בג”צ 2888/92 גולדשטיין נ’ שר הפנים, פ”ד נ(5) (1994) 89
בג”צ 2888/92
1. אלייני קריסטינה גולדשטיין
2. אורי גולדשטיין
נגד
1. שר הפנים
2. דוד אפרתי – מנהל מרשם האוכלוסין
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[30/06/1994]
לפני המשנה לנשיא א’ ברק והשופטים א’ גולדברג, א’ מצא
חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ס”ח 165 – דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, חא”י כרך ג, (ע) 2738, (א) 2569, סימן 67 – תקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל, חא”י כרך ג, (ע) 2781, (א) 2604, תקנה 4(ב) – חוק לתיקון תקנות המעמד האישי (סמכויות קונסולריות), ה’תשי”ז-1957, ס”ח 20 – חוק לביטול דינים שנושנו, ה’תשמ”ד-1984, ס”ח 94, סעיף 2(א)(2).
העותרת 1, לא-יהודייה, הינה בעלת אזרחות ברזילאית ותושבת ארעית בישראל. העותר 2 הוא יהודי בעל אזרחות כפולה-ברזילאית וישראלית. העותרים נישאו במדור הקונסולרי בשגרירות ברזיל בישראל. פקיד מרשם האוכלוסין סירב לרושמם כנשואים. כנגד סירוב זה מכוונת העתירה. לטענת העותרים, קונסול של מדינה זרה מוסמך על-פי תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל, לערוך טקס נישואין מקום שלפחות אחד מהצדדים הוא אזרח מדינת הקונסול. טענתם, משנתקבלה תעודה רשמית מהקונסול שלפיה העותרים נשואים, על פקיד המרשם לרושמם כאמור בתעודה. המשיבים טוענים כי תקנה 4(ב) הותקנה על-ידי הנציב העליון תוך חריגה מהסמכות שהוענקה לו בסימן 67 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, וכי סמכותו של הקונסול מוגבלת למקרה שבו שני בני הזוג הם אזרחי מדינתו ואין למי מהם אזרחות ישראלית. לטענתם, פקיד מרשם האוכלוסין מוסמך שלא לרשום אדם כנשוי מקום שנמסרה לו תעודה של קונסול שעל פניה הוצאה תוך חריגה מסמכותו של הקונסול.
בית המשפט העליון פסק:
א.
(1) לשאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל בכל הנוגע לבני-זוג (יהודי ולא יהודייה) אזרחי מדינת הקונסול שאחד מהם הוא גם אזרח ישראל אין תשובה חד-משמעית. כל עוד אין הכרעה שיפוטית קיים מצב של חוסר ודאות בדין בשאלת סמכותו של הקונסול הזה (92ד-ה).
(2) ההכרעה בשאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות מן הראוי לה שתיעשה בהליך המתאים לכך, הליך שבו הכרעה זו נחוצה לצורך ההכרעה בסכסוך (92ו).
(3) ההליך דנן אינו הליך מתאים, שכן ההכרעה בשאלת תוקף הנישואין אינה חיונית לשם הכרעה בשאלה אם על פקיד המרשם לרשום את העותרים כנשואים. שאלה זו נחתכת על-פי דיני המשפט המינהלי, הקובעים היקף שיקול-דעתו של פקיד המרשם, ולא על-פי דיני המשפחה, הקובעים את תוקף הנישואין (92ו-93א).
(4) תוקף הנישואין לחוד ושאלת רישומם של בני הזוג במרשם האוכלוסין כנשואים לחוד. יש להשאיר בצריך עיון את שאלת תוקף נישואי העותרים ואת שאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל (93ב).
ב.
(1) אם בני הזוג מציגים לפני פקיד המרשם תעודה, המעידה על עריכת טקס נישואין לפני קונסול של מדינה זרה בישראל, על הפקיד לרשם את בני הזוג כנשואים, אלא אם כן ברור וגלוי לעין הוא שהפרטים אינם נכונים, או שאין כל ספק בכך שהקונסול חסר סמכות להשיאם (93ד-ה).
(2) (בעקבות בג”צ 143/62 [2]) תפקידו של פקיד המרשם אינו אלא תפקיד של מאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים, ושום סמכות שיפוטית לא ניתנה לו. אין זה מתפקידו של פקיד המרשם ליתן דעתו על תוקפם של הנישואין (93ג-ד, ה-ו).
