להיות מוגבל לשטחים שבהם היא רשאית לפעול לפי כוונת החוק. כך נמצא, למשל, שהסדר השחיטה בבית-מטבחיים עירוני אחד היה כחוק, היות והרשות הציבורית הנהיגה הסדר זה למען שמור על בריאות הציבור, שעל שמירתה היא הופקדה (בג”צ 199/60 [2]) ואילו בענין שלפנינו אין מנוס מן האמת הפשוטה שההסדר, אותו מציע בא-כוח המשיבים, היינו מכירת בשר לא-כשר רק באזורים מוגבלים של העיר, שוב נובע מן הדאגה לעניני הדת, שאינה מענינה של מועצת העיריה.
מר קהן ממשיך וטוען שאם ייפתח האיטליז בהתאם לבקשה, עלול הדבר להסעיר את הרוחות בעיר, ולהביא להפרת הסדר. והרי מחובתה של מועצת העיריה הוא לראות את הנולד ולמנוע מראש התפרצויות בחוצות העיר. לתמיכת טענה זו הוא מצטט את הסעיף 98(27) לפקודת העיריות, 1934, המסמיך את העירייה “לעשות אותם מעשים הנחוצים לשימור האזור, להבטחת בריאות הציבור בו ולבטחונו (של האזור) …”, ואת פסק הדין בבג”צ 144/58 [3], עמ’ 347, שם נאמר:
“לפי סעיף 98(27) נתונה השמירה על בטחון הציבור בתהום העיריה בסמכותה של מועצת העיריה. לפיכך, אין ספק כי השיקול הבטחוני הוא שיקול כשר מצד מועצת העיריה בבואה להחליט על מתן רשיון.”
דברים באותה רוח נאמרו על ידי בית משפט זה בבג”צ 192/59 [4], עמ’ 1977. אך יש להדגיש שבשני הענינים ההם חששה מועצת העיריה מקטטות בין בעלי עסק מתחרים. בבג”צ 192/59 [4] עצמו הוסיף בית המשפט הערת אזהרה זו בסוף פסק דינו:
“בוודאי במקרה של נסיון מצד איזה מוסד של שלטון מקומי להסתמך על הכוח הזה בשביל להשיג מטרה אחרת שהינה מחוץ לסמכותה החוקית, יקפיד בית־המשפט הזה מאוד ולא יהסס למנוע את הדבר הזה.” (שם [4], בעמ’ 1978).
תשובה מלאה לטענה זו של בא כוח המשיבים ניתנה על ידי בית משפט זה בבג”צ 155/60 [5] במלים קולעות אלו מפי השופט זילברג:
“יהא אשר יהא על עניני בטחון וסדר ציבורי הנובעים מטעמים אחרים, הרי הם על כל פנים אינם ענין להתערבות העיריה כאשר ההפרעה העתידה של הסדר עלולה לנבוע מתוך המחלוקת האידיאולוגית שבין דתיים ואנטי דתיים . …. מחר יבואו ויטענו כי החוגים האנטי-דתיים של האוכלוסיה יתפרעו ויפרו את הסדר אם העירית תיענה לדרישות הדתיים. זו היא חרב פיפיות מסוכנת עד למאד, העלולה להסגיר את המוסדות הציבוריים לידי הטרור של הרחוב. המחלוקות האידיאולוגיות השונות שבין חלקי האוכלוסיה – כגון דת, לאומיות, סוציאליזם וכדומה – זירת ההתגוששות שלהן היא בכנסת או במוסדות המרכזיים של הממשלה, ולא העיריה או המועצה המקומית היא האחראית להסדרן או ה’אשמה’ באי-הסדרן, ובל תשעה בכגון אלה לאיומי אלימות.”
ועוד טענה באמתחתו של מר קהן; בהרצליה יש בתי-מלון גדולים שכולם כשרים, ונוהרים אליה תיירים ואורחים מכל העולם, ביניהם יהודים רבים שענין הכשרות קרוב ללבם. חברי המועצה חוששים שאורחים אלה יוקירו את רגלם מן העיר, אם ייפתח בה
איטליז טרף.
אני מרשה לעצמי להטיל ספק בכך אם אמנם פתיחת האיטליז הזה בהרצליה העיר עלולה לפגוע בתנועת התיירות בבתי המלון הגדולים שבשטח שיפוטה. אף לא התרשמתי מרצינות אותה טענה בשינוי צורתה – שחוגים דתיים בעיר עלולים להקים שערוריות, אם האיטליז ייפתח, ודבר זה עלול להוציא לעיר שם רע בתפוצות הגולה. מכל מקום, אם יש כאן דאגה כנה, הריהי דאגה לעניניהם הכלכליים של תושבי העיר, וכידוע גם ענינים אלה חייבים להיות מחוץ לגדר שיקוליה של מועצת העיריה, שעה שהיא דנה במתן רשיון לניהול עסק (בג”צ 233/53 [6], עמ’ 663).
על כן אני סבור שהמשיבים לא הראו טעם מדוע יימנעו מלתת למבקש את הרשיון המבוקש על ידיו. אולם קיימת עדיין מניעה להוצאת הרשיון שאינה תלויה כמשיבים והיא טרם סולקה, דהיינו, ענין האישור על ידי משרד הבדיאות הדרוש לפי סעיף 6 של הפקודה כתנאי לפתיחת בית העסק. אמנם נתנה לשכת הבריאות המחוזית תחילה את האישור, אבל לאחר מגן, לפני שהתקיים הדיון בבקשת המבקש במועצת העירייה, דרשה ממועצת העיריה להחזיר לה את התיק שהכיל את האישור. נאמר לנו על ידי בא כוח המשיבים, שלפי הידיעות אשר בידו נעשה הדבר מפני שבינתיים הוגשו ללשכת הבריאות ערעורים על מתן האישור. איננו יודעים מה טיב הערעורים הללו, ואין בידנו לברר זאת, כשמשרד הבריאות אינו מיוצג בדיון שלפנינו. על כל פנים, עובדה היא, שבעת הדיון בבקשת המבקש, ביום 24.1.62, לא היה לפניי האישור הדרוש של לשכת הבריאות. לפיכך לא נוכל להיעתר להפצרת בא כוח המבקש שלא לצרף שום סייג לצו אותו אנו עומדים לתת.
השופט ויתקון:
אני מסכים.
השופט כהן:
אני מסכים.
על יסוד האמור הוחלט לעשות את הצו על תנאי החלטי ולחייב את המשיבים לתת למבקש את הרשיון לפתיחת איטליז ונקניקיה בהתאם לבקשתו, אם יתן נציג משרד הבריאות את אישורו למתן הרשיון, כדרוש לפי החוק. על המשיבים לשלם למבקש את הוצאות הבקשה בסכום כולל של 250 ל”י.
ניתן היום, כ”א באדר ב’ תשכ”ב (27.3.1962).