בג”צ 235/68 ר’ ב’ נ’ הרבנים הראשיים לישראל (29/04/1969)

בג”צ 235/68 ר’ ב’ נ’ הרב הראשי לישראל, פד”י כג(1) (1969) 462

 

בג”צ 235/68

ר’ ב’ נגד הרב הראשי לישראל הראשון-לציון הרב נסים, הרב הראשי לישראל הגרא”י אונטרמן, ו-3 אח’

 

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[27/08/1968, 19/11/1968, 30/01/1969, 29/04/1969]

לפני מ”מ הנשיא (זילברג) והשופטים ברנזון, הלוי

 

חוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959 [סה”ח 285, עמ’ 144], סעיפים 5, 6(1), 6(2), 2, 6, 3, 4(1), 4 – פקודת החוק הפלילי,  1936 [תוס”א 652, עמ’ 263], סעיף 181(ד) [כפי שהוחלף בפקודת החוק הפלילי (תיקון), 1947 [תוס”א 1563, עמ’ 1]) – פקודת הירושה [חא”י, כרך ב, פרק קלד, עמ’ 1353], התוספת הראשונה – חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953 [סה”ח 134, עמ’ 165], סעיף 6 – דבר המלך במועצה, 1922 [חא”י, כרך ג, עמ’ 2738], סימנים 64(1), 64(2), 64(3) (כפי שהוחלפו ב-1939 [תוס”ב 898, עמ’ 381]), 65 [כפי שתוקן ב-1935 [תוס”ב 496, עמ’ 197]) – חוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957 [סה”ח 233, עמ’ 148], סעיף 8(א).

 

העותרת מבקשת ביטול האישור שנתנו שני הרבנים הראשיים לישראל, המותיר לבעלה לשאת אשה על אשתו, היא העותרת. בקשת הביטול מסתמכת על פסק-דינם של שופטי הרוב בעניין שטרייט (בג”צ 301/63 [1]).

בית-המשפט הגבוה לצדק פסק –

א.

(1) מתן היתר נישואין על-ידי הרבנים על-פי סעיף 5 לחוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959, אינו מוגבל לשני המקרים המנויים בסעיפים 6(1) ו-6(2) לחוק הנ”ל.

(2) (אליבא דמ”מ הנשיא זילברג) סיבתה של הגבלת סמכות מתן ההיתר של דייני העדות הדתיות האחרות, לעומת העדה היהודית, היא בכך שבשאר הדתות יכול בית-הדין להפקיע את הנישואין בתוקף פסק-דין, בלי להיזקק לפעולתו של אחד מבני-הזוג, בעוד אשר לפי דיני ישראל אין גט יכול להינתן אלא ברצונו של האיש.

(3) (אליבא דשופט הלוי) סעיף 5 לחוק הנ”ל מהווה את מקור סמכותם של הרבנים הראשיים לצורך חוק זה, וסמכות זו אינה מוגבלת על-ידי שני התנאים של סעיפים 6(1) ו-6(2) לחוק הנ”ל.

 

פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:

[1] בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פד”י יח(1) (1964) 598.

[2] בג”צ 54/55 רוזנצווייג נ’ יו”ר ההוצל”פ ירושלים, פד”י ט (1955) 1542.

[3] ע”פ 112/50 יוסיפוף נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פד”י ה (1951) 481.

[4] ע”א 164/67 היועץ המשפטי לממשלה נ’ אברהם, פד”י כב(1) (1968) 29.

 

פסקי-דין רבניים שאוזכרו:

[5] ערעור ה’תש”ך/89 א’ נ’ ב’, פד”ר ג 369.

 

מקורות המשפט העברי שאוזכרו (לפי סדר אזכורם):

[א] דברים כד א-ב.

[ב] אוצר הפוסקים כרך א’, עמ’ כ”א, סי’ י”א.

[ג] תשובות מהר”ם רוטנברג, סימן יא.

[ד] ראב”ד אישות כא ו

[ה] תקנת רבינו גרשום מאור הגולה.

 

מקורות מספרי האוונגליון שאוזכרו:

[א] מרקוס 10 9, 11.

[ב] לוקאס 16 18.

[ג] מתי 5 32, 19 9.

 

הערות:

1. להיתר נישואין, עיין: בג”צ 49/54 מלחם נ’ השופט השרעי עכו, פד”י ח (1954) 910; בג”צ 12/53 גבאי נ’ ביה”ד של הרבנות הראשית ברחובות, פד”י ז (1953) 478; זאב פלק “על היתר הנישואין” הפרקליט 21 (1965) 148.

2. לכפיית גט, עיין איתמר ורהפטיג “תנאי בקידושין ונישואין” משפטים 1 (1968-1969) 203.

 

התנגדות לצו-על-תנאי מיום ג אלול ה’תשכ”ח (27/08/1968), המכוון למשיבים מס’ 1, מס’ 2, מס’ 3 (הרבנות הראשית לישראל), מס’ 5 (המועצה הדתית, תל אביב יפו), והדורש מהמשיבים מס’ 1, מס’ 2 הנ”ל לבוא וליתן טעם, מדוע לא יבטלו את אישורם להיתר הנישואין שניתן למשיב מס’ 4 (ש’ ב’) על-ידי בית-הדין הרבני הגדול בירושלים בתיק ה’תשכ”ח/62; מהמשיב מס’ 4 לבוא וליתן טעם, מדוע לא יימנע מלשאת אשה אחרת על העותרת כל עוד קיים קשר הנישואין בינו לבין העותרת; מהמשיבה מס’ 5 ליתן טעם, מדוע לא תימנע מלערוך חופה וקידושין בין המשיב מס’ 4 לבין אשה אחרת, כל עוד קיים קשר הנישואין בינו לבין העותרת. הצו-על-תנאי בוטל.

 

י’ חרותי – בשם העותרת;

אין הופעה בשם המשיבים מס’ 1, מס’ 2, מס’ 3, מס’ 5;

י’ טיטונוביץ – בשם המשיב מס’ 4.