(3) בנסיבות דנן, סמכותו של הקונסול מוטלת בספק, אך בספק זה אין פקיד המרשם רשאי להכריע. הדרך היחידה להכריע בספק זה היא הכרעה נורמאטיבית של בית המשפט. כל עוד קיים ספק זה, על פקיד המרשם לרשום את העותרים כנשואים (94א-ב, ד-ה).
פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] בג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, פ”ד כג(2) (1969) 477.
[2] בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר-הפנים, פ”ד יז (1963) 225.
[3] בג”צ 80/63 גורפינקל נ’ שר-הפנים, פ”ד יז (1963) 2048.
[4] בג”צ 467/75 האטשינס נ’ שר הפנים, פ”ד ל(3) (1976) 148.
[5] בג”צ 267/88 ‘רשת כוללי האידרא’ נ’ בית המשפט לעניינים מקומיים, פ”ד מג(3) (1989) 728.
התנגדות לצו-על-תנאי מיום 10/06/1992. העתירה נתקבלה. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט.
ר’ פלאי, א’ רגב – בשם העותרים;
ע’ פוגלמן, סגן בכיר א לפרקליט המדינה וממונה על ענייני בג”צים בפרקליטות המדינה – בשם המשיבים.
פסק-דין
המשנה לנשיא א’ ברק:
לפני קונסול של מדינה זרה נערכו בישראל “נישואין קונסולריים”. שני בני הזוג הם אזרחי המדינה הזרה. האישה אינה יהודייה. האיש הוא יהודי, ולו אזרחות ישראלית (בנוסף לאזרחות הזרה). בני הזוג הציגו לפני פקיד מרשם האוכלוסין את תעודת הנישואין שניתנה להם. פקיד המרשם סירב לרושמם כנישואים. האם הסירוב הוא כדין?
העובדות
1. העותרת הינה בעלת אזרחות ברזילאית. היא תושבת ארעית בישראל. העותר הוא בעל אזרחות כפולה, ברזלאית וישראלית. הם נישאו (ביום 07/11/1990) במדור הקונסולרי בשגרירות ברזיל בישראל. בעת הנישואין היה העותר יהודי ואילו העותרת לא הייתה יהודייה. לאחר עריכת טקס הנישואין נמסרה לעותרים תעודת רישום נישואין של המדור הקונסולרי בשגרירות ברזיל בישראל. העותרים פנו – לטענתם, על-פי דרישת המשיבים, טענה המוכחשת על-ידי המשיבים – לרשויות המוסמכות בברזיל. הם קיבלו מלשכת מרשם האוכלוסין בברזיליה, ברזיל, תעודה רשמית מברזיל ולפיה הם נרשמו כנישואים בברזיל וזאת על בסיס הנישואין הקונסולריים.
2. פקיד המרשם סירב לרשום את העותרים כנשואים. תחילה נמסר להם כי ביסוד הסירוב עומדת ההשקפה כי על-פי הוראות חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, צריכים להיערך נישואיהם “על פי דין תורה”. לימים הובהר, כי לא זהו הטעם לסירוב. ביסוד הסירוב עומדת הטענה, כי לקונסול של מדינה זרה אין סמכות לערוך טקס נישואין בישראל לשני בני-זוג (יהודי ושאינה יהודייה) אזרחי המדינה הזרה שאחד מהם הוא גם אזרח ישראלי. כנגד סירוב זה מכוונת העתירה שלפנינו. בקשת העותרים הינה כי יירשמו כנישואים במרשם האוכלוסין.
הטענות
3. הטיעון של בא-כוח המשיבים התבסס על שתי טענות, השלובות זו בזו. הטענה הראשונה הינה, כי קונסול של מדינה זרה מוסמך לערוך טקס נישואין ליהודי ולשאינה יהודייה רק כאשר שני בני הזוג הם אזרחי מדינתו ואזרחיה בלבד. קו המחשבה של המשיבים הוא זה: סימן 67 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, הסמיך את הקונסולים בארץ-ישראל לבצע “פעולות בעלות אופי לא משפטי” בנוגע למעמדם האישי של אזרחי מדינתם
(nationals of his state).
מכוח הוראה זו התקין הנציב העליון (ב-1922) את תקנות המצב האישי (סמכויות קונסולריות) (כשמם כיום – תקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל) (להלן – תקנות הקונסולים). תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים קובעת כי קונסול של מדינה זרה מוסמך לערוך טקס נישואין מקום שלפחות אחד מהצדדים הוא אזרח מדינת הקונסול
(“where one at least of the parties is one of the consul’s national’s”)
סמכות קונסולרית זו לא שונתה גם לאחר חקיקת חוק לתיקון תקנות המעמד האישי (סמכויות קונסולריות), ה’תשי”ז-1956. גם ביטולו של סימן 67 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (בחוק לביטול דינים שנושנו, ה’תשמ”ד-1984) לא שינה ממצב דברים זה, שכן נאמר בחוק המבטל כי הביטול לא יתפרש כאילו בא לבטל “מעשה חקיקה שנעה מכוח דבר המלך במועצה” (סעיף 2(א)(2)). עמדת המשיבים הינה, כי בהתקינו את תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים, חרג הנציב העליון מהסמכות שהוענקה לו (בסימן 67 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל). סמכות זו מוגבלת, לטענתם, למצב דברים שבו שני הצדדים הם אזרחי מדינתו ואין למי מהם אזרחות ישראלית. על רקע מסקנה זו מעלים המשיבים את טענתם השנייה, ולפיה פקיד מרשם האוכלוסין מוסמך שלא לרשום אדם כנשוי מקום שנמסרה לו תעודה של קונסול שהינה על פניה וכפועל יוצא של הוראות הדין חריגה מסמכותו של הקונסול.
4. טיעוני העותרים עוקבים אחרי טיעוני המשיבים. לדעת העותרים, תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים הותקנה על-ידי הנציב העליון בגדרי הסמכות שהוענקה לו בסימן 67 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל. על-כן, אזרחותו הכפולה (הזרה והישראלית) של אחד מבני הזוג אינה שוללת את סמכותו של הקונסול להשיא את שניהם. זאת ועוד: אפילו חרג הקונסול מסמכותו, אין בכך כדי להצדיק את סירובו של פקיד המרשם לרשום את העותרים כנישואים זה לזה. לדעת העותרים, משנתקבלה תעודה רשמית מהקונסול ומממשלת ברזיל, ולפיה העותרים הם נישואים, על פקיד המרשם לרושמם כאמור בתעודה.
סמכות הקונסול
5. מעדה המשפטי של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים מעוררת בעיות פרשניות קשות. תוקפה של התקנה לא נדונה במישרין בפיסקה (אך השווה בג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים [1], בעמ’ 590). מספר מלומדים העלו ספקות באשר לתוקפה של התקנה, עד כמה שהיא מסתפקת בכך שרק אחד מהצדדים יהיה אזרח מדינת הקונסול (ראה: אביגדור לבונטין על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה (1957) 73; נחום רקובר “על נישואין קונסולריים בישראל” הפרקליט 25 (1969-1970) 566; מנשה שאווה הדין האישי בישראל (1992) 617. אכן, השאלה אינה נקייה מספקות (ראה פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך א (1984) 246)). השאלה מסתבכת במיוחד באותם מקרים-כמו המקרה שלפנינו-שבהם שני בני הזוג הם אזרחי המדינה הזרה, אך אחד מהם הוא גם אזרח ישראלי. היש בכך כדי לפסול את תחולתה של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים לגביו (ראה שיפמן, בספרו הנ”ל, בעמ’ 248)?
6. אכן, השאלה אם תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים תקפה היא אם לאו בכל הנוגע לבני-זוג (יהודי ולא-יהודייה) אזרחי מדינת הקונסול שאחד מהם הוא גם אזרח ישראל, היא שאלה קשה. קיימים טיעונים כבדי משקל לכל אפשרות. כל עוד לא הכריע בית-משפט מוסמך בעניין זה, אין מנוס מהמסקנה כי לשאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים אין תשובה חד-משמעית במשפט הישראלי. לפנינו ספק באשר לתוכן הדין הישראלי. ספק זה יוסר רק כאשר בית המשפט יכריע בשאלה. כל עוד אין הכרעה שיפוטית, לפנינו מצב של חוסר ודאות בדין הישראלי בשאלת סמכותו של הקונסול הזר. יכולנו, כמובן, להכריע בשאלה זו, ובכך לפתור את הבעיה. נראה לי כי אין זה ראוי שנעשה כן. אכן, ההכרעה בשאלת תוקפה של תקנה 4(ב) מן הראוי לה שתיעשה בהליך המתאים לכך, הליך שבו הכרעה זו נחוצה לצורך ההכרעה בסכסוך. דוגמה להליך כזה היא הליך שבו מתעוררת השאלה אם בני-זוג שנישאו בנישואין קונסולריים בישראל נשואים זה לזה. ההליך שלפנינו אינו הליך המתאים לכך, שכן ההכרעה בשאלת תוקף הנישואין אינה חיונית לשם הכרעה בשאלה אם על פקיד המרשם לרשום את העותרים כנשואים. אכן, העתירה שלפנינו אינה מעוררת את השאלה אם הנישואין שנערכו לפני הקונסול ליהודי ושאינה יהודייה, אזרחי מדינת הקונסול שאחד מהם הוא גם אזרח ישראלי, תפסו מבחינת צורת עריכתם, ואם בני הזוג אכן נשואים זה לזה בשל כך על-פי הדין הישראלי. השאלה המתעוררת לפנינו הינה אם פקיד המרשם חייב לרשום את בני הזוג כנשואים על יסוד תעודת רישום הנישואין שנתקבלה מהקונסול. שאלה זו נחתכת על-פי דיני המשפט המינהלי, הקובעים את היקף שיקול-דעתו של פקיד המרשם, ולא על-פי דיני המשפחה הקובעים את תוקף הנישואין. עמד על כך השופט זוסמן בבג”צ 43/62 פונק-שלזינגר נ’ שר-הפנים (להלן – פרשת פונק-שלזינגר [2]), בציינו, בעמ’ 242:
“לא למותר להדגיש כבר בשלב זה – בפתח דברינו – כי לא בתוקפם של הנישואים או בבטילותם קמא עסקינן. השאלה שלפנינו היא … היש צידוק לסירובו של פקיד מרשם-התושבים לרשום את המבקשת כאישה נשואה …”.
אכן, תוקף הנישואין לחוד ושאלת רישומם של בני הזוג במרשם האוכלוסין כנשואים לחוד. נוכל אפוא להשאיר בצריך עיון את שאלת תוקף נישואי העותרים ואת שאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים. השאלה שעלינו להתמקד בה היא אך זו: הרשאי פקיד המרשם לסרב רישום בני-זוג כנשואים, מקום שבני הזוג מציגים לפני הפקיד תעודת רישום נישואין שהוצאה על-ידי קונסול של מדינה זרה בישראל והמעידה על עריכת טקס נישואין כדין על-ידי הקונסול לבני הזוג, וסמכותו של הקונסול להוציא תעודה זו על-פי הדין הנוהג בישראל, “מוטלת בספק סביר”?
סמכות פקיד הרישום
7. התשובה על השאלה שהצגנו ברורה היא וידועה: מאז פרשת פונק-שלזינגר [2] קבע בית המשפט העליון, וחזר וקבע, כי “תפקידו של פקיד רישום, על-פי הפקודה הנ”ל, אינו אלא תפקיד של מאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים, ושום סמכות שיפוטית לא ניתנה בידו” (שם, בעמ’ 244(השופט זוסמן)). על-כן, “הפקיד חייב לרשום את שהאזרח אומר לו” (שם, בעמ’ 249), אלא אם כן הדברים אמורים ב”אי-נכונות של רישום הגלויה לעין, והיא אינה מוטלת בספק סביר” (שם, בעמ’ 243). מכאן, שאם בני הזוג מציגים לפני פקיד המרשם תעודה המעידה על עריכת טקסי נישואין לפני קונסול של מדינה זרה בישראל, על הפקיד לרשום את בני הזוג כנשואים, אלא אם כן ברור וגלוי לעין הוא שהפרטים אינם נכונים, או שאין כל ספק בכך שהקונסול חסר סמכות להשיאם. על סמכותו של פקיד המרשם עמד השופט זוסמן בפרשת פונק-שלזינגר [2] בציינו, בעמ’ 252:
“… ברשמו את מצבו המשפחתי של תושב, אין זה מתפקידו של פקיד הרישום ליתן דעתו על תוקפם של הנישואין. חזקה על המחוקק שלא הטיל על רשות ציבורית חובה שאין היא מסוגלת למלאה. די לו לפקיד, לצורך מלוי תפקידו ורישום המצב המשפחתי, אם הובאה לפניו ראיה שהתושב ערך טכס נישואין. לשאלה מה תוקף יש לטכס שנערך יש לעתים פנים לכאן ולכאן ובירור תוקפם חורג מגדר מרשם-התושבים”.
על-כן חויב פקיד הרישום באותה פרשה לרשום את גברת הנריט אננה קטרינה פונק-שלזינגר (נוצרייה ונתינה בלגית) כנשואה, וזאת על בסיס טקס נישואין אזרחי שנערך בינה לבין מר ישראל שלזינגר (יהודי אזרח ישראל) בניקוסיה, והוכח על-ידי העתק מספר הנישואין הקפריסאי, ומרישום בקונסוליה הבלגית בלימסול שבקפריסין. ברוח זו נפסק הדין גם בבג”צ 80/63 גורפינקל נ’ שר הפנים [3] ובבג”צ 58/68 [1]; ראה גם בג”צ 467/75 האטשינס נ’ שר הפנים [4].
8. הנה כי כן, אם פונים אישה לא יהודייה (אזרחית של מדינה פלונית) ואיש יהודי (תהא אזרחותו אשר תהא) לפקיד המרשם, ומציגים לפניו תעודת רישום נישואין של השניים, שנערכה על-ידי קונסול של אותה מדינה פלונית, על פקיד המרשם לרשום את בני הזוג כנשואים. אמת, קיים ספק בדבר סמכותו של הקונסול לערוך טקס נישואין במצב דברים זה, אך בספק זה אין פקיד המרשם רשאי להכריע. ספק זה טבוע הוא בשיטת המשפט הישראלית, וכל עוד בית-משפט מוסמך לא יכריע בו, יישאר הספק נטוע בשיטת המשפט (ראה בג”צ 267/88 ‘רשת כוללי האידרא’ נ’ בית המשפט לעניינים מקומיים [5], בעמ’ 745). אכן, כל עוד קיים ספק זה, על פקיד המרשם לרשום את בני הזוג כנשואים, שכן “לשאלה מה תוקף יש לטכס שנערך יש לעתים פנים לכאן ולכאן ובירור תוקפם חורג מגדר מרשם-התושבים” (פרשת פונק-שלזינגר [2] , בעמ’ 252). יצוין, כי מסקנה זו מתבקשת גם מההנחיות שניתנו על-ידי שר הפנים (ביום 10/03/1958), ואשר בית המשפט העליון סמך עליהם ידיו בפרשת פונק-שלזינגר [2] , וזו לשון ההנחיה:
“‘כל תעודה שניתנה על-ידי קונסול זר בישראל לגבי אדם בעל אזרחות של אותה המדינה שהקונסול מייצגה והנוגע למעמדו האישי (כגון נישואין, לידה וכו’, אך לא גירושין) יש לקבלה כבסיס לרישום אותו פריט אליו מתייחסת התעודה” (שם, בעמ’ 248).
ודוק: אין אני גורס כי בכל מקרה שבו מציגים בני-זוג תעודת נישואין מטעם קונסול של מדינה זרה בישראל חייב פקיד הרישום לרשום את נישואיהם. כך, למשל, אם מתברר כי בני הזוג אינם כלל אזרחי מדינתו של הקונסול, אין פקיד הרישום צריך לרשום את נישואיהם, שכן היעדר סמכותו של הקונסול ליתן תעודה במצב דברים זה אינה מוטת כלל בספק. לא כן במצב דברים כמו זה שניצב בעתירה זו, שבו סמכותו של הקונסול מוטלת בספק, והדרך היחידה להכריע בספק זה היא בהכרעה נורמאטיבית של בית המשפט. על-כן, חייב היה המשיב לרשום את העותרים כנשואים. אוסיף, כי מסקנתי זו מתחזקת לאור העובדה כי בפרשה שלפנינו מצויה בידי העותרים לא רק תעודת רישום נישואין מטעם הקונסול, אלא גם תעודה רשמית מברזיל. תעודה זו מאשרת כי נישואי העותרים נרשמו בברזיל, וזאת על בסיס הנישואין שנערכו לפני הקונסול של ברזיל בישראל.
התוצאה היא אפוא, כי אנו עושים את הצו למוחלט, במובן זה שעל פקיד המרשם לרשום את העותרים כנשואים. המשיבים יישאו בהוצאות העותרים בסכום של 10,000 ש”ח.
השופט א’ גולדברג:
אני מסכים.
השופט א’ מצא:
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא ברק.
ניתן היום, כא תמוז ה’תשנ”ד (30/06/1994).