בג”צ 258/52 יעקב מכביאן נ’ שר הבטחון (25/09/1952)

בג”צ 258/52 מכביאן נ’ שר-הבטחון, פ”ד ו (1952) 844

 

בג”צ 258/52

יעקב מכביאן

נגד

שר הבטחון ו-3 אח’

 

בבית-המשפט העליון כבימ”ש גבוה לצדק

[08/099/1952, 18/09/1952, 25/09/1952]

לפני השופטים אגרנט, אסף, צלטנר

 

חוק שירות בטחון, ה’תש”ט-1949, סעיפים 1, 11 – חוקת השיפוט, ה’תש”ח-1948, תקנות 2, 77-98 –  פקודת העליה, 1941, סעיפים 13, 15, 2 – פקודת סדרי השלטון והמשפט, ה’תש”ח-1948, סעיף 13(א) – חוק השבות, ה’תש”י-1950 – חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952, סעיף 18(ב)

 

ההגדרה של “חייל” בהוראת התקנה 2 הנ”ל כוללת שלושה סוגים: 1) אנשים שעליהם חלה חובת ההתגייסות; 2) אנשים הפועלים למעשה בשירות הצבא, כגון אלה שנתקבלו עפ”י חוזה עבודה אזרחי; 3) אנשים אשר התגייסו ללא חובה ונתקבלו כחיילים – נראה שהסוג האחרון מתקבל אך ורק במסגרת תקנות כלליות של הצבא, המשתנות “מזמן לזמן” לפי האמור בתקנה 2 הנ”ל – לפיכך סרים למשמעתה של החוקה הנ”ל לא רק אלה שנקראו לדגל עפ”י חוק שירות בטחון הנ”ל אלא גם עובדים אזרחיים ומתנדבים – אולם אין מקום להשקפה המנסה להעניק לצבא את הסמכות לכלול במסגרתו כל איש, ללא הגבלה, לרבות אותם שנתקבלו לצבא לפי תקנות הנקבעות מזמן לזמן ע”י שלטונות הצבא ואשר מטעמי בטחון אינן מתפרסמות – בהתאם לסעיף 1 לחוק שירות בטחון הנ”ל “תושב קבוע” פירושו, אדם שמקום מגוריו הקבוע הוא בשטח שחל עליו משפט מדינת ישראל – בשעת מתן החוק הנ”ל (15/09/1949) לא היה עדיין חוק האזרחות הישראלי בתוקף, וטבעי הדבר שהמחוקק, שלא יכול היה לקבל (בניגוד לרוב הארצות) את עקרון האזרחות כיסוד לחובת שירות הבטחון, קבע כקנה-מידה ישיבה חוקית בארץ – אסמכתא לישיבה חוקית בארץ הייתה בתאריך הנ”ל פקודת העליה, 1941, כפי שתוקנה מזמן לזמן, ובייחוד על-ידי הסעיף 13(1) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, ה’תש”ח – תושבים חוקיים בארץ ייחשבו בהתאם לכך שלושה סוגי יהודים: 1) אלה שישבו בה באורח חוקי לפני קום המדינה; 2) אלה אשר נכנסו ארצה בתקיפת המנדט בלי רשיון השלטונות כלל; 3) בעלי אשרת התיירים בתקופת המנדט אשר התכוונו בשעת כניסתם ארצה להישאר לישב בה ישיבת קבע ו/או לחפש ולקבל בה עבודה – מנוסח החוק יוצא ברורות, שתייר, אשר בשעת כניסתו בימי המנדט, היה תייר בתום-לבב, ורק לאחר מכן החליט, בניגוד לחוק שהיה אז בתקפו, להוסיף שבת, לא הפך בעיני החוק לתושב חוקי על סמך ההודאות של המעיף 13(א) הנ”ל – יש להוסיף כי שאלת התיירות באה בינתיים על פתרונה בחוק השבות, ה’תש”י – אם נפרש את המונח “תושב קבוע” בחוק שירות בטחון ה’תש”ט לפי תורת ה”סטטוס”, תהיה חובת השירות לגבי תיירים מתקופת המנדט תלוייה בקביעת הזמן בו החליט להשאר: אם עלה ארצה בהחלטה להשאר לישב בה, יהיה חייב גייס, ואם החליט על כך אחרי בואו, לא יהיה חייב – אין להניח שהמחוקק בחר בקנה-מידה שרירותי כזה שאפשרית מציאת האמת בעזרתו מצומצמת ביותר – באשר למבחן שאלת חובת השירות עפ”י העובדות, יש ללמוד בהדבק הדברים, מחוקים ומתקדימים אנגליים, כי: 1) את המונח “מקום מגורים” צריך לפרש לפי הנסיבות ולא לפי סטטוס כלשהו; 2) כדי שלאדם יהיה בארץ מקום מגורים קבוע, אין צורך בכך שיחליט להישאר בה לצמיתות כדי בכך שאין לו כוונה מוגדרת לעזוב את הארץ הזאת תוך תקופה שאפשר לקבעה לפי תאריכים או מאורעות – לאור המצב המוזר שאליו היה מגיע ביהמ”ש לו היה מקבל את קנה-המידה של ה”סטסוס”, מחד גיסא, ועל פי ההשוואה ע”פ החוק האנגלי, מאידך גיסא, יש אפוא, למטרת חוק שירות בטחון, ה’תש”ט, להחליט על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה אם אדם הנו תושב בארץ – כרי למנוע מקרים קשים ניתנה בסעיף 11 לחוק הנ”ל לשר הבטחון הסמכות לשחרר אדם מהשירות כשאינו מתכוון להשתקע בארץ אעפ”י שקיימים כל יתר האלמנטים של ישיבת קבע – מאז הוחק חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב, יהיה קל יותר לעמוד על כוונתו של אדם להיות תושב קבוע בארץ – צירוף העובדות במקרה שלפנינו אינו משאיר ספק שהמבקש יושב ישיבת קבע בארץ.

