בג”צ 330/72 גולדשטיין נ’ גולדשטיין, פד”י כו(2) 634 (1972)
בג”צ 330/72
המ’ 676/72
המ’ 688/72
קלייר גולדשטיין
נגד
אדוארד-מרטין גולדשטיין
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[18/08/1972, 05/10/1972, 24/10/1972, 25/10/1972, 09/11/1972]
לפני הנשיא (אגרנט), מ”מ הנשיא (זוסמן) והשופט קיסטר
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962 [סה”ח 380, עמ’ 120], סעיף 76(2) – חוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957 [סה”ח 233, עמ’ 148], סעיף 7.
במסגרת עתירה מסוג הביאס קורפוס נקרא בית-המשפט הגבוה לצדק לפסוק במקרה בו סוייג צו המשמורת על קטינה, שנתן בית-משפט זר לטובת אחד ההורים, בזכויות הביקור של ההורה השני. ימים ספורים לאחר שהוציא בית-המשפט במדינת רוד איילנד שבארצות-הברית צו משמורת לטובת אבי הקטינה, שסוייג בזכויות הביקור שהוענקו לאם, נטל עמו האב את הקטינה לישראל, האם פנתה לבית-המשפט ברוד איילנד בבקשה לשינוי תנאי המשמורת, ובית-המשפט פסק, כי יש למסור את הילדה למשמורת האם. שתי עתירות האם בבית-המשפט הגבוה לצדק הן: למסור למשמורתה את הילדה, כמצוות הצו השני, או, לחלופין, לחייב את המשיב בהחזרת הילדה לתחום שיפוטה של מדינת רוד איילנד כדי לאפשר קיום הצו הראשון. בית-המשפט הגבוה לצדק פסק:
א. הדעת נותנת שצו הקובע משמורתו של ילד יהא אכיף אף אם הוגש ערעור עליו, אלא אם ביצועו עוכב על-ידי בית-המשפט.
ב.
(1) אם פסק בית-משפט מוסמך בענין המשמורת של ילד. לא יפתח בית- המשפט הגבוה לצדק בדיון מחדש.
(3) יש למנוע, מפני תיקונו של עולם, ‘חטיפת’ ילדים והבאתם לישראל שלא כדין.
(4) (בעקבות בג”צ 125/49 [1]) מתן סעד על דרך של הביאס קורפוס אינו מותנה בכך שאדם יהא מוחזק במעצר ממש, די בעיכובו של קטין מפני מי שיש כלפיו זכות למשמורתו.
ג.
(1) שלילתן שלא כדין של זכויות ביקור של הורה, שנקבעו בצו אשר מסר את משמורת הילד להורה האחר, מצדיקה מתן סעד בבית-המשפט הגבוה לצדק.
(2) סיכול זכויות ביקור שנקבעו בצו כמוהו כחטיפת קטין כניגוד לצו משמורת.
ד.
(1) ככל פתרון שנותן בית-המשפט לבעיית המשמורת של קטין, שנתעוררה עקב פירוד שחל בין הוריו, גם הפתרון דנא הינו משום תפיסת הרע במיעוטו.
(2) הן מבחינת הצדק, הן מבחינת יעילות הדין, מן הראוי שבית-המשפט הזר יברר את ענין משמורת הקטינה דנא.
פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:
[1] בג”צ 125/49 אמאדו נ’ מנהל מחנה העולים פרדס-חנה, פד”י ד 4.
[2] בג”צ 195/59 אליאס נ’ אליאס, פד”י יג 1689.
[3] בג”צ 250/72 שטיינברג נ’ שטיינברג, פד”י כו(2) 436.
[4] המ’ 374/72 סונן נ’ פלקון (סונן), פד”י כו(2) 219 (1972).
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
([5] RE H. (INFANTS); (1965), 3 ALL E.R. 906, 912, 913; ON APEAL; (1966) .ALL E.R. 886, 889; (1966), 1 W.L.R. 381; 110 SOL. JO. 330. C.A 1
פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:
-[6] MARCEL M. CHATELAIN V. WILLI CHATELAIN; (1961), AMERICAN JURISPRUDENCE SECOND EDITION. VOL. 24. P. 93
הערות:
1. לצו הביאס קורפוס להחזרת ילד. עיין; בג”צ 391/71 פלונית נ’ אלמוני, פד”י כו(1) 88 והערה 1 שם; בג”צ 301/71 דקין נ’ קוהן, פד”י כרך כה(2) 372 והערה 1 שם.
2. להתחשבות בסיבת הילד, עיין
J. AND AN v. C. AND ORS; (1969), 1 ALL E.R. 788
התנגדות לצו-על-תנאי מיום ח אלול ה’תשל”ב (18/08/1972). המכוון למשיב והדורש ממנו לבוא וליתן טעם, מדוע לא יביא את בתם של העותרת והמשיב לבית-המשפט ביום שייקבע לכך, ומדוע לא ימסור אותה לידיה של העותרת. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט במובן זה, שעל המשיב להחזיר את הילדה הנ”ל אל תוך תחום שיפוטה של מדינת רוד איילנד, כפוף לסייג מסויים.
גב’ א’ חוצ’נר – בשם העותרת;
ד’ אבי-יצחק – בשם המשיב
צו
מ”מ הנשיא (זוסמן):
בשנת 1959 נשא המשיב את העותרת לאשה, לשניהם היו אלה נישואים שניים. לעותרת היו שלושה ילדים מנישואיה הקודמים ולמשיב שניים. כולם התגוררו ביחד עם בני-הזוג בביתם אשר ברוד איילנד, ביום 12 בינואר 1964 נולדה לבני-הזוג בתם אן שעל החזקתה נטושה המחלוקת.
הזיווג לא עלה יפה ושני בני-הזוג פנו אל בית-המשפט לעניני משפחה בפרובידנס (רוד איילנד), היא בתביעת פירוד והוא בתביעת גירושין. בהחלטתו מיום 4 באוגוסט 1970 (להלן – הצו הראשון) דחה בית-המשפט הנ”ל את תביעת האשה ונעתר לתביעת הבעל. בסעיף 7 לצו הראשון דן בית-המשפט בענין המשמורת של הבת אן. הילדה נמסרה לפי שעה למשמורת האב, בלא לפגוע בזכות האם לבקש שינוי ההוראה. אם יהא בידה לשכנע את בית-המשפט שטובת הילדה מחייבת את השינוי. ואולם מאחר שהמשמורת נמסרה לאב. הורה בית-המשפט בסעיף 8 לצו הראשון, שעל הצדדים “לעשות הסדר סביר לגבי זכויות הביקור אצל האם לתקופת זמן מסויימת כל שבוע, בחגים ובחופש”. והיה ולא יגיעו לידי הסכם. יוכל כל הורה לפנות לשם קביעת ההסדר לבית-המשפט.
2. זה היה, כאמור, ביום 4 באוגוסט 1970. 11 יום לאחר-מכן, ביום 15 באוגוסט, עלה המשיב על אווירון והגיע לישראל, ושני ילדיו מנישואיו הקודמים עמו. היה בידו דרכון אמריקני שהוצא לו ביום 17 ביוני 1970 וכאן הוציא דרכון ביום 6 ביולי 1970. בהגיעו לנמל התעופה בלוד הצהיר על כוונתו לעלות ארצה עם שלושת הילדים הנ”ל, והוא קיבל תעודת עולה וכתוצאה מכך גם אזרחות ישראלית. בנה של העותרת מנישואיה הקודמים, תומס, שהוא היום כבן 22, קדם למשיב והשתקע בארץ כבר שנה קודם לכן. הוא הצטרף לקיבוץ ומשרת עכשיו בצבא ההגנה לישראל. בינו ובין המשיב-אביו-החורג קיימים יחסי ידידות קרובים. ויחסו של תומס אל המשיב הוא כיחס בן אל אביו. לעותרת לא הודיע המשיב דבר על כוונתו לעלות.
