בג”צ 2274/99‏ ד”ר איריס שפיר נ’ בית-הדין הרבני האזורי רחובות ואח’ (18/11/2001)

בג”צ 2274/99‏ ד”ר שפיר נ’ בית-הדין הרבני האזורי רחובות, פ”ד נו(1) (2001) 673

 

בג”צ 2274/99‏

ד”ר איריס שפיר

נגד

1. בית-הדין הרבני האזורי רחובות

2. בית-הדין הרבני הגדול – ירושלים

3. ד”ר אהוד שפיר

4. מיכאל פירסטנברג

5. רשם המקרקעין

 

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[18/11/2001]

לפני הנשיא א’ ברק והשופטים מ’ חשין, ד’ דורנר

 

העותרת והמשיב 3 (להלן – האישה והאיש) נישאו בשנת 1985 ונולדו להם שתי בנות. בשנת 1992 יצאו בני-הזוג, ובנותיהם עמהם, לאנגליה. לאחר בואם לאנגליה נתערערו היחסים בין בני-הזוג. האיש הגיש לבית-הדין הרבני תביעה לגירושין. בתביעה זו כרך האיש, כלשון כתב-התביעה, את “כל העניינים הכרוכים בגירושין, לרבות: מזונות האישה, חלוקת רכוש, החזקת הילדות ומזונות הילדות”. ואילו האישה נטלה את בנותיה עמה ונטשה את אנגליה ליעד בלתי ידוע, תוך התעלמות מהוראות לעניין זה של בית-הדין הרבני ושל בית-המשפט באנגליה. בית-הדין ציווה על מינוי כונס נכסים אשר ירד לנכסי האישה, והסמיך אותו למכור את חלקה בדירה שהייתה במשותף בבעלות בני-הזוג. בית-הדין הורה גם כי הדירה תימכר כתפוסה. כונס הנכסים פרסם מכרז, שבסופו נמכרה מחצית הדירה לאחיו של האיש, במחיר שנפל בהרבה מהמחיר המוערך לדירה כזו כשהיא ריקה. העותרת תוקפת בבג”צ את החלטת בית-הדין למכור את הדירה כתפוסה ואת המכר שבא בעקבותיה.

בית-המשפט העליון פסק:

א.

(1) על-פי סעיף 4א(א) לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות), ה’תשט”ז-1956 (להלן – חוק הכפייה), מוסמך בית-הדין הרבני להורות על תפיסת נכסי הנתבע, עיקולם או מינוי כונס נכסים להם על-מנת למוכרם, וזאת על-מנת להפעיל על הנתבע לחץ להתייצב בפני בית-הדין (689ג-ז, 690ג-ד).

(2) אמצעי כפייה זה הוא אמצעי דרסטי, שיש להפעילו רק כאשר מתקיים קשר סיבתי בין אמצעי הכפייה שבית-הדין מבקש להפעיל לבין הסיכוי שאותו אמצעי עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע לדין (690ה, 691א).

(3) במקרה הנדון לא התקיימו התנאים להפעלת הסמכות משום שבית-הדין לא התבקש ואף לא חייב כלל את האישה להופיע בפניו, והחלטתו ניתנה – על פניה – למטרה שונה, והיא – מימון הוצאות בעלה להבאת בנותיו ארצה. ההחלטה גם אינה מפרשת כיצד מתקיים הקשר הסיבתי בין סרבנות האישה להתייצב לדין לבין מכר הדירה (691ז-693ד).

(4) אשר-על-כן, בית-הדין חרג מסמכותו בהחלטתו להורות על מכירת חלקה של האישה בדירה (693ה-ו).

ב.

(1) הסמכות הנתונה לבית-הדין בסעיף 4א(א) לחוק הכפייה “להורות לכונס הנכסים מה יעשה בנכס [שנתפס] ובפירותיו” אינה משמיעה כמו מעצמה שום זכות למכור את הנכסים. השאלה מתי מוסמך בית-הדין להורות גם על מכירת הנכסים תלויה בהקשר הדברים (693ז – 694א, ג, 696ד-ה).

(2) ככלל, צו למכירת נכס תפוס הוא צו דרסטי באופיו, ועל־כן יש לתתו ביד קפוצה, ורק בתור מוצא אחרון. המקרה הראוי למתן צו מכירה הוא במקום שבו ישוכנע בית-המשפט בשלושה אלה: אחד, מוצו כל דרכים אחרות שנועדו להביא בעל-דין כי יציית לצו בית-משפט ויתייצב לדין; שניים, צו מכירה כי יוצא עשוי להביא בעל-דין כי יציית להוראת בית-המשפט ויתייצב לפניו לדיון; שלושה, כי אי-הוצאתו של צו מכירה תסכל מכול וכול את תכליתו של צו התפיסה (707א-ד).

(3) כמו כן ניתן למכור את הנכס למימון ביצועו של צו התפיסה עצמו, בכפוף לעקרון המידתיות (707ה-ו).

(4) במקרה הנדון היה ניתן לכסות את ההוצאות שהאיש טען להן באמצעים אחרים, לרבות גבייתן כחוב אזרחי, ולא הייתה כל הצדקה למכר חלקה של האישה בדירה כדי לממנן. בית-הדין גם נתן את הצו בלי שהובאו לפניו נתונים ממשיים על ההוצאות שהאיש ביקש בגינן שיפוי. הצו גם פוגע קשות בעקרון המידתיות באשר הוא מורה על מכירת מקום מגוריה של האישה לכיסוי הוצאות הליכים משפטיים. ובנוסף, לא מתקיים התנאי שלפיו אי-הוצאת הצו תסכל את תכליתו של צו התפיסה (708ה-709א).

(5) הלכה למעשה, הוצא צו התפיסה למטרות של הענשת האישה, ולתכלית זו לא הייתה לבית-הדין סמכות להורות על המכירה (709ב).

(6) הוראת בית-הדין למכור את הדירה כתפוסה התבססה, למעשה, על ראיית הדירה כתפוסה על-ידי האיש. וכתוצאה מהוראה זו נושלה האישה ממרבית תמורת חלקה בדירה ללא כל הצדקה (709ב-ה).

ג.

(1) סעיף 34א לחוק המכר, ה’תשכ”ח-1968, מורה כי מכר נכס על-ידי “בית משפט, לשכת ההוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין” מעביר את הבעלות לקונה כשהיא נקייה מזכויות אחרות. הביטוי “על פי דין” שבסעיף מסב עצמו הן על הרשות הפועלת על-פי דין והן על המכר הנדרש להיות כשר לפי כל דין (710א-ב, 711ה-ו).

(2) לאור מרכזיותו של עקרון תום-הלב בדיני החוזים בישראל, יש לפרש את סעיף 34א כך שהקונה במכירה על-ידי רשות, חייב שיהא תם-לב במעשה הקנייה, הגם שדרישת תום-לב אינה מפורשת בחוק (714ג-ד).

(3) תוכנו של עקרון תום-הלב עשוי להשתנות בהתאם לנורמה המשפטית שאליה הוא נספח, והכול בהתאם ליסודות המשפטיים של הנורמה שאליה הוא נספח (714ד-ו).

(4) במקרה הנדון מכר הדירה התבסס כולו על זכות המדור “לכל ימי חייו” באותה דירה. בנסיבות המקרה בקשת האיש למכר הדירה כתפוסה על-ידיו עצמו, תוך ידיעה ברורה שהדבר יוריד באופן דרסטי את ערך הנכס, ותוך שיתוף אחיו בפעולה זו לרכישת הנכס, מעידה על חוסר תום-לבו. הואיל וקיימת זהות גמורה בין האיש לבין אחיו, שרכש את זכויות האישה בדירה – הרי חוסר תום-לבו של האיש דבק גם באחיו (717ו – 718ב, 719ז).

(5) אשר-על-כן מכר הדירה לאחי האיש לא היה “על פי דין”, ועל-כן אין האח-הקונה זכאי להגנה המוענקת על-ידי סעיף 34א לחוק המכר (720א-ב).

 

חקיקה ראשית שאוזכרה:

– חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות), ה’תשט”ז-1956, סעיפים 4, 4א, 4א(א), 4א(א)(1), 7א.

– חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות) (תיקון מס’ 2), ה’תשנ”ב-1992.

– חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], ה’תשמ”ב-1982, סעיף 104.

– חוק סדר הדין הפלילי, ה’תשכ”ה-1965, סעיף 94.

– פקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה עפ”י כתב האשמה), סעיפים 11, 12.

– פקודת בזיון בית המשפט, סעיף 7.

– חוק המכר, ה’תשכ”ח-1968, סעיפים 34, 34א.

– חוק המכר (תיקון), ה’תשל”א-1971.

– חוק המשכון, ה’תשכ”ז-1967.

– חוק המיטלטלין, ה’תשל”א-1971.

– חוק החוזים (חלק כללי), ה’תשל”ג-1973, סעיפים 39, 61(ב).

 

הצעות חוק שאוזכרו:

– הצעת חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ד-1994.

– הצעת חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות) (תיקון מס’ 2), ה’תשנ”ב-1992.

– הצעת חוק סדר הדין הפלילי, ה’תשכ”ג-1963, סעיף 96.

– הצעת חוק המיטלטלין (הוראות משלימות), ה’תש”ל-1970.

 

אמנות שאוזכרו:

– אמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפת ילדים בינלאומית, 1980, כ”א 31, עמ’ 43.

 

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע”א 447/92 רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ”ד מט(2) 102.

[2] ע”א 664/89 בריח נ’ בנק אוצר החייל בע”מ, פ”ד מה(4) 783.

[3] המ’ 89/51 מיטובה בע”מ נ’ כאזם, פ”ד ו 4.

[4] בג”צ 3090/97 כהן נ’ הממונה על מחוז הדרום, משרד הפנים, פ”ד נב(2) 721.

[5] המ’ 90/76 ליפובסקי נ’ ליפובסקי, פ”ד ל(2) 586.

[6] בג”צ 510/75 ליפובסקי נ’ ליפובסקי, פ”ד ל(1) 619.

[7] ע”א 534/73 טננהולץ (כהן) נ’ כהן, פ”ד כח(2) 490.

[8] בג”צ 5227/97 דויד נ’ בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ”ד נה(1) 453.

[9] בג”צ 3269/95 כץ נ’ בית הדין הרבני האזורי בירושלים, פ”ד נ(4) 590.

[10] ע”פ 866/95 סוסן נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(1) 793.

[11] רע”פ 2413/99 גיספן נ’ התובע הצבאי הראשי, פ”ד נה(4) 673.

[12] ע”א 183/69 עירית פתח תקוה נ’ טחן, פ”ד כג(2) 398.

[13] רע”א 6339/97 רוקר נ’ סלומון, פ”ד נה(1) 199.

[14] ע”א 5653/98 פלוס נ’ חלוץ, פ”ד נה(5) 865.

 

פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:

[15] ע”ש (ת”א) 606/88 שחל השקעות בע”מ (בפירוק) נ’ הממונה על המרשם אגף רישום הקרקעות (לא פורסם).

[16] המ’ (ת”א) 8273/85 כונסי הנכסים ברוכשטיין ושפיגלמן נ’ בנק לאומי לישראל, פ”מ תשמ”ו (3) 155.

 

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

[17] Romilly v. Romilly [1963] 3 All E.R. 607 (P.D.A.).

[18] Hipkin v. Hipkin [1962] 2 All E.R. 155 (P.D.A.).

[19] Richardson v. Richardson [1989] 3 All E.R. (Fam. D.).

[20] Mir v. Mir [1992] 1 All E.R. 765 (Fam. D.).

 

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[21] י’ קדמי על סדר הדין בפלילים (כרך ב, ה’תשנ”ח).

[22] ד’ בר אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות (מהדורה 5, 2001).

[23] א’ זמיר “חוק המכר, ה’תשכ”ח-1968” פירוש לחוקי החוזים (ג’ טדסקי עורך, ה’תשמ”ז).

[24] י’ כהן דיני חברות (כרך ג, 1994).

[25] ז’ צלטנר “חוק המכר, ה’תשכ”ח-1968” פירוש לחוקי החוזים (ג’ טדסקי עורך, ה’תשל”ב).

 

מאמרים ישראליים שאוזכרו:

[26] מישאל חשין “מורשת ישראל ומשפט המדינה” זכויות אזרח בישראל – קובץ מאמרים לכבוד חיים ה’ כהן (ר’ גביזון עורכת, ה’תשמ”ב) 47.

[27] דורון שנער “מכירה על-ידי מפרק, כמכירה על-ידי רשות” הפרקליט 40 (1991-1993) 162.

[28] עמוס שפירא “טיהור נכסים במכירתם על-ידי רשות על-פי דין” הפרקליט 42 (1995-1996) 567.

 

ספרים זרים שאוזכרו:

[29] G.J. Borrie, N. Lowe, B. Sufrin The Law of Contempt (London, Dublin, Edinburgh, 3rd ed., by N. Lowe, B. Sufrin, 1996).

[30] A. Arlidge, D. Eady, A.T.H. Smith On Contempt (London, 2nd ed., by D. Eady, A.T.H. Smith, 1999).

שונות:

[31] Halsbury The Laws of England (London, 4th ed., by Lord Mackay, 1998) 9(1).

 

מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

[א] כתובות, מח, א.

[ב] רא”ש, כתובות, ט, כז.

[ג] רמב”ם, הלכות מלוה ולוה, כב, א.

[ד] טור, חו”מ, תיט.

[ה] בית יוסף, יו”ד, רנב, י.

 

התנגדות לצו-על-תנאי מיום 25/01/2000. העתירה נתקבלה. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט.

 

עידו דיבון – בשם העותרת;

שמואל מורן, שמעון שובר – בשם המשיב 3;

עליזה לוין – בשם המשיב 4.

 

פסק-דין

השופט מ’ חשין

סכסוך רב-שנים בין בני-זוג הביא לפנינו את האישה (האישה או העותרת), ועתירתה היא כי נורה ויבוטלו פסקי-דין שנתן בית-דין רבני לטובתו של בן-זוגה, המשיב 3 (האיש או המשיב). עיקרה של העתירה נסב על דירת בני-הזוג, דירה אשר על-פי הנתונים שלפנינו שייכת היא להם חלק כחלק. בית-הדין הרבני החליט כי יש לראות את הדירה כדירה תפוסה, ועל יסוד הנחה זו הוסיף והחליט למכור את חלקה של האישה בה – מחצית בלתי מסוימת של הבעלות – לאחיו של האיש, המשיב 4. האישה טוענת כי החלטת בית-הדין הרבני על מכירת הדירה, והמכירה שבאה בעקבות ההחלטה, גם זו גם זו נעשו בחריגה מסמכות, שלא-כדין ובניגוד לדין, ובקשתה היא כי נורה ויבוטלו ההחלטה ועמה המכירה.

2. נקדים ונאמר: הסכסוך בין בני-הזוג פורש. עצמו על-פני שנים לא מעטות, וההליכים שניהלו השניים בבתי-הדין הרבניים, בבית-המשפט האזרחי ואף בבית-משפט באנגליה, רבים הם במאוד. לא זו בלבד, אלא שההליכים נסתכסכו ונתערבבו אלה באלה עד-דלא-ידע. וכמניין ההליכים כפול שבעה כן הוא מניין הטענות שבאי-כוח בעלי-הדין שטפו אותנו בהן, מכאן ומכאן. לא נלך שבי אחרי כל הטענות שהועלו לפנינו ולא אחרי כל הפיתולים והעיקולים והמבוכות שבעלי-הדין הילכו בהם כל השנים. מבין ההליכים והטענות נבור לנו אך את אלה הנוגעים ישירות לסעד המבוקש בעתירה – גם אלו אינן מעטות ואינן פשוטות – וכך נסלול את דרכנו לבחינת הסוגיות שהועלו לפנינו להכרעה.