 

פסקי-דין אנגליים שהוזכרו:

[1] Rex v. Commanding Officer of Morn Hill Camp, Winchester, Ex parte Ferguwn; (1917), 115 L. T. R. 927.

[2] Rex v. Denman, Ex parte Staal; 116 L. T. R. 600.

[3] Levent v. Commissioners of Inland Revenue; (1928), 139 L. T. R. 1.

[4] Hopkins v. Hopkins; (1950), 2 All E. R. 1035.

[5] Singh v. Patterson: (1942), S.C. (J.) 89; Second Dig. Suppl. 1949, 39, Royal Forces, p. 63, sf.

[6] Ali v. Adair: (1943), S.C. (].) 38; Second Dig. Suppl. 1949, 39. Royal Forces, p. 64, sb.

[7] Faulkner v. Hill: (1942) S.C. (J.) 20; Second Dig. Suppl. 1949, 39. Royal Forces p. 64, 266c i.

תשובה לצו-על-תנאי מיום יח אלול ה’תש”יב (08/09/1952) בו נצטוו המשיבים ליתן טעם מדוע לא ישוחרר בנו של המבקש, מוריס מכביאן, הנמצא במעצר במחנה מעצר צבאי ברמלה. הצו-על-תנאי בוטל.

 

א’ לוי; א’ אנג’ל – בשם המבקש.

מ’ בן-פורת; א’ תל – בשם המשיבים.

החלטה

השופט צלטנר:

1. זוהי תשובה לצו-על-תנאי בו נצטוו המשיבים להראות טעם מדוע לא ישוחרר בנו של המבקש’ מוריס מכביאן, ממעצר צבאי ברמלה.

2. ואלו הן העובדות המהוות רקע לבקשה:

מוריס מכביאן נולד ביום 14/02/1932 באירן כנתין אירני ועודנו נתין אירני עד היום הזה. בשנת 1935 בערך עזב אביו עם משפחתו את אירן ועבר לגור בעירק. האב, יעקב, נסע לארץ בשנת 1950 וקנה בהזדמנות הזאת דירה בת שלושה חדרים ברח’ שינקין בגבעתיים.

הבן, מוריס, הגיע ארצה ב-18/06/1950 כתייר, וגר בבתי-מלון, עד שבאוגוסט 1950 עבר לגור בדירת אביו הנ”ל, בה הוא גר עד היום. האב בא שוב ארצה כתייר בינואר 1951 ומאז הוא נמצא פה.

כשמוריס הגיע לישראל קיבל רשיון לשהות בה במשך חודשיים, ולאחר מכן הוארך הרשיון הזה עד ל- 18/03/1951.

3. אבל כבר לפני זה, ביום 13/02/1951 התייצב מוריס ברמת-גן בלשכת הגיוס לצה”ל, ונרשם בחוק לשירות הבטחון. ביום 02/04/1951 התייצב מוריס בלשכת הגיוס ביפו, עבר את הבדיקות הרפואיות וקיבל דחייה מטעמי בריאות, עד ל- 01/07/1951. בבדיקה נוספת, מיום 15/08/1951, נמצא כשר לשירות.

