בג”צ 209/73 עודה (לאפי) נ’ שר הפנים, פ”ד כח(1) (1973) 13
בג”צ 209/73
1. נג’לה חסין עלי עודה (לאפי)
2. מחמד מוסה מחמוד לאפי
נגד
שר הפנים
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[27/05/1973, 05/09/1973, 11/11/1973]
לפני השופטים לנדוי, ברנזון, קיסטר
חוק הכניסה לישראל, תשי”ב-1952 [סה”ח 111, עמ’ 354) – חוק השבות, תש”י-1950 [סה”ח 51, עמ’ 159].
שני העותרים, בעל ואשתו, בעלי אזרחות ירדנית, מבקשים לחזור אל ביתם בבית- צפאפה. בקשתם לישיבת קבע בארץ נדחתה, ועל כך הם קובלים בעתירתם.
בית-המשפט הגבוה לצדק פסק:
א.
(1) (בעקבות בג”צ 482/71 [1]) שיקול-דעתו של שר הפנים, או מי שהוסמך על-ידו, להרשות או לסרב את הכניסה למדינת ישראל וישיבת קבע בה, הוא שיקול-דעת מוחלט.
(2) בבקשה לישיבת קבע בארץ אין טענת ההפלייה תופסת, מפני שהמדובר איננו בשמירת השוויון בין אזרח לאזרח, אלא רשויות המדינה פועלות בה כלפי חוץ והמדינה עמה היא העומדת כביכול מול מי שמבקש להשתקע בה לישיבת קבע.
(3) לשם שמירת אינטרסים חיוניים של המדינה ניתן לשר הפנים שיקול-הדעת המוחלט, שיוכל להרשות ליחיד או לסוג של אנשים ישיבת קבע, בעוד שהוא מסרב לאחרים.
(4) משוא-פנים כלפי אנשים “המקורבים למלכות” נוגד את עקרונות הדמוקרטיה ושחיון הכל בפני החוק.
ב. העובדה שהעותרים נמצאים בארץ, אחרי הארכות רשיון הביקור וצו-הביניים שניתן בבג”צ, אין בכוחה לשנות את מצבם לצורך העתירה, אלא יש לראותם כאילו מילאו בשעתו אחרי חובתם לעזוב את המדינה בתום תקופת הרשיון שניתן להם.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] בג”צ 482/71 קלרק נ’ שר הפנים, פד”י כז(1) (1972) 113.
[2] בג”צ 162/72 ד”ר קינרום נ’ מדינת ישראל, פד”י כז(1) (1972) 238.
הערות:
השווה בג”צ 500/72 אל-טין נ’ שר הבטחון, פד”י כז(1) (1973) 481.
התנגדות צו-על-תנאי מיום כה אייר ה’תשל”ג (27/05/1973), המכוון למשיב והדורש ממנו לבוא וליתן טעם, מדוע לא יותר לעותרים להישאר בבית-צפאפה, בירושלים, כתושבי קבע, ומדוע לא יוענקו להם תעודות זהות ישראליות; וכן מדוע לא תבוטל החלמת מנהל הלשכה לעליה ומרשם, ירושלים, לפיה על העותרים וילדיהם לעזוב את הארץ. הצו-על-תנאי בוטל.
מ’ יאיר – בשם העותרים;
ד”ר מ’ חשין, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה – בשם המשיב.
פסק-דין
השופט לנדוי:
שני העותרים הם בעל ואשתו, הוא יליד הכפר בית-צפאפה (אותו חלק של הכפר שהיה עד למלחמת ששת הימים בצד הירדני) והיא ילידת הכפר סילוואן במזרח ירושלים. רוב בני משפחותיהם גרים בשני כפרים אלה. לשניהם אזרחות ירדנית. הם נישאו בשנת 1960 והשתכנו בבית-צפאפה. עוד לפני כן, משנת 1957, נהג העותר לצאת מירדן למדינת כווית, כדי לעבוד שם במקצועו כרצף. מדי שנה היה חוזר ומבלה כחודש או חדשיים בבית. במנהגו זה המשיך גם אחרי נשואיו, בעוד שהעותרת הוסיפה לגור בבית-צפאפה ובה ילדה לו את שלושת ילדיהם הראשונים. בשנת 1962 הצטרפה אל העותר למשך 10 חדשים ושוב חזרה לבית-צפאפה. מיד אחרי מלחמת ששת הימים התפקדה במפקד שנערך בכפר ביום 29/06/1967, אך כחודש וחצי אחרי זה עזבה את הכפר סופית והצטרפה עם שלושת ילדיה אל בעלה בכווית. בעתירה נאמר על כך (בפיסקה 4) כי היא “נאלצה לצאת מביתה בבית-צפאפה כדי לחפש את בעלה ולעמוד על מצבו וגורלו תוך כוונה למצאו ולשוב יחד לביתם בבית-צפאפה”. היא מצאה אותו בכווית והצטרפה אליו. לדבריה היא והילדים –
“הצטרפו אליו זמנית תוך ציפיה להחזירו לביתם הקבוע לאחר שוך הסערה מבלי שהתכוונו לנטוש את ביתם בישראל או להשתקע בכווית, או בארץ אחרת מחוץ לישראל.