 

צו

מ”מ הנשיא (זילברג):

1. השאלה העומדת לפנינו היא, אם יש להוסיף ולהחזיק בהלכה שנקבעה על-ידי שופטי הרוב בעניין שטריים, בג”צ 301/63 [1], והיא כי מתן היתר הנישואין על-ידי הרבנים על-פי סעיף 5 של החוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959, מוגבל לשני המקרים המנויים בסעיפים 6(1), 6(2) של החוק הנ”ל, ולשניים אלה בלבד, או לא.

2. המשיב הרביעי (להלן: המשיב) והעותרת הם בעל ואשתו החיים בנפרד זה למעלה מעשר שנים ומבלים את זמנם ועתותיהם בריבות ודיונים בפני בתי-הדין הרבניים, אם על עסקי מזונות ואם על עסקי גירושין ופיצויים, עד שככלות כל הקיצין נתן בית-הדין הרבני הגדול לערעורים פסק-דין המתיר לבעל לשאת אשה על אשתו, לאחר שישליש את הגט, והפיצויים שחוייב בהם על-ידי בית-הדין, ויקבל היתר של ק’ רבנים ואישור שני הרבנים לו הראשיים לישראל. הרבנים הראשיים נתנו את האישור, והעותרת פנתה לבית-משפט זה בבקשה לבטלו בהסתמכה, בעיקר, על פסק-הדין שניתן על-ידי שופטי הרוב כנ”ל.

3. לשונם של שני הסעיפים דלעיל הוא:

“5. היה הדין ההל על הנישואין החדשים דין התורה, לא יורשע אדם על עבירה לפי סעיף 2 אם הנישואין החדשים נערכו לאחר שניתן לו היתר נישואין לפי פסק-דין סופי של בית-דין רבני ופסק-הדין אושר על-ידי שני הרבנים הראשיים לישראל, ואם נבצר מאחד מהם למלא תפקידו – על-ידי מי שנתמנה לכך על-ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל.

6. לא היה הדין החל על הנישואין החדשים דין התורה, לא יורשע אדם על עבירה לפי סעיף 2 אם הנישואין החדשים נערכו לאחר שהותרו לפי פסק-דין סופי של בית-הדין המוסמך על-סמך אחד מאלה:

(1) בן-זוגו מנישואיו הקודמים אינו מסוגל, מחמת מחלת נפש שלקה בה, להסכים להפקעת הנישואין או לביטולם או להשתתף בהליך או בפעולה להפקעתם או לביטולם;

2) בן-זוגו מנישואיו הקודמים נעדר בנסיבות המעוררות חשש סביר לחייו ולא נודעו עקבותיו לפחות שבע שנים.”

4. ההלכה שהוזכרה בריש פסק-דין זה נקבעה על-ידי חברי המלומדים, הנשיא (אולשן) והשופטים כהן ומני, וטעמס ונימוקם הוא, בתכלית הקיצור, שאילו רצה המחוקק להבחין בין כוחו של בית-הדין הדתי היהודי לבין כוחו של בית-הדין הדתי הלא-יהודי לגבי מתן ההיתר הנ”ל,

” כי אז היה בכך משום אפלייה אסורה, העומדת בניגוד גמור להכרזת העצמאות של מדינת ישראל ולהצהרה האוניברסלית של האומות המאוחדות על זכויות האדם” (השופט כהן, שם [1], בעמ’ 612).

או כדברי הנשיא (אולשן), במקום אחר של פסק-הדין:

“כלל הוא בתורת הפרשנות שאין להניח שלמחוקק הכוונה להפלות בין רשות אחת לרשות אחרת בעניין חוק מסויים, אלא אם כן נאמר בפירוש אחרת. במקרה דנן אין להניח שהמחוקק התכוון להסמיך רשות אחת להתיר ביגמיה כאשר במקרה דומה הוא אוסר זאת על הרשות האחרת” (שם [1], בעמ’ 639-640).

שני חברי המלומדים יצאו, כנראה בעליל, מתוך הנחה, שאם נשאיר את סעיף 5 של החוק כמות שהוא, ללא כל הגבלות וצמצומים, ייטב גורלם של בני העדה היהודית, מבקשי ההיתר, מגורלם של עמיתיהם בני העדה המוסלמית או הנוצרית – וכן לא ייעשה בישראל, המדינה המודרנית, הדמוקרטית, של ימינו.

5. וכנגד הנחה זו מכוונת התקפתו של בא-כוח המשיב. כי אם זו תופרך יתמוטט כל הבסיס, עליו בנו שופטי הרוב את הלכתם.

6. טענתו הראשונה של בא-כוח המשיב היא, כי סעיף 5 של החוק למעשה אינו אלא חזרה על הוראת סעיף 181(ד) של פקודת החוק הפלילי, 1936, כפי שתוקנה על-ידי פקודת החוק הפלילי (תיקון), 1947 (תוס”א 1563, עמ’ 1).

נוסחו של סעיף 181(ד) הוא: תהא זו הגנה כלפי האישום בביגמיה:

“(ד) כי חוק הנישואין שהיה עשוי לחול על הבעל גם בתאריך הנישואין הקודמים וגם בתאריך הנישואין החדשים, היה החוק היהודי, וכי לפני הנישואין החדשים הושג פסק-דין סופי של בית-דין הרבנות של כנסת ישראל, מקויים בידי שני הרבנים הראשיים לארץ-ישראל, המתיר את הנישואין החדשים.”

החידושים המטריאליים היחידים של חוק התשי”ט לעומת התיקון של פקודת 1947 הם:

(א) כי הדרישה שהדין החל על הנישואין יהיה דין התורה, מוגבלת לנישואין החדשים;

(ב) כי אם אחד הרבנים נבצר ממנו למלא תפקידו, יכול ההיתר להינתן על-ידי מי שנתמנה לכך על-ידי מועצת הרבנות הראשית.

חידוש אחרת זה מקורו היה במחלה שחלה בה בשעתו הרב הרצוג ז”ל. לגופו של עניין, היינו כי הרבנים הראשיים יכולים לתת היתר נישואין, אין שום הבדל בין שני הסעיפים. ואם – כפי שברור הדבר – סעיף 181(ד) של התיקון לא הכיל כל הגבלה בנוגע לנימוקי ההיתר, כיצד אפשר להכניס הגבלות כאלה לתוך ההוראה (סעיף 5) שניתנה על-ידי המחוקק, באותה לשון ממש, בחוק ה’תשי”ט?! הן ההגבלות ששופטי הרוב המלומדים מבקשים לייחס לסעיף 5, מוכנסות לתוכו בדרך של פרשנות (ראה דברי השופט כהן, שם [1], בעמ’ 612), וכיצד אפשר לייחס לאותן מלים ממש שני פירושים שונים?