3. משהוציא המשיב את הילדה מתחום שיפוטה של מדינת ריד איילנד סיכל למעשה את זכות העותרת להתראות עם הילדה מדי פעם, השמורה לה על-פי סעיף 8 לצו הראשון.
היא פנתה אל בית-המשפט בפרובידנס בבקשה לאכוף את זכויותיה על המשיב ולנקוט נגדו אמצעים בשל בזיון בית-המשפט. עקבותיו של המשיב נעלמו. אך פרקליטו מר ריימונד סורדוט, שייצג אותו בהליכי הגירושין, נשאר במקום ובקשת העותרת הומצאה לו. והוא התייצב בפני בית-המשפט בשם המשיב.
בהחלטתו מיום 5 בפברואר 1971 קבע בית-המשפט שהמשיב אשם בבזיון בית-המשפט.
בכך שעם הוצאת הילדה מתחום שיפוטה של מדינת רוד איילנד הפר את זכויות הביקור של אמה שהוענקו לה, בצו הראשון, ובית-המשפט ציווה עליו להחזיר מיד את הילדה לרוד איילנד, עד שלא יעשה כן – כך נקבע – לא יהא רשאי לבקש המרת פסק הגירושין הנ”ל (שלא נכנס מיד לכלל תקפו) לפסק מוחלטת, ו”הצעתו” (במקור
“Suggestion”)
לתן לו פסק-גירושין סופי על אתר נדחתה.
המשיב עירער על ההחלטה הנ”ל של בית-המשפט לעניני משפחה לפני בית-המשפט העליון לרוד איילנד. בערעורו טען, בין השאר, כי בית-המשפט לא היה רשאי לדרוש את החזרת הילדה אל תחום השיפוט מפני שבצו הראשון כלל לא הוגבל לענין מקום החזקת הילדה. ועוד קבל שבית-המשפט לעניני משפחה שגה בסרבו ליתן לו פסק-גירושין סופי. בית-המשפט העליון דחה את טענות המשיב ודחה את ערעורו.
בציינו שהחלטת בית-המשפט לעניני משפחה לא ניתנה כדי להתנקם במשיב או להענישו, אלא כדי לאלצו לקיים את הוראות הצו הראשון. על-אף החלטתו של בית-המשפט העליון, לא קיים המשיב את הצו.
4. נוסף על פנייתה לנקיטת אמצעים לשם אכיפת הצו הראשון. פנתה העותרת אל בית-המשפט לעניני משפחה בבקשה לשנות את הצו הראשון למסור את הילדה למשמורתה. כזכור. ההוראה שבצו הראשון למסור את הילדה לרשות האב היתה זמנית.
“לפי שעה” נאמר. לא תוכל הילדה להיות אצל האם. הסיבות לכך מפורטות בצו הראשון, לאמור העותרת לא היתה יציבה די הצורך ולא מילאה חובותיה בתור אשה, אם ועקרת בית. היא שתתה לשכרה. הביאה אנשים זרים לגור כבית והוסיפה על-ידי כך למעמסה הרובצת על בעלה שמצבו הכספי ממילא היה קשה. היא הטרידה את בעלה על- ידי מברקים ששיגרה אליו למקום עבודתו. ופעם אחת אף נסעה עם הילדה לניו- יורק והשאירה אותה שם אצל אחותה. בלא להודיע על כך לבעלה האב. “עובדות אלה” – נאמר בסעיף 3 לצו הראשון – “אינן משאירות בידי בית-המשפט ברירה זולת הקביעה שטובת הילדה מחייבת למסור את הילדה לפי שעה למשמורת” הבעל, אך כזכור שמר בית-המשפט בפירוש על זכות האם לבקש שינוי הצו אם ישתנו הנסיבות.
לביסוס בקשתה לשינוי תנאי המשמורת שבצו הראשון הביאה העותרת לפני בית- המשפט שתי חוות-דעת. מחלקת הסעד והשיקום דיווחה לבית המשפט (בחוות-דעתה מיום 26 במאי 1971) על תולדות חיי המשפחה. מן הדין וחשבון האמור מתברר, שבעיות המשפחה ידועה לשירות הנ”ל למן חודש מרס 1969, אז התלונן האב על טיפולה המרושל של האם בילדיה, ותלונה דומה נתקבלה גם מפקיד הסעד. עקב תלונות אלה דאגה המחלקה לילדה כשנה בערך. עד אשר יצא הצו הראשון; במשך תקופה של שבעה חדשים בערך מתוך השנה הנ”ל. היתה הילדה במעון ילדים. עוד נאמר בדין- וחשבון הנ”ל. כי שני בני-הזוג קיבלו טיפול פסיכיאטרי וייעוץ. כעת מצב הבריאות של האשה הוא טוב, היא עובדת ומרוויחה, אך מקבלת גם תמיכת סעד, היא מתגוררת עם שני ילדיה מנישואיה הקודמים (שהם היו אז בת 18 ובן 15). בדירה בת ששה חדרים: הדירה נקיה למדי ומרוהטת במידה מספקת.
חוות-הדעת השניה ניתנה על-ידי המחלקה לבריאות הנפש של מדינת רוד איילנד, דעתה היא, כי מבחינה פסיכיאטרית אין התנגדות למימוש זכותה של האם לגדל את הילדה.
בהחלטתו שניתנה ביום 06/08/1971 (להלן – הצו השני) קבע בית-המשפט, כי הבעיות שמנעו בעבר את מסירת הילדה לרשות האם חלפו עברו, וכי אין שמץ של ראיה כי הגורמים שמנעו בעבר את אכיפת זכותה לדאוג לילדה עודם קיימים.
בית-המשפט אף שקל, אם טובת הילדה מחייבת להשאירה בידי האב, אשר הוציא אותה בערמה מרוד איילנד, דבר שהוא גופו עלול להסב נזק לילדה. ואף-על-פי שייתכן שטוב לילדה גם אצל אביה, הגיע בית-המשפט למסקנה בהעמידו זה כנגד זה את מצבה הנוכחי של האם והתנהגות האב, כי יש למסור את הילדה למשמורת האם, בשמרו לאב זכויות ביקור כמו שהיו עד כה שמורות לאם, על הצו השני הגיש המשיב ערעור. הערעור טרם נתברר.
5. באוגוסט 1972 הגיעה העותרת ארצה והשיגה. מבית-משפט זה צו-על-תנאי המורה למשיב להראות טעם, מדוע לא ימסור את הילדה לעותרת, כמצוות הצו השני, במהלך הדיון הוסיפה באת-כוח העותרת עתירה חלופית, לחייב את המשיב בהחזרת הילדה לתחום שיפוטה של מדינת רוד איילנד, כדי לאפשר קיים הצו הראשון.
הגעתי למסקנה. שמן הדין לעשות את הצו-על-תנאי מוחלט, בסייג מסויים, על-פי העתירה החלופית, אך לא על-פי העתירה הראשונה, המקורית. ואולם בטרם אברר את דברי, אתעכב לרגע על חוות-דעת המומחים שהובאו לפנינו על-ידי שני בעלי-הדין.
נתברכנו על-ידם בלא פחות מה’תשע המרצות-ביניים. העותרת הביאה לפנינו (בהמרצה 613/72) תצהירו של מומחה-משפטן המוסמך לעריכת-הדין גם כארצות-הברית.
והוא אומר שבין השאר מורשה הוא להופיע גם בפני בתי-המשפט במדינת רוד איילנד.
בתצהיר האמור משמיע המצהיר את דעתו המקצועית לגבי המשפט של המדינה הנ”ל.
בתשובה על כך השיג המשיב מכתב חתום על-ידי סגן המזכיר לבית-המשפט העליון למדינת רוד איילנד. הנושא תאריך 15 בספטמבר 1972 והמופנה אל שופטי בית-משפט זה, לפיו המצהיר הנ”ל אינו רשום כפרקליט ברוד איילנד “ומעולם לא הורשה לעסוק בפרקליטות במדינת רוד איילנד”.