 

עיקרי העובדות שלעניין

3. בני-הזוג נישאו זה לזה כדת משה וישראל בשנת 1985, ונולדו להם שתי בנות; האחת בחודש יולי 1988, השנייה בחודש אפריל 1992. בחודש ספטמבר 1992 יצאו בני-הזוג, הם ובנותיהם עמהם, לתקופת לימודים באנגליה. זמן קצר לאחר בואם לאנגליה נתערערו היחסים בין בני-הזוג, ובחודש ינואר 1993 עזב האיש את דירת המשפחה. אותה עת היה האיש נוסע תכופות בין אנגליה לבין ישראל, וביום 15/04/1993 הגיש לבית-הדין הרבני בתל-אביב-יפו תביעה לגירושין (אשר הועברה לדיון לבית-הדין הרבני ברחובות). בתביעה זו כרך האיש, כלשון כתב-התביעה, את “… כל העניינים הכרוכים בגירושין, לרבות: מזונות האישה, חלוקת רכוש, החזקת הילדות ומזונות הילדות”. אשר לסעדים שביקש האיש מבית-הדין, כך נאמר (בין השאר) בסעיף 18 לכתב-התביעה:

“18. אשר על כן מתבקש כב’ בית הדין להזמין את הנתבעת לדין ולקבוע להלן:

(א) הנתבעת חייבת לשוב לישראל עם הילדות במועד שובו של התובע לישראל או ב-31/8/93 במועד המוקדם מבין השניים.

(ב) … אם הנתבעת לא תשוב לישראל כאמור לעיל, תועברנה הילדות לחזקתו הבלעדית של התובע החל מ-1/9/93 ואילך כדי שיוכל להחזירן לישראל.

(ד) לחייב את הנתבעת לקבל ג”פ כדמו”י מהתובע בהקדם האפשרי.

(ה) … להורות על מכירת דירת הצדדים הידועה כחלקה 273/9 בגוש 3694 כדירה פנויה, בשוק החופשי, למרבה במחיר וחלוקת התמורה שתתקבל, בניכוי הוצאות המכירה, בין הצדדים, בחלקים שווים במעמד סידור הגט.”

האישה ובנותיה עמה היו אותה עת באנגליה.

4. ההליך לפני בית-הדין הרבני נמשך והלך, וביני לביני התדיינו בני-הזוג על משמורת הבנות גם לפני בית-המשפט באנגליה. היו אלה הליכים שיזם האיש, ובקשתו הייתה כי בית-המשפט באנגליה יורה על השבת הבנות ארצה מכוח האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפת ילדים בינלאומית (אמנת האג). בית-המשפט האנגלי הורה כי חובה היא המוטלת על האישה להחזיר את הבנות ארצה.

5. הואיל ודרכונה הישראלי היה מופקד בידי פרקליטתה באנגליה, הוציאה האישה במירמה דרכון ישראלי חדש, ובאחד הימים של חודש ספטמבר 1993 נטלה את בנותיה עמה, עזבה את אנגליה והשלוש נעלמו ליעד בלתי ידוע. לאחר כארבע שנים, משעמדה האישה לדין פלילי לפני בית-משפט השלום ברמלה (ת”פ 421/96 מדינת ישראל נ’ שפיר), אמר בית-המשפט דברים אלה על אותו חודש ספטמבר שלשנת 1993:

“בהמשך, על פי תכנון מדוקדק, נעלמה למעשה הנאשמת [האשה], היא הודיעה להוריה בהודעה לקונית כי עזבה את אנגליה אך מעבר לכך לא פירטה דבר, ואיש לא ידע את מקום המצאה (היום נטען שפרקליטה ידע על כך, אך אני נוטה לפקפק בנכונות האמירה), היא הגיעה למחוזות רחוקים, סיירה בחופי הים התיכון ועד גמביה הגיעה …

האישה ידעה על תביעת הגירושין שהייתה תלויה ועומדת לפני בית-הדין הרבני; האישה ידעה כי חובה היא המוטלת עליה להשיב את הבנות לישראל; האישה ידעה כל אלה, ובכל-זאת בחרה לנתק מגע מכל אשר סבב אותה ולהיטלטל עם הבנות ממושב ארעי אחד למשנהו.”

6. ביום 06/12/1993 החליט בית-הדין הרבני כי מחזיק הוא בסמכות להידרש לתביעה שהגיש האיש, ובהחלטתו זו דחה טענה שטען בא-כוח האישה (אשר החזיק, לדבריו, בייפוי-כוח אך לעניין הכפירה בסמכותו של בית-הדין) ואשר לפיה נעדר בית-הדין סמכות לדון בתביעת האיש נגד האישה. בעקבות כך הגיש האיש בקשה לבית-הדין לחייב את המשיבה להחזיר את הבנות ארצה, ובנוסף לכך “… להורות על מכירת מחצית הדירה ברחובות הרשומה ע”ש המשיבה כמחצית דירה תפוסה”. ומה טעם המכירה? לכיסוי הוצאות שהיו ושיהיו לאיש לאיתור בנותיו עד שהבנות תוחזרנה ארצה. וכלשון הבקשה במקורה:

“10. אשר על כן מתבקש כב’ בית הדין להלן:

א. לחייב את המשיבה להחזיר לאלתר את הבנות לישראל.

ב. לרדת לנכסי המשיבה ולהורות על מכירת מחצית הדירה ברחובות הרשומה ע”ש המשיבה כמחצית דירה תפוסה, למרבה במחיר וזאת לצורך כיסוי ההוצאותיו [צ”ל – הוצאותיו] שהיו למבקש עד היום ולכסוי ההוצאות העתידיות שתהיינה לו עד להגעתן של הבנות לישראל, המוערכות בסך של – 50,000$ לפחות.

ג. … להטיל על המשיבה חיוב כספי יומי בסך שווים בשקלים של 500$ בגין כל יום שהילדות אינן מוחזרות לישראל.”

בית-הדין הרבני נעתר לבקשה, אך הואיל והאיש לא ידע היכן מצויה האישה ניתן הצו במעמד צד אחד. הצו ניתן ביום ג אדר ה’תשנ”ד 14/02/1994, וכך נקבע בו:

“לאור העובדה שכבר ניתן בעבר על ידנו פס”ד שסמכות השפוט בתביעת הגרושין וכל הכרוך עמה נתון לבי”ד זה ומאחר שלפי החומר שבידינו האישה מתחמקת מהופעה לפני בי”ד ומבריחה את ילדי בני הזוג ואינה מאפשרת פגישה בינם לבין האב, ביה”ד פוסק כדלקמן:

א. על הנתבעת להעביר את בנותיה לישראל תוך 20 יום ממתן פס”ד זה ולאפשר לבעל ביקורים וקשר עמן, עם זאת בזכותה לעלות עמן והן תשארנה בחזקתה עד לברור שאלת החזקה ע”י בית דין זה.

ב. על הנתבעת להודיע לבי”ד תוך 20 יום ממתן פס”ד זה על כתובתה לצורך הזמנתה ע”י ביה”ד ועל מנוי נציג מטעמה שיופיע בשמה לכל הדיונים שביה”ד ימצא לנכון.

ג. אם לא יקוים סעיף ב’ יפסוק ביה”ד בחיוב גט ובהיתר נישואין לבעל, בחלוקת הרכוש במכירת הדירה ובירידה לנכסי האשה ע”י כונס נכסים. ביה”ד ידון ויפסוק גם בשאלת מכירת הדירה כתפוסה עקב נטישתה ע”י האשה.

ד. אם לא יקוים סעיף א’ במלואו ובמועדו תחויב האשה בכל ההוצאות שהיו לבעל לאתור הבנות והבאתן ארצה כולל הוצאות לחוקרים פרטיים, בלשים והוצאות עורכי דין לפי מה שיקבע ויפסוק בי”ד זה. כמו”כ יפסוק ביה”ד בהוצאות שהיו לו בעבר.

ה. המימון להוצאות אלו יבוא ע”י מכירת נכסי האשה כאמור בסעיף ג’.

ו. …

ז. בנוסף לנ”ל ידון ביה”ד במתן קנס או חיוב גבוה על כל יום בפגור בקיום של סעיף א’ וזאת עפ”י חק כפיית ציות של בתי דין כאמור בסעיף ג’.”

על התובע לפרסם תוכן הפסק דין בתאום עם ביה”ד תוך שבוע ממתן הפסק דין בעיתון ערב בישראל ובעיתון בעל תפוצה רבה בבריטניה.

נפנה את תשומת-הלב לפיסקה ג שלהחלטה, ולפיה אומר בית-הדין לדון ולפסוק בשאלת מכירתה של הדירה כדירה תפוסה “עקב נטישתה ע”י האשה”. נשמור את הדבר.

לדרישת בית-הדין פירסם האיש את תוכן פסק-הדין בשני עיתונים יומיים גדולים, בישראל ובאנגליה.

7. ביום ב מנחם-אב ה’תשנ”ד 10/07/1994, ובהמשך להחלטתו מיום 14/02/1994, ציווה בית-הדין על מכירת “חלקה של האשה [בדירה] לצורך מימון הוצאות שנגרמו [לאיש] עקב פעולות … לצורך איתור והבאת בנותיו ארצה ולצורך איתור והבאת אישתו לדיון בבית-הדין הרבני”. עוד החליט בית-הדין, כי “כונס הנכסים ימכור את הדירה כתפוסה”, וכי מכירתה של הדירה כתפוסה לא יהא בה משום קביעה סופית לגבי זכויות הצדדים בה. וכלשון ההחלטה במקורה:

“כהמשך ועל יסוד פסה”ד שניתן מאתנו ביום ד אדר ה’תשנ”ד [הוא הפסק מיום 14/02/1994 – מ’ ח’] מס’ ה’תשנ”ד/438 בתיק זה, ביה”ד פוסק:

א. מאחר וסעיף א’ וב’ בפסה”ד הנ”ל לא קוימו, ביה”ד נותן בזה צו למינוי כונס נכסים אשר ירד לנכסי האשה שפיר איריס ואשר יהיה מורשה ומוסמך לממן מחלקה של האשה שפיר איריס בדירת בני הזוג רח’ אלקלעי 14 הוצאות של בעלה שפיר אהוד להבאת אשתו לדין ובהבאת בנותיו ארצה כפי שיפורט להלן.

ב. ביה”ד ממנה לכונס נכסים את עוה”ד צפורה נרקיס לצורך ביצוע האמור בפס”ד זה.

ג.

1. כונס הנכסים הנ”ל יהיה רשאי למכור את חלקה של האשה לצורך מימון הוצאות שנגרמו עקב פעולות הבעל או שלוחיו או באי כחו, או כל הוצאה שנעשתה החל מיג שבט תשנ”ד 25/01/1994 לצורך אתור והבאת בנותיו ארצה ולצורך אתור והבאת אשתו לדיון בבית הדין הרבני.

2. המכירה תתבצע באופן שתמכר לכל המרבה במחיר ולאור הערכה של שמאי מוסמך.

ד. כונס הנכסים ימכור את הדירה כתפוסה.

ה. במכירת הדירה כתפוסה אין משום קביעה סופית לגבי זכויות הצדדים בדירה והיא תידון כאשר יעלה ענין חלוקת הרכוש לדיון.

…”

שתי החלטות אלו של בית-הדין הרבני – ההחלטה מיום 14/02/1994 וההחלטה מיום 10/07/1994 – מצויות במרכז הזירה, והעותרת תוקפת אותן מכל צדדיהן. להלן נכנה את ההחלטה מיום 14/02/1994 – ההחלטה הראשונה, ואת ההחלטה מיום 10/07/1994 – ההחלטה השנייה.

לימים ביקשה האישה לבטל את פסקי-הדין האמורים (אשר ניתנו במעמד צד אחד), ואף הוסיפה וערערה עליהם לפני בית-הדין הרבני הגדול, אך גם בקשתה גם ערעורה נדחו.

8. משציווה בית-הדין הרבני על מכירת מחצית הדירה – כהחלטתו השנייה – החלה עורכת-דין נרקיס, באת-כוח האיש, לבצע את הצו. פורסם מכרז למכירת מחצית הדירה כתפוסה והוזמן שמאי להערכת שווייה של מחצית הדירה כתפוסה בידי דייר מוגן. וכך נקבע בחוות-דעת השמאי מיום 05/09/1994:

“8.1. בהתבסס על העקרונות והשיקולים דלעיל, הגעתי לכלל דיעה כי שווי השוק של הנכס שבנדון, בעיסקה ובין קונה מרצון למוכר מרצון, ובהנחה שהנכס נמצא זמן סביר בשוק, כשהוא חופשי מכל חוב, שעבוד ובבעלות מלאה הינו 155,000$ (מאה חמישים וחמש אלף דולר) שווה ערך בשקלים בהתאם לשער הדולר האמריקאי היציג.

8.2. שווי מחצית הדירה כתפוסה, ללא זכות להתגורר בדירה, ללא זכות לקבל דמי שכירות חופשיים אלא דמי שכירות מוגנים בלבד ובהתאם למגבלות שבסעיף 6 [הנחות יסוד הנוגעות לתוחלת חייו של הבעל, זכותו להתגורר בדירה כל ימי חייו ובעלותו על חצי הדירה – מ’ ח’] – 16,750$ (שישה עשר אלף ושבע מאות וחמישים דולר).”

פירוש: מחצית הדירה כפנויה שווייה הוא 77,500 דולר ואילו מחצית הדירה כתפוסה שווייה הוא 16,750 דולר.

9. שתי הצעות נתקבלו במכרז: הצעה אחת – הצעתו של עורך-דין זוהר גרינברג – הייתה על סך של 40,000 ש”ח (כ- 13,200 דולרים לאותה עת), וההצעה האחרת – אשר נתקבלה ארבעה ימים לאחר ההצעה הראשונה – הייתה הצעתו של אחי-האיש, מר מיכאל פירסטנברג, המשיב 4 (האח או אחי-האיש). הצעה זו עמדה על סכום בש”ח שווה-ערך ל- 30,500 דולר. עורכת-דין נרקיס חתמה אפוא עם האח על הסכם מכר. ההסכם נחתם ביום 25/09/1994, ובית-הדין הרבני אישר אותו ביום טו חשוון ה’תשנ”ה 20/10/1994. נוסיף כי על-פי הסכם המכר אשר אושר, כאמור – הדירה דירה תפוסה היא בידי האיש לכל ימי חייו.

10. כחודש ימים לאחר מכן, ביום 21/11/1994, חזרו האישה והבנות ארצה, ויומיים לאחר מכן – ביום 23/11/1994 – נרשמה מחצית הדירה במרשם המקרקעין על שמו של האח. כל הליכים אלה נודעו לאישה, לטענתה, רק ביום 28/11/1994. בסמוך לאחר מכן הגישה האישה לבית-הדין הרבני ברחובות בקשה לביטול המכירה, וזמן קצר לאחר מכן הוסיפה והגישה ערעור לבית-הדין הרבני הגדול על ההחלטה הראשונה (מיום 14/02/1994) ועל ההחלטה השנייה (מיום 10/07/1994) שניתנו בידי בית-הדין הרבני האזורי ברחובות.

11. סיכום הדברים הוא אפוא זה שמחצית הדירה – כדירה תפוסה – נמכרה בסך של 30,500 דולר, בעוד ששווי מחצית הדירה כפנויה עמד על סך של 77,500 דולר. ההפרש בין שני סכומים אלה, יודו הכול, הפרש משמעותי הוא (154 אחוזים מלמטה).

12. בהחלטות מאוחרות שנתן נתקשה בית-הדין הרבני להסביר ולתרץ את החלטותיו למכור את הדירה כתפוסה. כך, למשל, בהחלטתו מיום כ”ה בשבט ה’תשנ”ו 15/02/1996 מנסה בית-הדין להסביר את החלטתו מיום 10/07/1994 (ההחלטה השנייה; ראו פיסקה 7 לעיל) כך:

“א. …

…למען הסר ספק, ביה”ד קובע כי לא היתה כל כוונה מביה”ד בסעיף ד’ הנ”ל [הסעיף בהחלטה המורה על מכירת הדירה כתפוסה – מ’ ח’] לתת לבעל זכות תפיסה בחלק האשה מכח חוק הגנת הדייר ובסעיף ד’ הנ”ל לא נקבע כלל לטובת מי הדירה תפוסה.”

נראה אמנם שהיה צורך לקבוע בפס”ד מיום ב מנחם-אב ה’תשנ”ד [10/07/1994] לטובת מי הדירה נחשבת תפוסה אך הדבר לא נעשה ולא נקבע כלל בפס”ד, מהאמור יוצא שהקביעה לטובת מי הדירה תפוסה נשארה פתוחה – הן מכוח כוונת ביה”ד והן על-פי נוסח הפס”ד הנ”ל בסעיפים ד’ ה’ – להיות מוכרעת בין יתר שאלות הרכוש שיעלו לדיון בעתיד.