אחרי זה – ולא לפני כן – טען שאיננו חייב לשרת בצבא בהיותו תייר. בשיחה במחלקה לביקורת ההתייצבות, ביום 14/10/1951, נתבקש להמציא, עד לסוף החודש ההוא, אישור מטעם מחלקת העלייה, כי אמנם תייר הוא. לא המציאו. בנובמבר 1951 הגיש מוריס בקשה להיתר יציאה. בקשה להארכת אשרת שהות מאחרי ה- 18/03/1951 לא קיבל ולא ביקש.

4. ביום 18/01/1952 נעצר בשעת סריקה ברחוב, שעה שהדרכון האירני שלו נשלח על-ידו לאיטליה, לצירות אירן, כדי להאריכו, כי אין צירות אירנית בארץ. שלושה ימים אחרי זה נתקבל לראיון ע”י שלטונות הצבא וניתנה לו ארכה של חדשיים להוכיח כנ”ל שהוא תייר.

אחרי הדרישה הזאת לא מילא. ביום 21/03/1952 התקיימה שיחה בינו לבין היועץ המשפטי לאגף כח אדם לצה”ל, בה הודיע מוריס ליועץ המשפטי, כי הוא נטש לחלוטין את מושבו בעירק. וכי מקום מגוריו הקבוע הוא בישראל. למרות זאת הובטח למוריס בשיחה הזאת, כי לא ינקטו נגדו צעדים כדי לחיילו, אם יעזוב את הארץ עד ל- 03/06/1952 הדבר לא עלה בידו, כי לא הצליח להשיג, עד לתאריך הנ”ל, את היתר היציאה. ההיתר נתקבל אומנם, אבל רק ביום 29/07/1952. לפני זה, אחרי השיחה עם היועץ המשפטי שכתוצאה ממנה ניתנה לו הארכה הנ”ל, קרו שני דברים:

א. ביום 21/05/1952 חתם מוריס על כתב, שזו לשונו:

“משרד הבטחון

אגף כח אדם / מחלקת הגיוס

לשכת הגיוס תל-אביב

הריני מצהיר(ה) בזה שהדחייה עד ל- 03/06/1952 ניתנה לי בהתאם לבקשתי.

תאריך

21/05/1952

חתימה

מכביאן מוריס

(–)”

ב. שבועיים לאחר גמר הארכה, ולפני שמוריס השיג את היתר היציאה, הופיעה המשטרה הצבאית בבית אביו, ביום 17/06/1952, ועצרה אותו. הוא נלקח ללשכת הגיוס, חוייל וניתן לו המספר הצבאי 241189. למחרת, ביום 18/06/1952, עזב את השירות ללא רשות. ביום 09/07/1952 הוכרז כעריק, וביום 26/08/1952 נעצר בבית אביו. מאז הוא נמצא במחנה מעצר צבאי ברמלוד.

בינתיים השיג את הויזות הדרושות לו לנסיעה לחו”ל, את הויזה הצרפתית ביום 08/07/1952 ואת הויזה האיטלקית ביום 17/07/1952. כוונתו הייתה לנסוע להו”ל כדי ללמוד בטכניון או באוניברסיטה, כיון שנתקל בקשיים להירשם בטכניון חיפה. כוונתו היא, כפי שהעיד אביו, לחזור ארצה אחרי סיום לימודיו.

5. הבקשה הנוכחית היא בחזקת בקשת הביאס קורפוס, והשאלה היא אם אומנם, על סמך העובדות הנ”ל, חייב מוריס גיוס לפי חוק שירות בטחון, ה’תש”ט-1949 – אם לאו.

אבל לפני שניכנס לעבי הקורה, עלינו לדון בקיצור בטענה טרומית שנטענה ע”י הגב’ בן-פורת, בשם המשיבים, ושהמבקש לא נדרש להשיב עליה. מטרת הטענה היא להראות, כי התרופה הנכונה אשר בידי המבקש, אם יש לו תרופה בכלל, איננה תרופת הביאס קורפוס, כי אם בצו מנדמוס, והמטרה הנוספת היא להראות, שהמבקש צדיך להיכשל, אם בית-המשפט יראה את הבקשה כבקשה מסוג מנדמוס, מפני שהמבקש אשם בהעלמת עובדות מטריאליות בבקשתו ובהשתהות בהגשתה.

כדי לשכנענו כי הבקשה הייתה צריכה להיות מוגשת בצורת מנדמוס, מפנה הגב’ בךפורת את תשומת לבנו להגדרת המונח “חייל” בתק’ 2 לחוקת השיפוט, ה’תש”ח (עיתון רשמי מס’ 20 תוס’ ב’ מיום 08/09/1948, עמ’ 106), האומרת:

“”חייל’ – פירושו כל איש או אשה שנתקבל(ה) לצבא לפי תקנות הצבא מזמן לזמן וכולל גם בל מי שפועל(ת) מזמן לזמן במסגרת הצבא או בשליחותו וכן, כל מי שחלה עליו(ה) חובת ההתגייסות לצבא או לשירותים הקשורים בצבא, גם אם לא נתקבל(ה) כנ”ל.”

מזאת מסיקה הפרקליטה כי “חייל” הוא לא רק אדם שעליו חלה חובת ההתגייסות, כי אם גם כל אדם אחר אשר נתקבל לצבא. כיצד נתקבל? ע”י תקנות הצבא כפי שהן בתוקף מזמן לזמן. התקנות הללו אינן מתפרסמות, מטעמי בטחון. התוצאה מכך היא, שאדם יכול למצוא את עצמו “חייל”, על-פי תקנות אשר אינן ידועות לו, ואינן יכולות להיות ידועות לו, והתקנות הללו יכולות לחול על כל אדם, ילד כזקן, ללא יוצא מן הכלל. יותר מזה, מכיון שהצבא, כך טוענת הפרקליטה, רשאי להצהיר כחייל, כנאמר לעיל, את כל מי שהוא רוצה, לכן אין גם תרופה נגד “הכללה” כזאת. כל ההגבלות וכל החובות הכלולות בחוקת השיפוט, ה’תש”ח, חלות על האדם הזה, ללא תרופה. רק בנדון אחד ויחידי יכול הוא לפנות לבית-המשפט הגבוה לצדק, היינו עד כמה שחובתו לגבי הצבא מבוססת על חוק שירות בטחון, ה’תש”ט-1949, ואפשר לו לבקש מבית-משפט זה לצוות על הצבא לא לדרוש ממנו שירות צבאי במובן חוק שירות בטחון, ה’תש”ט. אמנם אין בכוחו של בית המשפט לצוות על הצבא לשחררו כי עדייו הוא נשאר בחזקת חייל ע”פ חוקת השיפוט, ה’תש”ח, אך יש להניח שלמעשה ישחררו הצבא, כן מקווה הפרקליטה, אבל הצו הזה, לפי טיבו, איננו צו הביאם קורפוס, כי אם מנדמוס, כאמור.

הטעם הפרקטי, כך נאמר לנו, של האבחנה בין “חייל” על פי חוקת השיפוט, ה’תש”ח, לבין החובות על פי חוק שירות בטחון, ה’תש”ט-1949, הוא, כי חוקת השיפוט מכירה בעבירות צבאיות טיפוסיות (ראה את התקנות 77 עד 98 ועד בכלל) ויהיה זה להוציא אדם, אשר “חוייל” במובן החוקה מתחום העבירות הללו.

אין אנו מוכנים לקבל פירוש כה מרחיק לכת של הגדרת המונח “חייל” בתקנה 2 הנ”ל, אלא אם ניסוח החוק מראה בצורה שאינה משתמעת לשני פנים, כי אומנם זאת הייתה כוונתו של המחוקק. לפי דעתנו אין לתת פירוש כזה לדברים ברורים. ההגדרה הזאת של “חייל” מכירה בשלושה סוגי אנשים שעליהם חלה החוקה:

א) אנשים שעליהם חלה חובת ההתגייסות.

ב) אנשים הפועלים למעשה בשליחות הצבא, כגון איש אשר נתקבל על-פי חוזה עבודה אזרחי.

ג) אנשים אשר התגייסו ללא חובה ונתקבלו כחיילים.

נראה ששלטונות הצבא אינם בני-חורין להתקשר עם אנשים כאלה כטוב בעיניהם בכל מקרה ומקרה אינדיווידואלי, אלא שהתקשרות כזאת אפשרית אך ורק במסגרת תקנות כלליות, העלולות להשתנות מזמן לזמן, לפי הצורך ומכאן הביטוי “איש … שנתקבל לצבא לפי תקנות הצבא מזמן לזמן” בהגדרה אשר בתקנה 2.

לפיכך סרים למשמעתה של החוקה לא רק אלה שנקראו לדגל על-פי חוק שירות בטחון, ה’תש”ט-1949, אלא גם עובדים אזרחיים ומתנדבים. זוהי השקפה מתקבלת על הדעת, בניגוד להשקפה המנסה להעניק לצבא את הסמכות לכלול תוך מסגרת הצבא כל איש ללא הגבלה ובחשאי.

אנו דוחים את הטענה הטרומית, ואין איפוא צורך להיכנס לשאלות ההשהייה והעלמת עובדות, כי הבקשה הוגשה בצדק כבקשת הביאם קורפוס. אין, דרך אגב, לשתי הטענות האלו, אחיזה של ממש בחומר הראיות.

6. השאלה היחידה בבקשה הזאת היא, אם אומנם חייב מוריס בשירות בטחון על פי חוק שירות בטחון, תש”ט-1949, ומאחר שאין מחלוקת על כך שהנו חייב שירות על פי גילו, מצטמצמת השאלה בכך אם הוא “יוצא-צבא” על פי המבחן האחר המהווה יחד עם הגיל את המונח “יוצא-צבא”, דהיינו אם הוא “תושב קבוע” במדינת-ישראל.

החוק עצמו נותן הגדרה של המונח הזה, אבל אין לומר שההגדרה הזאת עשויה להפיץ אור על פירוש החוק. נאמר בסעיף 1, בין היתר:

“”תושב קבוע’ פירושו – אדם שמקום מגוריו הקבוע הוא בשטח שחל עליו משפט מדינת-ישראל.”

בפירוש הנכון של המונח הזה תלוי גורל הבקשה הזאת, והבעיה נחלקת לשניים. השאלה הראשונה היא: האם “אדם שמקום מגוריו הקבוע וגו'” הוא אדם שמקום מגוריו למעשה, על פי העובדות, הוא בשטח הנ”ל; או אם יש לפרש את המלים הנ”ל כמצביעות על סטאטוס מסויים, על ההכרה מטעם השלטונות המוסמכים, כי האדם הזה, מקום מגוריו הקבוע הוא בשטח המסויים שעליו דובר כנ”ל. במלים אחרות: היש לבדוק בכל מקרה ומקרה איה מקום מגוריו הקבוע של האיש, או שצריך לפחות למשרד העליה ולברר אם הוא יושב בארץ כתייר או כעולה ולחרוץ את המשפט בהתאם לכך.

אם נקבל את ההשקפה של הסטאטוס, הרי אז צריך המבקש להצליח בבקשתו בלי בדיקה נוספת. כי אין חולק על כך כי מצבו כתייר לא נהפך מעולם לסטאטוס של עולה; אך אם נקבל את הדעה כי יש ללכת לפי הנסיבות של המקרה הקונקרטי, הרי אז נצטרך לשקול את הנסיבות שתיארנו בראשית ההחלטה הזאת ולראות אם הן מצביעות על מקום מגוריו הקבוע של מוריס בארץ, אם לאו.

7. באשר לשאלת הפירוש הנכון של המונח “תושב קבוע”, צריך, כדי לרדת לעומק כוונתו של המחוקק, לצאת, כנקודת-אחיזה, מההסדר החוקי שהיה קיים בשעת חקיקת חוק שירות בטחון, ה’תש”ט-1949, דהיינו ביום 15/09/1949. בתקופה ההיא לא היה עוד בתוקף חוק אזרחות ישראלית, והמחוקק לא היה יכול, איפוא, לקבל כקנה-מידה לחובת שירות הבטחון את האזרחות, דוגמת ההסדר של רוב העמים. לא הייתה לה איפוא, ברירה אלא לפנות לקנה-מידה אחר, וטבעי היה שקבע, כי אלה היושבים במדינה, גם יקבלו על עצמם את החובה להגן עליה. היתקבל על הדעת שהמחוקק רצה, אז, להטיל את החובה על אלה אשר ישבו אז בארץ באורח חוקי ועליהם בלבד?

בסיס לישיבה חוקית בארץ הייתה, בשנת 1949, פקודת העליה, 1941, כפי שתוקנה, מזמן לזמן, וביחיד על-ידי הסעיף 13(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, ה’תש”ח-1948.

הוראה זאת אומרת, עד כמה שיש פה ענין בה:

“הסעיפים 13 עד 15 לפקודת העליה, 1941 (הדנים באניות העומדות להוביל עולים בלתי-חוקיים לארץ ובעולים על אניות כאלו) מתבטלים בזה. כל יהודי שעלה בזמן מן הזמנים לארץ-ישראל בניגוד לחוקי ממשלת המנדט, דינו כדין עולה חוקי למפרע מיום עלייתו, לגבי כל דבר ועניין.”

“תייר” מוגדר בסע’ 2 לפקודת העליה, 1941, כזר אשר אינו יושב בארץ ישיבת-קבע, ואשר נכנס ארצה באורח חוקי בכוונה אחרת מאשר להתיישב בה ישיבת-קבע, וכדי לחפש או למצוא בה עבודה.