ואולם מסיבות המלחמה, צרוף מקרים אומלל, האיומים מצד ארגונים העוינים לישראל מבית ומחוץ, הפחד, אי-הוודאות ביחס לעתיד, חוסר ידיעה בדבר זכאותם לשוב לביתם, והחשש מפני טלטול הילדים והפגיעה בחנוכם – כל אלה אלצו את העותרים וילדיהם להשתהות זמן רב יחסית מחוץ לביתם, ואף להוליד וללדת שלושה ילדים נוספים.”
כך עברו כארבע שנים, עד שבאוקטובר (17/10/1971) הגישה אם העותר, שהינה תושבת בית-צפאפה, בקשה להרשות לשני העותרים ולילדיהם ישיבת קבע בישראל. הבקשה נדחתה.
בקיץ 1972 באו העותרים ארצה במסגרת ביקורי הקיץ, וניתנו להם כמה הארכות לישיבתם בארץ על-פי רשיונות לישיבת-כיקור. כפברואר שנה זו חידשו בעצמם את הבקשה לישיבת קבע כארץ. גם בקשה זו נדחתה על-ידי סגן המנהל של משרד הפנים, וערר שהגישו לשר הפנים נדחה גם הוא. בינתיים. ביום 30.4/1973, תמו תקופות ההארכה שניתנו להם. אז הם פנו לבית-משפט זה והשיגו צו-על-תנאי, מדוע לא יורשו לשבת כאן ישיבת-קבע ויקבלו תעודות זהות ישראליות, וכן ניתן צו-ביניים נגד גירושם מן הארץ.
על-פי הדין שיקול-דעתו של שר הפנים או של מי שהוסמך על-ידו, להרשות או לסרב את הכניסה למדינת ישראל וישיבת-קבע בה לפי חוק הכניסה לישראל, תשי”ב-1952, לאדם שאינו אזרח המדינה או זכאי לעלות אליה לפי חוק השבות – הוא שיקול-דעת מוחלט (בג”צ 482/71 [1], בעמ’ 116-117), וכן מותר לשר הפנים לבטל בכל עת רשיון לישיבת קבע שכבר ניתן.
בתצהיר התשובה שלה הסבירה סגן המנהל הכללי, שאליה העביר שר הפנים את סמכויותיו לפי חוק הכניסה לישראל. את מדיניות המשרד לגבי בקשות כגון זו של העותרים: אין מתירים כניסה לישראל אלא אם המדובר ב”איחוד משפחות” כמו למשל בין הורים היושבים בישראל וילדיהם הקטינים הנמצאים מחוץ לישראל, וכן בין בני-זוג. כן יש ומשרד הפנים נעתר מטעמים מיוחדים לבקשות שאינן באות בגדר המדיניות הכללית, בשים לב לשיקולים ספציפיים החלים על הבקשה; וכן גם להיפך, קורה שבקשה נדחית מטעמים מיוחדים אף אם היא נופלת בגדר המדיניות הכללית.
קיימת ועדה בין-משרדית מייעצת הממליצה את המלצותיה למשרד הפנים בענינים אלה.
שמענו מד”ר חשין, המשנה ליועץ המשפטי, שמשרד הפנים היה נוהג לאשר בקשות של תושבי ירושלים אשר נרשמו במרשם התושבים באוגוסט 1967, אף אם בסמוך לאחר הרישום עזבו אל ארצות ערב. בתנאי שכעבור מספר חדשים ביקשו לחזור הנה. אבל העותרים אינם נמנים עם אלה: העותר עזב את ביתו עוד בשנת 1957 והשתקע בכווית.
העותרת נשארה כאן עד אוגוסט 1967, אבל היא לא הספיקה להירשם במרשם התושבים, ולא קיבלה תעודת זהות ישראלית. התפקדותה בסוף יוני 1967 לא יכלה לבוא במקום אלה. מאז עזיבתה חלפה תקופה ארוכה של ארבע שנים שבה שהו שני בני-הזוג בכווית, עד שבאוקטובר 1971 הוגשה, כזכור, הבקשה הראשונה מטעמם להרשות את שובם ארצח.
בא-כוח העותרים טוען ששניהם עזבו את הארץ מאונס וגם שהייתם בחוץ-לארץ היתה מאונס, ועל-כן יש לראותם כמי שלא איבדו מעולם את מעמדם כתושבי הארץ. לטענות אלה אין בסיס מספיק בעובדות. העותר עזב בשעתו כדי למצוא את פרנסתו בכווית;
העותרת עזבה כשנת 1967, לדבריה כדי לחפש את בעלה בכווית. הדברים תמוהים על פניהם, כי הרי העותר היה חוזר הביתה מדי שנה, ואין זה מתקבל על הדעת שמקום הימצאו בחוץ-לארץ לא היה ידוע לאשתו. על-כל-פנים. היא מצאה אותו עד מהרה בכווית. ושם הם ישבו יחדיו ארבע שנים, ובמשך הזמן הזה נולדו להם שלושה ילדים נוספים. אין ראיה טובה מזו לכך שביתם היה בכווית באותן שנים. הטעמים שהם נתנו להשתהותם בחוץ-לארץ, כפי שהבאתים לעיל מתוך תצהירם, הם סתמיים (“צירוף מקרים אומלל”, ללא כל הסבר מה טיב אותם מקרים) ואין בהם כדי לשכנע. כאשר נאמר שם בין היתר שהם חששו לחזור “מפני טלטול ילדיהם והפגיעה בחנוכם”, פשוטם של הדברים הוא שהם העדיפו לגדל את ילדיהם בכווית תחת להקים את ביתם מחדש בישראל.
מסתבר שרק בשנת 1971 החליטו שמוטב להם לנטוש את ביתם בכווית ולחזור לבית-צפאפה. העובדה שהם נמצאים עתה כאן, אחרי ההארכות של שיון-הביקור וצו-הביניים שניתן על-ידי בית-משפט זה, אין בכוחה לשנות את מצבם לטובה לצורך עתירה זו, אלא יש לראותם כאילו מילאו בשעתו אחרי חובתם לעזוב את המדינה בתום תקופת הרשיון שניתן להם.
עד כאן לא הייתי מהסס כלל לדחות את העתירה. התקשיתי ביחס לטענת ההפלייה שגם היא נטענה בעתירה. נאמר שם שהיו לפחות שני מקרים מאותו כפר, שבהם חרשה משרד הפנים ישיבת קבע לשתי נשים ששמותיהן הוזכרו, שהיו זהים לחלוטין למקרה של העותרים. על טענה זו נאמר בתצהיר התשובה (בפיסקה 11(ח)):
“בקשותיהן של שתי הנשים הנזכרות על-ידי העותרים באו בפני הוועדה המיעצת, והוועדה החליטה להמליץ בפני שר הפנים להיעתר לבקשותיהן, כל אחת מנמוקיה המיוחדים. אשר לגב’ פטמה אבו-דאלו, בתו של מוכתר בית צפפה, המליצה הוועדה להיענות לבקשה בשל הקשרים המיוחדים בין עירית ירושלים לבין המוכתרים ועל-פי המלצתו של ראש עירית ירושלים. אשר לגב’ חלימה עיסא עותמאן, המליצה הוועדה להיעתר לבקשה בעקבות המלצתו של היועץ לעניני ערבים שליד משרד ראש הממשלה, לפיה יש למדינה עניין מיוחד לסייע למשפחתה.”
יוצא מזה שהליית שתי הנשים הנ”ל לטובה על-פי העותרים דנן אינה מוכחשת; אלא ד”ר חשין טוען על-סמך בג”צ 482/71 [1], הנ”ל כי אין בכך כלום, כי –
“העובדה, ששר הפנים ניאות להעניק לאדם אחר מאותה הכת רשיון לישיבת קבע בארץ, אינה מחייבה אותו לנהוג באותו אופן גם כלפי העותרים. טענה של הפלייה אינה תופסת”.
כדברי השופט ברנזון, שם, בעמ’ 117א-ב. כן ציטט ד”ר חשין מ-בג”צ 162/72 [2], בעמ’ 243ו.
טענה של הפלייה בענינים בגון אלה אינה תופסת, מפני שהמדובר איננו בשמירת השוויון בין אזרח לאזרח אלא רשויות המדינה פועלות בהם כלפי חוץ והמדינה עצמה היא העומדת כביכול מול מי שמבקש להשתקע בה לישיבת קבע. לשם שמירת אינטרסים חיוניים של המדינה ניתן לשר הפנים שיקול-הדעת המוחלט, שיוכל להרשות ליחיד או לסוג של אנשים ישיבת קבע, בעוד שהוא מסרב לאחרים. כי על החלטתו יכולים להשפיע שיקולים הומניטריים מזה ושיקולים של אינטרס המדינה מזה. אבל גם לשיקול-דעת מוחלט זה יש גבולות. יושם לב שבהמשך דבריו ב-בג”צ 482/71 [1], הנ”ל אומר השופט ברנזון כי –
“הדבר נתון, כאמור, לשיקול-דעתו המוחלט של שר הפנים, וכל עוד שאינו מנמק את מנהגו השונה לגבי מבקרים זרים בארץ, אין החלטותיו השונות יכולות לשמש נושא לבקרתו של בית-משפט זה, מלבד אם מוכח שהוא פעל מתור שחיתות. מרמה, חוסר תום-לב, וביוצא בזה מן הדברים העשויים לפסול כל פעולה שלטונית.”
בין דברים אלה הפוסלים כל פעולה שלטונית אנו מונים גם החלטות שניתנו בשרירות-רב ולא על-פי שיקולים הנוגעים לעניין.
כאשר אני קורא את תשובתו של משרד הפנים לאור הדברים הללו, מוכן אני לקבל את הנימוק שניתן בפיסקה 11(ח) הנ”ל לגבי גב’ חלימה עיסא עותמאן, בצירוף ההסבר בעל-פה שנתן לנו ד”ר חשין. הוא הסביר שכמה מבני משפחתה עובדים בשירות המדינה בתפקידים שונים והם הוכיחו את נאמנותם למדינה. יש איפוא להניח שגם קרובתם זו תתנהג כאן באותה רוח חיובית השוררת במשפחה זו. זה שיקול שמותר היה למשרד הפנים להביאו בחשבון. לעומת זאת אין אני מוכן לקבל את הנימוקים שניתנו לאישור בקשתה של גב’ פטמה אבו-דאלו. לפי מיטב זכרוני אנו נתקלים כאן בפעם הראשונה בבית-משפט זה בהנמקה שיחס של מה שקרוי כרגיל “פרוטקציה” עולה ממנה ללא כחל ושרק. אומרים לנו שלגברת זו, בת המוכתר, ניתן מה שלא נין לאחרים משום היותה בת המוכתר ומפני שראש העיריה נתן לה מכתב המלצה.
משוא-פנים כלפי אנשים “המקורבים למלכות” כנגד פשוטי עם נוגד את עקרונות הדמוקרטיה ושוויון הכל בפני החוק, והוא עלול לפגוע קשות בדמותה של מדינת ישראל בעיני ציבור שצריך להיווכח כי סדרי המדינה הזאת נבדלים לטובה מן הסדרים שאליהם הוא היה רגיל קודם לכן. ריבוי של החלטות חריגות ושרירותיות כאלה אף עלול לשים לאל את המדיניות שמשרד הפנים קבעה לעצמו.
ברם, למרות דעתנו השלילית בעניין בת המוכתר, אין אני סבור שחריגה זו מצדיקה הריגה נוספת בענינם של העותרים, כי קבלת החלטה כזאת על-ידנו היתה הורסת לגמרי את הסכרים שמשרד הפנים ביקש להקים במדיניותו. ההחלטה שנתקבלה בעניין העותרים קשה, אבל אינטרסים חיוניים של המדינה מונעים את שובם, אחרי שהם בנו את ביתם במדינה אחרת.
השופט ברנזון:
אני מסכים.
השופט קיסטר:
אני מסכים.
אי לזאת אנו דוחים את העתירה ומבטלים את הצו-על-תנאי ואת צו-הביניים. אין צו להוצאות.
ניתן היום, טז חשון ה’תשל”ד (11/11/1973).