(נעיר בסוגריים, שאמירת בית-הדין כי השאלה “לטובת מי הדירה תפוסה נשארה פתוחה”, אמירה זו אינה מדויקת כל-צורכה, וזו משום שבחודש אוקטובר 1994 – ובעקבות ההחלטה מיום 10/07/1994 – אישר בית-הדין את הסכם המכר, ולפיו זכותו של האיש עומדת לו לגור בדירה כל ימי חייו).

כשנתיים לאחר מכן, ביום 21/12/1997, מוצאים אנו “נימוקים” שכתב אחד מדייני המותב (הרב נחום גורטלר). הרב גורטלר מציג את טענת האישה ולפיה “ביה”ד מכר את הדירה כתפוסה בזמן שביה”ד היה צריך למכור את הדירה כפנויה”, ועל טענה זו אומר הוא כך:

“הטענה השנייה נראית יותר מבוססת, כדי לדרוש את ביטול המכירה ובכן נשיב לטענה זו. באי כוח הצדדים גיששו באפילה מדוע נקט ביה”ד בדרך זו של מכירת מחצית הדירה כתפוסה, שהיא מכירה שאינה שכיחה. בשלב מסוים הבהיר ביה”ד במקצת הדרך שפעל, אולם למרות ההבהרה נשארה פעולת ביה”ד בגדר חידה.”

ואם אחד מן הדיינים שישבו בדין קובע כי החלטת בית-הדין היא “בגדר חידה”, מה יאמר מי שלא נמנה עם חברי המותב?

עברו עוד כשלושה חודשים, ושוב מוצאים אנו את בית-הדין נאבק בהחלטה למכור את הדירה כתפוסה. וכך משמיע אותנו בית-הדין, בין השאר, בפסק-דין שמיום 01/04/1998:

“א. פסקי הדין שנתנו על ידנו ביום ג אדר ה’תשנ”ד, 14/02/1994, וביום ב מנחם-אב ה’תשנ”ד, 10/07/1994, בתקפם עומדים והתנגדות האשה לפסקי דין אלה נדחית.

ב. …

ג. לגבי המישור שבין האשה לבעלה ניתן כבר פס”ד שמבהיר וקובע שעדיין לא ניתנה החלטה לטובת מי תהיה הדירה תפוסה וזה ייקבע ביחד עם ברור עניני הרכוש של הצדדים, כמובן שחוזה המכירה לצד ג’ איננו המקום שבו יחליט ביה”ד על זכויות של האשה ביחס לבעלה ולכן ברור שביה”ד לא התכוון כלל בזה שאישר את חוזה המכר לקבוע בדרך עקיפה זו את שלילת זכויות האשה ועל כן בנדון זכויות האשה לגבי היות הדירה תפוסה על ידה הפס”ד הקובע הוא הפס”ד מיום כ”ה שבט תשנ”ו [פסק-הדין מיום 15/02/1996 – מ’ ח’] שהוא נשאר בתוקפו.”

בפסק-דין זה מוסיף בית-הדין ומתקן את הסכם המכר של הדירה (הסכם שהיה אותה עת בן כשלוש שנים וחצי).

13. כפי שכבר ציינו למעלה, הגישה האישה ערעור על פסקי-הדין של בית-הדין הרבני האזורי ברחובות. ביום 13/01/1999 החליט בית-הדין הרבני הגדול לדחות את הערעור, אך שומעים אנו שניים מן הדיינים (נשיא בית-הדין הרבני הגדול, הרב מאיר לאו, והרב-הדיין שלמה דיכובסקי) אומרים דברים אלה:

“הנקודה המרכזית שבה חלוקים ב”כ הצדדים היא ביחס למכירת חלקה של הדירה בדירת המגורים כ”תפוסה”, וזאת לצורך מימון ההוצאות שנגרמו לבעל לאיתור בנותיו ולהבאתן ארצה וכן ולהבאת אשתו לביה”ד הרבני. חלקה של האשה נמכר כ”תפוס” לאחיו של הבעל, בסכום נמוך בהרבה מערכו כ”פנוי”. על כך הערעור שבפנינו.

מעיון בפסקי הדין שניתנו נראה כי ביה”ד האזורי, לא סיים את מלאכתו. בפסקי הדין נאמר במפורש שעדיין לא נקבע לטובת מי נחשבת הדירה כתפוסה, וענין זה יוכרע בין יתר שאלות הרכוש. ביה”ד כתב זאת בפס”ד מיום כה שבט ה’תשנ”ו [15/02/1996] וחזר על כך בפס”ד נוסף מיום ה ניסן ה’תשנ”ח [01/04/1998].

אני חייב לומר שקשה לי לתפוס כיצד ניתן לראות את האשה כדיירת מוגנת בנכס שאינה דרה בו ואין רצונה לדור בו, והרי בחוק הגנת הדייר עסקינן. נראה לי יותר כי ביה”ד אכן התחבט אם ראוי היה לצוות על מכירת חלקה של האשה בבית המגורים ב”נזיד עדשים”, לצורך החזר הוצאות לבעל, או שיש למוכרו במחיר מלא. באם יוחלט שראוי היה למוכרו במחיר מלא, אזי תקבל האשה את היתרה מיתר הרכוש של הצדדים שעדיין לא חולק.

…”

בית-הדין הרבני האזורי החליט, כזכור, שדירת בני-הזוג תיראה “תפוסה” וכי בתורת שכזו יימכר חלקה של האישה בהּ. בקוראנו עתה בפסק-דינו של בית-הדין הרבני הגדול לא נתקשה להבחין בביקורת שבית-הדין מותח על החלטת בית-הדין הרבני האזורי באשר למכירת הדירה כ”תפוסה”, שעה שהיה ברור לכול כי הדירה “תפוסה” אך בידי הבעל. מכירה ב”נזיד עדשים” מכנה בית-הדין הרבני הגדול מכירה זו. ואמנם, צורת מכירה מוזרה זו – אשר בית-הדין הרבני האזורי, הוא עצמו, השתומם עליה לימים (ראו פיסקה 12 לעיל) – היא המקוממת, בעיקרם של דברים, את האישה, ועל כך מתלוננת היא מרות לפנינו.

14. לעת הזו העניינים הכרוכים בתביעת הגירושין עודם תלויים ועומדים לפני בית-הדין הרבני האזורי, אך בעלי-הדין הסכימו כי כל ההליכים בבית-הדין יעוכבו עד להחלטתנו בעתירה.

השאלות השנויות במחלוקת

15. אין נושא – ולו נושא-שוליים – עניין שהאישה והאיש אינם חלוקים בו. ואולם ענייננו-שלנו נסב אך על הדירה: על החלטתו של בית-הדין הרבני למכור את מחצית הדירה כדירה תפוסה לשיפוי האיש על הוצאות שעמד בהן לאיתור האישה והבנות ולהבאת האישה ארצה, ועל הסכם המכר של מחצית הדירה כתפוסה לאחי האיש. האישה תוקפת הן את ההחלטה למכור את מחצית הדירה כתפוסה והן את חוזה המכר אשר בא בעקבות אותה החלטה, ובשאלות אלו הוטל עלינו להכריע. הבה נבחן שאלות אלו מקרוב, ונפתח בשאלת החלטתו של בית-הדין על מכירת חלקה של האישה בדירה (כדירה תפוסה).

 

ההחלטה על מכירת הדירה – הניתנה בסמכות?

16. בקובעו כי יש למכור את חלקה של האישה בדירת בני-הזוג (כדירה תפוסה) סמך בית-הדין הרבני את החלטתו להוראת סעיף 4א לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות), ה’תשט”ז-1956 (חוק הכפייה); ראו החלטת בית-הדין מיום 14/02/1996, בעיקר פיסקאות ג ו-ו. להחלטה (פיסקה 6, לעיל). האישה טוענת כי בית-הדין עשה שלא כסמכותו בחוק הכפייה, ולבירורה של סוגיה זו ניפנה עתה.

17. חוק הכפייה – וכשמו במקורו: חוק בתי דין דתיים (הזמנה לבית הדין), ה’תשט”ז-1956 – מעניק לבית-דין דתי כמה-וכמה סמכויות שנועדו לכפות על בעלי-דין ועל עדים סרבנים להתייצב לפניו, ובהן סמכות להוציא צו מעצר, להטיל קנס ועוד. סמכות כפייה זו משמעות יתרה נודעה לה בתביעתה של אישה יהודייה לגירושין מאישה, מקום שהאיש משתמט מהתייצבות לפני בית-הדין ומותיר את האישה עגונה. ראו דברי-כנסת 125 (ה’תשנ”ב) 3187, ישיבה מיום 24/02/1992, בעמ’ 3231 ודברי-כנסת 125 (ה’תשנ”ב) 3530, ישיבה מיום 10/03/1992, בעמ’ 3578. השוו דברי המבוא להצעת חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ד-1994, בעמ’ 494.

18. סעיף 4א, אשר נוסף לחוק הכפייה בחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות) (תיקון מס’ 2), ה’תשנ”ב-1992, מכיל אחת מאותן סמכויות כפייה, ובעיקריו שלענייננו כך הוא קובע:

“4א. ירידה לנכסים ולזכויות

(א) הגיש אדם לבית דין תביעת גירושין שבשיפוטו הייחודי, והנתבע נמלט מהארץ או מסתתר ואין אפשרות למצאו, רשאי בית הדין, לבקשת התובע, ואם הוא סבור שהדבר עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע, לצוות על –

(1) תפיסת כל נכס מנכסיו של הנתבע, מיטלטלין או מקרקעין, לרבות חשבון בנק והזכות להשתמש בכרטיס חיוב, רישום עיקול עליהם או מינוי כונס נכסים עליהם, ולהורות לכונס הנכסים מה ייעשה בנכס ובפירותיו כל עוד הצו בתקפו; צו לפי פסקה זו לא יפגע בזכותו של נושה, לרבות כל מי שתלוי בנתבע, לרדת לאותם נכסים;

(ב) ניתן צו לפי סעיף זה, רשאי בית הדין, לפי בקשת הנתבע או כל מי שעלול להיפגע מהצו, לבטל את הצו או לשנותו.”

השאלה הנשאלת עתה היא אם עשה בית-הדין הרבני כדין ובסמכות – כהוראת סעיף 4א לחוק הכפייה – בצוותו את שציווה בעניינה של הדירה. מתוך שלל השאלות שהוראת סעיף 4א יכולה להעמיד לפנינו, שני נושאים הם לענייננו עתה: נושא אחד נסב על הנסיבות שבהן מוסמך בית-דין דתי לצוות כסמכותו בסעיף 4א. הנושא השני עניינו הפעלתה של הסמכות הלכה למעשה במקרה זה או אחר. הבה נדון בשתי שאלות אלו, אחת לאחת, כסדרן.

 

הנסיבות לכפיית התייצבותו של נתבע

19. הנסיבות המתירות לבית-דין דתי להידרש לאמצעי כפייה כהוראת סעיף 4א לחוק הכפייה מנויות ברישה לפיסקה (א). המדובר הוא בנתבע שנמלט מהארץ או בנתבע המסתתר מפני בית-הדין ואין אפשרות למוצאו. במקרים אלה, ולבקשת התובע, רשאי בית-הדין לצוות כי תינקט אחת מן הסנקציות המנויות בהמשך הסעיף, “אם הוא סבור שהדבר עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע…”. נוסחה זו שסגרנו עתה בין מרכאות, אותה שומה עלינו לפרש ואת גדריה הוטל עלינו להציב.

20. פירוש הדברים כפשוטם הוא, שהחוק נתן בידי בית-הדין אמצעי להפעלת לחץ על נתבע כדי שיתייצב לדין. כך הוא באשר להוצאתו של צו מעצר או להטלתו של קנס כהוראת סעיף 4 לחוק וכך הוא בירידה לנכסים ולזכויות כהוראת סעיף 4א. נתבע שאינו נשמע להזמנה להתייצב לדיון מסכל במחדלו את יכולתו של בית-הדין לעשות משפט צדק ואמת. בא החוק, וכהוראת סעיף 4א נתן בידי בית-הדין כוח לתפוס נכסי נתבע שנמלט מן הארץ או נכסי נתבע מסתתר, ובית-הדין יעשה שימוש בסמכותו זו אם ישוכנע “שהדבר עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע”. אמצעי כפייה זה אמצעי חריף הוא, ולו משום שמופעל הוא כנגד אדם שטרם נמצא חייב בדין. אלא שאינטרס הציבור גובר במקרים המנויים בחוק – כך סבר המחוקק – ומכאן סמכותו של בית-הדין לכפיית התייצבות. סמכות זו סמכות חשובה ויקרה היא במיוחד מקום שבית-הדין עושה בה שימוש נגד איש המעגן את אשתו.

21. משהורה בית-הדין הרבני על מכירת חלקה של האישה בדירה – האם עשה בגדר סמכותו? תשובתנו לשאלה היא בשלילה, ואלה הם טעמינו לדבר.

22. עיקר הוא בתנאי הסמכות שאנו מדברים בו עתה, שיתקיים קשר סיבתי בין אמצעי הכפייה שבית-הדין מבקש להפעיל לבין הסיכוי שאותו אמצעי כפייה עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע לדין. שיקול-הדעת לבית-הדין ניתן, ואם סבור הוא בית-הדין כי הפעלת אמצעי כפייה ספציפי עשויה אמנם להביא להתייצבותו של הנתבע לדין, מוסמך הוא לנקוט אותו אמצעי כפייה. והנה, בענייננו-שלנו לא שמענו מפי בית-הדין דבר וחצי-דבר באשר לאותו קשר סיבתי הכרחי המהווה תנאי מוקדם לסמכות; נהפוך הוא.

23. ראשית לכול, בהחלטתו הראשונה (ההחלטה מיום 14/02/1994; ראו פיסקה 6 לעיל) ציווה בית-הדין הרבני על האישה כי תחזיר את בנותיה לישראל תוך 20 ימים, אך את האישה עצמה לא חייב לחזור ארצה ולהתייצב לפניו. וכלשונו בפיסקה א להחלטתו האמורה: “על הנתבעת [האישה] להעביר את בנותיה לישראל תוך 20 יום ממתן פס”ד זה … עם זאת בזכותה לעלות עמן …” (ההדגשה שלי – מ’ ח’). בית-הדין לא חייב אפוא את התייצבות האישה לפניו. בהמשך לאותה החלטה קובע בית-הדין (בפיסקה ד להחלטה) כי “אם לא יקויים סעיף א’ במלואו ובמועדו” תחויב האישה בכל ההוצאות שהיו לבעל לאיתור הבנות והבאתן ארצה, בהוסיפו (בפיסקה ה להחלטה) כי “המימון להוצאות אלו יבוא ע”י מכירת נכסי האשה כאמור בסעיף ג'”.

משידענו כי בית-הדין לא חייב כלל את האישה להתייצב לפניו, ממילא מוצאים אנו עצמנו מחוץ לגדריה של הוראת סעיף 4א לחוק הכפייה. אכן, סעיף 4א בגופו אינו מורה אותנו כי עד שבית-הדין עושה שימוש בסמכויות הכפייה אמור הוא לחייב נתבע להתייצב לפניו, ואולם תנאי מוקדם זה תנאי מובן מאליו הוא – מובן הוא מאליו ונלמד הוא מאליו. ומשידענו כי בית-הדין הרבני לא חייב כלל את האישה להתייצב לפניו – נהפוך הוא: בית-הדין התיר לאישה, מכללא, אמנם, שלא להתייצב לפניו – מה היה לו ששלף נגדה את נשק הכפייה? בדלגו אפוא על תנאי מוקדם הכרחי להפעלת אמצעי כפייה לא פעל בית-הדין הרבני לפי נוהל התנאים המוקדמים להפעלתם של אמצעי כפייה.