אחת מטענות המשיב היתה. שערעורו על הצו השני מעכב, על-פי חוקי מדינת רוד איילנד, את ביצועו של הצו האמור, אשר-על-כן ממילא גם כאן אינו אכיף.
לביסוס טענה זו נתלה המשיב באילן גדול, הלא הוא פרופסור אהרן אנקר, דיקן בית-הספר למשפטים לאוניברסיטת בר-אילן. שעשה תצהיר. אין צריך לומר שחוות-דעתו המקצועית של בר-סמכא זה יש לה משקל רב. דא עקא, פרופסור אנקר, על-אף היותו משפטן אמריקני. אינו מומחה למשפט הנוהג ברוד איילנד, והוא אומר שאין להשיג כאן בארץ את אוסף החוקים של המדינה הנ”ל. מה עשה? על יסוד החומר שנמסר לידו על-ידי בא-כוח המשיב. ואשר זה השיג מפרקליטו שלהמשיב ברוד איילנד, הוא עורר-דין סורדוט הנ”ל, חיווה דעתו בסעיף 5 לתצהירו (בתיק המרצה 673/72), כי “ברוד איילנד הגשת ערעור כשלעצמה מעכבת גם ללא צו מיוחד את תקפו של הפסק” שמערערים עליו; הכוונה היא לצו השני עליו עירערו והערעור טרם הגיע לבירור. מהצילומים שצורפו לתצהירו של פרופסור אנקר יודעים אנו מהו החומר, שהועבר על-ידי עורר-דין סורדוט. באמצעות בא-כוח המשיב. אל המצהיר על-מנת שזה יבסס עליו חוות-דעתו, סעיפי החוק של רוד איילנד שצולמו וצורפו לתצהיר הם שלושה, היינו סעיפים 9.24.1, 9.24.18 ו-14.1.52. סעיף 9.24.1 (שבפרק 24) נותן זכות ערעור לצד הרואה את עצמו מקופח על-ידי פסק-דין, וסעיף 9.24.18 מורה, שאם הוגש ערעור, יעוכב ביצועו של פסק-הדין. האם חלות הוראות אלה על צו שיצא מבית-המשפט לעניני משפחה ?
התשובה חיובית משתמעת מן החיקוק השלישי. הוא סעיף 14.1.52, הקובע, בתמצית, שצו של בית-המשפט לעניני משפחה ניתן לערעור כאמור כפרק 24, מסכת 9 הנ”ל.
לכאורה, הדברים הם פשוטים וההתשובה היא חדה וחלקה. מאחר שמערערים על צו של בית-הדין לעניני משפחה בהתאם לסעיף 9.21.1, ממילא מתעכב ביצועו של אותו צו, כאמור בסעיף 9.21.18.
6. נוכח תצהיר זה, נועצה גם העותרת בפרקליטה שברוד איילנד, מר טוקר.
ובהמרצה 676/72 הגישה לנו תצהירי של זה. אומר מר טוקר שאחרי סעיף 14.1.52 לחוקי רוד איילנד (אשר על-פיו מערערים על צו של בית-המשפט לעניני משפחה כעל צו של בית-משפט אחר) בא סעיף 14.1.53 וכותרתו תוצאת ערעור התלוי ועומד.
לתצהירו של טוקר צורף צילום של סעיף 14.1.53. ולמקרא הסעיף אין ספק בכך שהגשת ערעור אינה מעכבת ביצועו של הצו זולת אם שופט של בית-המשפט העליון הורה על כך.
נוכח תגלית זו עשה מר סורדוט ביום 29 בספטמבר 1972 תצהיר-התשובה שהוגש לנו בהמרצה 689/72. בתצהיר זה הוא אומר שכל פרק 14 לחוקי רוד איילנד (על סעיף 14.1.53 שבו) אינו נוהג כאשר זכות המשמורת שנויה במחלוקת בין ההורים. דעתו היא, שעל-פי פרק 14 דן בית-המשפט ברוד איילנד רק בעניני ילדים סוטים או מוזנחים,
במחלוקת. ועיכובו של הילד בניגוד להחלטתו של בית-משפט מוסמך, אפילו הוא נכרי, מצדיק מתן סעד בבית-משפט זה על דרך של הביאס קורפוס. רק סייג זה נקבע לכלל האמור, דהיינו, מקום שהמשיב מוכיח שטובת הילד מחייבת שלא לאכוף את החלטתו של בית-המשפט, כי אז לא נקריב את שלומו של קטין על מזבח הציות לצו בית- המשפט. חזקה על כל בית-משפט, בין ישראלי יבין זר, שבדונו בענינו של ילד יניח את טובתו של קטין נר לרגליו. ולפיכך לכאורה ראוי פסק-דין של בית-המשפט המוסמך לאכיפה. שאם לא תאמר כן. לא יהא בכלל טעם למתן סעד על דרך של הביאס קורפוס בענינו של קטין. הורה שלא הצליח לקבל משמורת על ילדו במדינה פלונית, יעבירו למדינה אלמונית. ואם גם שם לא יצליח. יסע עמו למדינה שלישית. וכך הלאה. היפתחו בכל אחת מן המדינות מחדש בדיון בשאלת המשמורת? ואף אם ייתכן שבמדינות ממדינות ארצות-הברית נוהגים כך, במדינת ישראל לא ייתכן הדבר.
ישראל היא מדינה של עליה-המונית; כדברי השופט זילברג ב-בג”צ 195/59 [2], “ארץ-ישראל לעליה ניתנה, ולא לבריחה אליה מאימת הדין”. “חטיפת ילדים” והבאתם לכאן שלא כדין יש למנעה, מפני תיקונו של עולם. שלא תהא ישראל מקלט לחוטפי ילדים ולילדים חטופים. כמו שאמר לא מכבר השופט ברנזון ב-בג”צ 250/72 [3]. טענות שיש להורה כלפי פסק-הדין הנכרי מן הראוי שיביאן לפני ערכאת הערעור שם. כל עוד אין לפנינו ראה משכנעת שטובת הילד מחייבת לנהוג אחרת, ניתן אנו תוקף למה שבית-משפט מוסמך פסק.
8. כעת ניתן לבאר מדוע סבור אני, אף-על-פי-כן, שאין לעשות את הצו-על-תנאי מוחלט כמצוותו של הצו השני, מאז ניתן הצו הראשון. ועד למתן הצו השני עברה למעלה משנה. ובמשך 2 שנים כבר שוהה הילדה בארץ בבית אביה. בפני בית-המשפט ברוד איילנד לא הובאו ראיות מטעם האב כדי להוכיח את מצב הילדה כאן. הוא היה אמנם מיוצג שם על-ידי פרקליטו אך מטעמים מובנים. פן ייאסר באשמת בזיון בית-המשפט, לא נסע לארצות-הברית ולא העיד במשפט. בית-המשפט לא היה מוכן לגבות עדויות כאן בדרך של הרשאה.
ער אני לכך שבמו ידיו הביא המשיב צרה על ראשו. אלמלא עשה דין לעצמו, והסתלק עם הילדה מרוד איילנד ימים ספורים לאחר מתן הצו הראשון, לא היה נבצר ממנו להתייצב שם לפני השופט ולהשמיע את עדותו. יש גם רגליים לסכרה שנהג בערמה, לאמור, שתיכנן את הבריחה עוד לפני מתן הצו הראשון, בעוד תביעת הגירושין שלו, על בקשת המשמורת הכרוכה בו. תלויה ועומדת. על כך רומזת העובדה שהשיג את דרבון הילדה סמוך לסיום המשפט. אומר המשיב כי קיבל עצה משפטית שמותר לו לנהוג כך; אם אמנם כן הוא, קיבל עצה רעה ומסוכנת. ואולם עתידו של ילד לא יוכרע בשל התנהגותו של הורה, אפילו זו ראויה לגנאי. השאלה היא, מה דורשת טובת הילדה, ולא, כיצד חייב בית-משפט להגיב על מעשה האב. שאלה אחרונה זו כלל אינה מוטלת בספק.
