בג”צ 2697/04 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד נח(4) (2004) 572
בג”צ 2697/04
גרשון סלומון
נגד
ניצב מיקי לוי, מפקד מחוז ירושלים
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[01/04/2004]
לפני הנשיא א’ ברק והשופטים י’ טירקל, מ’ נאור
משטרת ישראל סירבה לבקשתו של העותר, מנהל תנועת נאמני הר הבית, לעלות להר הבית. הטעם לסירוב היה שמטעמי שלום הציבור וביטחונו טרם בשלה השעה להיעתר לבקשתו. העותר טוען כי הסירוב לאפשר לו להתפלל בהר הבית פוגע בזכויות היסוד שלו, ובהן חופש הפולחן וחופש הביטוי. כן טוען העותר לפגמים בשיקול-דעתה של המשטרה.
בית-המשפט העליון פסק:
(1) לכל יהודי עומדת הזכות לעלות להר הבית ולהתפלל בו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי. זכות זו עומדת גם לעותר. אלא שככל זכות אדם גם זכות הגישה להר הבית אינה זכות מוחלטת. היא ניתנת להגבלה לנוכח מאפייניו הייחודיים של הר הבית ורגישותו היתרה של המקום. כאשר קיימת הסתברות קרובה לוודאי לפגיעה בשלום הציבור ובחיי אדם, ניתן להצדיק את הגבלת חופש הביטוי ואת חופש הפולחן הדתי בהר הבית (574ד-575א).
(2) במקרה דנן העותר לא ביסס עילה להיתערבות בשיקול-דעתה של המשטרה המבוססת על תשתית עובדתית נאותה (576ג-ד).
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] בג”צ 2725/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מט(5) 366.
[2] בג”צ 222/68 ‘חוגים לאומיים’ נ’ שר המשטרה, פ”ד כד(2) 141.
[3] בג”צ 2431/95 סלומון נ’ משטרת ישראל, פ”ד נא(5) 781.
[4] בג”צ 99/76 כהן נ’ שר המשטרה, פ”ד ל(2) 505.
[5] בג”צ 3641/03 תנועת ‘נאמני הר הבית’ נ’ שר לביטחון פנים (28/04/2003).
[6] בג”צ 411/89 תנועת ‘נאמני הר הבית וארץ ישראל’ נ’ מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ”ד מג(2) 17.
[7] בג”צ 4044/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מט(5) 617.
[8] בג”צ 6118/02 ‘נאמני הר הבית וארץ ישראל’ נ’ ראש הממשלה (17/07/2002).
[9] בג”צ 9125/03 סולומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (12/10/2003).
עתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה נדחתה.
נפתלי ורצברגר – בשם העותר;
אבי ליכט, עוזר ראשי לפרקליטת המדינה – בשם המשיב.
פסק-דין
הנשיא א’ ברק
האם סירוב משטרת ישראל לאפשר לעותר לעלות להר הבית ולהתפלל בו הינו כדין? זו השאלה הניצבת לפנינו.
העתירה
1. העותר הוא ממקימי תנועת נאמני הר הבית, וזה שנים רבות הוא מנהל את התנועה. תנועה זו שמה לה למטרה לממש את הריבונות הישראלית על הר הבית ‘דה פקטו’, כהגדרתה, ולהנחיל את מורשת בית המקדש והר הבית לציבור הישראלי והיהודי. זה זמן רב מונעת המשטרה את עליית העותר להר הבית, כך נמנעה עלייתו להר עוד בשנת 1990, שכן היה חשש מבוסס לפרוץ מהומות במקום לאור כוונתו להניח אבן פינה סמלית לבית המקדש. מאז נמנעה פעם אחר פעם עלייתו להר הבית. גם שעה שחודשה עליית היהודים להר, בשלהי שנת 2003 (לאחר שנפסקה עקב אירועי ספטמבר 2000), נמנע ממנו לעלות אליו. משטרת ישראל סירבה (ביום 14/03/2004) לפנייתו לעלות להר הבית לא רק בימי מועד אלא גם בימי חול. הטעם לסירוב היה שמטעמי שלום הציבור וביטחונו טרם בשלה השעה להיעתר לבקשתו. על רקע זה הוגשה העתירה הנוכחית.
טענות הצדדים
2. העותר טוען כי הסירוב לאפשר לו להתפלל בהר הבית פוגע בזכויות היסוד שלו, ובהן חופש הפולחן וחופש הביטוי. הוא מצביע על כך כי עד כה נדחו בקשותיו לעלות להר בימי מועד, משום שכוחות האבטחה של המשטרה לא יכלו לאבטח את כמות המתפללים בהר ולהתמודד בה בעת עם החשש מפני ההתפרעויות שתעורר עלייתו של העותר אליו. כעת מסרבת המשטרה להיענות לבקשתו לעלות להר גם ביום חול. על-כן לטענתו, סירוב זה הינו סירוב כללי, שאינו זמני במהותו, ומשכך אין סמכות למשטרה להוציאו. לחלופין העותר טוען כי סירוב זה אינו מבוסס ואינו סביר. לטענת המשיב גם בעת הזו, כניסתו של העותר להר הבית תוביל לשפיכות דמים. המשיב מכיר בחשיבות הצורך לאפשר כניסתם של יהודים להר. לאחר המהומות שפרצו בו בחודש ספטמבר 2000 נסגר ההר למבקרים למשך שלוש שנים, ולאחרונה מתאפשרת כניסתם של יהודים אליו. עם זאת מדובר בהסדר לא יציב הדורש רגישות רבה. כניסתו של העותר אל ההר תגרור בוודאות מהומות קשות. כך למשל בעקבות תהלוכה בראשות העותר שנתקיימה בשנת 2001 ושלא הגיעה כלל להר הבית, פרצו מהומות שנפצעו בהן 15 שוטרים ו-18 פלסטינים וכן שני אזרחים ברחבת הכותל. לכן טוען המשיב כי לא נפל כל פגם בהפעלת שיקול-דעתו. עם זאת ישקול המשיב את עניינו של העותר מעת לעת מתוך מודעות לזכותו של העותר.
דיון
3. נקודת המוצא, המוסכמת על הצדדים, היא כי לכל יהודי עומדת הזכות לעלות להר הבית ולהתפלל בו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי (בג”צ 2725/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל [1], בעמ’ 369). אין חולק כי זכות זו עומדת גם לעותר. אלא שככל זכות אדם גם זכות הגישה להר הבית אינה זכות מוחלטת. היא ניתנת להגבלה. אמנם, אין ליתן לקהל עוין את “זכות הווטו” על הפעלתן של זכויות יסוד, עם זאת יש להתחשב במאפיינים המיוחדים של הר הבית. אכן, דווקא חשיבותו הדתית הרבה הופכת אותו למקום רגיש ביותר. עמד על כך כבר השופט ויתקון בציינו כי:
“המצב הוא מיוחד במינו, וספק בלבי אם יש לו אח ורע בתולדות ארצנו או בעולם כולו. המצב רגיש והרה סכנות על רקע בין-עדתי, והמקום מועד לפורענות” (בג”צ 222/68 ‘חוגים לאומיים’ נ’ שר המשטרה [2], בעמ’ 168).
ברוח דומה ציין השופט מ’ חשין כי “ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם, והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים” (בג”צ 2431/95 סלומון נ’ משטרת ישראל [3], בעמ’ 786). חוסר רגישות לצורכי המקום וחוסר התחשבות במאפייניו הייחודיים יכולים להוליך למהומות ציבוריות קשות בישראל ומחוצה לה, העלולות להוביל לפגיעות בגוף ובאינטרס הציבור. על-כן נפסק כי ניתן להגביל את זכות התפילה על הר הבית לאור רגישותו היתרה של המקום (בג”צ 99/76 כהן נ’ שר המשטרה [4], בעמ’ 507). כאשר קיימת הסתברות קרובה לוודאי לפגיעה בשלום הציבור ובחיי אדם, ניתן להצדיק את הגבלת חופש הביטוי ואת חופש הפולחן הדתי בהר הבית (בג”צ 3641/03 בג”צ 3641/03 תנועת ‘נאמני הר הבית’ נ’ שר לביטחון פנים [5]). על רקע זה יש לבחון את העתירה שלפנינו.
4. אין זו הפעם הראשונה שמשטרת ישראל מונעת את עלייתו של העותר אל הר הבית. לרוב נמנעה עלייתו או עליית חברי תנועת נאמני הר הבית אל ההר שעה שביקשו לעלות אליו בימי חג ומועד (ראו למשל: בג”צ 411/89 ‘תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל’ נ’ מפקד משטרת מרחב ירושלים [6] (עלייה להר ביום ירושלים); בג”צ 2725/93 הנ”ל [1] (עלייה להר הבית ביום ירושלים); בג”צ 4044/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל [7] (עלייה להר ביום ט’ באב); בג”צ 2431/95 הנ”ל [3] (עלייה להר בחול המועד פסח); בג”צ 6118/02 בג”צ 6118/02 ‘נאמני הר הבית וארץ ישראל’ נ’ ראש הממשלה [8] (עלייה להר ביום ט אב); בג”צ 9125/03 סולומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל [9] (עלייה להר בחול המועד סוכות)). המשיבים הצביעו אז על הקושי שלהם להקצות בו זמנית כוחות מספיקים להגן על ציבור המתפללים הגדול וכן להיערך למהומות שעלול הביקור לעורר. כעת עומדת על הפרק בקשת העותר לאפשר לו לעלות אל ההר ביום חול. כפי שהזדמן לי לציין באחת העתירות הקודמות שהגיש העותר:
“אכן, על המשטרה ‘לקחת ברצינות’ את זכותו של העותר לתפילה. אין זה דבר של מה בכך כי זכותו נשללת, הלכה למעשה, בכל פעם. אם תוגש למשטרה בקשה לעליית העותר להר הבית ‘ביום רגיל’ לצורכי תפילה של יחיד, המבקש להתייחד עם בוראו, יש לשקול אותה כראוי, בהתחשב, כמובן, בנסיבות הקיימות אותה עת. זאת הבטיחו המשיבים לעשות” (בג”צ 4044/93 הנ”ל [7], בעמ’ 622).
השאלה העומדת לפנינו כיום היא אם עשתה זאת המשטרה במקרה הנוכחי.
5. העותר טוען כי סירוב המשטרה לאפשר לו לעלות להר ביום חול הופך את הסירוב בעניינו לסירוב של קבע. אכן, זה זמן רב נמנעת מן העותר הכניסה אל הר הבית, עם זאת מניעה זו אינה קשיחה. המשטרה בוחנת את הסוגיה בכל פעם בהתאם למציאות המשתנה. אין לבחון את עמדתה במנותק מהשינויים המתרחשים עם חלוף הזמן. בעקבות מהומות הדמים שפרצו בהר הבית בספטמבר 2000 נסגר ההר למבקרים. סגירה זו עמדה בתוקפה עד לחודש אוגוסט 2003. עד אותה עת נמנעה משטרת ישראל מלאפשר עליית יהודים להר הבית (ראו בג”צ 3641/03 הנ”ל [5]). מאז חודש אוגוסט 2003 מתאפשרת עליית יהודים להר הבית. נמסר לנו כי בעת הזו כשלוש מאות יהודים עולים אל ההר מדי יום. גם אנשי תנועת נאמני הר הבית נכנסים אליו. בעבר ארגן הווקף את הביקורים בהר הבית על-ידי מכירת כרטיסים למבקרים. כעת לא נוטל הווקף את משימת ארגון הביקורים השוטפים של יהודים במקום, והשאיפה היא לחזור למצב דברים שכזה. הנה-כי-כן, חלה התקדמות בסוגיית ביקורם של יהודים בהר הבית. התקדמות זו מושגת תוך נקיטת הזהירות הראויה והרגישות המתבקשת. המשיב קיים לאחרונה שתי התייעצויות לגבי האפשרות להתיר את עליית העותר להר הבית. הערכתו היא כי כניסתו של העותר אל ההר תצית בוודאות סערה ציבורית שתוליך לפגיעה בחיי אדם. סערה זו עלולה לסכל את ההתקדמות שכבר הושגה במימוש יכולתם של יהודים לעלות אל ההר. נמסר לנו כי עניינו של העותר יישקל מחדש בעתיד שלוש פעמים בשנה, וייתכן כי עם מיסוד כניסה מסחרית להר הבית (בפיקוח הווקף) ושינוי האווירה במקום תתאפשר כניסתו של העותר אליו. על רקע זה דעתי היא כי העותר לא ביסס עילה להתערבות בשיקול-דעתה של המשטרה, המבוססת על תשתית עובדתית נאותה.
העתירה נדחית.
השופט י’ טירקל
אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנכבד הנשיא. אין ספק כי התוצאה קשה לעותר, אולם למרבה הצער, אין מנוס ממנה. יש לקוות – ולהתפלל – כי יבואו ימים טובים, טובים יותר.
השופטת מ’ נאור
אני מסכימה.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק.
ניתן היום, י ניסן ה’תשס”ד (01/04/2004).