7. אך טענה אחרת, יותר מהותית, בפי בא-כוח המשיב. גם אם נשאיר את הוראת סעיף 5 כמות שהיא ללא כל הגבלה, עדיין לא תהיה בזה הפלייה כל שהיא, לא לטובת העדה היהודית ולא לרעת העדות הדתיות האחרות. הסיבה אשר בגללה הגביל המחוקק את סמכות מתן ההיתר של דייני העדות האחרות – כך טוען בא-כוח המשיב, ולדעתי בצדק גמור – היא בכך, שבשאר הדתות יכול בית-הדין להפקיע את הנישואין בתוקף פסק-דין בלי להיזקק לפעולתו של אחד מבני-הזוג, בעוד אשר לפי דיני ישראל אין גט יכול להינתן אלא ברצונו של האיש.

בא-כוח המשיב הפנה את תשומת לבנו לדברי שר המשפטים בכנסת בעת הביאו לדיון את סעיף 6 של החוק. הוא אמר:

“אמרתי שהסעיף הזה, שהוא דחוף לכל הדעות מבחינה מסויימת, בא כדי להקל על המוסלמים. גם על הנוצרים, אבל בעיקר על המוסלמים. למדתי זאת מחוות-דעת שהוגשה למשרד הדתות על-ידי קאדי ידוע. החוק השרעי שונה מהחוק העברי בכך שבית-הדין הדתי המוסלמי יכול להחליט החלטה סופית בפסק-דין שלו על גירושין: הוא יכול להפריד את קשר הני שואין. וכפי שלמדתי מחוות-דעת זו, למעשה יכול בית-הדין השרעי להפריד את קשר הנישואין הפרדה סופית ומוחלטת, גם על-פי בקשת האשה וגם על-פי בקשת הבעל, במקרה של מחלת רוח. אלא שלפי השקפת העולם של המוסלמים, לפי ההשקפה האנושית-חברתית של המוסלמים, או של שכבות מסויימות ביניהם, לא ייראה הדבר כיאה, במקרה שהאשה לקתה במחלת רוח, לגרש אותה, אם כי יכלו לגרש אותה על-פי פסק-דין של בית-דין שרעי. ולמקרה זה הם דורשים דבר דומה להיתר ‘מאה רבנים’, כלומר; את האפשרות לקחת אשה על האשה הקודמת, וכן גם במקרה שהבעל לקה במחלת רוח, גם במקרה זה אפשר לתת היתר לאשה להינשא שנית” (דברי הכנסת, 23 312-313).

בא-כוח המשיב הוסיף והסתמך על ספרם של שלמה-דב גויטיין, אהרן בן-שמש המשפט המוסלמי במדינת ישראל 140, בו נאמר:

“יט. הפקעת הנישואים על-ידי השופט.

התודעה המשפטית המודרנית אינה סובלת עוד את הזכות החד-צדדית של הבעל על גירושים, ומשום כך מצינו בכמה ארצות מוסלימיות תקנות המייפות את כוחו של בית-המשפט להפקיע את הנישואים במקרה של יחס רע מצד הבעל, ריב בין איש לאשתו, העדרו הבלתי-מוצדק של הבעל במשך זמן ממושך, או מאסרו, אי-קיום של יחסי אישות או של פרנסת האשה וכיו”ב. הדוגמאות החשובות ביותר לכך הן חוק המשפחה העותומאני משנת 1917, תקנות החוק המצריות מן השנים 1920 ו- 1929 וה’אינדיא אקט’ מס’ 8 משנת 1939 בהודו.”

8. ועדיין נותר לנו לבדוק, מה דינם של בתי-הדין שאינם לא יהודיים ולא מוסלמיים, אלא נוצריים. על כך לא קיבלנו כל תשובה מפי בא-כוח המשיב, והוצרכנו להיכנס בעצמנו בעובי הקורה הזאת. שהרי השאלה חשובה עד למאוד, בהתחשב עם כך שהוראת סעיף 6 חלה לא רק על מוסלמים, אלא על כל בית-דין הדן על-פי דין “שאינו דין התורה”.

9. בעיית הגירושין בין איש לאשתו העסיקה את הכנסייה הנוצרית מראשית קיומה במשך מאות בשנים, עד שנתגבשה כסלע מחלוקת ברור בין הכנסייה הרומית-קתולית מחד, והכנסיות הנוצריות האחרות מאידך. ניצני המחלוקת העתידה החריפה מאד בדבר הפרידות או אי-הפרידות (indissolubility) של קשר הנישואין הנוצרי, מצויים כבר בספרי האוונגליון עצמס, כי בעוד אשר לפי מרקוס 11 9 ולוקאס 16 18:

“את אשר חיבר אלוהים, לא יפרידנו אדם.”

“המשלח את אשתו ולוקח אחרת, נואף הוא עליה.”

“כל אדם -המשלח את אשתו ונושא אחרת נואף הוא, וכל הנושא את הגרושה מאישה נואף הוא.”

הווה אומר: הגירושין אסורים החלטית ללא כל יוצא מן הכלל, הרי במתיא 5 32 (דרשת ההר) ומתיא 19 9, נאמר:

“המשלח את אשתו בלתי על דבר זנות מביאה לידי ניאופים, והלוקח את הגרושה לו לאשה נואף הוא.”

“המשלח את אשתו שלא על דבר זנות ונושא אחרת, נואף הוא.”

משמע שקשר הנישואין אינו בלתי-פריד בהחלט, וקיימת לפחות סיבה אחת, היא זנות האשה שבגללה יכול הבעל, ואף מותר לו, לגרש את אשתו ולישא אחרת.

תורת אי-הפרידות של קשר הנישואין ראתה את מקורה הראשון לא באוונגליון, אלא בתורת משה:

“על כן יעזב איש את אביו ואת אמו ודבק באשתו והיו לבשר אחד.”

אבל עם התרחקותה הגוברת והולכת של הנצרות מן היהדות, ונוכח היתר הגירושין המפורש והכמעט חופשי הנוהג אצל היהודים [דברים כד א-ב], החלה תורה זו לבקש לה גרעין אידיאולוגי אחר והוא אופיים הסאקראמנטאלי של הנישואין, וסאקראמנט אינו יכול לפוג לעולם. מכאן צמח ועלה רעיון ה

copula carnaiis

המסמלת, בבשר ודם, את ההתמזגות עם ישו והכנסייה

vide Esmein Le Mariage en Droit Canonique (Paris, 1929) chapitre 2, Tomme 1

ועמדת הכנסייה הרומית-קתולית עד היום הזה היא, כי רק נישואין ש’בוצעו’ (consummated) הם בלתי-פרידים לעולם, בעוד אשר נישואין שלא בוצעו יכולים להינתק על-ידי רשיון האפיפיור או הצטרפות חגיגית למסדר, של אחד מבני-הזוג

vide Esmein Lehrbuch des Kirchenrechts 8 Aufl., 2 Band, S. 264 ff.

לא בדרך זו התפתחה העמדה כלפי הגירושין אצל הכנסייה הביזנטית ובנותיה, שאר העדות המזרחיות – בין אם הן מזרחיות-קתוליות (כמו העדה הארמנית, העדה הסורית-קתולית, העדה הכשדית-אוניאטית, העדה המלכיטית, העדה המרוניטית), בין אם הן מזרחיות-אורתודוכסיות (כמו העדה המזרחית-אורתודוכסית, העדה הגרגוריאנית-ארמנית, או העדה הסורית-אורתודוכסית). עמדתן התפתחה לא בדרך של פלפול וקטכיזם, אלא מתוך הבנה והתחשבות עם צרכי החיים. הכנסייה הביזנטית היא בעלת מספר עילות הגירושין המרובה ביותר. היא מעולם לא ראתה בפסוק-דרשת-ההר אצל מתיא עילה בלעדית לגירושין.

“היא ראתה בו יישום של דוגמה לעילות הגירושין המותרות על-פי החוק האזרחי. יען כי הגירושין הוכנסו לתוך הכנסייה הביזנטית דרך החוק האזרחי”

(Dauvillier – De Clerq Le Mariage en le Droit Canonique (Paris, 1936) Ch. 3, p. 85).

 

המחוקקים הגדולים של עילות הגירושין החדשות היו ראשוני הקיסרים של רומי המזרחית, תיאודוסיוס השני 401-405 לספירה), ודלנטיניאן השלישי (425-455), ויוסטיניאן הראשון (483-565), ובין העילות שהוכרו על-ידי שלושת הנ”ל, כולם או מקצתם, היו למשל: שוד, זיוף, גניבת קדשים, ניאוף, הוצאת שם רע של ניאוף על אשה, הפלה, העדר כוח גברא, התעללות באשה או ייסורה בשוטים, ועוד כהנה וכהנה, עילות ליברליות מן הסוג של

repudmm ex justa causa

היכולות לפאר כל ספר חוקים אזרחי של ימינו. במאות שלאחריהן עלה וגדל מספר העילות, הליברליות הלכה וגברה עד:

“שבשנת 1315, ז’אן ה- 13 גליקיס מכיר באורח כללי גירושין שיסודם הוא בסלידת נפש לאו-בת-כיבוש

(invincible antipathie)

של הזוג” (דוביליה, שם, עמ’ 91).

11. קלות הגירושין בכנסייה הביזנטית התפשטה גם על בנותיה, שאר העדות המזרחיות. כי סוף סוף “כאמה כן בתה”, והעיר ביזנטיון – קושטא איננה רחוקה. לא הצלחתי לברר בדיוק מה הם דיני הגירושין של כל אחת ואחת מן העדות המזרחיות המנויות בתוספת הראשונה לפקודת הירושה, 1923, אבל מותר לנו להניח – עיין ודוק אצל דוביליה שם, פרק ג’, עמ’ 96-104 – כי הם אינם שונים בהרבה מאד מדיניה הליברליים של הורתם-יולדתם, הכנסייה הביזנטית. רק בנוגע לאחת מן העדות המזרחיות המנויות בתוספת הנ”ל, היינו העדה המרוניטית, מצויים פרטים מלאים פחות או יותר בספרו של דוביליה הנ”ל, פרק ד, עמ’ 105-107. הבעל חייב לגרש במקרים של: ניאוף האשה, הלנת עבד בביתה, הפלה, נשתטית במשך 4 שנים (שיעור ה’נשתטית’ בדיני ישראל לגבי התרת החדר”ג הוא, לדעת הרוב, שנתיים ימים; אוצר הפוסקים כרך א עמ’ כא סי’ יא). האשה יכולה לדרוש גירושין אם בעלה מתעלל בה, מפליא את מכותיה, או מכה אותה סתם וגורם להפלת עוברה.

12. העולה במקובץ מכל האמור לעיל הוא, כי גם אם נשאיר את סעיף 5 כמות שהוא, ללא כל צמצום וללא כל הגבלה, עדיין לא יהיה מבקש ההיתר היהודי מופלה לטובה כלפי עמיתו, מבקש ההיתר הלא-יהודי, הנדון על-פי סעיף 6, ומבקש ההיתר הלא-יהודי לא יהיה מופלה לרעה כלפי עמיתו היהודי.

בואו חשבון:

(א) בעדה הרומית-קתולית למעשה אין גירושין כלל ואין בית-הדין מרשה לאיש נשוי או לאשה נשואה, לשאת או להינשא, לאחר או אחרת. בשביל רומי-קתולי איפוא אין כל ערך להוראת סעיף 6, והוא כלא היה;

(ב) אצל העדה המוסלמית, יכולים אמנם הגירושין להיעשות על-ידי מעשה רצוני של הבעל, אבל הם יכולים גם להיעשות על-ידי אקט של בית-המשפט. הווה אומר, שכמעט בכל מקום בו הרבנים נותנים היתר נישואין, יכול המוסלמי לקבל פסק גירושין, כך שבן-הזוג המוסלמי אינו ‘מקופח’ לעומת עמיתו היהודי.