נוכח הזמן הרב שעבר ממתן הצו השני וגם מפני שלא היו בפני בית-המשפט לעניני משפחה ראיות על תנאי חייה של הילדה כאן בארץ. הגעתי למסקנה שלמען טובת הילדה מן הצורר לדון בענין המשמורת מחדש.
9. נשארת איפוא העתירה החלופית. המבוססת על הצו הראשון, וכלפיה טוען המשיב.
שאין בית-משפט זה – מוסמך להתערב על דרך של הביאס קורפוס. הואיל ואין ענינו של הצו הראשון משמורת הילדה, אלא רק זכויות הביקור של האם.
טענה זו אין בידי לקבלה. אין חולק על כך שענין של ביאס קורפוס הוא מן הענינים שבית-משפט זה מוסמך לדון בהם, בהתאם לסעיף 7 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, ואף זאת כבר נפסק בפרשת אמאדו [1]. בעקבות ההלכה האנגלית והאמריקנית, שמתן סעד על דרך של הביאס קורפוס אינו מותנה בכך שאדם יהא מוחזק במעצר ממש (בעמ’ 13, שם) עיכובו של קטין מפני מי שיש כלפיו זכות למשמורת דייו.
ואולם המשיב מדגיש בצדק, כי בצו הראשון נמסרה הילדה למשמורתו ונלקחה ממשמורת האם העותרת, אשר-על-כן העתירה שלפנינו אינה באה למנוע הרחקתו של קטין מן האדם הזכאי על-פי דין למשמורתו. בזה ניתן אמנם להבחין את הענין שלפנינו משאר הענינים שבאו עד כה לפני בית-משפט זה, בהם התערבנו כדי להחזיר ילד לבעל המשמורת החוקית, ואולם זוהי אבחנה שאין עמה חילוק.
בעשותנו את הצו מוחלט כעתירתה החלופית של האם. אין אנו מוציאים את הילדה ממשמורת האב. ואיננו משנים סדרי המשמורת כמו שנקבעו ברוד איילנד. נהפוך הוא: התערבותנו באה כדי לקיים סדרי משמורת שנקבעו. בי-המשפט ברוד איילנד לא פסק לאב זכות משמורת ללא תנאי וסייג. משמורתו הוגבלה וסוייגה על-ידי זכות האם לראות את ילדתה – משמע. להחזיקה אצלה – לתקופות זמן מסויימות “כל שבוע בחגים ובחופש”, כאמור בצו הראשון, זכות זו של האם. זכות “הביקור” כלשונו של הצו, שנשארה לה. אף היא שריד ופליט של זכות ההורה, והיא מיועדת לשמור על הקשר בין הילדה ובין אמה. על-ידי שהוציא את הילדה מרוד איילנד, נהג המשיב כאילו בידו זכות משמורת לא מסוייגת ולא מוגבלת. והוא סיכל את ביצועה של זכות ההורה השני. אשר אינה נופלת בחשיבותה מזכותו שלו. הרחקת הילדה מרוד איילנד היתה מעשה בלתי-חוקי, על-אף זכות המשמורת של האב. הואיל והדבר שולל למעשה מן האם את האפשרות להחזקת הילדה באותו פרק זמן. אפילו הוא מוגבל. שבו היא רשאית לראות את הילדה. אפשר לתרגם את הצו הראשון כך:ב לאב נמסר אמנם רוב המשמורת, ולאם נשאר מיעוטה בלבד, אבל שלילת חלקה הקטן, שלא כדין. מצדיק מתן סעד בבית-משפט זה. משמורתו של אב היא חוקית כל זמן שהילדה שוהה ברוד איילנד. בישראל היא אינה חוקית.
10. אומר בא-כוח המשיב, שמאין איסור מפורש על הוצאת הילדה מתחום שיפוטה של מדינת רוד איילנד, מותר היה למשיב לנהוג כפי שנהג. ואולם שוב לא אפסוק בשאלה מהו הדין במדינה ההיא. אם רשאי היה המשיב להעכיר את הילדה לישראל, מאין איסור מפורש על כך בצו הראשון, או לא. הטעם הוא, ששאלה זו כבר באה על פתרונה בבתי-המשפט של רוד איילנד. שם קבעו בית-המשפט לעניני משפחה ובית-המשפט העליון שישב לערעור, בהליכי בזיון בית-משפט, כי המשיב אשם בבזיון בית- משפט יען כי הוציא את הילדה מתחום השיפוט. פירושו של דבר, המעשה לא היה חוקי, וקביעתם זו של בתי-המשפט היא מעשה-בית-דין. אם שגה בית-המשפט ברוד איילנד בענין המשפט שלו, לא לנו לתקן את השגיאה.
פרופסור אנקר אומר בסעיף 6(א) לתצהירו. כי יגע ולא מצא פסק-דין שיצא ברוד איילנד הסותר את הכלל הנוג במדינות אחרות. לפיו מותר להוציא קטין מתחום השיפוט כל זמן שהדבר לא נאסר במפורש. אך פסקי-הדין שניתנו בעניננו והם דוחים את טענת המשיב. משמשים בוודאי ראיה לדין של מדינת רוד איילנד.
11. אין ספק שבית-המשפט ברוד איילנד היה מוסמך ליתן את הצו הראשון, אם לא הצו השני. שני בני-הזוג היו תושבי המדינה ההיא. וגם הילדה היתה שם. הרי המשיב. עצמו פנה אל בית-המשפט הנ”ל בתביעת גירושין וקיבל סעד ממנו. תביעת החזקת הילדה היתה כרוכה בתביעת הגירושין.
גם אין יסוד לטענת המשיב, שהעותרת השהתה את פנייתה אל בית-משפט זה זמן רב יתר על המידה. הוא נעלם מרוד איילנד. ואחרי שהגיע לישראל, לא גילה לה מקום הימצאו. המשיב התכתב אמנם עם פרקליטו שברוד איילנד ואף המציא לו מען שאליו אפשר לשלוח לו מכתבים. הוא הסמיך את פרקליטו להודיע את מענו לשופט, אך ביקש שלא לגלותו לעותרת, “אם סבור הוא (השופט) שהדבר הוא יאה”. איננו יודעים מה עשה הפרקליט, ואם גילה את מענו של המשיב אפילו לשופט. רק בספטמבר 1971 כתב המשיב לעותרת והודיעה שהילדה אצלו, ועל מכתביה לא ענה. בינתיים היו הליכי בזיון בית-המשפט לשם אכיפת הצו של בית-המשפט תלויים ועומדים. אין סיבה שלא להאמין לעותרת האומרת שגם כאשר נודע לה מקום הימצאו של המשיב, לא יכלה, במצבה הכספי, להגיע מיד לישראל, אלא נזקקה לעזרת אחרים למימון הוצאות הנסיעה, שהן אינו סכום מבוטל. כך עברה שנה נוספת עד שהעותרת יכלה לבוא לישראל ולפנות לבית-משפט זה. עבר אמנם זמן ניכר, אך היה צידוק לכך, ולא מן הראוי שאנו נסרב לה גלל כן מתן סעד.
12. נשאר לנו לדון בשאלה האחרונה, אם טובת הילדה מחייבת שלא לאכוף גם את הצו הראשון. כהקשר זה. של ענין הילדה. אם כי לא של ענין המשיב שעשה דין לעצמו. נודעת אמנם חשיבות מרובה לאורך הזמן שעבר מאז הבאתה לישראל. יש סמוכין לטענת המשיב שבינתיים התאקלמה הילדה כמידה רבה בארץ. היא נקלטה יפה בבית-הספר בו היא לומדת והחזרתה לארצות-הרית תביא שוב לשינוי באורח חייה.
ואולם בעשותנו את הצו-על-תנאי מוחלט כעתירתה החלופית של האם. אין אנו מנתקים את הילדה מאביה שבמחיצתו היא שהתה במשך שנתיים. אלא אנו מחייבים את האב לחזור לרוד איילנד ולהימצא שם עם הילדה כמו שבית-המשפט ציווה, אין אנו יכולים לשעות אל טענת האב שהוא בינתיים שכר לו דירה בירושלים קנה לי מכונית פולקסוואגן 411 ומצא לו עבודה. הוא אין לו אלא להלין על עצמו, שבמעשהו הלא-חוקי הביא צרה על ראשו. קרוב אני לחשוב שהוא דואג בכנות לטובת הבת. וכזכור גם בית- המשפט ברוד איילנד הניח שטוב לילדה בבית האב. דוקא משום כך חזקה על האב, שיתקן עכשיו את המעוות, ולא יעשה מה שפרקליטו אמר שהוא עלול לעשות. היינו ייפרד מן הבת ויתן לה לחזור לרוד איילנד בלעדיו. יש גם רגליים לסברה, שבארצות-הברית עומדים לרשות האב מקורות מהם יכול הוא לממן נסיעתו ושהייתו שם.
ד”ר בן-חורין סבור כי העברת הילדה לרשות האם עלולה להזיק לה. אך אין אנו מוציאים את הילדה מרשות האב ואין אנו מוסרים אותה לרשות האם. לא המשמורת, אלא מקום מגוריה של הילדה ישתנה. הילדה נולדה ברוד איילנד וגרה שם במשך רוב שנותיה. בטוחני שכאב מסור יוכל המשיב לדאוג לשלומה ולהמשך לימודיה גם במשך תקופת שהייתה שם, עד לסיום המשפט, כמו שעשה עד כה כאן. לפיכך אין לפנינו אלא השאלה, אם נסיעת הילדה לרוד איילנד עלולה לסכן את בריאות הילדה או להזיק לה.
לדעתי, אין יסוד לחשש כזה. המשיב הביא לפנינו (בהמרצה 689/72) את פסק-הדין של בית-המשפט העליון למדינת רוד איילנד בפרשת.
[6] Chatelain v. Chatelain (1961)
והוא ביסס גם עליו את טענתו שמותר להורה להוציא קטין שבמשמורתו אל מחוץ לתחום השיפוט.
כשהדבר לא נאסר עליו במפורש. פסק-הדין הנ”ל אינו תומך בטענה זו כלל ועיקר, אבל מראה הוא שבית-המשפט עשוי להתיר העברת ילד לחוץ-לארץ, אפילו יסכל הדבר זכות הביקור של הורה. אם טובת הילד מחייבת לנהוג כך. אין זאת אלא ראיה שאם יש בידי העותר להראות ששהיית הילדה בישראל ה’תשרת את טובתה, עשוי בית-המשפט ברוד איילנד ליתן היתר לכך כמו שעשה בפרשה ההיא.
13. משהגעתי למסקנה שענין המשמורת צריך עיון מחדש ואילו על המשיב לחזור עם הילדה לרוד איילנד, מתעוררת השאלה, שמא תוצא הילדה מרשות האב.
כאמור בצו השני, כשיגיע עמה למדינת רוד איילנד. באת-כוח העותרת הצהירה לפנינו, שבמקרה זה, כשה’תשוב הילדה לרוד איילנד; היא לא תבצע את הצו השני ולא ה’תשנה את המשמורת, כל עוד לא תינתן החלטה נוספת על-ידי בית-המשפט שם.
ואולם כדי להבטיח שענין המשמורת לא יידון בצלו של הצו השני. אלא יתברר ממש מחדש, לאחר ששני בעלי-הדין יביאו בפני בית-המשפט ברוד איילנד את מלוא טענותיהם וראיותיהם, סבור אני שלא די בכך, אלא שיש תחילה “לנקות את השולחן” ולבטל את הצו השני. הסער שאנו עומדים ליתן לעותרת יהא איפוא תלוי בכך שהיא תגרום לביטול הצו השני.
בסיכום הייתי עושה את הצו-על-תנאי מוחלט במובן זה, שעל המשיב להחזיר את הילדה אן אל תוך תחום שיפוטה של מדינת רוד איילנד. אולם צו מוחלט זה לא יבוצע – פרט להוצאות – אלא לאחר שהעותרת תניח את דעתו של הרשם, כי הצו השני בוטל, אם על-ידי בית-המשפט לעניני משפחה ואם על-ידי ערכאת הערעור.
כשתובא הראיה על כך כאמור, יהא על המשיב להחזיר את הילדה תוך 30 יום, ואם לא יעשה כן, יהא עליו למסור את הילדה לידי העותרת, כדי שהיא ה’תשוב עמה לרוד איילנד ותנהג שם כמו שבית-המשפט יצווה.
המשיב חייב לשלם לעותרת את הוצאות המשפט, לרבות שכר טרחת עורך-דין כולל בסך 2,000 לירות. בשומו את ההוצאות, יאשר הרשם גם את הוצאות הטיסה של העותרת מארצות-הברית לישראל ובחזרה, ואת הוצאת הטיסה של הילדה אם תוצרך העותרת להוציאן, וכן את הוצאות שהותה של העותרת בארץ, כמקובל (ראה בג”צ 250/72 הנ”ל [3], ו-המרצה 374/72 [4]).
השופט קיסטר:
הנני מסכים לדברי מ”מ הנשיא, ואוסיף אי-אילו דברים:
בין נימוקי בית-המשפט לעניני משפחה בוד איילנד בפסק-דינו מיום 30/07/1970, בו מסר את הקטינה לחזקתו של העותר, מצויה פיסקה זו:
The court is very sensitive to the need of a young female child for the nurturing and guidance of a mother it may be that Mrs. Goldstein will recognise this fact in the future”
אכן הדברים שנאמרו לעיל לגבי חשיבות של טיפול האם בבתה ידועים היום, ואף היו ידועים לקדמונינו, והכלל התלמודי (שאינו אבסולוטי) “הבת אצל אמה לעולם” הוסבר על-ידי הפוסקים כי כלל זה הוא לטובת הבת ולא כזכות לאם. במקרה דנא מצא בית-המשפט ברוד איילנד כי לעת-עתה לא תוכל הבת להיות אצל אמה, אך דאג לכך שהילדה תוכל ליהנות מקרבת האם על-ידי ביקורים, וכן ראה אפשרות כי האם ה’תשפר דרכיה ותוכל לבקש שהילדה תימסר לה.
נראה לי גם כי העבר של האם יכול היה להצביע על כך כי תהא אפשרות שהאם ה’תשפר מעשיה. כאשר העותרת התגרשה מבעלה הראשון, הושארו 3 הילדים של בני-הזוג אצלה ולא אצל בעלה ולא במוסד, וכאשר נישא בשנת 1959 למשיב, הביא הלה את שני ילדיו הקטנים לביתם המשותף והעותרת מילאה כלפיהם תפקיד של אם, ולא ידוע על שום צעד מצד אמם של ילדי המשיב לקבל את הילדים לידיה; אילו הוזנחו הילדים. היה לצפות כי המשיב יעזוב את הבית. ינסה להתגרש או אם הילדים תנקוט בצעדים.
בשנת 1964 נולדה לבני-הזוג הילדה והיא הקטינה שענינה נדון במשפט זה. מוכן אני להניח כי העותרת לא היתה אשה ואם לדוגמה. אבל אפילו היה למשיב מה לטעון כנגדה כנראה לא היו אלה דברים המצריכים פירוד או הוצאת ילדים מביתה.
ניתן אפילו לומר כי היחסים בין בני-הזוג התהדקו, מתוך כך. שהעותר דאג כי בנוסף לנישואין אזרחיים שנערכו ביניהם בשנת 1959. ייערכו ביניהם גם נישואין דתיים יהודיים. נישואין אלה נערכו בינואר 1967 על-ידי רב רפורמי ברוד איילנד.
יתר-על-כן, העותרת היתה בת לדת רומית-קתולית, וביום עריכת הנישואין הדתיים נערך לה על-ידי הרב הרפורמי טקס של גיור וכמובן שעשה בהסכמתה. אין מקום לעמוד כאן על המניעים של הגיור ועל מהותו, אלא, עצם העובדה של עריכת הנישואין הדתיים והגיור מראה שבאותו זמן היתה הבנה מלאה בין בני-הזוג ולא היו מצד העותרת כל מעשים להכעיסו. מן האמור בפסק-הדין ברוד איילנד נראה. שהחל משנת 1968 עשתה העותרת פעולות שבגללן מצא בית-המשפט שאין למסור לה את הקטינה.
ובכן, מותר היה לבית-המשפט לצפות כי העותרת תוכל לשפר מעשיה, וייתכן מאד שבהיותה אשה בעלת השכלה. שיפרה מעשיה – אם בעצמה ואם בעזרת עובדי סעד שטיפלו בה.
על בית-המשפט לברר איפוא. אם במצבה הנוכחי תוכל לגדל את בתה, הן מבחינת הצדק והן מבחינת יעילות הדיון. מן הראוי שבית-המשפט ברוד איילנד הוא אשר יברר את ענין החזקה.
מבחינת הצדק: שני הצדדים נישאו בארצות-הברית. שניהם היו תושבי ארצות- הברית ואזרחיה, הילדה נולדה וגדלה שם; אין כל טענה כי בזמן שהצדדים נישאו התכוונו להקים את ביתם בישראל. ואין זה מן הדין להכריח את העותרת שעזוב את שני ילדיה שבארצות-הברית וה’תשב כאן תקופה ארוכה כדי להתדיין עם המשיב, וכל זאת, מסיבה שהמשיב מצא לנכון לעבור לישראל ולהעביר את בתו הנה. ובייחוד אין זה צודק כאשר העביר את הבת ללא רשות בית-המשפט.
מבחינת יעילות הדיון קשה מאד יהיה לעותרת לברר בבית-משפט בישראל, אם לפי מצבה הנוכחי תוכל לגדל את ילדתה. דבר זה ראוי שיתברר על-סמך מומחים ועדים המכירים אותה ועל-פי בירור המצב בביתה ובמקום תעסוקתה ברוד איילנד.
המשיב היה חי וגר ברוד איילנד ובית-המשפט דן בזמנו בענינו וכן טיפלו כענין גם פקידי סעד ומומחים, ועל-כן, גם מבחינתו של המשיב לא יקשה עליו במיוחד להוכיח טענותיו שם, וכן, אין גם כל קושי שהילדה תיבדק שם וכן ייבדק יחסה לאם כאשר האם נמצאת בסביבתה הטבעית.
אם נחליט אחרת, משמעות הדבר תהיה, שנשלול אף ללא יסוד חוקי או מוסרי את זכות האם אפילו לראות את בתה. וכן שנשלול מאת הבת את קרבת אמה אפילו אינה מסוגלת לגדלה ולחנכה.
הנשיא (אגרנט):
מצטרף אני לפסק-דינו של מ”מ הנשיא, על מסקנותיו והנמקתו.
כפי שציין חברי הנכבד. המקרה שלפנינו שונה מהמקרים שבאו עד כה לפני בית-משפט זה; שבעוד ששם המעשה של לקיחת הקטין לישראל על-ידי אחד ההורים היה בו משום.
הפרת צו המשמורת שניתן על-ידי בית-המשפט הזר לטובת ההורה האחר, הרי כאן בעת שלקח האב את הילדה לישראל ממדינת רוד איילנד שבארצות-הברית. עמד בתוקף צו המשמורת שניתן שם לטובתו, ימים ספורים לפני כן, על-ידי בית-המשפט לעניני
משפחה. אלא שצו זה סוייג בזכויות הביקור
(Visitalion Rights)
שהוענקו לאם, משנקבעו זכויות אלו, חייבת הנחתנו להיות שזה נעשה לא רק בשל האינטרס הטבעי של האם להתראות עם הילדה מעת לעת אלא גם מפני שטובת הילדה דרשה שלא לנתק לחלוטין את קרבתה אל האם והמגע עמה. בולט הוא כי בלקחו את הילדה לישראל, סיכל האב ביודעין את זכויות הביקור האמורות. מעשה זה כמוהו כ”חטיפה” לא פחות ממעשי החטיפה במקרים מהסוג הראשון ובית-משפט כאן מצווה, בנתון להתחשבות בטובת הילדה, שלא לתת את ידו להמשכת העוול האמור ולעשות. כמיטב יכלתו, כדי לשים לו קץ. ענין זה מחד גיסא, והעובדה, מאידך, כי בעת הלקיחה היתה המשמורת על הילדה נתונה. מכוח הצו האמור, בידי האב, הם שהכתיבו את הפתרון שקבע מ”מ הנשיא בסוף פסק-דינו ואשר סמכתי את ידי עליו, וזאת לאחר שעמד לנגד עינינו השיקול, כי על-ידי החזרת הילדה לארצות-הברית בהברת האב והישארותה שם במחיצתו עד לזמן שבית-המשפט ברוד איילנד יכריע מחדש בשאלת המשמורת. לא ייגרם לה נזק מבחינה פיסית או מוסרית.
כאמור, עד היום לא נזדמן לנו לפסוק, במסגרת עתירה מסוג הביאס קורפוס, במקרה בו סוייג צו המשמורת על הקטין. שנתן בית-המשפט הזר לטובת אחד ההורים, בזכויות הביקור של ההורה השני כר שבמעשה הלקיחה של הקטין לישראל על-ידי הראשון היה משום הפרת הזכויות ההן וסיכולן. אולם, מקרה דומה נדון לפני שנים אחדות באנגליה וגם התוצאה אליה הגיע שם בית-המשפט האנגלי דומה, ביסודם של דברים. לזו שנתקבלה על לבנו. כוונתי לענין
Re H.(Infants) (1965) [5].
באותו ענין היתה זאת האם, שבידה הופקדה על-ידי בית-המשפט בניו-יורק, בעקבות גירושיה מהאב, המשמורת על שני ילדיהם, בנתון לזכויות ביקור שהוענקו לו. לאחר-מכן, לקחה אותם האם, בלי ידיעת האב. לאנגליה על-מנת להשתקע שם, ולצורך זה אף רכשה בית בעיר אחת, באמצעות הלוואה ומשכנתה.
בבית זה התגוררה עם הילדים והם ביקרו בבית-הספר שבקרבתו, גם שם היו הילדים מאושרים בסביבתם החדשה ועשו חיל בלימודיהם. בעקבות מעשה-הלקיחה פנה האב לעזרת בית-המשפט בניו-יורק והוא הורה להחזיר לשם את הילדים וכן נתן צו משמורת לטובת האב לשם הבטחת ביצוע ההוראה האמורה. אחרי הדברים האלה התדיינו השניים
בבית-המשפט האנגלי בהליכים מסוג Wardship שנפתחו על-ידי האם ושבהם ביקשה להשאיר בידיה את המשמורת על הילדים ואילו האב ביקש לאכוף את הוראתו של
בית-המשפט בניו-יורק. בפסק-דינו מר השופט Cross (בעמ’ 912, שם [5]). כי “פתרת הבעיה. המוכתב על-ידי השכל הבריא”.
“… is surely the children should return to the state of New York, either in the care of their father, or (if it can be
Arranged) in that of their mother, and that the appropriate Court asked to determine as soon as possible where the children are to live, in whose care they are to live, what access the other parent is to have, and so on”
בנמקו את הפתרון הזה, אמר (שם)
“This children are american children and their home has always been in the united states the action of their mother in bringing them to this country… Without their father’s consent or any order of the american court. In the hope that she might be able to set up a home here and in effect cut them off from their father entirely was to my mind most reprehensible … the sudden and unauthorised removal of children from one country to another is far too frequent nowadays and…. It is the duty of all courts in all countries to do all they can to ensure that the wrongdoer does not gain an advantage by his wrongdoing”
ולבסוף בעמ’ 913:
“The court should send the children back to america at once with view to a decision in the american courts, unless that course was fraught with danger for them. As i have said, though I have formed no view whatever as to the respective merits of the parents. I am satisfied that there will be no such danger even if the children have to travel and stay with their father”
פסק-הדין הנ”ל אושר, מכוח אותה הנמקה. על-ידי בית-המשפט לערעורים
([ALL E.R. 386 [5] (1966)) –
כערכאת הערעור הדגיש בא-כוח האב את הטענה. כי שופט הערכאה הראשונה היה מוסמך – ואף חייב – להיכנס לפני ולפנים של השאלה.
מי ומי מבין שני ההורים ראוי, בשים לב למה שתובעת טובת הילדים. לקבל לידיו את המשמורת עליהם; לפיכך, כאשר סירב השופט ליתן דעתו לשאלה זו, הרי שפטר את עצמו, שלא כדין, ממילוי אחריותו השיפוטית ([5] בעמ’ 889. מול אות D) בבואו לדחות את הטענה הזאת, אמר השופט Wilmer (שם):
“As i think was pointed out by the judge, if the view of the law presented by counsel is correct, it would undoubtedly confer a great and undesirable advantage on the parent whom i may call the kidnapping parent, i.e. the one who has wrongly brought the infants in question to this country fori entertain no doubt but that such a full inquiry as he envisaged might well last for many months, especially having regard to the need for evidence abroad. There would thus be grave risk that, by the time the judge who eventually had to deal with the case came to give his decision, he would find it very hard to make any order which would have the efect of taking the children away again from a home in which they would, by that time, have taken root”
הדברים בקטע האחרון כוחם יפה גם בעניננו. בא-כוח האב לא יכול לחלוק על כך, שאם תישאר הילדה לגור בישראל, תסוכל למעשה האפשרות שהאם תתראה אתה מפעם לפעם ואכן. שינותק לחלוטין המגע ביניהן; זאת מפני שמרכז חייה של האם נמצא בארצות-הברית. שם היא מתגוררת בדירה אחת עם שני ילדיה מנישואיה הראשונים ומשגיחה ומפקחת עליהם. כבר ציינתי שתוצאה כזאת לא רק שיש בה משום גרימת עוול לאם אלא גם איננה לטובת הילדה, אשר בגילה הרך זקוקה לקרבת אמה, דבר שבית- המשפט ברוד איילנד הכיר בו כאשר בצו המשמורת הראשון העניק לאם זכויות ביקור, ואף לא סגר בפניה את הדרך לבקש בעתיד את העברת המשמורת על הילדה אליה.
על-כן, בטיעונו הציע בא-כוח האב, שאם רצונה של האם הוא למנוע את התוצאה האמורה. כי אז תרופתה היא להגיש תביעת משמורת לבית-המשפט המחוזי. שהוא המוסמך להכריע בתביעה שכזאת לגופה ובידיו גם הכלים לגבות עדויות ולברר באופן יסודי מי מההורים ראוי יותר, כשים לב לטובת הילדה. להפקדת המשמורת עליה בידו. לטענתו, מצווים אנו להסתפק בהפניית האם לשימוש בתרופה הזאת, הואיל ואם אין כידינו להחליט, במסגרת הדיון בעתירה שלפנינו, שטובת הילדה דורשת שהיא תמשיך לגור בישראל במחיצתו של האב, מכל מקום הבהיר החומר, שהוגש לנו, שקיימת, באשר לשאלת המשמורת, מחלוקת בתום-לב.
לדעתי הפתרון המוצע איננו פתרון והטענה שהובאה להצדקתו איננה טענה. ברור, שאם תפנה האם לבית-המשפט המחוזי בתביעה למסור לידה את המשמורת על הילדה, מן ההכרח שיעבור הרבה זמן עד שתבוא ההכרעה הסופית, מה עוד שהצדדים יזדקקו – ולפחות תזדקק האם – להבאת עדויות מארצות-הברית בשים לב לגורם זה, יש להסיק שהפתרון שהעלה בא-כוח האב הוא חסר תועלת בשביל האם. משני טעמים.
ראשית, אין לה האפשרות להישאר בישראל עד שהתביעה תבורר ותוכרע, הואיל ועליה לשוב אל שני ילדיה באצות-הברית ולהמשיך שם בעבודה ממנה היא מתפרנסת; מאידך גיסא; מצבה הכלכלי אינו מאפשר לה, למקרה שתיסע היום בחזרה לארצות-הברית, לממן נסיעה נוספת לישראל לשם התייצבותה במשפט. שנית, וזה העיקר שעליו עמד בית-המשפט האנגלי כקטע האמור הילדה נמצאת בישראל כבר למעלה משנתיים
והספיקה להתאקלם, כך שאם יעבור הרבה זמן. כפי שיש להניח, עד שתסתיים שמיעת הראיות בבית-המשפט המחוזי, היא תכה בינתיים שרשים בארץ, וכאשר יבוא השופט להכריע בתביעת האם, הוא יתקשה מאד לפסוק בדבר העברת המשמורת על הילדה אליה, ואכן, הסיכוי שיעשה כן הוא כמעט מבוטל.
עם כל זאת, ייתכן שהשיקולים הללו לא היו מספיקים כדי לשלול את המוצא של הפניית האם לתרופה הנזכרת, ובלבד שהטענה של קיום מחלוקת בתום-לב בשאלת המשמורת יש לה ענין לכאן. אולם, ההיפך מזה הוא הנכון. שכן לאור התוצאה שאליה הגיע מ”מ הנשיא. ואשר אני מסכים לה, לא נדרשנו ליתן את דעתנו לשאלה האמורה או להביא בחשון שקיימת מחלוקת כנ”ל לגבית. בבואנו לצוות על האב לנסוע עם הילדה בחזרה לארצות-הברית על-מנת שהיא תישאר שם במחיצתו עד ששאלת המשמורת תידון מחדש בבית-המשפט לעניני משפחה ברוד איילנד. כל אשר היינו מצווים לשקול.
הוא. שמא עצם התהליך הזה יכול לגרום נזק פיסי או מוסרי לילדה; זאת ותו לא.
אשר לשאלה הזאת, אודה ולא אבוש שבתחילה היו לי היסוסים. אולם, לאחר הרהור נוסף והתחשבות בדבריהם המשכנעים של שני חברי המלומדים. באתי לכלל דעה שאין מקום להיסוסי. אין צריך לומר, שבימינו קל לעלות על אווירון בישראל ולהגיע בו במהרה לארצות-הברית ומכאן, שהתהליך של נסיעת הילדה בחזרה למקום ההוא, כשהיא מלווה על-ידי אביה, לא יכול, כשלעצמו, להזיק לה. הוא הדין אם יהיה עליה לשהות שם במחיצתו עד ששאלת המשמורת תידון מחדש ותוכרע לגופה על-ידי בית-המשפט ברוד איילנד. ככלות הכל, מדובר כאן בילדה שנולדה, גדלה והתחנכה (לפני בואה לכאן) במדינה האחרונה, כך שניתן לומר ששם היא תימצא סביבתה “הטבעית”. אחד מהיסוסי בנדון נבע מהשיקול. שמא אסור להביא לשינוי חדש בסדר החיים של הילדה, בין אם יהיה זה לזמן קצר ובין שינוי של קבע, הכל לאור תוצאת ההתדיינות החדשה, העתידה להתקיים ברוד איילנד. הלוא אין לשכוח כי עקב חיי הנישואין ההרוסים של הוריה, נמסרה הילדה בזמנו למוסד בו בילתה כשבעה חדשים; לאחר-מכן עלתה עם האב לארץ, וכאן נאלצה לרכוש שפה חדשה ולהסתגל לסביבה אחרת. מאז בואה הנה עבר משך זמן של למעלה משנתיים ובינתיים התאקלמה, היא מרגישה את עצמה בטוב אצל אביה ונהנית מהלימודים בבית-הספר המקומי. בו היא מבקרת. האם אין לומר, נוכח הדברים הללו, כי המוצא של שליחתה בחזרה לארצות-הברית, אפילו בלוויית האב וגם אם בסופו של דבר ה’תשוב לסדר חייה הנוכחי בישראל, פירושו הטרדה נוספת של הילדה, אשר אין להשלים עמה, מה עוד שלענין זה תתווסף הרגשת אי-בטחון בדבר גורלה, שתקנן בלבה עד שתוכרע שאלת המשמורת?
כפי שנרמז, לאחר ששקלתי את הדרים האלה. נוכחתי לדעת שלא די בהם כדי לחייב את המסקנה, שהחזרת הילדה לארצות-הברית בתנאים הנזכרים לגרום לה נזק. המשמעות הנובעת מהם היא, לכל היותר, שהפתרון הזה איננו, מבחינת הילדה. פתרון אידיאלי. אך כזהו אפיו, למרבה הצער, של כמעט כל פתרון אשר בית-המשפט נותן
לבעיית המשמורת על הקטין. שנתעוררה עקב הפירוד שחל בין הוריו, יהיה הוא “צודק” כמה שיהיה. הגישה היחידה, שיכולה לשמש נר לרגלי בית-המשפט, לענין בעיית המשמורת, במקרים מסוג זה – עם כל הטרגדיה שיש בהם בשביל הקטינים – היא לבחור בפתרון שיש בו משום תפיסת הרע כמיעוטו; וסבורני, שאם רוצים להבטיח, כי מצד אחד. לא תישלל למשך זמן ארוך, אם לא לצמיתות. האפשרות שהילדה במקרה דנא תסבול מחוסר בקרבה לאם, ומן הצד האחר, שבעיית שינוי המשמורת תידון ותוכרע מחדש על-ידי בית-המשפט של המקום בו גדלה הילדה, ואשר כל הפרשה היתה ידועה לו בעת תיתו את צו המשמורת הראשון, כי אז אין מנוס מהמסקנה, שהפתרון הנדון יש בו, מבחינת האינטרס של הילדה. משום תפיסת הרע במיעוטו, מה עוד שהוא מחייב שעד שתבוא ההכרעה, היא תישאר במחיצת האב.
אשר לענין ההטרדה הנוספת של הילדה. הרי אין לשער שלא תוכל לעמוד בו, בלי שייגרם לה נזק. הא ראיה. שהרבה הורים בישראל נוסעים עם ילדיהם הקטינים לארצות-הברית או למדינה אחרת. אם לשם השתלמות אקדמית או מקצועית, אם לצורך מילוי תפקידים דיפלומטיים וציבוריים שונים. ואם למטרות אחרות המחייבות שהם ישהו שם במשך שנתיים או שלוש שנים, ולאחר מילוי משימתם הם חוזרים עם הילדים לארץ; ולא שמענו שתהליך זה. עם כל ההטרדה היתרה שהוא מטיל על שכמם של הילדים בנוגע לרכישת השפה הזרה וההסתגלות לסביבה החדשה, מסב להם נזק, שאינו מבוטל. מסכים אני שלא הרי נסיבותיהם של הילדים הללו כהרי נסיבותיה של הילדה בעניננו. אולם. הדוגמה הזאת מספקת כדי להצדיק את ההערכה שהיא תוכל לעמוד בהטרדה האמורה.
ענין אחר, שגרם לי התלבטות מסויימת. מקורו ב”איו”, אשר השמיע בפנינו עורך-הדין אבי-יצחק על-פי הוראת האב, והוא:ו אם נצווה עליו לנסוע עם הילדה בחזרה לארצות-הברית כאמור, כי אז הוא “ירים את הידיים” באשר למאבק בשאלת המשמורת; הווה אומר. לאחר שהוא עלה לישראל ביחד עם הילדה ושני ילדיו מנישואיו הראשונים, השתקע כאן עמהם ומצא עבודה המפרנסת את בני המשפחה, אין עוד בכוונתו, וגם לא ביכלתו, לשוב לארצות-הברית והתוצאה תהא, שהילדה תימסר לידי האם, בהתאם לחלופה השניה שקבענו למקרה שהאב לא ינהג בהתאם לראשונה. באמרי שעמדתו זו של האב הסבה לי התלבטות, לא שיוויתי לנגדי את השיקול, פן ההוראה להחזיר את הילדה לארצות-הברית תכביד על מצבו שלו. שכן, כפי שהעיר מ”מ הנשיא, הלה יצר את המצב הזה במו ידיו כאשר הפר את צו המשמורת הראשון והבריח את הילדה לישראל. התלבטותי נבעה אך מהשיקול שהתוצאה של מסירת הילדה לידי האם לשם החזרתה לארצות-הברית, פירושה לשים לאל את עיקר הפתרון, שהילדה תישאר למשמורת בידי האב עד לזן שבית-המשפט האמריקני יוציא את הכרעתו החדשה; שמא התוצאה האמורה תפעל לרעת הילדה. אכן, השתכנעתי שיש להסיר מעל הפרק גם את השיקול הלזה. מהטעמים הבאים:
ראשית, מקווה אני שלאחר הוצאת הצו לא יתמיד האב בעמדתו הנ”ל ויחזור בו ממנה. תקוותי זו מבוססת הן על העובדה שהוא אוהב מאד את הילדה והינהו מסור לה, שמא גורם זה יכתיב לו לנהוג בהתאם לחלופה הראשונה הכלולה בצוונו;
והן על העובדה, שדברי האיום של האב נאמרו בעלמא. בלי שהובאה ראיה המאמתת את אי-יכלתו לממן את היציאות הכרוכות בנסיעת השניים בחזרה לארצות-הברית לצורך משפט המשמורת החדש; להיפך, כפי שאמר מ”מ הנשיא, יש רגליים לסברה שהדבר הזה אינו מעל לכוחותיו.
שנית, גם אם התקווה הנ”ל תתבדה והאב יוציא את איומו מן הכוח אל הפועל.
עדיין אין בכך כדי להעיד שההחלטה שאנו אומרים לתת בענין זה היא בלתי- מוצדקת. אמנם התוצאה תהיה שהילדה תימסר לידי האם. אך אין מנוס מזה לאחר ויתורו של האב למעשה, ברצון או שלא כרצון, על האפשרות לנהוג בהתאם לחלופה הראשונה, דבר שכמוהו בוויתור על צו המשמורת, שניתן לטובתו על-ידי בית-המשפט האמריקני ואשר אילולא הוויתור הזה, היה נשאר עומד, לפי שעה, בתקפו, בתנאים אלה ניתן לומר, כי התוצאה של מסירת הילדה לידי האם. עקב מימוש האיום האמור שוב יש בה משום תפיסת הרע במיעוטו. הטעם לכך הוא:ב גם אם לא ראינו, מהסיבה שהוזכרה על-ידי מ”מ הנשיא, לאכוף את הצו השני של בית-המשפט ברוד איילנד, לפיו יש להעביר את המשמורת על הילדה לידי האם, מכל מקום מעיד לכאורה תכנו של צו זה, בצירוף חוות-הדעת שעליהן הוא מבוסס, כי נעלמו הפגמים. אשר בעבר נתנו אותותיהם בהתנהגות האם כלפי בני המשפחה, ושהיא ראויה היום, בשים לב לתכונותיה החיוביות, להשגיח על הילדה.
על יסוד האמור, ביחד עם הנימוקים של מ”מ הנשיא, אשר לא ראיתי לחזור עליהם, הריני מצטרף אל התוצאה אליה הגיע.
לפיכך הוחלט כאמור בצו של מ”מ הנשיא.
ניתן היום, ג כסלו ה’תשל”ג (09/11/1972).