24. והנה, בהחלטה השנייה (זו שמיום 10/07/1994; ראו פיסקה 7 לעיל) משנה בית-הדין את טעמו, ובפיסקה א להחלטה זו מחליט הוא על מינויו של כונס נכסים לנכסי האישה כדי לממן “הוצאות של בעלה שפיר אהוד להבאת אשתו לדין ובהבאת בנותיו ארצה …”. הנה-כי-כן, בעוד אשר בהחלטתו הקודמת דיבר בית-הדין על זכותה של האישה לבוא – או שלא לבוא – ארצה, מתיר הוא עתה לאיש לרדת לנכסיה של האישה ולממן הוצאות שעמד בהן “להבאת אשתו לדין”. כך אף בפיסקה ג.1 להחלטה זו שמיום 10/07/1994, שגם לפיה אמורים נכסי האישה לכסות הוצאות שהאיש עמד בהן “לצורך אתור והבאת בנותיו ארצה ולצורך אתור והבאת אשתו לדיון בבית הדין הרבני”. הנה זה אפוא זכותה של האישה לחזור, או שלא לחזור, ארצה – כהחלטת בית-הדין מיום 14/02/1994 – הופכת לפתע – בדיעבד, ולעניין כיסוי הוצאותיו של האיש – לחובה, חובה בדיעבד, הגוררת אחריה חובת מימון הוצאות שהבעל עמד בהן. וכל זאת אומר בית-הדין, כדבר הרישה להחלטתו, “כהמשך ועל יסוד פסה”ד שניתן מאיתנו ביום ד’ [צ”ל: ג’] אדר תשנ”ד” (14/02/1994), היא-היא ההחלטה הראשונה.

25. דומני שאין צורך להכביר דברים על כך שבית-הדין עשה מעבר לסמכותו. סעיף 4א לחוק הכפייה עניינו הוא רק – ואך ורק – בנתבע סרבן שאינו מתייצב לדין, ואילו מהחלטתו הראשונה של בית-הדין ידענו כי אליבא דבית-הדין עצמו אין האישה בבחינת מי שמסרבת להתייצב לדין. אשר להחלטה השנייה (זו שמיום 10/07/1994): בהחלטה זו לא הוטלה כל חובה על האישה להתייצב לדין. בית-הדין אומר אמנם להטיל סנקציה על האישה, אך זאת עושה הוא בניגוד להיתר שנתן לה קודם לכן, היתר שלא להתייצב לדין. ונהיר לכול כי בלא שהאישה הוזהרה כי אי-התייצבותה לדין עלולה לגרור אחריה הפעלת אחד מאותו אמצעי כפייה המנויים בחוק, אין לעשות שימוש באותם אמצעי כפייה.

26. ואל יהא הדבר קל בעינינו. אמצעי הכפייה שבית-הדין הפעיל כלפי האישה, אמצעי דרסטי וקשה הוא עד-למאוד. דומה הוא ביותר לסנקציה עונשית, ומקצת הלכות החלות על סנקציה עונשית ראויות הן שתחולנה גם על סנקציה זו, וביניהן: שאין מטילים סנקציה אלא לאחר אזהרה ראויה. בענייננו-שלנו, לא זו בלבד שהאישה לא הוזהרה כלל, אלא שניתן לה היתר שלא להתייצב כלל לדין.

27. זאת ועוד, כפי שציינו למעלה, לא שמענו מפי בית-הדין לא במפורש ולא במשתמע מה קשר סיבתי נמצא לו בין סרבנותה של האישה להתייצב לדין לבין מכירת הדירה. בהחלטה הראשונה – זו ההחלטה שהטילה חיובים על האישה (ראו פיסקה 6 לעיל) – קובע בית-הדין (בפיסקה ד להחלטה) כי אם לא תוחזרנה הבנות ארצה כי אז תחויב האישה “בכל ההוצאות שהיו לבעל לאתור הבנות והבאתן ארצה כולל הוצאות לחוקרים פרטיים, בלשים והוצאות עורכי דין לפי מה שיקבע ויפסוק בי”ד זה. כמו”כ יפסוק ביה”ד בהוצאות שהיו לו בעבר”. אשר למימון הוצאות אלו, כך מוסיף וקובע בית-הדין (בפיסקה ה להחלטה), מימון זה “יבוא ע”י מכירת נכסי האישה…”. לשון אחר, בית-הדין קובע כי אם לא תחזיר את הבנות ארצה תוך עשרים ימים, תהא האישה חייבת לשפות את האיש בגין הוצאות שעמד בהן לאיתורה ולאיתור הבנות – שיפוי לעבר ושיפוי לעתיד. ולעניין מימונו של שיפוי זה מתיר בית-הדין למכור את חלקה של האישה בדירה.

על החלטה זו ביקשנו להעיר שני אלה: אחד, שאלה לעצמה היא היכן קנה בית-הדין הרבני סמכות לחייב את האישה במימון הוצאותיו של הבעל האמורות בהחלטה. בצמוד להחלטת גירושין – או בסיום הדיון – אפשר יש לו לבית-הדין סמכות כך לחייב בן-זוג לנישואין, ולא נדון בכך; לא כן כהחלטה לעצמה.

שניים, והוא עיקר. החלטה זו מלמדת אותנו בעליל כי מעשה מכירת הדירה לא בא משום שהדבר היה עשוי – לדעת בית-הדין – להביא להתייצבותה של האישה לדין. מעשה המכירה בא כדי לשפות את האיש על הוצאות שעמד בהן לשם איתור האישה והבנות. על כך נעיר, כי לעניין זה לא הקנה סעיף 4א לחוק הכפייה סמכות לבית-הדין.

28. דעתנו היא אפוא זו, שבהחליטו למכור את חלקה של האישה בדירה לא עשה בית-הדין כסמכותו הקבועה בסעיף 4א לחוק הכפייה, וממילא דין החלטת המכירה הוא כי תבוטל.

29. עד כאן – לעניין סמכותו ה”חיצונית” של בית-הדין לנקוט אמצעי כפייה מתוך אותם אמצעי כפייה הקבועים בסעיף 4א לחוק, ואולם, גם לו הנחנו כי בית-הדין קנה סמכות עקרונית כהוראת סעיף 4א לחוק, דעתנו היא כי בהפעילו את שיקול-דעתו לפי החוק חרג בית-הדין מסמכותו. נפרש ונסביר.

 

להפעלת אמצעי כפייה כהוראת סעיף 4א(א)(1) לחוק

30. וזו היא השאלה השנייה ששומה עלינו להשיב עליה בגדרי סעיף 4א לחוק הכפיה: כהוראת סעיף 4א(א)(1) לחוק הכפייה, קונה בית-דין דתי סמכות לנקוט נגד נתבע סרבן אמצעי כפייה אלה ואחרים, ואמצעי כפייה אלה ניתן לסכמם כולם במעשה תפיסת נכסי הנתבע והפקדתם בידי כונס נכסים. מוסיף החוק וקובע כי בית-הדין רשאי להורות לכונס הנכסים “…מה ייעשה בנכס ובפירותיו…”, והשאלה היא: גדר התפרשותו של צירוף-תיבות זה – מהו. ולענייננו: האם מוסמך הוא בית-הדין להורות את כונס הנכסים – כפי שהורה בענייננו – כי ימכור נכס מן הנכסים ששם ידו עליהם. האם הסמכות להורות “מה ייעשה בנכס ובפירותיו” כוללת סמכות אף להורות על מכירת הנכס. לשון אחר, האם הסמכות “לעשות בנכס” כוללת סמכות לְכַלּוֹת את זכויות הנתבע בו, כמכירתו לצד שלישי – וזו טענת האיש – או שמא נאמר הביטוי “לעשות בנכס” כולל עשיות מֵעשיות שונות אך עד לכיליון זכותו של הנתבע בנכס אין הן מגיעות. זו השאלה שנגלגל בה עתה וננסה כמיטבנו להשיב עליה.

31. ראשית לכול, הבה נדבר מעט בהוראת החוק מתוכה-ובה. קריאה ראשונה – אף קריאה שנייה – בהוראת סעיף 4א(א)(1) לחוק יכולה שתביאנו לכלל מסקנה כי הביטוי “מה ייעשה בנכס ובפירותיו” אינו כולל סמכות להורות על מכירת הנכס. ראשית לכול, הסמכות להאביד זכותו של הנתבע בנכס – על דרך מכירתו של הנכס – סמכות חריפה היא ביותר, סמכות יוצאת-דופן היא, והיה ניתן לצפות כי ברצותו להעניקה היה המחוקק מדבר בה מפורשות ולא היה מספק עצמו אך בנוסחה כללית של “מה ייעשה בנכס”.

שנית, הנה זו הסיפה שלסעיף 4א(א)(1) מורה אותנו כי “צו לפי פסקה זו לא יפגע בזכותו של נושה, לרבות כל מי שתלוי בנתבע, לרדת לאותם נכסים”. אם זכותם של נושה ושל התלויים בנתבע עומדת להם לרדת “לאותם נכסים” המצויים בידי כונס הנכסים, כיצד יוכלו אלה לקיים את זכותם אם יימכרו הנכסים לצד שלישי? אכן, ניתן לטעון כי זכותם של הנושה ושל התלויים תעתיק את משכנה – על דרך של עקיבה – מן הנכס המקורי אל תמורתו, ואולם קונסטרוקציה זו, קונסטרוציה בדיעבד היא, ואילו אנו ענייננו הוא בפירוש ראוי מראש. לענייננו-שלנו נוסיף ונאמר עוד זאת: אם אמנם כהחלטת בית-הדין הרבני ניתן למכור את חלקה של האישה בדירה ומן התמורה לשפּות את האיש על הוצאותיו, אפשר שעל דרך זה (בענייננו, או בכל עניין אחר) לא ייוותר דבר לא לנושים ולא לתלויים. ואם ישיב המשיב ויאמר כי במקרים מעין-אלה אכן לא יורה בית-דין על מכירת נכסים, כי-אז כמו כוננו את בית-הדין כבית-דין לפשיטת רגל – בהטילנו עליו לבדוק את מצב הנכסים והחובות וכו’. כזאת לא יתקבל על הדעת. תוצאה בלתי סבירה זו תימנע כמובן, אם נפרש את הסמכות שהחוק מעניק לבית-הדין הרבני כסמכות שאינה כוללת סמכות מכירה.

32. יוסיף הטוען ויטען: כותרת הסעיף 4א כמו מתמצתת היא את הוראת הסעיף בקובעה כי ענייננו הוא “ירידה לנכסים ולזכויות”, והגם שביטוי זה אינו שגור על פי המחוקק, הנה בהלכה משמיע הוא אותנו, לא אחת, תפיסת נכסים והיפרעות מה הם. ראו, למשל: ע”א 447/92 רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן [1], בעמ’ 113 (מפי הנשיא שמגר); ע”א 664/89 בריח נ’ בנק אוצר החייל בע”מ [2], בעמ’ 789 (מפי השופט ד’ לוין). והטוען כך יטען: הוראת הכותרת אוצלת על הוראת החוק לגופה ומכאן שיש לפרש את הביטוי “מה ייעשה בנכס” בסמיכות לביטוי “ירידה לנכסים ולזכויות”. ביטוי זה: ירידה “לנכסים”, שאוב הוא מן המשפט העברי, ופירושו במשפט העברי הוא כניסה בנעלי בעל הקניין ורשות לעשות בנכס כבעל הקניין. ראו: תלמוד בבלי כתובות מח א [א]; רא”ש כתובות ט כז [ב]; רמב”ם משנה תורה הלכות מלווה ולווה כב א [ג]; טור חו”מ תיט [ד]; בית יוסף יו”ד רנב י [ה]. האומנם כך?

33. ירידה לנכסי הזולת מושג הוא השאוב ממקורות המשפט העברי – על כך נסכים כולנו – ואולם משהופיע הביטוי בחוק מקורי משלנו, שאלה לעצמה היא עד כמה יחייבו אותנו המקורות בפירוש. שאלה זו עמדה לדיון בהמ’ 84/51 מיטובה בע”מ נ’ כאזם (פרשת מיטובה [3]), ואמר על-כך השופט ש’-ז’ חשין (שם, בעמ’ 12-11):

“… בהשלמה לתהליך חידוש חיינו המדיניים העתיקים נוצרה השאיפה לחדש גם את צורות הביטוי העברי המקורי. לצורך כך פנה המחוקק אל אוצרות תרבותנו העתיקה, ובראש וראשונה אל המשנה והתלמוד, ולקט משם דפוסי ביטוי עתיקי יומין, כדי לצקת בהם רעיונות חדשים. והרי דומה הדבר לקנקן ישן מלא חדש. אך מטבע הדברים, שלא תמיד מתאים הדפוס לחומר אשר הוצק לתוכו… תהא זו טעות גדולה לפרש, למשל, כל מונח וכל ניב אשר בחוקים שלנו, לפי הדבק-הדברים ותוכן-הדברים של המקום במשנה או בתלמוד שם הם מצויים, אם כי ברור הדבר כשמש בצהריים שאותו מונח ואותו ניב לוקחו מאותו מקור… הכלים שאולים ממקום אחד, ואילו התוכן, החומר שהושם בהם, הוא מקורי או לקוח ממקום אחר.”

ובהמשך הדברים (שם, בעמ’ 12):

“…יש לנקוט כלל פרשנות זה: בכל מקום שבית-המשפט נדרש לפרש מונח משפטי אשר בכל חוק שהוחק לאחר קום המדינה, ואותו מונח מצוי גם במקורות ספרותנו העתיקה או נשאל מהם, מותר לו לבית-המשפט, לפנות לאותם מקורות לשם הבהרת פירושו וקביעת המושג הצפון בחובו, רק אם נעלה הדבר מעל כל ספק מתוך השוואה והקבלה, כי ההלכות העולות מן החוק ומן המקור העתיק דומות זו לזו במסגרת הסוגיה המדוברת, או כי הרעיון המשפטי הגלום במקור רחב עד כדי כך, שהוא כולל בתוכו את הרעיון המשפטי אשר המחוקק ביקש לתת לו ביטוי, ברקע החדש, במונח אשר “שאל” מאותו מקור.”

בדרך זו שנכבשה הולכים בתי-המשפט עד לימינו אלה.

במקום אחד (מ’ חשין “מורשת ישראל ומשפט המדינה” [26]) עמדתי גם אני על אימוצם של ביטויים ושל מטבעות-לשון מן המשפט העברי אל חוק של הכנסת, ותחת אשר אחזור על דברים שאמרנו אַפנה אל בג”צ 3090/97 כהן נ’ הממונה על מחוז הדרום, משרד הפנים [4], בעמ’ 742-740. קיצור הדברים הוא זה: נשאב מן המשפט העברי את הלוּז שבביטוי, נמַצה את העיקר במטבע-הלשון העומדת לפירוש, אך מכאן ואילך נעשה בשלנו.

34. לענייננו-שלנו נאמר, כי הלוז והעיקר בביטוי “ירידה לנכסים ולזכויות” (ככותרת השוליים לסעיף 4א לחוק הכפייה) הוא: תפיסת נכסי הזולת והשתלטות עליהם. השאלה אם תפיסה והשתלטות אלו משמיעים כמו-מעצמם אף זכות למכור את הנכסים, שאלה היא שהתשובה עליה תלויה בהקשר הדברים; לעתים יהיה כך לעתים יהיה אחרת, אך הלוז בירידה לנכסים אינו משמיענו בהכרח סמכות למכור נכסים.

35. נותרה אפוא קושיה במקומה: האם סמכותו של בית-הדין הרבני להורות את כונס הנכסים “מה ייעשה בנכס ובפירותיו” כוללת סמכות להורות על מכירת הנכס אף-היא.

36. הבה נרחיב את מעגלי הפרשנות. הבה נסיע עצמנו מפירושה של הוראת סעיף 4א מתוכה-ובה אל מחוצה לה, וננסה ללמוד מאין היא באה. ומשנדע מאין היא באה אפשר נלמד אף לאן היא הולכת.

 

למקורותיה של הוראת סעיף 4א לחוק הכפייה

37. סעיף 4א לא היה בנוסחו המקורי של החוק. הוראת סעיף 4א סיפחה עצמה אל חוק הכפייה רק בשנת תשנ”ב-1992 (חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות) (תיקון מס’ 2)), וקריאת דברי ההסבר להצעת חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות) (תיקון מס’ 2), ה’תשנ”ב-1992 מלמדת אותנו כי מקורו בהוראת סעיף 104 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], ה’תשמ”ב-1982 (חסד”פ), המורה אותנו וזה לשונו:

“104. תפיסת נכסי נאשם שנמלט

(א) נאשם שנמלט או מסתתר ואין אפשרות למצאו, רשאי בית המשפט, לבקשת פרקליט מפרקליטות המדינה, ואם הוא סבור שהדבר עשוי להביא להתייצבותו של הנאשם, לצוות על תפיסת כל נכס מנכסיו של הנאשם, מיטלטלין או מקרקעין, על רישום עיקול עליהם בפנקסי המקרקעין או על מינוי כונס נכסים עליהם, ולהורות מה ייעשה בנכס ובפירותיו כל עוד הצו בתקפו.

(ב) צו לפי סעיף זה לא יפגע בזכותו של נושה לרדת לאותם נכסים.

(ג) ניתן צו לפי סעיף זה, רשאי כל מי שתלוי בנאשם ותפיסת הנכס עשויה לפגוע בפרנסתו, לבקש מבית המשפט לבטל את הצו או לשנותו.”

הוראת-חוק זו, כמוה כהוראת סעיף 4א לחוק הכפייה, ייעודה הוא לשמש כלי בידי בית-משפט להפעלת לחץ על אדם – בהוראת סעיף 104 לחסד”פ: על נאשם – להתייצב למשפט. גם מי שדמיונו צר כקוּפה של מחט יבחין בדמיון-עד-זהות בין הוראת סעיף 104 לחסד”פ לבין סעיף 4א לחוק הכפייה, בעיקר בביטויים המעניינים אותנו עתה.

מסתבר כי סעיף 104 לחסד”פ אינו אלא מחליפו, בנוסח החדש, של סעיף 94 לחוק סדר הדין הפלילי, ה’תשכ”ה-1965. אשר להוראת חוק זו האחרונה (שבהצעת חוק סדר הדין הפלילי, ה’תשכ”ג-1963, מספרה היה 96), מלמדים אותנו דברי ההסבר להצעת החוק (בעמ’ 193) כי מקורה הוא בפקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה עפ”י כתב האשמה) (פפ”פ שפיטה), ובלשון דברי ההסבר:

“הוראות דומות היו כלולות בסעיפים 12-11 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה לפי כתב אישום)… וכן קיימות הוראות כאלה בתקנה 6 לתקנות בתי משפט מחוזיים (משפטים תכופים), 1958 [צ”ל 1938 – מ’ ח’]. החוק המוצע הולך בעקבותיהן בשינויים אלה:

על אף תפיסת הנכסים על ידי השלטונות אין בכך כדי לגרוע מזכויותיהם של נושים של הנאשם לגבות כדין את חובותיהם מנכסים אלה; הוראה זו אינה כלולה בחוקים שנזכרו לעיל.”

הוראת סעיף 12 לפפ”פ שפיטה ייפתה כוחו של בית-המשפט לתפוס נכסיו של נאשם נמלט או נאשם מסתתר ולעשות בהם כאמור באותה הוראת חוק. בין השאר הוסמכו הרשויות למכור את הנכסים. הוראת סעיף 11 לפפ”פ שפיטה קובעת הליך על הכרזתו של נאשם כנאשם שנמלט מן הדין, וסעיף 12 מוסיף וקובע, בעיקריו, דברים אלה (בתרגום הרשמי):

“12. עיקול נכסים

(1) אם אין האיש שהוצאה ההכרזה עליו מופיע בתוך הזמן ובמקום המפורט בהכרזה שהוצאה עפ”י הסעיף דלעיל, רשאי בית המשפט המחוזי בכל עת לאחר עבור המועד שפורש כאמור, לצוות לעקל כל נכסים שהם, בין מטלטלין ובין מקרקעין, או גם אלה וגם אלה, השייכים לאיש שהוצאה ההכרזה עליו;

(2) צו כזה ייפה את כוחו של כל פקיד שפורש בו לעקל כל רכוש השייך לאותו אדם והמצוי בתוך המחוז שבו ניתן הצו, אם בדרך תפיסה או באיזו דרך אחרת שמותר בה באותה שעה לעקל נכסים בפעולה משפטית אזרחית…

(3) יעמוד הרכוש המעוקל לרשותה של הממשלה, אך לא ימכר לפני עבור ששה חדשים מיום העיקול, חוץ אם היו הנכסים עלולים להיות נפסדים מהר מאליהם, או אם סבור בית המשפט או כל אחד משופטיו שהמכירה תהא לטובת הבעלים, ולעולם יכול בית המשפט או השופט לצוות על מכירתם, כשסבורים הם שיש צורך בכך.

(4) אם בתוך שנתיים ימים מיום העיקול הופיע מרצונו החופשי כל אדם שנכסיו עומדים או עמדו לרשותה של הממשלה, או אם נתפס והובא לפני בית משפט לפשעים חמורים או לפני בית משפט מחוזי, ימסרו לו את הנכסים או את דמי פדיון מכירתם או, אם לא נמכר אלא חלק מהנכסים, את דמי הפדיון הנקי של הנכסים שנמכרו ואת שארית הנכסים, לאחר שיסלקו תחילה את המגיע ממנו עפ”י פסק דין שנתן בית המשפט נגדו וכל אותן ההוצאות שהוצאו מחמת העיקול.”

ניתן דעתנו כי הוראת סעיף 12 לפפ”פ שפיטה – אשר ניתן לכנותה הוראת-האֵם – מדברת מפורשות במכירת נכסים שנתפסו, בעוד אשר הוראת סעיף 104 לחסד”פ – וכמותה הוראת סעיף 4א לחוק הכפייה – אינן מזכירות כלל מכירתם של נכסים שנתפסו. האם ניתן ללמוד מן ההן ללאו? אם התשובה היא בחיוב, כי-אז תפיסת הנכסים מהווה מעין-שעבוד, אך שעבוד הוא שאין עמו כוח להעביר את הקניין בנכסים שנתפסו.

ולבסוף, בפרשו את הוראת סעיף 104 לחסד”פ משמיע אותנו השופט קדמי כי “‘תפישה’ בהקשר זה, פירושה נטילת השליטה בנכסים ובפירותיהם, מבלי להפקיע את בעלותו של הנאשם, או לחלטם”: י’ קדמי על סדר הדין בפלילים (כרך ב) [21], בעמ’ 641.

38. שוב באים אנו אל צומת דרכים ולא ידענו אם נפנה הימין או השמאל.

 

היקש מהוראת סעיף 7 לפקודת בזיון בית המשפט

39. אפשר ניתן ללמוד היקש לענייננו מהוראת סעיף 7 לפקודת בזיון בית המשפט (פקודת הביזיון). הוראת-חוק זו מסמיכה בית-משפט לרדת לנכסיו של הממרה צו בית-משפט, ומוסיפה היא וקובעת הוראות באשר לְמה שניתן לעשות באותם נכסים. האיש סובר כי הוראת חוק זו תומכת בגירסתו ועל-כן סומך הוא עליה. נקדים ונאמר כי הסמכויות המוקנות לבית-משפט לפי סעיף 7 לפקודת הביזיון הוענקו אף לבית-דין דתי כהוראת סעיף 7א לחוק הכפייה.

40. קובע ומורה אותנו סעיף 7 לפקודת הביזיון בנוסחו המחייב:

“7.

(1) Writ of sequestrationIn case the person alleged to be in disobedience cannot be found within the jurisdiction of any court in Palestine, the court may make such order of fine or imprisonment as may seem just or may order that a writ of sequestration be issued against his property, and such writ shall bind his immovable property from the date of the order in the same manner and to the same extent in every respect as an order for sequestration in a civil action.

(2) The writ of sequestration shall be directed to two or more persons to be appointed by the court for that purpose, who shall be commanded and empowered to enter upon all the immovable property of the person against whom the writ shall have been issued and to collect, take and get into their hands not only the rents and profits of his said immovable property but also his goods, chattels and movable property and detain and keep the same under sequestration in their hands until he shall appear before the court and clear his contempt, or the court shall make other order to the contrary: the court may order payment out of the proceeds of such sequestration of all charges attending the execution thereof, including such reasonable remuneration to the persons appointed to carry out the sequestration as the court shall think fit to allow.

(3) In all proceedings against any person for disobedience, the court before which such proceedings are taken shall make such order as to the costs thereby occasioned as to the court shall seem just.”

ובתרגומו לעברית:

“7. ירידה לנכסים

(1) מי שהאשימוהו בהמראה ואי אפשר למצוא אותו בתוך תחומי שפוטו של כל בית משפט בישראל, רשאי בית המשפט ליתן צו המטיל קנס או מאסר ככל אשר ימצא לצודק, או לצוות שינתן כתב ירידה לנכסיו, ואותו כתב ירידה לנכסים ישעבד את נכסי המקרקעים שלו באותו אופן ובאותו שעור מכל הבחינות כדין צו ירידה לנכסים במשפט אזרחי.

(2) כתב ירידה לנכסים יהא ערוך אל שני אנשים או אל יותר משנים שיתמנו לכך ע”י בית המשפט, ובו יצטוו ויורשו לרדת לכל נכסי המקרקעים של האדם שניתן נגדו הכתב, ולגבות וליטול ולקבל לרשותם לא רק את דמי השכירות והרוחים של מקרקעיו האסורים, אלא גם את סחורותיו, כליו ומטלטליו, ולעכבם ולהחזיקם בידם בתורת עיקול, עד שיופיע לפני בית המשפט ויסיר מעליו את אשמת הבזיון, או עד שבית המשפט יצוה אחרת: רשאי בית המשפט לצוות לשלם מתוך ההכנסות המתקבלות מאותם הנכסים שירדו אליהם, את כל ההוצאות הכרוכות בהוצאה לפועל של הירידה לנכסים לרבות אותו השכר ההוגן לאנשים שנתמנו להוציא לפועל את הירידה לנכסים, ככל אשר ימצא בית המשפט לנכון לפסוק.

(3) בכל משפט נגד אדם על המראה, ייתן בית המשפט שבפניו מתברר העניין אותו צו שימצא לנכון ביחס לתשלום ההוצאות שנגרמו מתוך כך.”

כנלמד מכותרת השוליים, הצו הקרוי

writ of sequestration

תורגם ל”ירידה לנכסים”.

הוראת סעיף 7 לפקודת הביזיון, כמוה כהוראות הסעיפים 4א לחוק הכפייה ו- 104 לחסד”פ, עניינה הוא במי שהמרה צו בית-משפט. תחום פרישתו של סעיף 7 לפקודת הביזיון שונה – ורחב – הוא מתחומי פרישתם של סעיף 4א לחוק הכפייה וסעיף 104 לחסד”פ, אך כמוהו כמוהם עניינו הוא באמצעי כפייה על דרך תפיסתם של נכסים.

41. שלא כהוראות-החוק האחרות, הוראת סעיף 7 לפקודת הביזיון זכתה לפרשנות בהלכה, ועל הלכה זו מבקש האיש לייסד טענותיו. הלכה זו שהאיש נשען עליה בכל-כובד, נקבעה בפרשת הסכסוך שפרץ במשפחת ליפובסקי: המ’ 90/76 ליפובסקי נ’ ליפובסקי (פרשת ליפובסקי [5]) (לעובדות המקרה ראו בג”צ 510/75 ליפובסקי נ’ ליפובסקי [6]), ועיקרה הוא בסמכות הניתנת למכור נכס שנתפס על-פי סעיף 7 לפקודת הביזיון. באותו מקרה חויב האיש, גדעון ליפובסקי, בצו מוחלט למסור את ילדם של בני-הזוג לאישה, שולמית ליפובסקי, אך האיש ברח מן הארץ עם הילד ומקום הימצאו לא נודע. האישה ביקשה כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 7 לפקודת הביזיון וכי יורה על תפיסת דירה הרשומה על-שם האיש ומסירתה לכונסי נכסים. התעוררה שאלה אם יש להם לכונסי הנכסים סמכות להשכיר את הדירה, או אף למוכרה, לכיסוי ההוצאות הכרוכות במילוי אחר צו בית-המשפט, ובית-המשפט השיב לשאלה בחיוב. וכך אמר השופט ברנזון (שם [5], בעמ’ 588):

“בסיפא של סעיף 7(1) נאמר שתפיסת נכסים במקרה כזה מהווה שעבוד של נכסי המקרקעין של הממרה באותו אופן ובאותו שיעור מכל הבחינות כדין צו תפיסת נכסים במשפט אזרחי, וברישא של סעיף 7(2) מוזכרת במפורט הסמכות של מקבלי הנכסים לגבות וליטול ולקבל לרשותם את דמי השכירות והרווחים של המקרקעין התפוסים על-ידם. כמו-כן, בסיפא של סעיף 7(2) נאמר, שבית-המשפט רשאי לצוות שמתוך ההכנסות המתקבלות מהנכסים התפוסים, ישולמו כל ההוצאות הכרוכות בהוצאה-לפועל של קבלת הנכסים, לרבות שכרם של מקבלי הנכסים. במקרה כמו זה שלפנינו, באין רכוש אחר למשיב, מהיכן יילקחו הכספים הדרושים לביצוע הצו הזה שלנו, אם לא מהשכרת הדירה וגביית דמי שכירות, ואם יהיה צורך בכך אף ממכירת הדירה?”

משקבע כי זה הדין, הוסיף בית-המשפט והחליט כך (שם):

“אשר-על-כן אנו נותנים בזה צו-ירידה לנכסי המשיב בארץ, כולל הדירה הנ”ל הרשומה על שמו ברחובות, וממנים בזה את עורכי-הדין צסיה פישלר ויהודה זהבי לשמש כמקבלי הנכסים הללו. למקבלי הנכסים תהיה הסמכות כאמור בסעיף 7(2) לפקודה, ואנו מורים בזה שהם רשאים להשכיר את הדירה, וברשות מיוחדת מבית-משפט זה אף למכרה, כדי לכסות את ההוצאות הכרוכות בתפקידם זה, לרבות תשלום שכרם שלהם כפי שייקבע על-ידי בית-משפט זה.”

פירוש: לביצוע צו תפיסת נכסים בידי כונסי נכסים על-פי הוראת סעיף 7 לפקודת הביזיון ניתן אף למכור נכס תפוס “… כדי לכסות את ההוצאות הכרוכות בתפקידם [של הכונסים – מ’ ח’]…”. ראו עוד: דוד בר-אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות [22], בעמ’ 520.

היש בה בהלכה זו כדי לתמוך בטענת האיש כי ניתן – כהוראת בית-הדין הרבני – למכור את חלקה של האישה בדירה? לדעתי, התשובה לשאלה היא בשלילה.

42. הילכת ליפובסקי [5] גדריה צרים ומסוימים, וניתן לסכמה בשאלה קוראת-התיגר של השופט ברנזון: “במקרה כמו זה שלפנינו, באין רכוש אחר למשיב, מהיכן יילקחו הכספים הדרושים לביצוע הצו הזה שלנו, אם לא מהשכרת הדירה וגביית דמי שכירות, ואם יהיה צורך בכך אף ממכירת הדירה?” (שם, בעמ’ 588). פירוש הדברים הוא שניתן למכור נכסים תפוסים לתשלום הוצאות ביצועו של צו התפיסה עצמו. הוצאות אלו ניתן לכנותן הוצאות פנימיות, ולכיסוי הוצאות פנימיות אלו – קרא, הוצאות הכרוכות בביצועו של צו התפיסה, הוצאות שנועדו למנוע סיכולו של צו התפיסה – ניתן למכור מנכסי התפיסה. אין בהילכת ליפובסקי [5] ולו קצה-רמז לכך שניתן למכור מנכסי התפיסה לשם כיסוי הוצאות או לתשלום חובות שאינם כרוכים בביצועו של צו התפיסה עצמו, הוצאות אשר לא נועדו למנוע סיכולו של צו התפיסה.

43. ושוב חזרנו לתחנת המוצא, ופתרון נקי בידינו – אין.

 

משפט משווה – המשפט האנגלי

44. משפט ישראל שאב את הליכי ביזיון בית-המשפט מן המשפט האנגלי. צו כאמור בסעיף 7 לפקודת הביזיון מקורו הוא בצו הקיים במשפט האנגלי, ושמו שָׁם הוא כשמו בסעיף 7 לפקודת הביזיון:

writ of sequestration.

היוכל המשפט האנגלי ללמדנו דבר לענייננו?

45. צו הביזיון נחשב במשפט האנגלי סעד דרסטי, וממילא אמורים הם בתי-המשפט לתתו אך-רק במקרים חמורים וברורים:

“serious and clear cases”

ראו:

Halsbury The Laws of England [31], at p. 318 (para. 507) 9(1).

השוו ע”א 534/73 טננהולץ (כהן) נ’ כהן [7], בעמ’ 493. הצו במשפט האנגלי פרישתו היא רחבה ביותר: משמש הוא גם לכפיית אדם למלא אחר חיוב כספי שהוטל עליו וגם לכפיית צו שפלוני צוּוה בו והפרו. ההבחנה בין שני סוגי המקרים ברורה לעין-כול; בסוג המקרים הראשון מימוש הנכס מביא לפירעון החוב וממילא מביא הוא לקצו את הליך הביזיון. לא כן הוא סוג המקרים השני, שמימוש הנכסים בו השפעתו על הליך הביזיון אינה אלא השפעת-עקיפין בלבד.

בסוג המקרים השני – הסוג שעניינו צו תפיסה אשר נועד לשמש אמצעי לחץ על אדם לקיים צו עשה – תפיסת הנכס הוגבלה בעבר אך להשעיית זכות הבעלים בנכס, ולא ניתן מכוחה להעביר זכויות קניין לצד שלישי. ראו:

Romilly v. Romilly (1963) [17], at p. 609; Hipkin v. Hipkin (1962) [18], at p. 157.

46. לאחרונה החלה מנשבת רוח חדשה במשפט האנגלי. משיב הרוח היה השופט סקוט בייקר

(Scott Baker J.),

ואת הרוח החדשה תביא עמו בשני פסקי-דין. פסק-דין אחד היה בפרשת

Richardson v. Richardson (1989) [19]

ופסק-הדין האחר היה בפרשת

Mir v. Mir (1992) [20].

בשני המקרים הפר בן-זוג צו של בית-משפט והוציא את ילדי בני-הזוג אל מחוץ לתחום השיפוט. בן-הזוג האחר ביקש אכיפת הצו על דרך מכירת נכסיו של בן-הזוג הממרה במטרה להשתמש בתמורה למימון הליכים נגד בן-זוגו בבתי-המשפט של המדינה שבה הוחזקו הילדים. במקרה הראשון (בפרשת ריצ’רדסון [19]) סוקר השופט בייקר את ההלכה המקובלת; מציג הוא את צו התפיסה ככלי-עבודה ישן במשפט שיש לעשות בו שימוש כמוצא אחרון

(“as a last resort”)

לאכיפת צווי בית-משפט; מוסיף הוא ומסביר כי יש להתאים כלי-עבודה ישנים לתנאי ימינו וקובע הוא שבית-המשפט לא יירתע ממכירת נכסים תפוסים בהליכי-ביזיון מקום שאם לא ייעשה כן תסוכל מטרת התפיסה כולה. ובלשונו (שם, בעמ’ 783):

“Sequestration is an ancient tool of the law used as a last resort for enforcing orders of the court. Ancient tool need, if possible, to be adapted for use in modern conditions. In my judgment where otherwise the whole purpose of the sequestration would be defeated, the court is not constrained by ancient practice from using the seized assets in satisfaction of the order.”

עם זאת נמנע השופט בייקר באותו מקרה מהוצאת צו למכירת הנכסים התפוסים בהצביעו על אופיו ה”דרקוני” של צו מעין-זה, בהביעו פקפוק בסמכותו של בית-המשפט לעשות כן ובהותירו את שאלת הסמכות בצריך עיון. וכלשונו (שם, בעמ’ 784):

“Sale of the property would be the most draconian solution and could well prove counter-productive if there is any prospect of the mother returning voluntarily to the jurisdiction. Furthermore, there is serious doubt whether the court has power to make such an order.”

במקרה השני, בפרשת מִיר [20], נטל האיש את ילדם של בני-הזוג, נסע עמו לפקיסטן, ובניגוד לצו בית-המשפט לא החזירו לאנגליה. לבקשת האישה התיר לה בית-המשפט למכור את בית בני-הזוג – אשר נתפס בצו תפיסה – כדי שהתמורה תשמש לה למימון הליכים בפקיסטן שייעודם היה להשיב את הילד לאנגליה. השופט בייקר סוקר בהחלטתו שוב את ההלכה המקובלת ומוסיף הוא ומסביר על-שום-מה רואה הוא לסטות מן ההלכה הוותיקה שלא אפשרה בהליכי ביזיון בית-המשפט מעין-אלה למכור מנכסיו של הנתבע הממרה. השופט בייקר משתית את החלטתו בעיקר על נוסח הדין החרות האנגלי, ואולם בסוף החלטתו כך הוא אומר (שם, בעמ’ 768):

“I have come to the conclusion that the court does everything that it can to secure compliance with its orders, particularly in the case of wards of court, where they are wrongly being detained out of the jurisdiction. It seems to me that the order that is sought in this case is an appropriate one, and is one that I can properly make in law. I therefore grant the relief that is sought.”

47. פסק-הדין בפרשת מיר [20] ניתן בשנת 1991, ומאז מביאים הספרים את הילכתו כהילכת המשפט האנגלי. ראו:

G.J. Borrie, N. Lowe, B. Sufrin The Law of Contempt [29], at pp. 612-615; A. Arlidge. D. Eady, A.T.H. Smith On Contempt [30], at p. 875; 9(1) Halsbury The Laws of England [31], at p. 319, para 507 n. 8.

צו תפיסת נכסים לאכיפת צווי בית-משפט מהווה אפוא צו של מוצא אחרון

(last resort),

וניתן מכוחו למכור נכס שנתפס רק במקום שבו יסוכל צו התפיסה מכול-וכול אם לא יינתן היתר למכירה. זו הילכת המשפט האנגלי כהיום הזה.

 

“מה ייעשה בנכס ובפירותיו” – סיכום

48. ענייננו הוא, נזכור, בקביעת התחומים לתחולתו של צירוף התיבות: “מה ייעשה בנכס ובפירותיו” שבסעיף 4א(א)(1) לחוק הכפייה. לאחר מסע ארוך, ולא מעט מייגע, הגיעה עת סיכום והסקת מסקנות. עמדנו על השיקולים מכאן ומכאן לפירוש הביטוי “מה ייעשה בנכס”, ושאלנו אם כולל הוא מתן היתר למכור את הנכס למרבה במחיר.

וכך, בהטילנו את כל השיקולים שלעניין אל קדרה אחת – לא נחזור על השיקולים, כמובן, והרי הארכנו לדבר בהם – דומה עלינו כי הדרך שהתוו לפנינו השופט ברנזון, בשנת 1976, בפרשת ליפובסקי [5], והשופט בייקר, בשנת 1991, בפרשת מיר [20], היא הדרך הראויה. צו תפיסה – בין מכוחו של סעיף 4א לחוק הכפייה בין מכוחו של סעיף 7 לפקודת הביזיון – צו דרסטי הוא באופיו, ועל-כן ראוי כי יינתן ביד קפוצה. אכן, צו תפיסה מחזיק בבטנו היתר עקרוני למכירתו של נכס שנתפס, ואולם כוח זה למכירה חריג-שבחריג הוא. אם צו תפיסה לא יינתן אלא ביד קפוצה, היתר למכירת נכס תפוס לא יינתן אלא ביד קפוצה-שבקפוצה. ובכל זאת יינתן היתר מכירה במקרה הראוי לכך. מה יהא אותו מקרה הראוי לכך?

49. נזכור כי צו תפיסה וצו למכירת נכס תפוס תכליתם היא להביא בעל-דין לציית לצו בית-משפט, ובענייננו-שלנו (על-פי טענת האיש): לציית לצו שהוצא ואשר לפיו חייב הוא להתייצב לפני בית-המשפט. צו תפיסה אפוא – לא-כל-שכן צו למכירת נכס תפוס – לא יינתן אלא אם עשוי הוא להביא להתייצבותו של בעל-הדין לפני בית-המשפט. על רקע דברים אלה נדע מהו המקרה הראוי למתן היתר למכירתו של נכס תפוס. המקרה הראוי יקום במקום שבו ישוכנע בית-המשפט בשלושה אלה: אחד, מוצו כל דרכים אחרות שנועדו להביא בעל-דין כי יציית לצו בית-משפט ויתייצב לדין; שניים, צו מכירה כי יוצא, עשוי הוא הצו להביא בעל-דין כי יציית להוראת בית-המשפט ויתייצב לפניו לדיון; שלושה, כי אי-הוצאתו של צו מכירה תסכל מכול-וכול את תכליתו של צו התפיסה. כך לימדנו השופט ברנזון; כך קבע השופט בייקר; כך נורה אנו.

למותר לומר כי ניתן למכור נכס למימון ביצועו של צו תפיסה הוא-עצמו, קרא להוצאות פנימיות של צו תפיסה. אך לבר מכך לא תהא מכירה אלא במקרים קיצוניים במיוחד. על כל אלה נזכור כי עקרון המידתיות ישלוט בענייננו כשם ששולט הוא בתחומים אחרים במשפט. לא ירעים תותח 155 מ”מ לפגיעה בגדר אבנים קטנה, ולא תימכר דירה למימון הוצאות זעירות. וגם כלל זה, כך יש לשער, יימצאו לו בוודאי חריגים.

 

להיתר שנתן בית-הדין הרבני למכור את הדירה

50. בית-הדין הרבני האזורי הורה על מכירת חלקה של האישה בדירת בני-הזוג (מכירה כדירה תפוסה) כדי לממן הוצאות שהאיש עמד בהן – והוצאות שיעמוד בהן – באיתור אשתו ובנותיו. ברשימת ההוצאות שהגיש האיש לבית-הדין נכללו, בין השאר, שכר טרחת עורכת-הדין, הוצאות נסיעותיו לאנגליה, שכרם והוצאותיהם של חוקרים פרטיים שהעסיק בארץ ובחוץ-לארץ, הוצאות מהוצאות שונות כפרסום מודעות בעיתונות ועוד. האיש העמיד את סך כל ההוצאות על כ- 80,000 ש”ח. בקשה זו לכיסוי הוצאותיו הגיש האיש לבית-הדין בחודש נובמבר 1994.

51. בהחילנו על החלטת בית-הדין הרבני למכור את דירת בני-הזוג את המבחנים שעמדנו עליהם לעניין מכירתו של נכס תפוס, אין ספק בלבנו כי החלטת בית-הדין הייתה החלטה נוגדת דין ובאורח בולט. משהגענו למסקנה זו, ממילא רואים אנו עצמנו רשאים – יתרה מזאת, רואים אנו עצמנו חייבים – להתערב בהוראת המכירה של בית-הדין. ראו והשוו, לאחרונה: בג”צ 5227/97 דויד נ’ בית-הדין הרבני הגדול בירושלים [8], בעמ’ 459-458; בג”צ 3269/95 כץ נ’ בית הדין הרבני האזורי בירושלים [9], בעמ’ 624.

52. ראשית לכול, הוריית המכירה ניתנה בלא שקדם לה צו מיוחד שבו צוּותה האישה להתייצב לפני בית-הדין. נהפוך הוא, האישה הותרה שלא להתייצב לפני בית-הדין (ראו פיסקה 23 לעיל), ובכל זאת הורה בית-הדין על מכירת חלקה בדירת בני-הזוג.

שנית, על יסוד הנחה שחלקה של האישה בדירת בני-הזוג “נתפסה” בצו תפיסה, לא נתברר לנו מה יסוד היה לסברה – אותה עת – כי מעשה מכירת הנכס עשוי להביא להתייצבותה של האישה (כהוראת סעיף 4א רישה לחוק הכפייה).

שלישית, על-פי המבחנים הקובעים למכירתו של נכס שנתפס, לא הייתה כל הצדקה למכור את דירת בני-הזוג כדי לכסות את מרבית ההוצאות שהאיש טען להן. הוצאות אלו אפשר יכול היה האיש לתבוע מן האישה כחוב אזרחי, אך כל עוד לא הוטל עליה חיוב ברור, נפלא ממנו כיצד היה ניתן להורות על מכירת דירת-מגוריה לכיסוי הוצאות האיש, הוצאות שאפשר אין היא חייבת בהן כלל, כולן, בכולן או בחלקן.

רביעית, בית-הדין נתן את צו המכירה בלא שהובאו לפניו נתונים ממשיים על ההוצאות שהאיש עמד בהן ואשר לשיפויו בגינן ביקש את מכירת הדירה. הנה-כי-כן, בית-הדין נתן את צו המכירה ביום 14/02/1994, ואילו האיש לא הודיע לבית-המשפט על הוצאותיו אלא לאחר כתשעה חודשים, בחודש נובמבר 1994. הנקבל כי בית-משפט יורה על מכירת נכס שנתפס בלא שיוכחו לו כדבעי נתונים של-ממש שיש בהם כדי להצדיק הוריה כה קיצונית כהוריה על מכירת הנכס? אם כך ככלל, לא-כל-שכן מקום שהמדובר הוא בדירת מגורים שבמציאות חיינו לעתים זה הרכוש היחיד שיש להם לבני-הזוג.

חמישית, היתר המכירה פגע באורח בולט בעקרון המידתיות, שכן נתקשיתי לקבל כי מקום מגוריה של אישה יימכר לכיסוי הוצאות כגון אלו שתבע האיש.

שישית, לא נמצא לנו – ואף לא שמענו מן האיש – כי אי-מכירת חלקה של האישה בדירה תסכל מכול-וכול את צו התפיסה. אכן, קשה להשתחרר מהרגשה כי צו המכירה ניתן במטרה לענוש את האישה, ולתכלית זו בוודאי לא הייתה לו לבית-הדין הרבני סמכות להורות על מכירה.

53. דבר אחרון, והוא אף ראשון: בית-הדין הרבני ראה את הדירה כדירה תפוסה, ובתורת שכזו הורה על מכירת חלקה של האישה בה. כל הקורא ידע ויבין כי משניתן היתר המכירה, ראה בית-הדין הרבני את הדירה כתפוסה בידי האיש. אכן, מטעם זה ניתנה לו לאיש הזכות להמשיך ולהתגורר בדירה ככל שיאבה. לימים הבין בית-הדין כי מכירת הדירה כך מכירה בלתי ראויה היא, ועל-כן ניסה להסביר, לפרש ולתרץ. כדי כך הגיעו הדברים, עד ששמענו את הרב גורטלר – אחד מן הדיינים – אומר כי “חידה” היא מדוע החליט בית-הדין כפי שהחליט (ראו לעיל, פיסקה 12). ואילו בית-הדין הרבני הגדול, מפי הרב דיכובסקי, משמיע אותנו כי חלקה של האישה בדירה נמכר “בנזיד עדשים”. הפתרון שנמצא – פתרון בדיעבד – כי לכשתגיע עת לחלוקת הרכוש בין בני-הזוג יובאו כל נתונים אלה במניין, אינו פתרון ראוי. הוריית המכירה הייתה כושלת מלכתחילה ועל-כן דינה ביטול.

54. נוסיף עוד ונאמר, כי על-פי חשבון ההוצאות שהגיש האיש (כ- 80,000 ש”ח) תעבור מרבית תמורת חלקה של האישה (30,500 דולר) לאיש. לשון אחר, האישה נושלה מדירתה ומרבית תמורת חלקה תעבור לאיש. נתקשה לקבל מסקנה זו כמסקנה שנוכל לסמוך ידינו עליה.

55. מסקנתנו מדברינו מסקנה אחת היא: ההחלטה המורה על מכירת חלקה של האישה בדירת בני-הזוג – החלטה בטלה היא או החלטה היא הראויה לביטול.

 

לשאלת תוקפו של מעשה מכירת הדירה

56. משנמצא לנו כי החלטות בית-הדין הרבני אשר הורו על מכירת חלקה של האישה בדירה, החלטות בטלות הן – או, החלטות הן הראויות לביטול – עדיין מעשה המכר עצמו על תלו עומד הוא. ואמנם, טענת המשיבים היא – זו הפעם נשמעת הטענה בעיקר מפי אחי-האיש, המשיב 4, אשר קנה את חלקה של האישה בדירה – כי קניין שקנה בדירה בחזקתו עומד הוא, וכי ביטול החלטות בית-הדין הרבני אין בו כדי לפגוע בזכויותיו. לעניין זה סומך בא-כוח המשיבים על הוראת סעיף 34א לחוק המכר, ה’תשכ”ח-1968, הקובעת וזו לשונה:

“34א. מכירה על ידי רשות

נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי.”

הנה-כי-כן, כך טוענים המשיבים, נתמלאו כל המרכיבים הנדרשים להגנה הקבועה בהוראת סעיף 34א לחוק המכר: מחצית הדירה נמכרה על-פי הוראת בית-דין שהוא רשות על-פי דין; המכירה אושרה בידי בית-הדין, ועל-כן עברה אל אחי-האיש הבעלות במחצית הדירה: “נקיה מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת” אך בכפוף לזכות הדיירות המוגנת הכתובה בהסכם המכר שאישר בית-הדין. האישה, למותר לומר, כופרת בטיעוני המשיבים ומשיבה היא לטיעוניהם את שהיא משיבה. על רקע חילוקי דעות אלה הבה נעבור עתה לדון בסוגיות העיקריות המתעוררות סביב הוראת סעיף 34א לחוק המכר.

 

מכר מכוחו של פסק-דין פגום

57. כפי שראינו וקבענו, פסקי-הדין שבהם הורה בית-הדין הרבני על מכירת הדירה, פסקי-דין פגומים היו, וההחלטה על המכירה החלטה בטלה הייתה או החלטה הראויה לביטול. והשאלה תישאל מאליה: האם תכלית סעיף 34א היא להקנות זכויות למי שקנה נכס שנמכר על-פי החלטה מעין-זו, קרא החלטה בטלה או החלטה הראויה לביטול?

58. ראשית דבר הבה ניפנה לפירושה הלשוני של הוראת סעיף 34א לחוק המכר כחזותה על-פניה. ענייננו עתה הוא ברישה להוראת סעיף 34א, ולפיה עניינו של הסעיף הוא בנכס שנמכר “…על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין”. אין ספק כי בית-הדין הרבני הוא “רשות אחרת”, והשאלה אינה אלא לְמה מספחות עצמן המילים “על פי דין”. האם נספחות הן למעשה המכר – דהיינו, שמעשה המכר אמור להיות על-פי דין – או שמא נספחות הן לאותה רשות אחרת הנזכרת ברישה לסעיף בצד בית-משפט ולשכת הוצאה לפועל – שאותה רשות אמורה להיות רשות על-פי דין. קריאה על-פי כללי הדקדוק והניקוד המקובלים – בייחוד בשים-לב למקומם של הפסיקים – תלמדנו כי עניינו של סעיף 34א נסב על בית-משפט; על לשכת הוצאה לפועל ועל רשות אחרת על-פי דין. פירוש: צירוף התיבות “על פי דין” נועד לתיאור הרשות ולא לתיאור מעשה המכר. דא עקא, המושג “רשות על פי דין” לא ידענו מהי. וכי רשות היא שהוקמה על-פי דין? או אולי רשות היא הפועלת על-פי דין?

ואמנם, דעת רוב הפרשנים היא כי התיבות “על פי דין” מספחות עצמן למעשה המכר דווקא. לשון אחר, מעשה המכר הוא שאמור כי יהיה על-פי דין. ראו: ע”ש (ת”א) 606/88 שחל השקעות בע”מ (בפירוק) נ’ הממונה על המרשם אגף רישום הקרקעות [15] (מפי השופט י’ לויט); א’ זמיר “חוק המכר, ה’תשכ”ח-1968” פירוש לחוקי החוזים [23], בעמ’ 734-733; ד’ שנער “מכירה על-ידי מפרק, כמכירה על-ידי רשות” [27], בעמ’ 163; ע’ שפירא “טיהור נכסים במכירתם על-ידי רשות על-פי דין” [28], בעמ’ 572; י’ כהן דיני חברות (כרך ג) [24], בעמ’ 524-521. זר ומוזר: הוראת סעיף 34א הוספה לחוק המכר בחוק המכר (תיקון), ה’תשל”א-1971, אך ההצעה להוספתה נחבאה בהצעת חוק המיטלטלין (הוראות משלימות), ה’תש”ל-1970 (בעמ’ 169). והנה, נוסח הצעת החוק דיבר על מקרה שבו “נמכר נכס על פי דין על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת…”. דווקא נוסח זה – השונה מנוסח החוק כיום – משקף כהלכה את הפירוש הניתן כיום לסעיף 34א.

59. כשאני לעצמי, דומני שהוראת סעיף 34א מסבה עצמה גם על רשות הפועלת על-פי דין גם על נכס הנמכר על-פי דין; כמו תחת צירוף התיבות “על פי דין” הבאות כיום בסעיף 34א באו המילים “והכל על פי דין”; הכול – גם הרשות גם המכר. פירוש: רשות הפועלת שלא על-פי דין אינה “רשות”, ומעשה מכר הנעשה שלא על-פי דין אינו מעשה מכר. זו, כך נראה, דרכם של המלומדים, ואני אחריהם.

60. אין ספק כי בית-הדין הרבני הוא רשות מוסמכת על-פי דין, והשאלה הנשאלת היא אפוא אם גם המכר היה על-פי דין. אשר לכך נזכור, כי מסקנה שהסקנו למעלה הייתה כי נפלו פגמים בהחלטתו של בית-הדין הרבני אשר הורתה על מכר הדירה. השאלה אינה אלא אם אותם פגמים שקולים הם כנגד היותו של המכר מכר שלא “על פי דין” – ובמקרה זה לא תעמוד לו לאחי-האיש הגנת סעיף 34א – או שמא נאמר פגמים שנפלו בהחלטת בית-הדין הרבני אכן פגמים הם, אך מכר שנעשה בעקבותיה אינו עולה כדי היותו מכר שלא “על פי דין”.

61. שאלה זו אינה קלה לפתרון. מעלה היא – לדעת אחדים, מעלה היא מאוב – את ההבחנה בין “בטל מעיקרו” (void) לבין ניתן לביטול (או נפסד; voidable), הבחנה שאין בה כדי להציב גבולות ברורים לזכותו של אדם בנכס. נוסיף לכך את דוקטרינת הבטלות היחסית (ראו, למשל, ע”פ 866/95 סוסן נ’ מדינת ישראל [10], בעמ’ 816) או, בשמותיה החדשים: “חוקיות יחסית”, “תוצאה יחסית”, “תוצאה מתאימה”, “תוצאה הולמת” (ראו רע”פ 2413/99 גיספן נ’ התובע הצבאי הראשי [11]) – והתבשיל שיתקבל יהא חריף ביותר לבליעה. גם אם נבקש להיאחז בהבחנה בין פעילות שלא-כדין שמובנה הוא חריגה מסמכות או היעדר סמכות פונקציונלית, לבין פעילות שלא-כדין שמובנה הוא פעילות שלא-כדין אך בסמכות (ראו זמיר בספרו הנ”ל [23], בעמ’ 735), גם כאן ניתקל במהמורות ובמעקשים לא מעט, שכן המושג היעדר סמכות או חריגה מסמכות פונקציונלית, תחומיו של הלה פשטו ורחבו לא-מעט (ראו, למשל, ע”א 183/69 עיריית פתח תקוה נ’ טחן [12], בעמ’ 404). והשאלה מהו “על פי דין” תחזור ותציק לנו מחדש – שלא כדין – בכל מקרה ומקרה. ראו עוד שפירא, במאמרו הנ”ל [28], בעמ’ 573.

62. לענייננו-שלנו אין צורך כי נכריע בין דרכי פירוש אפשריות שונות, או כי נשקיע עצמנו בעידוני-הבחנות שבין בטל לבין ניתן לביטול, בין היעדר סמכות לבין טעות בגדרי סמכות, ועל כל אלה – בין עניינים שתורת התוצאה היחסית תחול עליהם לבין עניינים החומקים מרשתה של תורת התוצאה היחסית. טעם הדבר הוא שמעשיהם של המשיבים 3 ו- 4 ניגעו בהיעדר תום-לב, והיעדר תום-הלב יש בו, לדעתנו, כדי לעשות את מעשה המכר למעשה מכר אשר נעשה שלא על-פי דין כהוראת סעיף 34א לחוק המכר. נפרש וננמק את דברינו.

 

לנושא תום-הלב בגדרי סעיף 34א לחוק המכר

63. שתי שאלות עומדות עתה לפתחנו, ואת השתיים שומה עלינו לפצח: אחת, אם תום-לב הוא יסוד יוצר בהוראת סעיף 34א לחוק המכר, ושתיים: בהנחה שתום-לב הוא יסוד יוצר, האם עלה בידי האישה להראות כי אחי-האיש, קונה הדירה, ניגע בהיעדר תום-לב בנסיבות המבטלות את מעשה המכר של הדירה. הבה נדון בשתי שאלות אלו, אחת לאחת, כסדרן.

64. ואולם עד שנגיע לפיצוח השאלות שלעניין, נקדים ונאמר כי הוראת סעיף 34א לחוק המכר הוראת-חוק מעורפלת היא, ולא-מעט קשיים זורעת היא על דרכם של המבקשים לפרשה ולהציב את גבוליה. כך, למשל, הועלתה גירסה ולפיה הוראת-חוק זו אין עניינה כלל במעין-תקנת-שוק, כי אין היא הוראה-אחות להוראת סעיף 34 לחוק המכר שעניינה תקנת השוק. ראו, למשל, זמיר בספרו הנ”ל [23], בעמ’ 725 (§ 694). ואולם אנו נניח (לזכותו של האיש) כי ענייננו הוא במעין-תקנת-שוק. נמקד אפוא את ש.יחֵנו בנושא תום-הלב, ונשאל: האם בנסיבות העניין תגבר – או לא תגבר – זכותו של הקונה על זכותה של האישה.

65. האם תנאי הוא לקיומו של מכר – כהוראת סעיף 34א לחוק המכר – שהקונה ינהג בתום-לב? בגופו אין סעיף 34א קובע כי תום-לב הוא תנאי יוצר לקיומה של מכירה על-ידי רשות, והשאלה היא אפוא אם נביא את יסוד תום-הלב ממקום אחר. בנושא זה נחלקו הדעות.

לדעה אחת, נושא תום-הלב אינו כלל לעניין בגדרי סעיף 34א. וכלשונו של ז’ צלטנר בספרו חוק המכר, ה’תשכ”ח-1968ך פירוש לחוקי החוזים [25], בעמ’ 150: “… תום לבו של קונה מידי רשות אינו רלבנטי לזכות הבעלות הקנויה לו”. בדעה זו מחזיק, כנראה, גם זמיר בספרו הנ”ל [23]: בעמ’ 727 (§ 694), 732 (§ 703). דעת השוללים קיומו של יסוד תום-הלב בסעיף 34א נסמכת, בין השאר, על כך שהוראת סעיף 34 לחוק המכר – זו הוראה שעניינה תקנת השוק – דורשת מפורשות תום-לב מצדו של הקונה (“… ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו [את הנכס – מ’ ח’] לחזקתו בתום-לב”) בעוד אשר יסוד תום-הלב נעדר מהוראת סעיף 34א. זמיר (שם [23], בעמ’ 732 ה”ש 46) אף מוסיף ומפנה את תשומת-הלב בהקשר זה להוראות בחוק המשכון, ה’תשכ”ז-1967, בחוק המיטלטלין, ה’תשל”א-1971, ועוד, שאף בהן נזכר יסוד תום-הלב כיסוד יוצר. דרך פרשנות זו, השוללת צורך בקיומו של תום-לב לקנייה על-פי סעיף 34א לחוק המכר, נסמכת, כמסתבר – בין השאר – לכלל הפרשנות של “מן ההן יילמד הלאו”. באותה דעה: שפירא, במאמרו הנ”ל [28], בעמ’ 584-583.

הדעה הנוגדת גורסת כי אין קנייה הזוכה להגנה כהוראת סעיף 34א לחוק המכר אלא אם קנייה היא הנעשית בתום-לב. ראו המ’ (ת”א) 8273/85 כונסי הנכסים ברוכשטיין ושפיגלמן נ’ בנק לאומי לישראל [16], בעמ’ 159-158. אלה מכאן, אלה מכאן, ועלינו הוטלה המשימה להכריע בין הניצים. כך נעשה אמנם, ואולם כפי שנראה עוד להלן ספק אם חילוקי הדעות בין המחנות הם כה עמוקים כפי שהם נראים ממבט ראשון.

66. מאז היות חוק החוזים (חלק כללי), ה’תשל”ג-1973 (חוק החוזים), הדרישה כי אדם ינהג בתום-לב במגעיו עם זולתו מהווה דוקטרינה במשפט הארץ. הוראת סעיף 39 לחוק החוזים קובעת כי בקיום חיוב הנובע מחוזה חייב אדם לנהוג בתום-לב, והוראת סעיף 61(ב) לאותו חוק מוסיפה ומשַלַחַת את תום-הלב אל כל תפוצות משפט ישראל. כהוראת סעיף 61(ב) שתל עצמו עקרון תום-הלב בצופן הגנטי של כל פעולות משפט למיניהן, וכך הפכה הוראת סעיף 39 להיותה דוקטרינה החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל המשפט כבודה. ראו והשוו רע”א 6339/97 רוקר נ’ סלומון [13].

67. גם אל גרעינהּ של הוראת סעיף 34א לחוק המכר חדרה הדוקטרינה – חדרה אליו ונספגה בו – ומאז שנת תשל”ג-1973 נועד לו ליסוד תום-הלב מקום-של-כבוד במעשה מכר על-ידי רשות. פירוש הדברים הוא זה שהקונה במכירה על-ידי רשות, כהוראת סעיף 34א לחוק המכר, חייב שיהא תם-לב במעשה הקנייה, הגם שדרישת תום-לב אינה מפורשת בחוק. וקונה העושה שלא בתום-לב, לא יזכה בזכות שסעיף 34א מזכה בה קונה. דרישת תום-לב נספגה, כאמור, אל תוכה של הוראת סעיף 34א לחוק המכר, הפכה ליסוד יוצר בצופן הגנטי שלה, והיעדר תום-לב במעשה קנייה לפי סעיף 34א יש בו כדי לסכל את מעשה המכירה.

68. ואולם מהו “תום-לב” בהקשר ענייננו עתה? מכבר ידענו כי לא הרי תום-לב במקום אחד כהרי תום-לב במקום אחר; כך בפירוש המושג – או הדוקטרינה – בחוקים שונים וכך אף בפירוש המושג או הדוקטרינה בתוככי אותו חוק עצמו. ראו ע”א 5653/98 פלוס נ’ חלוץ [14]. היסוד של תום-לב הוא מעין יסוד “חיצוני” לנורמה המשפטית שאליה הוא נספח, ונִמְלָא הוא תוכן לא אך מעצמו אלא גם מן היסודות ה”פנימיים” של אותה נורמה משפטית. כל נורמה משפטית ותום-הלב “שלה”. אכן, המסגרת של מושג תום-הלב מסגרת אחת היא – מסגרת היא של יושר ושל אמת – אך תוכנה יכול שישתנה מנורמה לנורמה, הכול בהתאם ליסודות המשפטיים היוצרים אותה נורמה.

69. סוגיית תום-הלב בפירושו של סעיף 34א נסבה בעיקרה על השאלה אם ידע הקונה – או אם לא ידע – על זכויות שיש לצד שלישי בנכס, והטוענים כי תום-לב אינו תנאי יוצר אומרים לנו כי ידיעה על זכות קודמת אין בה כדי להעלות או להוריד. אינני בטוח שהתומכים בגירסה זו יחזיקו בדעתם בכל מקרה ועניין. הנה הוא פלוני שקנה מרשות, כהוראת סעיף 34א, נכס שלידיעתו – אך לא לידיעת העוסקים במכר – נכס גנוב הוא, ואפשר אף שהוא עצמו היה חוליה בשרשרת הגניבה. הנאמר כי פלוני ייהנה מחומת ההגנה שסעיף 34א פורש סביב הקונה? אתקשה לראות מי שיסבור כן. ובכל זאת לא נכריע בשאלה, שאין לנו צורך בכך.

בצד היעדר תום-לב מסוג ספציפי זה יימצא לנו תום-לב בן-בלי-שם. כוונתנו היא למושג תום-לב כמושג אמורפי העשוי לקלוט אל-תוכו אין-ספור מצבים ונסיבות שאינם דומים האחד לרעהו. אפשר כי הסוברים שסעיף 34א אינו מכיל את יסוד תום-הלב כיסוד יוצר אינם מכוונים דבריהם לתום-לב מסוג אמורפי זה, ואם כך אין חילוקי דעות בינינו. לענייננו-שלנו נאמר, כי לא יחלוק איש על כך שאחי-האיש ידע היטב על זכויות האישה בנכס, אך לא על תום-לב ספציפי זה נדבר. בענייננו מדברים אנו על תום-לב במובנו האמורפי, ואת דברינו נוסיף ונפרש להלן.

70. השאלה הנשאלת עתה היא אפוא אם בקניית חלקה של האישה בדירה ניגע הקונה, אחי-האיש, בהיעדר תום-לב. לשאלה זו ניפנה עתה.

71. ראשית לכול נאמר, שנהיר לכול כי יש זהות מלאה וגמורה בין אחי-האיש לבין האיש. חייב אדם להיות “תם” או “שאינו יודע לשאול”, או שניהם גם-יחד, כדי לסבור אחרת. אין ספק שאחי-האיש נחלץ לעזרת האיש; כי אחי-האיש מזוהה עם האיש וכי השניים עשו בצוותא-חדא כדי לרכוש את חלקה של האישה בדירה. אכן, נסיבות העניין תלמדנה אותנו בבירור על הקירבה-עד-כדי-זהות בין אחי-האיש לבין האיש, ובייחוד כך בתתנו דעתנו על נסיבות העניין ועל הזכות המיוחדת-במינה שעמדה למכירה. בנסיבות העניין, נטל כבד, כבד מאוד, הוטל על האיש ועל אחיו לשכנענו כי לא חד-הם וכי האח היה במעמד של צד שלישי. בנטל זה לא עמדו האיש ואחיו. לשון אחר, אחי-האיש אין הוא בחינת צד שלישי שאפשר יודע הוא ואפשר אין הוא יודע על רקע המכירה. אחי-האיש יש לראותו כמזוהה עם האיש לחלוטין, וכל שיודע האיש – יודע הוא. מסקנה: אם נגיע לכלל מסקנה כי האיש פעל שלא בתום-לב, ידבק אותו חוסר תום-לב גם באחיו, הקונה, ונאמר כי האח הקונה פעל שלא בתום-לב.

כמסתבר, גם בית-הדין הרבני האזורי היה עד לקירבת-הזהות שהייתה בין האיש לבין אחיו, אלא שלדעתו של בית-הדין לא היה בדבר כדי להעלות או להוריד. ובלשונו של בית-הדין – בהחלטה שנשלחה אל בא-כוח האישה ביום 27/07/1995 – בתשובה לבקשתו של בא-כוח האישה להזמנת עדים ומסמכים:

בתשובה לבקשתך להזמנת עדים/מסמכים, בענין הנדון, הובאה לעיון כב’ ביה”ד, אשר החליט כדלהלן:

“בקשתו אינה מובנת. גם אם נניח שהתובע הוא זה שנתן את הכסף לאחיו כפי שב”כ האשה סבור, מדוע זה פוגם בתפיסת הדירה או במכירתה? התובע זוכה ע”י בי”ד למכור חלק האישה ע”מ לממן הוצאות חפוש מתאריך מסוים, נניח לרגע שהבעל בחר לממן את הקניה ע”ש אחיו ואפי’ נניח שאחיו קנה ע”מ לשמור לטובת התובע לעתיד, – ונניח עוד יותר: שהבעל קנה לעצמו ממש. והוא רוצה בכסף ששילם להשתמש להוצאות החפוש והרוח שלו הוא שבמקום תשלום ההוצאות הוא קנה לעצמו את חלקה של האשה.

לאור האמור אין ביה”ד מוצא בשלב זה הצדקה להטריח את הבנק של הקונה בחיפושים וברורים מיותרים.”

אני נוטל היתר לעצמי להסתייג מהחלטתו זו של בית-הדין. לדעתי, קשר כמתואר בין האיש לבין אחיו היה בו – בנסיבות העניין ובתתנו דעתו על מוזרותה של הזכות הנמכרת – כדי להטיל מום קשה במעשה המכר.

72. הבה נבחן עתה את נסיבות העניין, לבחינת תום-לבו של האיש. ראשית דבר נזכיר כי בראשית ההליכים לפני בית-הדין הרבני ביקש האיש בתביעתו (מיום 15/04/1993) כי בית-הדין יורה על מכירת דירתם של בני-הזוג “כדירה פנויה, בשוק החופשי, למרבה במחיר וחלוקת התמורה שתתקבל, בניכוי הוצאות המכירה, בין הצדדים, בחלקים שווים במעמד סידור הגט”. יכול היה מי שיטען כי סעד זה מצוי אל-מחוץ לסמכותו של בית-הדין, ואולם אנו לא נידרש לטענה זו. לגופם של דברים, כך נראה, לא ניגע הסעד בכל פגם. האיש והאישה היו, לכאורה, בעלים שווים בדירה (אם אמנם כך היה), וחלוקת התמורה הייתה אמורה אפוא להיחלק ביניהם שווה-בשווה. ואולם לא חלף זמן רב והאיש שינה את טעמו. וכך, בתיקון לתביעה שהגיש לבית-הדין ביום 10/06/1993 ביקש האיש זו הפעם כי בית-הדין יורה “על מכירת מחצית הדירה ברחובות הרשומה ע”ש המשיבה כמחצית דירה תפוסה, למרבה במחיר …”. בית-הדין נענה לאיש, וכהחלטתו מיום 10/07/1994 קבע ש”כונס הנכסים ימכור את הדירה כתפוסה” (ראו לעיל, פיסקה 7).

73. נדלג עתה חודשים מספר קדימה, וידענו כיצד פירש בית-הדין את המושג “דירה תפוסה”. זאת נוכל ללמוד מתוך הסכם המכר שנכרת בין באת-כוח האיש, עורכת-דין ציפורה נרקיס, בתפקידה ככונסת הנכסים, לבין מיכאל פירסטנברג, אחי-האיש, המשיב 4. הסכם זה, כזכור, אושר בידי בית-הדין (ביום 20/10/1994). בהקדמה להסכם נכתב כי “הקונה מעוניין לרכוש את הנכס כתפוס על ידי מר אהוד שפיר …”,

וסעיף 3.א. להסכם מוסיף וקובע כי ידוע לקונה ש”הדירה תפוסה על ידי מר אהוד שפיר המתגורר בה ורשאי להתגורר בה כל ימי חייו”, וכי (סעיף 3.ב.) “הקונה ו/או מישהו מטעמו אינם רשאים להתגורר בדירה”.

עתה ידענו מה פירוש דירה “תפוסה”: האיש הותיר לעצמו את זכות המגורים בדירה ל”כל ימי חייו”, וחלקה של האישה נמכר כבעלות בדירה שמתגורר בה (למצער) דייר מוגן.

בית-הדין הרבני הבין לימים כי שגה משגה חמור בהחליטו על מכירת הדירה כפי שהחליט, וכך מצאנו אותו קובע בפסק-דין שמיום 01/04/1998 – דהיינו, לאחר כשלוש שנים וחצי לאחר כריתת ההסכם ואישורו על-ידי בית-הדין – דברים אלה:

“… יש לתקן את ההסכם של המכירה כדלקמן:

1. בהקדמה להסכם “הואיל” (ד) המילים “על ידי מר אהוד שפיר המתגורר בדירה” יימחקו. במקום המילים הנ”ל יאמר “על ידי מי שיקבע ביה”ד שהנכס תפוס על ידו”.

2. סעיף 3א בהסכם המכירה יימחק ויכתב במקומו: הדירה נמכרת לקונה כתפוסה (וזכות התפיסה עדיין לא נקבעה) לתקופה המקבילה לאורך ימיו של הבעל.”

ספק בעיניי אם בית-הדין היה מוסמך כלל לתקן – לאחר תקופת-שנים – את חוזה המכר שאישר, ושלא בטעות אישר.

74. כולנו נסכים, כך דומה, כי נכס שתוכנו הוא מחצית בעלות בלתי מסוימת בדירה תפוסה בידי פלוני ל”כל ימי חייו”, נכס “מוזר” הוא. בוודאי אין הוא – אם נחזיק לשון המעטה – נכס עובר לסוחר. אין פלא בדבר אפוא שלא נמצאו אלא שני מציעים לקנייתו של אותו נכס מוזר, והפרש המחירים בין הצעותיהם היה כזה שהיה בו עצמו כדי ללמד מה אירע באותה מכירה מוזרה. נוסיף ונזכור בהקשר זה הערה שהעיר בית-הדין הרבני הגדול, ולפיה חלקהּ של האישה נמכר ב”נזיד עדשים”. ולא הייתה זו אלא לשון רכה שבית-הדין הרבני הגדול נקט: לשון רכה, נקייה ומעודנת.

אין ספק כי משגה חמור יצא מלפני בית-הדין הרבני האזורי ברחובות בהחליטו למכור את הדירה כדירה תפוסה. וראינו כי לימים נתקשה אף בית-הדין, הוא עצמו, להבין, מדוע עשה מה שעשה. ואולם, אם בית-הדין נתפש למשגה, לא כן הוא האיש, שמעשיו מעידים על היעדר תום-לבו: הן בבקשו למכור את הדירה כתפוסה – בלא שנתן לדבר ולו טעם ראוי לכאורה – והן בשתפו את אחיו בהליך הקנייה. בלא מאמץ יתר נוכל לומר כי האיש עצמו הוא-הוא שקנה ב”נזיד עדשים” את חלקה של האישה. האיש ביקש מבית-הדין כי ימכור את הדירה למרבה במחיר, והנה נמצא לנו כי הוא עצמו, למעשה, קנה את הדירה. בית-הדין, כפי שאמרנו, נתפס למשגה חמור, אך האיש ניתן לומר עליו כי למצער אבק-גזל דבק במעשה רכישת רכושה של אשתו. העובדה, כשהיא לעצמה, שבית-הדין ניסה לאחר שנים לתקן את הטעות שעשה, אין בה כדי לשנות כהוא-זה מהיעדר תום-לבו של האיש לעת מכירת הנכס.

75. יתר-על-כן, מסתבר כי בסמוך לאישור המכירה בידי בית-הדין – האישור היה בחודש אוקטובר 1994 – היה שיח-ושיג בין באי-כוח האישה והאיש, בכתב ובשיחות טלפון. משיח זה ידע האיש בבירור כי האישה והבנות עומדות להגיע ארצה, וקרוב להניח שגם האח ידע על כך (ייזכר שבאת-כוחו של האיש הייתה כונסת הנכסים והיא שמכרה את חלקה של האישה לאח), ואולם האיש לא גילה לבית-הדין דבר וחצי דבר על מגעים אלה שהיו בין בא-כוחו לבין בא-כוחה של האישה. עמד על-כך הרב חגי איזרר – יושב-ראש המותב שהחליט את ההחלטות נושא הדיון – אשר בנימוקים מיום 08/02/1999 אמר, בין השאר, דברים אלה:

“התביעה מתבססת על שתי טענות עיקריות.

א. ביה”ד הוטעה בכך שהבעל לא גילה לבי”ד שבחצי השנה שלפני מכירת הדירה (או 5 חודשים) התנהל מו”מ בין הבעל וב”כ לבין ב”כ האישה ואילו ידע על כך לא היה ביה”ד יורד לנכסים ובוודאי לא היה מוכר הדירה.

ב. …

מרבית הדיונים נסבו ע”מ להוכיח או להפריך את הטענה הראשונה הנ”ל. והנראה לנו בזה הוא כך, יכול להיות שאילו ידע ביה”ד שמתנהל מו”מ אכן לא היה מוכר הנכס אבל לא משום כך יהיה זה פס”ד בטעות.”

יתכן שביה”ד לא היה מוכר הנכס משום שקול דעת של יעילות של פתרון הבעיה והרצון לפתור את מכלול הבעיות או משום לפנים משורת הדין אבל הסבות ההלכתיות לירידה לנכסים היו נשארות בעינן.

דומני כי במחדלו לגלות לבית-הדין את דבר המגעים שהיו בינו לבין האישה לעניין שובה של האישה ארצה, ניגע האיש בהיעדר תום-לב מובהק, שהרי מעיקרו של דין מכירת הדירה לא נועדה אלא לגרום לאישה לחזור ארצה. בנסיבות העניין נטל הוטל על האיש לגלות לבית-הדין את תוכן השיג-ושיח שהיה בין בא-כוחו לבין בא-כוח האישה לעניין שובה של האישה ארצה. האיש לא עמד בנטל זה.

76. ועוד זאת, האישה חזרה ארצה ביום 21/11/1994, והנה מוצאים אנו כי יומיים לאחר מכן, ביום 23/11/1994, מעביר האח על שמו את זכויותיה של האישה במרשם המקרקעין. מקרה? אפשר. ואולם בצרפנו דבר לדבר מתקשים אנו לקבל את הדברים כפשוטם. כחזותם על-פניהם. יתר-על-כן, בתתנו דעתנו על יחסי הקירבה בין האיש לבין אחיו, ולאחר שנודע לו על שובה של האישה ארצה, מדוע לא עשה האיש דבר להשבת רישום הדירה על-שמה של האישה לאחר מעשה? מדוע אף לא ניסה לעשות כן? שהרי ההחלטה על מכירת הדירה נעשתה אך כדי ללחוץ על האישה לחזור ארצה; עתה שחזרה ארצה, מה הצדק היה להמשיך ולהחזיק בדירה? לאיש ולאחיו פתרונים.

77. קיצורם של דברים: לוּ גילה האיש לבית-הדין את שהיה חייב לגלות לוֹ, אפשר היה בית-הדין נמנע מהחליט מה שהחליט. בנסיבות שבהן נמכר חלקה של האישה “בנזיד עדשים”, אי-גילוי זה שקול לחוסר תום-לב. כך ככלל, ובוודאי כך שהבקשה למכור את הבעלות במחצית דירה תפוסה מציגה, למעשה, אך קונה-בכוח אחד: בעל המחצית השנייה – או מי מנאמניו של אותו בעל מחצית שנייה – אשר קנה על-פי בית-הדין זכות להתגורר בדירה כל ימי חייו.

ולבסוף, לעניין אותה זכות מוזרה שקנה האיש להתגורר בדירה “כל ימי חייו” – והסכמתו של האח כי לא הוא ולא מישהו מטעמו “אינם רשאים להתגורר בדירה” – תמהני מה טיבה של הזכות שרכש האח בהסכם המכר שנכרת בינו לבין כונסת הנכסים. ואמנם, דומני שהכול יודו כי זכות בעלות במחצית דירה שצד שלישי זכאי להחזיק בה “כל ימי חייו”, זכות מוזרה היא – זכות זרה ומוזרה; זכות-כלאיים היא, שהרוכש אותה יתבקש בדרך הטבע להסביר את פשר מעשה הקנייה. ואנו לא שמענו כל הסבר מתקבל על הדעת.

78. כללם של דברים: במעשה המכר נהג האיש שלא בתום-לב, והיעדר תום-הלב דבק באחיו אף-הוא.

 

“על פי דין” – סיכום

79. לאחר מסע תלאות זה שעברנו נחזור לשאלה שהצגנו לעצמנו: בנסיבות העניין, האם מכר הדירה לאחי-האיש היה מכר “על פי דין” או היה זה מכר שלא על-פי דין? דעתי היא כי המכר לא היה מכר על-פי דין – אם תרצו: היה זה מכר שלא על-פי דין – ותשובתי זו סומך אני להיעדר תום-הלב שבו ניגעו האיש ואחיו. אכן, האיש עשה שלא בתום-לב; היעדר תום-הלב דבק באחיו, אשר-על-כן אין אחיו זכאי להגנה שסעיף 34א לחוק המכר מעניק אך לקונים בתום-לב. וכך הגענו לסוף המסע.

 

סוף דבר

80. אציע לחבריי כי נעשה את הצו מוחלט וכי נורה על ביטולם של פסקי-דין אלה: פסקי-הדין שנתן בית-הדין הרבני ברחובות בתיק ה’תשנ”ג/9366 בימים אלה: ביום ג’ באדר תשנ”ד (14/02/1994), ביום ב מנחם-אב ה’תשנ”ד (10/07/1994) וביום ה ניסן ה’תשנ”ח (01/04/1998). כמסקנה נדרשת מכך מורים אנו על ביטול החלטתו של בית-הדין הרבני הגדול מיום כ”ה בטבת ה’תשנ”ט (13/01/1999) בתיק 057720112-64-1. כן מבטלים אנו את מעשה מכירת חלקה של העותרת בדירה שברחוב אלקלעי 14, רחובות (גוש 3694 חלקה 273/9) ואת אישור בית-הדין הרבני ברחובות למכירה כהחלטתו מיום טו חשוון ה’תשנ”ה (20/10/1994). אנו מוסיפים ומורים כי רישומה של האישה כבעלת הדירה יושב כשהיה.

המשיבים 3 ו-4, הדדית, ישלמו לעותרת שכר טרחת עורך-דין בסך של 50,000 ש”ח.

 

הנשיא א’ ברק

 

אני מסכים.

 

השופטת ד’ דורנר

 

אני מסכימה.

 

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ’ חשין.

 

היום, ג כסלו ה’תשס”ב (18/11/2001)