(ג) אצל העדות הנוצריות המזרחיות המצב הוא כמו, או בערך כמו, אצל העדה המוסלמית, ובני עדות אלה שוב אין להם צורך במוסד של היתר נישואין;

(ד) האשה בת-הזוג היהודית, אינה נהנית בכלל מהוראת סעיף 5, יען כי ההיתר שבו, ניתן, על-פי דיני ישראל ועל-פי נוסח הסעיף, רק לבעל ולא לאשה. נמצא שהאשה היהודית, המהווה 50% של האוכלוסייה היהודית, אינה, על-כל-פנים, מופלית לטובה.

(ה) היצור היחיד איפוא, אשר לגביו תיתכן תיאורטית הפלייה כל שהיא הוא הגבר היהודי, וגם בו אין מה להתקנא לעמיתיו, הגברים הלא-יהודיים; יען כי אלה האחרונים יוכלו, ברובא דרובא של המקרים, לבוא על סיפוקם באמצעות פסק הגירושין, כפי שראינו לעיל.

סיכומו של דבר: אין צורך להגביל את תחולתו של סעיף 5 ולהעמיד אותו במדרגה שווה עם סעיף 6, יען כי גם בלאו הכי, אפילו אם נשאיר את סעיף 5 כמות שהוא, הבעל היהודי דווקא הינו, לגבי היתר נישואין, הבעל ה’עלוב’ ביותר מכל הבעלים.

13. בא-כוח העותרת לא ניסה כלל להגן על הלכת שטרייט [1], מבחינת רעיון ההפלייה. משאלתו היסודית הייתה, כמובן, שאנו לא נסטה מן ההלכה שנקבעה במשפט שטרייט [1], אך טענתו המשפטית הייתה חדשה ומעניינת כאחד, והיא: כי מכיוון שבמקרה דנן אפשר היה להוציא נגד האשה צו כפיית גט על-פי סעיף 6 של חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, חייבים היו הרבנים ללכת בדרך ישרה זו ולא ‘לעקוף’ אותה על-ידי השימוש במתן היתר על-פי סעיף 5 של חוק ריבוי נישואין. לכשנשאל הפרקליט המלומד על-ידינו, אם הוא מסכים לכך שהרבנים יוציאו צו כפיית גט נגד האשה, אמר:

“לא רוצה כפיה, אבל משתמש בכך שמכיוון שאפשר לעשות כפיה, לכן אי-אפשר להשתמש בהיתר החדר”ג.”

הפרקליט המלומד למד על המקרה דנן גזירה שווה והיקש מפסק-הדין שניתן על-ידי בית-משפט זה ב-בג”צ 54/55 [2]: כשם ששם אמר בית-המשפט, כי לא מן המידה היא להכריח מתן גט על-ידי העלאה מופרזת של סכומי המזונות, כך גם כאן אין ללכת בדרך של מתן היתר באשר פתוחה הדרך של כפיית גט.

לא אתווכח כאן עם בא-כוח העותרת על משמעות פסק-הדין שניתן ב-בג”צ 54/55 [2] הנ”ל. כל המעיין שם ייווכח, כי לא הרעיון של ‘חלופי דרך בדרך’ הוא יסוד פסק-הדין. התשובה לטענת בא-כוח העותרת היא כי הדרך האלטרנטיבית האחרת: לכוף את האשה לקבל גט בעל כרחה, היא הדרך היותר קשה ולא הדרך היותר קלה. וזה משני טעמים ידועים ומפורסמים:

(א) שני חרמות הותקנו על-ידי רגמ”ה: לא לישא אשה על אשתו, ולא לגרש אשה בעל כרחה (תשובות מהר”ם רוטנבורג רנא), ומאז ומעולם רואים הפוסקים את החרם השני כהרבה יותר חמור מהחרם הראשון, ולכן מעדיפים הרבנים את התרת החרם של ריבוי נשים על כפיית האשה.

(ב) בייחוד אין נוהגים, לא בית-המשפט ולא בתי-הדין, להשתמש בסעיף 6 של חוק שיפוט בתי-דין רבניים לגבי כפיית אשה המסרבת לקבל את גטה. לא למותר יהיה לצטט כאן פיסקה אחת מפסק-הדין שניתן על-ידי בית-הדין הרבני הגדול בתיק ערעור ה’תש”ך/89, פד”ר ג 369 [5], בעמ’ 379:

“אולם אף שבררנו די, שמה שבית-הדין קבע שיש לכפות על המערערת לקבל גט פיטורין זהו בהתאם ליסודות ההלכה, בכל זאת כיוון שקביעה סתמית בפסק-הדין שיש לכפות על כך, עלול להכניסה לבית-הסוהר, באם תסרב לשמוע ולקיים פסק-הדין במשך זמן מסויים ובהתאם לחוק, ועבור אשה זה לא פחות מכפיה על-ידי שוטים … הראב”ד בפרק כא מהלכות אישות ה”ו, בנדון שם גבי המורדת ממלאכה כותב:

“מעולם לא שמעתי יסור שוטים לנשים אין אנו מוצאים שיש במקרה דידן מן הצורך ללכת בדרך כפייה של שוטים ובית-הסוהר.””

14. ולבסוף נתתי את לבי על נקודה אחת, אשר אומנם לא נתעוררה במשפט, אבל יכולה הייתה להתעורר על-ידי אחד הפרקליטים. השאלה היא: האם לא תיתכן, עקב הבדל הניסוחים שבין סעיף 5 וסעיף 6, הפלייה לרעה אנשים לא-יהודים שהם חברי העדות המנויות בתוספת לפקודת הירושה, אך נתינותם היא לא ישראלית אלא זרה. דינם של אנשים אלה הוא כך:

(א) ענייני המעמד האישי שלהם נדונים בבית-המשפט האזרחי (סימן 64(1) של דבר המלך במועצה).

(ב) ענייני המעמד האישי שלהם נדונים לא על-פי החוק הדתי, אלא על-פי החוק הלאומי שלהם (סימן 64(2) של דבר המלך במועצה).

(ג) הם אינם יכולים להשיג בארץ זו פסק גירושין, לא מבית-המשפט האזרחי (סימן 64(3) של דבר המלך במועצה) ולא מבית-הדין הדתי (סימן 65 של דבר המלך במועצה).

(ד) הוראת סעיף 6 של חוק ריבוי נישואין לכאורה חלה גם עליהם. כי התנאי היחיד לתחולת סעיף זה הוא, כי הדין החל על נישואיהם החדשים אינו דין התורה, והרי הוא באמת איננו דין התורה.

ומתעוררת השאלה: האם אנשים אלה, אשר האפשרות של פסק גירושין אינה עומדת לימינם, לא יופלו לרעה לעומת היהודים בשל מיעוט נימוקי ההיתר – רק שניים בלבד – האמורים בסעיף 6 של החוק? ואם אמנם כך הדבר, הרי צדקו שופטי הרוב בהחלטה שניתנה על-ידם במשפט שטרייט [1]?!

תשובתי לטענה ‘היפוכונדרית’ זו היא כדלקמן:

ברישא של סעיף 6 נאמר: “אם הנישואין החדשים נערכו לאחר שהותרו לפי פסק-דין סופי של בית-הדין המוסמך וכו'”. הדיבור “בית-הדין” פירושו: בית-דין דתי, והא ראיה: בסעיף 3 של החוק נאמר: “על-פי פסק-דין סופי של בית-המשפט או של בית-הדין המוסמך”. הראשון, כנראה בעליל, הוא בית-משפט אזרחי, והשני הוא בית-דין דתי. ואם בסעיף 6, שבו כתוב רק “בית-הדין המוסמך” הכוונה היא לבית-דין דתי, הרי אות וסימן הוא- כי המדובר הוא בנתינים ישראליים, ולא בנתינים זרים. שכן נתינים זרים נדונים כנ”ל בפני בית-המשפט האזרחי.

מציע אני איפוא שלא לקבל את טענת בא-כוח המערערת ולדחות את העתירה.

 

השופט הלוי:

1. גם אני סבור שיש לבטל את הצו-על-תנאי שניתן נגד שני המשיבים הראשונים, כבוד הרבנים הראשיים לישראל, מדוע לא יבטלו את אישורם להיתר הנישואין שניתן למשיב הרביעי, בעלה של העותרת, על-ידי בית-הדין הרבני הגדול בירושלים בתיק ה’תשכ”ח/62; נגד המשיב הרביעי, מדוע לא יימנע מלשאת אשת אחרת על העותרת כל עוד קיים קשר הנישואין שבינו לבין העותרת; ונגד המשיבה החמישית, המועצה הדתית תל אביב יפו, מדוע לא תימנע מלערוך חופה וקידושין בין המשיב לבין כל אשה אחרת כל עוד קיים קשר הנישואין הנ”ל. ואלה טעמי.

2. סעיף 5 לחוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959, פותח במלים “היה הדין החל על הנישואין החדשים דין התורה” וסעיף 6 פותח במלים “לא היה הדין החל על הנישואין החדשים דין התורה”. המחוקק קובע, איפוא, בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים, כי מקרה שיחול עליו סעיף 5 לא יחול עליו סעיף 6, ולהיפך. לפיכך נשגב ממני להבין לפי איזה כלל פרשני ניתן לפרש או לסייג את האמור בסעיף 5 בהתאם לתנאים המגבילים האמורים בסעיף 6; ובכל הכבוד לדעת השופט כהן והנשיא (אולשן) בפרשת שטרייט, בג”צ 301/63 [1], נראה לי כי כל פירוש המטיל את שני התנאים של סעיף 6(1) ו-6(2) על סעיף 5 נוגד את רצונו המפורש של המחוקק.

המחוקק מבחין ומבדיל בין נישואין שחל עליהם דין תורה ונישואין שדין התורה אינו חל עליהם, וטעמו עמו. אין בעצם ההבחנה הזאת ובקביעת תנאים שונים להתרת ריבוי נישואין לגבי דתות שונות משום ‘הפלייה’ (השווה ע”פ 112/50 יוסיפוף נ’ היועץ המשפטי לממשלה [3]), ומכל מקום הפה שאסר הוא הפה שהתיר: המחוקק הישראלי הריבוני קובע בחוק פלילי זה את איסור ריבוי הנישואין, ובחוק זה עצמו הוא קובע באופן ריבוני את תנאי ההיתר, הווה אומר הפטור מאותו איסור פלילי. לדעתי רעיון ה’הפלייה’ אינו תופס כאן כלל ועיקר. אין מקום להשוואת דיני הנישואין והגירושין של עדות דתיות שונות לצורך פרשנות החוק, והשאלה אם בן-זוג יהודי ‘מופלה’ כביכול ‘לטובה’ או ‘לרעה’ לעומת ‘עמיתו’ הנוצרי או המוסלמי אינה מתעוררת. לפיכך עלי להסתייג בכל הכבוד מן הפרקים ההשוואתיים בפסק-דינו של חברי הנכבד מ”מ הנשיא.

השאלה אם שני הרבנים הראשיים לישראל, שאישרו את היתר הנישואין שניתן למשיב (הרביעי) על-ידי בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, חרגו מסמכותם לפי סעיף 5 של החוק – וזוהי טענתה האחת והיחידה של העותרת בעתירה שלפנינו – מקומה בתוך ד אמות הסעיף 5, המהווה את מקור סמכותם של הרבנים הראשיים לצורך חוק זה. סעיף 6, שמטבע הדברים אין בו כל זכר לרבנים הראשיים לישראל, אינו נוגע לשאלת סמכותם כל עיקר.

3. כל חמשת השופטים במשפט שטרייט [1] היו תמימי דעים בטעם יסודי אחד העובר כחוט השני את הנמקותיהם השונות ושיש בו כשלעצמו כדי לבסס את מסקנתם הסופית, והוא כי באותו מקרה היה בהיתר הנישואין שניתן לבעל על-ידי בית-הדין הרבני – אילו אושר על-ידי שני הרבנים הראשיים לפי סעיף 5 – משום עקיפת הוראת הסעיף 4(1) לאותו חוק, הקובע כי “לעניין סעיף 2 אין נפקא מינה אם תוקפם של הנישואין מקודמים הוא לפי דין המדינה שבה נערכו או לפי דין דתי שעל-פיו נערכו”. היתר הנישואין היה מבוסס בעיקרו על קביעת בית-הדין הרבני כי “בין המתדיינים לא נערכו נישואין כדת משה וישראל” (שם, עמ’ 614 אות ד), וכי “המתדיינים אינם נשואים זה לזה בהתאם לדיני ישראל” (עמ’ 615 אות א). כפי שהוסבר שם (בעמ’ 614-615 מפי השופט זילברג (כתארו אז)), לא היה זה “היתר המתיר את החרם דרבנו גרשום ומרשה לאדם נשוי, או ספק נשוי, לישא אשה על אשתו”, כי אם “לא היה זה אלא התרת נישואין לפנוי”. בעלי-הדין נישאו בנישואין אזרחיים ברומניה בשנת 1925 ולכן היו נישואיהם תקפים “לפי דין המדינה שבה נערכו” בהתאם לסעיף 4(1), אף-על-פי שלא היו תקפים לפי דין התורה. בנסיבות אלה פסק בית-משפט זה פה אחד, כי אין לעקוף את האיסור הפלילי של ריבוי נשים על-ידי אישור ההיתר לפי סעיף 5, וכי סעיף זה אינו מסמיך את שני הרבנים הראשיים לישראל לאשר היתר נישואין שניתן על-ידי בית-הדין הרבני המוסמך, מן הטעם כי בני-הזוג “אינם נשואים זה לזה בהתאם לדיני ישראל”. זהו, בכל הכבוד, פירוש סביר ועקבי של הודאות החוק הנוגעות לעניין הסעיפים 2, 4 ו- 5) וזוהי לפי דעתי ההלכה המהותית שנפסקה בפרשת שטרייט [1].

העותרת דנא אינה בגדר הלכה זאתץ אין חולק כי היא נישאה למשיב כדת משה וישראל וכי בני-הזוג נשואים זה לזה בהתאם לדיני ישראל. בית-הדין הרבני הגדול בירושלים החליט בפסק-דינו הסופי מיום יא תמוז ה’תשכ”ח להתיר למשיב לשאת אשה על אשתו העותרת “על-פי תקנת רבנו גרשום מאור הגולה ז”ל”, מן הטעם כי בני-הזוג חיים “כעשר שנים בפירוד, והבעל השליש בקופת בית-הדין את כל סכום הפיצויים שחוייב לתת לאשה עם קבלת גטה” וכי – וזה הטעם המכריע – “סירובה של האשה לקבל גט זה (נובע) לא מתוך רצונה לשלום בית, אלא מתוך נקמנות גרידא בבעל”. באישור היתר זה על-ידי כבוד הרבנים הראשיים לישראל לא היה משום עקיפת סעיף 4(1) ושני הרבנים הראשיים פעלו לפי דעתי בגדר סמכותם החוקית לפי סעיף 5.

4. מסכים אני לדברי השופט כהן באמרו במשפט שטרייט [1], ואלה דבריו (בעמ’ 613):

“לדעתי נעוצה הסיבה לכך שבסעיף 5 לחוק סתם המחוקק ולא פירש את העילות המצדיקות מתן ההיתר, ואילו בסעיף 6 גילה ופירש אותן, בעובדה שלגבי היהודים לא היה במתן היתרי הנישואין, ובהסכמת הרבנים הראשיים, משום חידוש, ואילו לגבי לא-יהודים היה בכך משום חידוש גדול. מתן ‘היתר מאה רבנים’ נהוג היה במקרים של מחלת נפש או של היעדר האשה, מאז התפשט החרם דרבנו גרשום והונהג איסור הביגמיה; ויש רגליים לדבר ששני הרבנים הראשיים לישראל הוסמכו בסעיף 181(ד) לפקודת החוק הפלילי, כפי שתוקנה בשנת 1947, מפני שמאה רבנים סתם אי-אפשר היה להסמיך, ונושאי התפקידים הרבניים הגבוהים ביותר נאמנים הם שיהיו מפקחים כדבעי על כך שלא יינתן ההיתר אלא בהתאם לכל דקדוקי דרישותיו של הדין הדתי. לגבי הרבנים הראשיים, ידע גם המחוקק הישראלי שהם לא יתירו נישואין על ימין ועל שמאל ככל העולה על רוחם; והוא יכול היה לסמוך עליהם שיאשרו היתרים כאמור רק במקרים נדירים יוצאים מן הכלל.”

המקרה הנדון הוא אחד “המקרים הנדירים היוצאים מן הכלל”, בו אישרו שני הרבנים הראשיים לישראל “היתר ק’ רבנים” שניתן על-ידי בית-הדין הרבני הגדול בירושלים “בהתאם לכל דקדוקי דרישותיו של הדין הדתי”.

בהמשך דבריו אומר השופט כהן (שם [1], עמ’ 613):

“לצורך ההכרעה בבקשה שלפנינו, אין אני צריך לחוות דעה אם ייתכנו מקרים, זולת מחלת נפש או היעדרות, אשר בהם יהיה השימוש בסמכות לפי סעיף 5 לחוק, במסגרת מטרת החוק ובהתאם לכוונתו. לא מן הנמנע הוא שהעילות המפורטות בסעיף 6 הן בבחינת דוגמאות, וההסמכה הכללית והסתמית שבסעיף 5 מאפשרת מתן היתר במקרים דומים לאלה המפורטים בסעיף 6, אף שאינם זהים עמם.”

הנה כי כן משאיר אף השופט כהן פתח פתוח כ’קופא דמחטא’ להפעלת סמכותם של שני הרבנים הראשיים לפי סעיף 5 על-פי שיקול-דעתם ההלכתי והמצפוני מחוץ לשני התנאים המגבילים שבסעיף 6. אשר להגבלתו של אותו פתח ל”מקרים דומים לאלה המפורטים בסעיף 6″, הדרא קושיא לדוכתה: באיזו רשות יטיל בית-משפט זה הגבלות שרירותיות על סמכות המוקנית בחוק חרות, מה גם שהמדובר הוא בחוק פלילי ובהגנת הנאשם לפי סעיף 5? לדעתי, אישור היתר הנישואין על-ידי שני הרבנים הראשיים במקרה זה ניתן כחוק בהתאם לסעיף 5 והוא שריר וקיים, והתוצאה המשפטית היא שאם אחרי מתן האישור נשא או יישא המשיב אשה אחרת בנישואין שעליהם חל דין התורה, לא עבר או יעבור במעשה זה עבירה פלילית של “ריבוי נישואין” לפי סעיף 2 של החוק.

5. חברי הנכבד מ”מ הנשיא הראה בפיסקה 13 לפסק-דינו כי באותם המקרים המיוחדים והבלתי-שכיחים שבהם רואה בית-דין רבני צורך לכפות גט על אשה המסרבת לקבלו (כגון במקרה של העותרת דנן, בו שוכנענו הרבנים הנכבדים כי סירובה נובע “מתוך נקמנות גרידא”), מעדיף הדין הדתי מתן “היתר ק’ רבנים” לבעל לשאת אשה על אשתו, על כפיית האשה “בשוטים או במאסר” עד שתקבל את גטה המושלש בשבילה (יחד עם הפיצויים) בבית-הדין. שיטה זאת היא יותר הומנית מאשר הפעלת הסעיף 6 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, המאפשר לבית-המשפט המחוזי, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לכפות איש או אשה במאסר לתת או לקבל גט פיטורין לפי צו סופי לכפיית גט שניתן על-ידי בית-דין רבני מוסמך. יעילותו של מאסר כאמצעי כפיה כלפי גבר לפי סעיף זה, הועמדה לא מכבר בספק רציני בפרשת אברהם, ע”א 164/67 [4], בה עמד האיש במריו במשך חמש שנות ישיבתו (עד כה) בבית-סוהר והעדיף את המשך מאסרו על מתן גט לאשתו. והרי דברים קל וחומר כלפי אשה: כמה שנים יהיה על אשה סרבנית לשבת בבית-הסוהר עד שישוכנע בית-המשפט המחוזי, לפי המבחן שנקבע בערעור הנ”ל, שאין כל תועלת בהמשך מאסרה ושעקשנותה או “נקמנותה בבעל” חזקה מכל יסורי הכלא?

המחוקק העמיד לרשות הציבור (היועץ המשפטי לממשלה) תרופה מסויימת, והיא תרופה קשה, לשם ביצוע צווי בתי-דין רבניים לכפיית גטין! אך הוא לא גזר בזה על תרופות אחרות, פחות חמורות, המצויות באמתחתו של בית-הדין הרבני. אחת מהן, שכוחה יפה רק כלפי אשה היא “היתר ק’ רבנים”, הניתן כאמור רק במקרים נדירים ושיש בו כדי להשפיע על אשה סרבנית לקבל את גטה המושלש בשבילה (יחד עם כל סכום כסף שנפסק לזכותה) בבית-הדין, ומכל מקום – אפילו תעמוד במריה – לשחרר את הבעל מכבלי המונוגמיות (היינו חרם דרבנו גרשום) של קשר הנישואין עמה- אין זה אמצעי כפיה ממש, שכן הברירה בידי האשה לקבל את גטה ואת כל המגיע לה בהתאם לפסק-הדין הסופי המחייב אותה בגירושין או לעמוד בסירובה ולהישאר נשואה לאיש שניתן לו היתר לשאת אשה אחרת על פניה. אמנם יש פה חריג מאיסור ריבוי הנישואין לפי החוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959, אבל משוכנע אני כי הפעלת חריג זה, התואם את “דין התורה” הנזכר בסעיף 5, היא בגדר הסמכות שהוענקה לשני הרבנים הראשיים לישראל על-פי הסעיף 5

לעותרת דנא (בניגוד לעותרת בפרשת שטרייט [1]), לא ייעשה עוול אם יותר לבעלה לשאת אשה על פניה, שכן לכל הדעות היא חייבת בגירושין והיא בת חורין לקבל את גטה המושלש יחד עם הפיצויים שנפסקו לה בכל עת שתרצה.

מטעמים אלה הסכמתי שיש לדחות את העתירה.

 

השופט ברנזון:

כמו חברי הנכבדים, כן גם אני בדעה כי הסעיפים 5 ו- 6 של החוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959, הם בלתי-תלויים ואין האחד אוצל על משנהו. נוכח הניסוח השונה של שני הסעיפים, שלפי לשונם האחד מוציא את משנהו, אינני רואה כיצד אפשר לשלבם זה בזה ולהטיל את מגבלותיו הספציפיות של סעיף 6 על הלשון הסתמית והכללית של סעיף 5

אני מצטרף לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט הלוי, וברצוני להוסיף רק זאת: כפי שכבר נפסק, תפקידם של הרבנים הראשיים באישור פסק-דין של בית-דין רבני המתיר לבעל לשאת אשה שנייה על אשתו הראשונה, הוא בעל אופי מינהלי ולא משפטי. על-כן, בתתם את דעתם אם לאשר או לא לאשר היתר שניתן על-ידי בית-הדין על-פי ההלכה, אינם מחוייבים לבדוק את פסק-הדין מבחינה הלכתית, כי אם עליהם לבחון את העניין מכל צדדיו ולשקול גם את האספקטים הרחבים הציבוריים שיכולים להיות כרוכים בו. לא כל שכן שעל הרבנים הראשיים לדאוג בכל מקרה שלא ייעשה עוול לאשה, כפי שהיה קורה בעניין שטרייט [1] אילו ניתן האישור.

 

לפיכך אנו מחליטים לדחות את העתירה ולחייב את העותרת לשלם למשיב מס’ 4 כהוצאות הבקשה, סכום של 500 ל”י (כולל).

 

מ”מ הנשיא (זילברג):

על יסוד סעיף 8(א) של חוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, ובהסכמת חבריי השופט ברנזון והשופט הלוי, מחליט אני כי בית-המשפט העליון ידון בעניין שלפנינו דיון נוסף בהרכב חמישה שופטים.

 

ניתן היום, יא אייר ה’תשכ”ט (29/04/1969)

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *