בג”צ 3403/1997 אנקין נ’ משרד הפנים, פ”ד נא(4) (1997) 522
בג”צ 3403/1997
1. ורה אנקין
2. פלוני
נגד
משרד הפנים
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[29/09/1997]
לפני הנשיא א’ ברק, והשופטים י’ טירקל, ד’ ביניש
העותר 2, אזרח ותושב בילורוסיה, בן הדת הנוצרית, הינו בנה של העותרת 1 מנישואיה הראשונים, וזה לא מכבר מלאו לו 18 שנים. העותר ואמו הינם ילידי ברית-המועצות לשעבר, שם נישאה האם בשנית לאזרח רוסי, אשר חוק השבות, ה’תש”י-1950, חל עליו. בעלה של העותרת עלה לישראל ב-1990, והעותרת הצטרפה אליו בשנת 1993. העותר, שהיה קטין בעת שהגיעה אמו לישראל, לא הצטרף אליה ונשאר אצל הוריה – סבו וסבתו – כדי להמשיך וללמוד בעיר הולדתו. כעבור שלוש שנים, עם תום לימודיו בבית הספר התיכון, הגיע העותר לארץ ונכנס באשרת תייר כדי לבקר את אמו.
בהיות העותר בישראל, פנו אמו ובן-זוגה בבקשה כי יינתן לו רישיון לישיבת קבע בישראל. המשיב דחה את הבקשה בנימוק שאינה נכללת בגדר הקריטריונים שנקבעו כחריגים למדיניות הכללית של סירוב למתן רישיון לישיבת קבע לזרים, ומכאן העתירה.
בית-המשפט העליון פסק:
א. על-אף הפטור שניתן לשר הפנים מהחובה לנמק את החלטותיו לעניין מתן רישיון לפי חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952, שיקול-דעתו של השר לעניין חוק זה, נתון לביקורתו של בית-המשפט כשיקול-דעתה של כל רשות אחרת (525ו – 526ג).
ב.
(1) המשיב קבע קריטריונים להפעלת שיקול-דעתו לקביעת חריגים למדיניות הכללית של סירוב למתן רישיון ישיבת קבע לזרים, וקריטריונים אלו הוצגו בפני בית-המשפט. המשיב גם ציין כי למרות הקריטריונים, נשקלות נסיבותיו של כל מקרה פרטי לגופו (524ה – ז).
(2) על-פי הקריטריונים יינתן רישיון ישיבת קבע אם המבקש הוא קטין הנלווה להורה שקיבל זכות לישיבת קבע בישראל או אזרחות ישראלית, אם הורה זה החזיק כדין בקטין תקופה של כשנתיים לפחות בסמוך לבואו עמו לישראל (526ז – 527א).
(3) במקרה דנן העותר אינו קטין, ולא בא עם אמו לישראל, אלא חי עם סבו וסבתו במשך שלוש שנים בתקופת לימודיו. רק לאחר מכן הצטרף לאמו. לכן, אינו נכנס בגדר הקריטריונים שקבע המשיב (524א, 527ה – ו).
(4) אכן, מקרהו של העותר הוא בעל אופי ‘גבולי’, אך עניינו אינו שונה מעניינם של זרים רבים אחרים. מטיבה של מדיניות המשיב היא שהתוויית הקו התוחם את גבולותיה קשה היא. ולכן, אין מקום להתערב בהחלטת שר הפנים שלפיה, אין העותר נכלל בגדר מקרה חריג ומיוחד למדיניות הכללית באופן המצדיק את התערבות בית-המשפט (527ג – ה, 528א – ג).
חקיקה ראשית שאוזכרה:
– חוק השבות, ה’תש”י-1950.
– חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952, סעיפים 1(ב), 2(א)(4).
– חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), ה’תשי”ט-1958.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] בג”צ 656/1987 מנצח נ’ שר הפנים (07/03/1988).
[2] בג”צ 758/1988 קנדל נ’ שר הפנים, פ”ד מו(4) (1992) 505.
[3] בג”צ 4174/1993 ויאסלב נ’ שר הפנים (לא פורסם).
[4] בג”צ 282/1988 עווד נ’ שר הפנים, פ”ד מב(2) (1988) 424.
[5] בג”צ 1689/1994 הררי נ’ שר הפנים, פ”ד נא(1) (1991) 15.
עתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה נדחתה.
יקטרינה דונאיביץ – בשם העותרים;
אורית קורן, סגנית בכירה א לפרקליטת המדינה – בשם המשיב.
פסק-דין
השופטת ד’ ביניש
1. העותר 2, אזרח ותושב בילורוסיה, בן הדת הנוצרית, הינו בנה של העותרת 1 מנישואיה הראשונים, וזה לא מכבר מלאו לו 18 שנים.
העותר ואמו הינם ילידי ברית-המועצות לשעבר, שם נישאה האם בשנית לאזרח רוסי, אשר חוק השבות, ה’תש”י-1950, חל עליו. בעלה של העותרת עלה לישראל
ב-1990, והעותרת הצטרפה אליו בשנת 1993. העותר, שהיה קטין בעת שהגיעה אמו לישראל, לא הצטרף אליה ונשאר אצל הוריה – סבו וסבתו – כדי להמשיך וללמוד בעיר הולדתו. כעבור שלוש שנים, עם תום לימודיו בבית הספר התיכון, הגיע העותר לארץ ונכנס באשרת תייר כדי לבקר את אמו.
בהיות העותר בישראל, פנו אמו ובן-זוגה בבקשה כי יינתן לו רישיון לישיבת קבע בישראל. את בקשתם נימקו ברצונם שהעותר יתגורר בקירבתם; הם ציינו כי מגיל רך אינו מתגורר עם אביו, כי סבו וסבתו קשישים מכדי להמשיך ולתמוך בו, ואף העלו את הטענה כי לאחר שובו לבילורוסיה יצטרך העותר לשרת שם במשך שנתיים שירות צבאי, שלאחריו יהיה מנוע מלבקר את אמו במשך שנים מספר.
המשיב דחה את הבקשה בנימוק שאינה נכללת בגדר הקריטריונים שנקבעו כחריגים למדיניות הכללית של סירוב למתן רישיון לישיבת קבע לזרים, ומכאן העתירה שלפנינו.
משבא עניינו של העותר לראשונה לדיון לפני הרכב של שופטי בית-משפט זה, ביום 09/07/1997, דחה בית-המשפט את המשך הדיון לתקופה של חודש ימים, כדי לאפשר למשיב לשקול מחדש את עניינו של העותר, כחריג למדיניות הכללית שנקוטה בידו.
לאחר שנתן המשיב לעותרים הזדמנות להעלות טענותיהם בהליך שקוים בפני מנהלת המחלקה לאשרות וזרים במינהל האוכלוסין, ואלה אף השיבו לשאלות ומסרו מידע שנתבקשו לתתו, בנוכחות באת-כוחם המלומדת, לא ראתה מנהלת המחלקה, הגב’ כרמון, לשנות מההחלטה לסרב לבקשה, ועניינם של העותרים חזר אלינו.
2. שתי הודעות הוגשו מטעם המשיב לבית-משפט זה, ושתיהן נתמכו בתצהירה של גב’ כרמון, שהיא כאמור מנהלת המחלקה הממונה על הנושא במשרד המשיב. בהודעות שהוגשו לנו נומק הסירוב להעניק לעותר רישיון לישיבת קבע במדיניותו הכללית של המשיב שלא להעניק רישיונות לישיבת קבע לזרים, היינו מי שחוק השבות אינו חל עליהם, אלא במקרים חריגים ומיוחדים.
לפי אותה מדיניות מוצהרת, ככלל אין ליתן רישיון לישיבת קבע לזרים ואין רצונו של תושב זר להימצא בקירבת בן משפחתו שהוא אזרח או תושב ישראל, משמש טעם מספיק ליתן רישיון לישיבת קבע בישראל. עם זאת, נמסר לנו כי כל מקרה נבדק ונשקל לגופו, וכך אף היה בעניינו של העותר, אלא שהמשיב פועל על-פי קריטריונים מנחים, שרק לאחרונה הועלו על הכתב, ועניינו של העותר אינו בא בגדרם של קריטריונים אלה.
בהודעות בכתב שהוגשו לנו ובטיעון שנטען בפנינו, חזרה באת-כוחה המלומדת של המדינה על עיקרי המדיניות הכללית ותמכה טיעוניה בשורה של פסקי-דין שיצאו במשך השנים מלפני בית-משפט זה, ואשר בכולם לא ראה בית-המשפט להתערב במדיניותו של המשיב ושל קודמיו בתפקיד, בכל הנוגע להפעלת הסמכות לפי חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952.
3. עניינו של העותר שלפנינו בא בגדרו של סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל, הקובע כי:
“מי שאיננו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה, תהיה ישיבתו בישראל על פי רשיון ישיבה לפי חוק זה”.
אשרה ורישיון לישיבת קבע ניתנים לפי סעיף 2(א)(4) לחוק הכניסה לישראל. הקריטריונים למתן רישיונות מסוג זה אינם קבועים בחוק ואף לא בתקנות. שרי הפנים מאז ומתמיד ראו את הסמכות המסורה להם על-פי חוק הכניסה לישראל כסמכות המעניקה לשר שיקול-דעת רחב ביותר לסרב לרישיון לישיבת קבע וביססו עמדה זו על אופייה של הסמכות ועל כך שאין למבקש על-פי חוק זה זכות קנויה לרכישת מעמד של תושב קבע.
אכן נכונה הטענה כי מדיניותם רבת-השנים של שרי הפנים שלפיה אין מוענקת לזרים אשרה לישיבת קבע אלא במקרים חריגים שבהם מתקיימים שיקולים מיוחדים, עמדה פעמים רבות במבחנו של בית-משפט זה. וראו לדוגמה: בג”צ 656/1987 מנצח נ’ שר הפנים [1]; בג”צ 758/1988 קנדל נ’ שר הפנים [2]; בג”צ 4174/1993 ויאסלב נ’ שר הפנים [3], אשר באת-כוחה המלומדת של המדינה הפנתה אליהם.
עמדתו של המשיב בעתירות הרבות הבאות לפני בית-משפט זה וגם בזו שלפנינו מדגישה את טיבו של שיקול-הדעת של המשיב לעניין מתן רישיון לפי חוק הכניסה לישראל ואת הפטור מחובת הנמקה לפי חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), ה’תשי”ט-1958, כתמיכה לטענה בדבר אופיו של שיקול-דעת זה. אינני רואה להרחיב את היריעה בשאלת טיבו של שיקול-הדעת המסור לשר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל ובשאלת היקף הביקורת השיפוטית על שיקול-דעת זה, אך דומה כי בית-משפט זה כבר חזר והבהיר כי שיקול-דעתו של שר הפנים לעניין חוק הכניסה לישראל נתון לביקורתו של בית-המשפט כשיקול-דעתה של כל רשות אחרת. די אם אפנה לדבריו הנכוחים של חברי השופט חשין בבג”צ 758/1988 הנ”ל [2], באומרו כי: “היקף שיקול הדעת לעצמו וחובת ההנמקה לעצמה” (שם, בעמ’ 525), והוסיף וציין כי שיקול-דעתו של שר הפנים “אינו מוחלט כל עיקר, והרי מניין עילות הביקורת עליו כמניין עילות הביקורת על שיקול-דעת אחר …” (שם, בעמ’ 528).
ראו גם דברי השופט ברק (כתוארו אז) בבג”צ 282/1988 עווד נ’ שר הפנים [4], בעמ’ 434:
“בתשובתה מציינת באת-כוח המשיב, כי שיקול-דעתו של המשיב הוא מוחלט, ואף אינו טעון הנמקה …
סמכותו של שר הפנים להורות על גירושו של אדם, המצוי בישראל בלא רישיון ישיבה, רחבה היא. עם זאת, אין זו סמכות ללא גבול. ככל סמכות שלטונית, חייבת היא לפעול במסגרת מטרות החוק המסמיך. השיקולים הכלליים הפוסלים כל שיקול-דעת מינהלי, פוסלים גם את שיקול-דעתו של שר הפנים לעניין גירושו של אדם מישראל (בג”צ 100/1985)”.
כאשר שב בית-משפט זה ואישר מפי השופט גולדברג בבג”צ 1689/1994 הררי נ’ שר הפנים [5] כי אין הוא רואה להתערב במדיניותו הכללית של המשיב, ראה הוא לשוב ולהפנות לדבריו המובאים לעיל של השופט חשין בבג”צ 758/1988 הנ”ל [2].
באותו עניין שנדון בבג”צ 1689/1994 הנ”ל [5] אף עמד בית-המשפט על כך כי שיקול-הדעת המסור לשר הפנים אינו פוטר אותו מלקבוע כללים להפעלת שיקול-הדעת כראוי וכמתחייב על-פי סדרי מינהל תקין, וכעולה מהדיון בעניין שלפנינו, אכן קבע שר הפנים כללים כאלה.
4. בהתאם לגישה האמורה של בית-משפט זה, הנוהג להעביר תחת שבט הביקורת את שיקולי המשיב, בחנו את עניינו של העותר. בגדר תשובת המשיב הוגשו לעיוננו הקריטריונים המנחים לקביעת החריגים שנדונו כבר בבג”צ 1689/1994 הנ”ל [5], אלא שבינתיים הועלו על הכתב, ויש להניח כי גם הופצו ברבים.
על-פי הנחיות אלה, הכלל לגבי מתן רישיון לשהיית קבע לילדו של אזרח או תושב ישראל קובע, כי יינתן רישיון אם הוא מבוקש בעניינו של:
“ילד קטין הנלווה להורה שקיבל זכות לישיבת קבע בישראל או אזרחות ישראלית, אם הורה זה החזיק כדין בקטין תקופה של כשנתיים לפחות בסמוך לבואו עמו לישראל”.
עוד נקבע כלל מנחה, כי:
“ינתן רשיון במקרים חריגים מיוחדים מסיבות הומניטריות או כשיש לישראל אינטרס מיוחד במתן הרשיון לישיבת קבע”.
עניינו של העותר אינו נכלל בגדר החריג של ילד שהוא קטין שנלווה להורה כאמור.
התלבטנו לא מעט אם אין העותר נכלל בגדר אותם מקרים חריגים ומיוחדים שיש להיעתר להם מטעמים הומניטריים, בשל אופיו ה’גבולי’ של עניינו, גילו הצעיר המקשה על ניתוקו מאמו.
בסופו של יום לא ראינו מקום להתערב ולשנות מהחלטת המשיב, שכן לא מצאנו בה כל עילה שיש בה כדי להצדיק התערבותנו. לא מצאנו פגם במדיניות הכללית המסורה בידיו של שר הפנים ואף לא ביישומה תוך הפעלת שיקול-דעת פרטני בהתאם להנחיות שקבע השר לעצמו.
מטיבה של מדיניות כזו, שהתוויית הקו התוחם את גבולותיה קשה היא. כל מקרה לעצמו הוא עולם ומלואו, והכללתו בגדר המדיניות הכללית פוגעת בציפיותיו, תקוותיו ורגשותיו של כל מבקש. כך הוא גם עניינו של העותר שלפנינו, איש צעיר לימים שהגיע לישראל כקטין ובשהותו הקצרה כאן מלאו לו 18 שנים.
כעולה מההנחיה שצוטטה לעיל, לא רק בגירותו הייתה לו למכשול בעניין זה, אלא בנוסף לכך גם מכלול נסיבותיו האישיות, שכן עובר לבגרותו לא חי העותר במחיצת אמו, והוא לא נלווה אליה בבואה לישראל.
הבירור העובדתי בעניינו של העותר העלה כי יש לו משפחה תומכת במינסק שבבילורוסיה. סב וסבתא שעמם חי במשך שלוש שנים בתקופת לימודיו, וכן דודה, אחות אמו, המתגוררת עמם. אביו מולידו מתגורר אף הוא עם משפחתו במינסק. במשך שנות שהותו בבית סבו, לא הגיעה אמו לבקרו שם. גיוסו של העותר לצבא בבילורוסיה נדחה בשל הלימודים האוניברסיטאיים שהוא מתעתד ללמוד שם. על-פי הודעת משרד הפנים שלפנינו, הוא יוכל להגיע לישראל כדי לבקר את אמו, לתקופות החורגות ממשך השהייה של תייר רגיל, כמקובל במקרים דומים.
נטען לפנינו עוד מטעם המדינה, כי עניינו של העותר אינו שונה מעניינם של זרים רבים אשר להם הורה שעלה לישראל, והם מבקשים להצטרף אליו. ביניהם, על-פי הטענה, עשרות אלפי מקרים של אנשים הנשואים בשנית, שחוק השבות אינו חל על ילדיהם מנישואין קודמים. כן מוגשות בקשות רבות כאלה לילדים הבגירים של עובדים זרים שנישאו לישראלים, וכך קרוב מבקש למען קרוב, וגדלה השרשרת של המבקשים לבוא בשערי הארץ ולהשתקע בה כי ראו בה טוב.
לטענת המשיב, החלטה להתיר חריגים כאלה עלולה ליצור סחף וכרסום שאינם תואמים את המדיניות הכללית בעניין זה.
לאחר שבחנו את הטענות הפרטניות והכלליות האמורות, שוכנענו כי בהחלטת שר הפנים שלפיה אין העותר נכלל בגדר מקרה חריג ומיוחד למדיניות הכללית, לא נפל כל פגם המצדיק התערבותנו.
אשר-על-כן, העתירה נדחית.
הנשיא א’ ברק
אני מסכים.
השופט י’ טירקל
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ביניש.
ניתן היום, כז אלול ה’תשנ”ז (29/09/1997).