מי, איפוא, ישב באופן חוקי בארץ, אחרי קבלת הסעיף 13(א) הנ”ל? ישבו אז בארץ ישיבה חוקית:

א) אלה שישבו בה באורח חוקי לפני קום המדינה.

ב) יהודים אשר נכנסו ארצה, בזמן המנדט, בלי רשיון השלטונות כלל.

ג) יהודים אשר נכנסו ארצה, בזמן המנדט, וויזת תיירים בידם, אשר התכוונו, בשעת כניסתם, להישאר לישב בארץ ישיבת-קבע ו/או לחפש או לקבל עבודה.

אבל יהודי שנכנס ארצה בזמן המנדט כתייר, שלא על-מנת לישב פה ישיבת-קבע ו/או לחפש או לקבל עבודה, לא הפך על סמך הסעיף 13(א) להיות תושב חוקי, כי ההוראה הזאת מדברת רק על יהודים אשר באו באופן בלתי-חוקי. יוצא מזה, שתייר, אשר בשעת כניסתו בימי המנדט, היה תייר בתום לבב, ורק לאחר מכן החליט, בניגוד לחוק דאז, להישאר בארץ, לא הפך, בעיני החוק, תושב חוקי על סמך ההוראה של הסעיף 13 (א) הנ”ל. זוהי המסקנה העולה ברורות מניסוח החוק. יש להוסיף. כי שאלת התיירים באה בינתיים על פתרונה בחוק השבות, ה’תש”י-1950.

אם נפרש את המונח “תושב קבוע” בחוק שירות בטחון, ה’תש”ט, לפי תורת ה”סטאטוס’, יהיו, איפוא, חייבי שירות העולה הבלתי-חוקי הנ”ל והתייר שבא בהחלטה להישאר, אבל לא יהיה כפוף לשירות התייר אשר החליט להישאר בארץ רק אחרי בואו. במלים אחרות: לגבי תיירים מזמן המנדט תהיה חובת השירות תלויה ברגע בו החליטו להישאר. אין להניח שהמחוקק בחר בקנה-מידה שרירותי כזה, שאפשרות מציאת האמת מצומצמת עד למאד. אין גם להבין מה היה לו למחוקק משנת 1949 להבחין אבחנה כזאת.

באשר למבחן על פי העובדות, הופנתה תשומת לבנו ל כך כי גם באנגליה, בפירוש ה-

Military Service Act. 1916

הולכים לפי פירוש כזה. סעיף 1 לחוק הזה אומר:

“כל נתין בריטי, זכר, שישב באופן רגיל

(ordinarily resident)

בבריטניה הגדולה בזמן מן הזמנים מאז ה- 14/08/1915 או אשר בעת יושב באופן רגיל בבריטניה הגדולה, נחשב כמגוייס לצבא הסדיר”

החוק הזה קובע ששופט השלום יחליט, במקרה הצורך, על השאלה אם נתין מסויים חייב גיוס כנ”ל, אם לאו. פסק הדין

Rex v. Commanding Officer of Morn Hill Camp, Winchester: Ex parte Ferguson [1]

דן בבקשתו של אירי אחד אשר היה גר כל ימי חייו באירלנד, לשחררו ממעצר צבאי. הוא בא לאנגליה באוקטובר 1915, כי לא היה יכול למצוא עבודה באירלנד, ומצא לו מקום פרנסה זמני באנגליה, עד לפברואר 1916. כשהגיע הזמן הזה, לא היה יכול לחזור לאירלנד, כי שם שרר מצב של אי-בטחון, ולכן חיפש ומצא לו עבודה אחרת בלונדון, ועשה שם עד שנתפש ע”י המשטרה הצבאית, באוגוסט אותה שנה. הוא הובא בפני שוה”ש וזה החליט. כי הנו חייב גיוס. משם באה הבקשה להביאם קורפוס לקינגס בנץ’. הבעייה העיקרית אשר נדונה שם הייתה אמנם שאלת סמכותו של שופט השלום, אבל אגב אורחא דיברו שלושת השופטים.אשר ישבו בדין גם על עצם הענין, והביעו פה אחד את דעתם כי היה בפני שופט השלום די חומר מבחינה עובדתית, כדי להחליט שהמבקש היה גר ברגע הרלבנטי באופן רגיל באנגליה. מה שחשוב לעניננו הוא לא הדמיון או השוני בין ניסוח החוק האנגלי לבין החוק שלנו לגבי עצם חובת ההתגייסות, אלא הגישה של בית-המשפט האנגלי, אשר בדק את שאלת המגורים בקנה-מידה עובדתי ולא לפי סטאטוס כל שהוא.

אותו בית-משפט דן באותה שנה במקרה דומה זו

Rex v. Denman; Ex parte ,staal [2]:

הייתה בקשת נתין בריטי אשר בא לאנגליה ממקום מושבו הקבוע, שהוא אנטוורפן. הוא ברח אז מפני הגרמנים שפלשו לבלגיה, והגיע לאנגליה בספטמבר 1914, שם גר ללא הפסק עד שנקרא לדגל ב- 24/05/1917. שופט השלום שבפניו הופיע, היה אז בדעה שחוק שירות הצבא הנ”ל חל עליו, אעפ”י שייתכן והיה לו רצון לחזור אי-פעם לבלגיה. משם באה בקשתו להביאם קורפוס לקינגס בנץ’. הבקשה נדחתה, כי שלושת השופטים היו בדעה בי היה די חומר בפני שופט השלום כדי להחליט כאשר החליט.

כשמתבוננים בביטוי “היושב באופן רגיל בבריטניה” בחוק שירות הצבא האנגלי משנת 1916, כדאי להזכיר כי בהדבק הנ”ל, המלים “באופן רגיל”

(ordinarily)

אינן מוסיפות ולא כלום למונח “היושב”

(resident)

כך הוחלט לגבי חוק מס הכנסה משנת 1918 ע”י הלורד cave בפסק-דין בית הלורדים

Levene v. commissioners of iniand Revenue [3]

ובשנת 1950 הסתמך על כך השופט Piicher בפםק-הדין

Hopkins v. Hopkins [4],

בפרשו את הסעיף 1(1)(א) של ה-

Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act, 1949

כשאין מייחסים ערך מיוחד למלה

ordinarily,

הרי מותר להניח שאין לה מובן מיוחד כלל. קשה לתאר מקרה בו יהיה מישהו resident בביטוי

ordinarily resident

אבל לא יהיה

ordinarily resident.

אין, איפוא, לומר, שהביטוי המקביל בחוק השירות הצבאי האנגלי משנת 1916 כה שונה מהביטוי בחוק שירות בטחון, התש”ט, עד כי אין ללמוד כלום מההשוואה בין שניים אלה.

גם במשך המלחמה העולמית השנייה, פירשו בבריטניה הגדולה את חוקי שירות הצבא באותה הרוח שקיבלוה במשך המלחמה העולמית הראשונה. בסיס חובת ההתגייסות במלחמה השניה היה

National service (Armed Forces) Act, 1939

אשר תוקן כמה פעמים וקובץ לבסוף ב-

National Service Act (1948)

וב-

National Service (Amendment) Act (1948)

ההוראה המעניינת אותנו פה היא הסעיף 11 לחוק הזה וזה נוסחו עד כמה שיש פה ענין בו:

“… No person shall be liable under this Act to be called up for service who

(a) is a person not ordinarily resident in Great Britain …

(b) For the purposes of paragraph (a) of the last foregoing sub section, a person who is resident in Great Britain shall be deemed to be ordinarily resident there unless he has been resident in Great Britain for less than two years or Is residing there only for the purpose of attending a course of education, or the circumstances of his residence in Great Britain arc otherwise such as to show that he is residing there for a temporary purpose only.”

בחוק הזה – להבדיל מהתחיקה שהייתה בתוקף במשך המלחמה העולמית הראשונה – נעשתה באנגליה אבחנה בין resident לבין

ordinarily resident

דבר המקל על ההשוואה בין המונח resident בחוק האנגלי לבין המונח “תושב קבוע” המענין אותנו פה.

בפסק-הדין הסקוטי

Singh v. Patterson [5],

התלבנה השאלה מה היא “כוונה זמנית” האמורה בסוף הסעיף הנ”ל מחוק השירות הלאומי (כוחות מזויינים), 1939. במקרה ההוא בא הודי, בן להורים אנגלים-הודים, לבריטניה בשנת 1936 מארגנטינה ונשאר בבריטניה עד לשמיעת משפטו. משפחתו נשארה בהודו והוא שלח בקביעות חלק משכורתו לשם לפרנסת המשפחה. הוא בא לאנגליה כי היה יכול להרוויח שם את לחמו ביתר קלות מאשר בהודו, אבל לא היה בכוונתו לשהות באנגליה בקביעות. בשנת 1941 הייתה לו הזדמנות לחזור להודו אבל משום מה לא השתמש בה. כשלא התייצב, הובא למשפט, הורשע וערעורו נדחה, כי, כך פירש בית-משפט לערעורים את החוק, הניגוד ל”כוונה זמנית” איננו כוונה סופית, כי אם כוונה בלתי-מוגבלת ובלתי-מוגדרת, והיות ולמערער הייתה כוונה אחרונה כזאת, ממילא יוצא שאין לו “כוונה זמנית” גרידא.

אחרת הייתה התוצאה בפסק-הדין הסקוטי

 Ali V. Adair [6],

גם זה היה מקרה של הודי, בן להורים אנגלים-הודים, אשר בא לסקוטלנד בשנת 1927, ונשאר שם שמונה שנים עד לשובו להודו. בשנתיים האחרונות נכנס לשותפות עם הודים אחרים בגלסגאו והוסיף להיות שותף גם אחדי שובו להודו, ששם הייתה משפחתו. בשנת 1936 בא שוב לסקוטלנד בלוויית בנו, בן 11 שנה, ורצה להישאר שם עד שבנו ילמד שם אנגלית ויחונך עד שיוכל לפרנס את עצמו. שוב היה פעיל בשותפות הנ”ל. בשנת 1940 רצה לחזור להודו אבל לא הצליח למצוא מקום באנייה. הורשע בגלל אי-התייצבות. הצליח בערעורו כי בית המשפט גרם שהאופי המוגדר והמוגבל של כוונתו כשבא לבריטניה בשנת 1936 הראה שנשאר שם ב”כוונת זמנית” בלבד.

המקרה הסקוטי השלישי הוא

Faulckner v. HiII [7]

במקרה ההוא הגיע נתין אירי לסקוטלנד בשנת 1935 וזולת ביקורים קצרים שביקר בארץ מולדתו נשאר בסקוטלנד: שם עבד, התחתן ושכר בית בשבילו ובני-משפחתו. לאור הכרזת המלך ממאי 1940 ניסה בספטמבר לחזור לאירלנד, כדי להתחמק מהשירות הצבאי, אך ללא הועיל. על סמך העובדות הנ”ל הוחלט כי הנו חייב שירות.

משלושת פסקי-הדין יש ללמוד, למטרתנו אנו, שני דברים:

א) את המונח “מקום מגורים” צריך לפרש לפי הנסיבות, לא לפי סטאטוס כל שהוא.

ב) כדי שלאדם יהיה בארץ מקום מגורים קבוע אין צורך בכך שיחליט להישאר בה לצמיתות, די בכך שאין לו כוונה מוגדרת לעזוב את הארץ הזאת תוך תקופה שאפשר לקבוע אותה לפי תאריכים או מאורעות.

לאור המצב המוזר שאליו היינו מגיעים לו היינו מקבלים את קנה-המידה של ה”סטאטוס” מחד גיסא ועל פי ההשוואה עם החוק האנגלי מאידך גיסא, יש להחליט על פי הנסיבות של כל מקרה ומקרה אם אדם הנו תושב קבוע בארץ, למטרת חוק שירות בטחון, ה’תש”ט, אם לאו.

כדי למנוע מקרים קשים ניתנה בסע’ 11 לחוק שירות בטחון, ה’תש”ט-1949, לשר הבטחון, הסמכות לשחרר אדם מהשירות כשאינו מתכוון להשתקע בארץ, אעפ”י שקיימים כל יתר אלמנטים של ישיבת-קבע.

יש עוד לומר, בי מאז הוחק חוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב, יהיה אולי יותר קל לעמוד על כוונתו של אדם לחיות בארץ כתושב קבוע. אבל לגבי המקרה דדן, אי-אפשר להיזקק לחוק הזה, לאור הסעיף 18(ב) אשר בו.

8. המסקנות הנ”ל מחייבות לבדוק את הנסיבות של המקרה כפי שתוארו לעיל. לאור צירוף העובדות הבאות, לא יכול להיות ספק כי מוריס מכביאן יושב בארץ ישיבת קבע:

א) אין לו ארץ מגורים אחרת.

ב) לא ביקש להאריך לו את אשרת התייר שלו.

ג) בכוונתו לחזור ארצה אחרי סיום לימודיו בחו”ל.

ד) בשיחה עם היועץ המשפטי לאגף בה האדם של צה”ל הצהיר בעצמו שהנו תושב קבוע פה.

ה. התייצב בלשכת הגיוס רמת-גן עוד בהיותו תייר.

ו) ב- 21/05/1952 ביקש דחיית השירות.

 

השופט אגרנט:

אני מסכים לפסק-הדין של השופט צלטנר על מסקנותיו ונימוקיו.

 

השופט אסף:

אני מצטרף למסקנת השופט צלטנר.

 

אי לזאת אנו דוחים את הבקשה ומבטלים את הצו-על-תנאי. אין צו בנוגע להוצאות.

 

ניתן בפומבי היום, ו תשרי ה’תשי”ג (25/09/1952).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *