בג”צ 205/94 עקיבא נוף נ’ משרד הביטחון (29/01/1997)

בג”צ 205/94 נוף נ’ משרד הביטחון, פ”ד נ(5) (1997) 449

 

בג”צ 205/94

עקיבא נוף

נגד

משרד הביטחון

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[29/01/1997]

לפני השופטים א’ מצא, ט’ שטרסברג-כהן, צ’ א’ טל

 

תקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן), ה’תשנ”א-1990, ק”ת 183, תקנות 4א, 4ב 4ג תוספת שביעית – תקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן) (תיקון), ה’תשנ”ד-1993, ק”ת 286 – חוק ההתגוננות האזרחית, ה’תשי”א-1951, ס”ח 78, סעיפים 22ט, 22יא – חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס”ח (ה’תשנ”ב) 150, סעיף 8 – חוק-יסוד: חופש העיסוק, ס”ח (ה’תשנ”ד) 90, סעיף 11.

 

העותר, בעל זקן המגדלו זה שנים רבות, ביקש להחליף את ערכת המגן, שסופקה לו ערב מלחמת המפרץ, בערכה מיוחדת לבעלי זקן. מפקד התחנה לחלוקת ערכות מגן, שאליו פנה העותר, ביקש מהעותר חתימה על טופס “הצהרת בעל זקן”, שלפיו, בין היתר, טעמים שבהכרה דתית מונעים ממנו מלגלח את זקנו. העותר, שהוא אדם חילוני, סירב לחתום על ההצהרה. לפיכך נאלץ העותר להסתפק בערכת מגן סטנדרטית, שאינה מתאימה לצרכיו ושאינה מעניקה לו את ההגנה שהיא אמורה להעניק למשתמש.

לטענת העותר, תקנה 4ב לתקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן), ה’תשנ”א-1990, הקובעת כתנאי לקבלת הערכה המתאימה את החתימה על “הצהרת בעל זקן”, היא בטלה בהיותה מפלה את העותר לרעה לעומת בעלי זקן אחרים. לפי הטענה, אין צידוק להבחין בין מי שמגדל את זקנו מטעמי דת לבין מי שמגדל את זקנו מטעמים אחרים; הבחנה זו שהבחין מתקין התקנה, היא פסולה ובלתי חוקית. עוד טען העותר, כי היה נמנע מהגשת העתירה אילו נקבע הסדר המטיל על כלל בעלי הזקן חובה לשלם את ההפרש בין מחירה של ערכה רגילה לבין מחירה של ערכה מיוחדת, תוך הענקת פטור למי שידו אינה משגת לשאת בחובת תשלום ההפרש.

לטענת המשיב, בשל אילוצים תקציביים אין באפשרות המדינה לספק ערכה מיוחדת לכל דורש. על-כן, היה טעם סביר להגביל את הספקת הערכות המיוחדות רק לאותן אוכלוסיות הזקוקות להן באמת. מצבו של מי שבוחר, משיקולים של נוי או נוחות, שלא להתגלח, הוא הכרח שונה.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

א.

(1) זכותו של אדם לגדל זקן היא חלק מכבוד האדם, בלא קשר לאמונותיו או לנטיותיו הדתיות. זכותו של אדם לכבוד כוללת את הזכות לעיצוב דמותו ולקיומה, ולגבי מי שבמשך שנים מגדל ומשמר את זקנו, מהווה הזקן חלק מדמותו ומהווייתו האישית. מבחינה זו אין כל הבדל בין מי שמגדל את זקנו מטעמים הכרוכים אמונתו הדתית לבין מי שעושה כן מטעמים אחרים (457א-ה).

(2) הזכות לגדל ולשמר את הזקן, בהיותו חלק מדמותו ומהווייתו של האדם, מהווה חלק מכבוד האדם במובנו היותר בסיסי. בנסיבות דנן, אין צורך לעסוק בשיוכה של הזכות לגדל זקן לאיזו מזכויות היסוד הפרטיקולריות, בין אלה שנמנו בשמן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – כמו הזכות לשלמות הגוף והזכות לפרטיות – ובין אלה שאינן נזכרות בו במפורש, כחופש הביטוי למשל. לכבוד האדם כערך חוקתי מוגן יש משמעות נרחבת יותר מסך כל הזכויות הפרטיקולריות המוכרות (457ב, 458ז-459א).

ב.

(1) (אליבא דשופט צ’ א’ טל):

מלכתחילה נוח היה לו לעותר אילו נמנע מלהפוך את טיפוח זקנו לעיקרון שיסודו בכבוד האדם, אבל משהחליט להפוך את העניין לעקרוני, ניתן לומר בנסיבות דנן, כי כשם שאין להעמיד אדם שומר מצוות בניסיון להסיר את זקנו, כך אין להעמיד בניסיון כזה אדם שזקנו הוא, לטעמו, “הדרת פניו” (464ה-465א).

(2) (אליבא דשופטת ט’ שטרסברג-כהן):

אין חולקים על קיומה של הזכות לגדל ולשמר זקן, אלא שאיש לא דרש מהעותר לפגוע בדרך כלשהי בזקנו. השאלה הייתה, אם להעניק לבעל זקן שאינו דתי מסכה מיוחדת – שאותה הוא יכול לקבל על-די הוספת סכום מסוים לעלות המסכה הרגילה – כפי שזו מוענקת חינם לבעל זקן מטעמים שבאמונה דתית (465א-ב).

(3) (אליבא דשופטת ט’ שטרסברג-כהן):

יש הבדל מהותי בין מצב שבו נאסר על אדם לגדל זקן או שיער ארוך – שאז יפים כל הטיעונים בדבר פגיעה בזכות יסוד של אדם, בכבודו, בפרטיותו ובזכותו לעצב זקן כלבבו, אלא משיבוא לקבל מסכה מיוחדת, יתבקש הוא להוסיף תשלום, שכן, מטעמים תקציביים אין המדינה מוצאת לחלק מסכות חינם אין כסף (465ב-ג).

ג.

(1) ככל זכות הנתונה לאדם אף הזכות לגדל ולשמר זקן אינה זכות מוחלטת, ואף בה ניתן לפגוע אם הפגיעה בה נעשית בחוק (או מכוח חוק הכולל הסמכה מפורשת), ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, וכשהפגיעה בה היא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. מנקודת מוצא זו יש לבחון את הוראתה של תקנה 4ב לתקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן) (459ד-ה).

(2) לעניין הזכאות לקבל ערכת מגן לבעלי זקן, תקנה 4ב לתקנות מבחינה באורח חד וברור בין מגודלי זקן דתיים לבין מגודלי זקן שאינם דתיים או, על כל פנים, שאינם נכונים להצהיר כי הם מגדלים זקן מ”טעמי דת”. ביסוד הוראתה של תקנה 4ב ניצבת ההנחה כי רק מגודל הזקן הדתי, אך לא מגודל הזקן החילוני, עלול להסתכן בברירה הקשה אם לגלח את זקנו אף בנסיבות של סכנה קרובה. אלא שהנחה זו, לבד מהיותה בלתי מבוססת, אף אינה ממין העניין (459ה-ו, 461ד-ה).

(3) שונות רלוואנטית עשויה להצדיק הבחנה, ובכך טמון שורש ההבדל בין הפליה פסולה לבין הבחנה כשרה. מקום בו אין מתקיימת שונות רלוואנטית, החלת דין שונה על בני-אדם שצורכיהם שווים מהווה הפליה פסולה, והפליה פסולה פוגעת בכבוד האדם של המופלים לרעה. כך מתחייב מן התפיסה שהשוויון אף הוא חלק מכבוד האדם (460א-ב).

(4) אמונתו הדתית של אדם יכולה להיות שיקול רלוואנטי לנקוט כלפיו יחס שונה בעניינים שונים, אך אין היא יכולה לשמש בסיס רלוואנטי להבחנה בעניין דנן; קיים שוני בין הסיבות המניעות אדם חילוני ואדם דתי לגדל זקן כחלק מאורחות חייו, אך שוני זה אינו שוני רלוואנטי; כשם שזכותו של האדם הדתי לגדל ולשמר את זקנו כחלק מאורח חייו הדתי מהווה חלק מכבוד האדם שלו, כך זכותו של מי שאינו דתי לגדל ולשמר את זקנו כחלק מאורח חייו הלא דתי מהווה חלק מכבוד האדם שלו. כשם שכבודו של מגודל הזקן הדתי ראוי להגנה, כך אף כבודו של מגודל הזקן החילוני ראוי להגנה (460ג-ד, 461ג-ד).

(5) תכליתה של תקנה 4ב לתקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן) היא להסדיר את נושא הזכאות לקבלת ערכת מגן המתאימה לצורכיהם המיוחדים של בעלי זקן. אין כל טעם ענייני, הכרוך בהגשת תכליתה האמורה של התקנה, המצדיק להבחין בין בעלי זקן דתיים לבין בעלי זקן אחרים, שגידול הזקן מהווה חלק מאורח חייהם (461ו-ז).

ד.

(1) תקנה 4ב לתקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן) כוללת הוראה מפלה, המפרה את שורת השוויון ופוגעת בכבוד האדם. העמדת התקנה במבחן דרישותיה של פיסקת ההגבלה החוקתית – סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ­מלמדת כי ההוראה אינה עוברת אף את סף הדרישה הראשונה, שכן ההוראה לא נקבעה בחוק, אלא בתקנה (462ד-ה).

(2) תקנה הנוקטת אמת מידה של הפליה בוטה בין בעלי זכות שווה אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל. בכגון דא, שאלת התכלית ושאלת מידתיות הפגיעה כלל אינן מתעוררות (462ו-ז).

(3) משנמצא כי הוראת התקנה פוגעת בשוויון, הרי שגם אלמלא חוק היסוד, ועל-פי אמות המידה של המשפט המינהלי, הייתה מתחייבת המסקנה כי דין הוראת התקנה להיבטל, אם משום שבהתקנתה חרג השר מסמכותו המהותית, ואם, למצער, משום היותה של ההוראה בלתי סבירה בעליל (462ז).

(4) אין להתעלם מכך שהתקנתה של תקנה 4ב לתקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן) נעשתה באישורה של ועדת חוץ וביטחון של הכנסת. בהידרשו לשאלת תקפותה של חקיקת משנה מוטל על בית המשפט לנהוג זהירות מיוחדת בחקיקת משנה שזכתה לאישורה של ועדה מוועדות הכנסת, ברם, בהתחשב במהות הפגם שבו לוקה הוראתה המפלה של התקנה, אין מנוס מביטולה (463א).

ה.

(1) מקום בו מבקשת הרשות לספק צורך ציבורי מסוים, והמשאבים העומדים לרשותה פחותים מן המשאבים שהיו נחוצים לסיפוקו של אותו צורך במלואו, מוטל על הרשות לקבוע אמות מידה להקצאת משאביה. אלא שאמות מידה אלה חייבות להיות שוויוניות, ובשום מקרה אין בקיומם של אילוצים תקציביים כדי להצדיק אמות מידה המפרות את שורת השוויון (463ב-ג).

(2) בהיעדר בסיס רלוואנטי להבחנה בין קבוצות זכאים שונות, חייבת המדינה לצייד את כל התושבים בערכות מגן. זו מידה של שוויון מוחלט. בנסיבות דנן, כשמדובר בקביעת הזכאות לערכות מגן מיוחדות, ניתן להסתפק גם באמת מידה המגשימה שוויון “יחסי”, ובלבד שיהא זה שוויון מהותי (463ה-ו).

(3) משמעות האמור היא, כי אמנם אין חובה על המדינה לספק ערכות מיוחדות לכל בעלי הזקן, ומותר לה, מתוך התחשבות במגבלות תקציביות, לקבוע כי בערכות כאלה יזכה רק חלק מאוכלוסייה זו. הבחנה כזאת תהא שוויונית אם תתבסס על שיקולים שהם ממין העניין (463ו-ז).

(4) השיקול המרכזי החייב להנחות את המדינה נעוץ בהבחנה בין מגודלי זקן שהזקן הפך לחלק מדמותם ומאורח חייהם, ושחיובם להסירו יפגע בכבוד האדם שלהם, לבין בעלי זקן אחרים, כגון מי שלשם התהדרות חולפת או מטעמי נוחות לפרק זמן מוגדר החלו זה מקרוב לגדלו. הסדר אפשרי זה עשוי להתבסס על הצהרת בעל הזקן עצמו (463ז-464א).

(5) (אליבא דשופטת ט’ שטרסברג-כהן):

אילו נמנעה המדינה מלחלק מסכות מיוחדות לכולם חינם, וטעמיה לכך היו טובים, סבירים וענייניים, לא היה מקום להתערב בהחלטתה. אולם משמצאה לחלק מסכות מיוחדות חינם לבעלי זקן מטעמים אחרים, די בהפליה המגולמת בתקנה 4ב לתקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן) כדי לקבוע כי אין לה בסיס ערכי או משפטי וכי דינה להיבטל (465ג-ד).

 

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בג”צ 168/91 מורכוס נ’ שר הביטחון, פ”ד מה(1) 467.

[2] בג”צ 4919/90 מילר נ’ שר הביטחון, פ”ד מה(2) 293.

[3] עע”א 4463/94 גולן נ’ שירות בתי הסוהר, פ”ד נ(4) 136.

[4] בג”צ 5688/92 ויכסלבאום נ’ שר הביטחון, פ”ד מז(2) 812.

[5] ד”נ 10/96 בורונובסקי נ’ הרבנים הראשיים לישראל, פ”ד כה(1) 7.

[6] בג”צ 4541/94 מילר נ’ שר הביטחון, פ”ד מט(4) 94.

[7] בג”צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מח(5) 501.

[8] בג”צ 4298/93 ג’בארין נ’ שר החינוך, פ”ד מח(5) 199.

[9] בג”צ 156/75 דקה נ’ שר התחבורה, פ”ד ל(2) 94.

[10] בג”צ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1) 421.

[11] בג”צ 4769/90 ז’דאן נ’ שר העבודה והרווחה, פ”ד מז(2) 147.

[12] בג”צ 3627/92 ארגון מגדלי הפירות בישראל בע”מ נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מז(3) 387.

[13] בג”צ 953/87 פורז נ’ ראש עירית תל-אביב-יפו, פ”ד מב(2) 309.

 

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[14] Griswold v. Connecticut 381 U.S. 479 (1965).

[15] Breen v. Kahl 419 F. 2d 1034 (1969)

[16] Farrell v.Smith 310 F. Supp. 732 (1970).

[17] Tinker v. Des Moines School Dist. 89 S. Ct. 733; 393 U.S. 503 (1969).

[18] Griffin v. Tatum 300 F. Supp. 60 (1969).

[19] Richards v. Thurston 304 F. Supp. 449 (1969).

[20] Westley v. Rossi 305 F. Supp. 706 (1969).

[21] Carter v. Hodges 317 F. Supp. 89 (1970).

 

מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

[א] ויקרא, יט, כז.

[ב] שו”ע, יו”ד, קפא, י.

[ג] אנציקלופדיה תלמודית, עורך הרב ש’ י’ זווין, כרך יא (ירושלים, ה’תשכ”ה), ערך “השחתת זקן”, בעיקר בעמ’ קכה-קכו.

[ד] בבא מציעא, פד, א.

 

התנגדות לצו-על-תנאי מיום 13/02/1994. העתירה נתקבלה. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט.

 

העותר טען לעצמו;

מ’ בלס, סגן בכיר א לפרקליט המדינה וממונה על ענייני בג”צים בפרקליטות המדינה – בשם המשיב.

 

פסק-דין

השופט א’ מצא:

 

עניינה של עתירה זו – שהוצא בה צו-על-תנאי – בבקשת העותר, כי תוקנה לו ערכת מגן (מסכת גז) המותאמת לבעלי זקן, וכי תוכרז כבטלה תקנה 4ב לתקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן), ה’תשנ”א-1990 (להלן – התקנות), השוללת מן העותר זכות לקבלתה ללא תנאי של ערכה כזאת ובכך מפלה אותו לרעה, בעניין זה, לעומת בעלי זקן אחרים. העתירה הוגשה ונדונה בשנת 1994, ולצערי, התעכבה ההרעה בה, תחת ידי, הרבה למעלה מן המידה. אך העתירה, שהייתה יפה לשעת הגשתה, עודנה יפה (למרבה הצער) גם לשעתנו.

 

העובדות

2. העותר הוא בעל זקן, המעיד על עצמו שאת זקנו מגדל הוא זה עשרות שנים. ברשות העותר הייתה ערכת מגן שסופקה לו ערב מלחמת המפרץ. בראשית שנת 1994 נענה העותר לקריאה, שהופנתה לכלל תושבי ישראל, ופנה לתחנת חלוקה של הג”א, במטרה להחליף את ערכת המגן שברשותו בערכה חדשה. בהיותו מגודל זקן, ציפה העותר וביקש לקבל ערכה מיוחדת הכוללת מסכת גז לבעלי זקן (“מב”ז”), היינו מסכה המצוידת במפוח. מפקד התחנה הסביר לעותר, כי על-פי תקנה 4ב לתקנות, הספקתה של ערכת מב”ז מותנית בחתימת העותר על “הצהרת בעל זקן”, לראיה “כי הוא בעל זקן מטעמי דת”. וזו לשון ההצהרה שהונחה לפני העותר, על-מנת שיעיין בה ויגמור בדעתו אם הוא נכון לחתום עליה:

“הצהרת בעל זקן

אני החתום מטה… מצהיר בזה כדלקמן:

(1) טעמים שבהכרה דתית מונעים ממני מלגלח את זקני;

(2) אם וכאשר אסיר מסיבה כלשהי את זקני, אני מתחייב להחזיר לאלתר, לפיקוד העורף, את ערכת המגן המיוחדת לבעלי זקן (להלן – מב”ז) שקיבלתי.

(3) הצהרה זו מוגשת לצורך הוכחה כי אני זכאי לקבל מב”ז לפי תקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן), התשנ”א-1990.

(4) אני מתחייב לשמור על המב”ז ולא להעבירו לכל אדם אחר.”

בהיותו אדם חילוני, שלזקנו המגודל ולטעמים שבדת אין ולא כלום, נבצר מן העותר לחתום על ההצהרה דלעיל. ומשמיאן לחתום על ההצהרה, נאלץ העותר להסתפק בערכת מגן סטנדרטית, אשר אינה מתאימה לצרכיו ואינה מעניקה לו את ההגנה שערכה כזאת מיועדת להעניק למשתמש בה.

 

התקנות

3. נוסח ההצהרה, שעליו נתבקש העותר לחתום, מצוי בתוספת השביעית לתקנות, והחיוב במתן הצהרה כאמור, כתנאי להספקה של ערכת מגן לבעלי זקן, מעוגן בהוראת תקנה 4ב. תקנה 4ב, וכיוצא בזה גם התוספת השביעית, נוספו לתקנות בגדר התיקון משנת ה’תשנ”ד (ראה תקנות ההתגוננות האזרחית (ערכות מגן) (תיקון), ה’תשנ”ד-1993). תקנה 4ב קובעת לאמור:

“4ב. ערכה לבעלי זקן

(א) סברה הרשות כי תוצאות מדידת ערכת המגן לא היו אמינות בהיות האדם בעל זקן, תנהג בו הרשות כמפורט להלן:

(1) הוכיח האדם כי הוא בעל זקן מטעמי דת, תונפק לו ערכת מגן המיועדת לבעלי זקנים;

(2) לא הוכח כאמור בפסקה (1), תונפק לאדם ערכת מגן לפי הערכה של גודל ומבנה פניו, עד שתתאפשר מדידת ערכת המגן ללא זקן.

(ב) האמור בתקנת משנה (א)(1) יוכח בדרך של מתן הצהרה הערוכה לפי התוספת השביעית.”

4. כדי להבין נכוחה את הרקע שהביא להתקנת תקנה 4ב שומה עלינו לחזור לשלהי שנת 1990, לימים שקדמו למלחמת המפרץ. במסגרת ההיערכות להגנה מפני התקפת טילים החמושים בראשי נפץ כימיים, הוחלט לצייד את האוכלוסייה האזרחית בערכות מגן אישיות מפני חומרי לחימה כימיים. תחילה חולקו ערכות מגן רק לאזרחי ישראל, אך בעקבות פסק הדין בבג”צ 168/91 מורכוס נ’ שר הביטחון (להלן – פרשת מורכוס [1]), סופקו ערכות כאלה גם לערביי השטחים המוחזקים.

המרכיב העיקרי בערכת המגן היה מסכת הגז. חבישת המסכה נועדה לספק למשתמש הגנה מרבית מפני חדירה של חומרי מלחמה כימיים לדרכי הנשימה. יעילותה של המסכה מותנית בכך שהמשתמש ישאף אוויר מבעד למסנן בלבד, וכדי שמטרה זו תושג צריך שהתאמת המסכה לראש ולפנים תבטיח אטימה הרמטית של כל הפתחים האחרים. המסכה הסטנדרטית, שנמצאה מתאימה לצורכי רוב האוכלוסייה, לא התאימה למספר אוכלוסיות מיוחדות:ו תינוקות, ילדים, חולים ובעלי מגבלות אחרות. עד מהרה הוברר, כי גם אצל בעלי הזקנים נתגלה קושי בחבישת המסכה. הזקן, בייחוד אם הוא בעל מידות, מונע איטום מוחלט של הפתחים, והמסכה הופכת לבלתי יעילה. על קושי זה ניתן להתגבר בעזרת ה”מפוח”, מנוע זעיר המותקן במסכה. עם הפעלתו מזרים המפוח לחלל המסכה אוויר בלחץ שהוא גבוה במעט מן הלחץ האטמוספרי, והאוויר הנפלט מן המסכה החוצה, בזרימה קבעה ומתמשכת, מונע חדירה של אוויר נגוע בחומרים כימיים אל תוך חלל המסכה. דא עקא, שמחירה של מסכה עם מפוח יקר בהרבה (כדי יותר מכפליים) ממחירה של המסכה הסטנדרטית; ובשל אילוצי תקציב נמנעה המדינה, מעיקרא, מרכישתן של מסכות כאלה בעבור בעלי זקנים. בקרב אוכלוסיית הדתיים והחרדים, שאחוז מגודלי הזקן בתוכה הינו גדול במיוחד, קמה, ערב מלחמת המפרץ, דרישה להספקת מסכות מיוחדות לבעלי זקנים. מלכתחילה דחו רשויות הביטחון דרישה זו בנימוק של אילוצים תקציביים; ועל רקע זה הוגשה העתירה בבג”צ 4919/90 מילר נ’ שר הביטחון (להלן – פרשת מילר [2]). ברם, מתצהיר שהגיש ראש הג”א לבית המשפט לקראת הדיון בעתירה האמורה עלה, כי בינתיים נמצא פתרון מעשי (הגם שחלקי) לבעייתם המיוחדת של בעלי הזקן. לנוכח האמור בתצהיר, ועל רקע הנסיבות העובדתיות, לא ראה בית המשפט מקום להתערב נוספות בנושא העתירה, ולפיכך פסק לדחותה.

5. בשלהי שנת 1993, לקראת מבצע החלפת ערכות המגן ולאור לקחי פרשת מילר [2], החליט שר הביטחון לעגן בתקנות את נושא הזכאות לקבלת ערכות עם מפוח. מכוח סמכותו לפי סעיפים 22ט ו-22יא לחוק ההתגוננות האזרחית, ה’תשי”א-1951, ובאישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, תיקן השר (ב-ה’תשנ”ד) את התקנות והוסיף להן שלוש הוראות עיקריות: בתקנה 4א נקבע, כי מי שנמצא לגביו, לאחר מדידה ב”תחנת מדידה”, שבשל המבנה או הגודל של פניו לא ניתן להתאים לו ערכה רגילה, זכאי לקבל מפוח. תקנה 4ב הסדירה את נושא הזכאות לערכות מיוחדות של בעלי זקנים. ובתקנה 4ג הוסדרה זכאותם לקבלת ערכות עם מפוח של הנזקקים לכך מטעמי בריאות. השינוי הנוגע לעניינה של העתירה התבטא אפוא בהוספתם לתקנות של תקנה 4ב ושל נוסח ההצהרה המופיע בתוספת השביעית; ואת שתי אלו הלוא כבר הבאנו, לעיל, כלשונן.

 

העתירה וגדר המחלוקת

6. בעתירתו השיג העותר על חוקיותה ועל סבירותה של תקנה 4ב. בהגדרת הזכאות לקבלת ערכת מגן ההולמת את צורכי ביטחונו המיוחדים של בעל זקן מבחינה התקנה בין מי שמגדל את זקנו מטעמי דת לבין מי שמגדל את זקנו מטעמים אחרים. טענת העותר היא, כי להבחנה זו אין כל צידוק שבדין. מכאן שהוראת התקנה מפלה, הפליה בוטה ושרירותית, בין תושבים בעלי צרכים זהים. גם ההנחה הגלומה בתקנה, כי ניתן לכוף על בעל זקן חילוני (בצל הציפייה לסכנה קרובה) שינוי בלתי רצוי לו במראה פניו, הינה שרירותית. במתכונתה זו לוקה התקנה באי-חוקיות, ומכל מקום דינה להיבטל עקב היותה בלתי סבירה בעליל. העותר אינו מתעלם מעלותה הכספית, הגבוהה יותר, של ערכת המגן המיוחדת. על רקע זה טען, כי היה נמנע מהגשת עתירתו אילו נקבע הסדר, המטיל על כלל בעלי הזקנים חובת תשלומו של ההפרש בין מחיר ערכה רגילה לבין מחירה של ערכה מיוחדת, והמעניק פטור מתשלום לכל מי שיחתום על הצהרה כי ידו אינה משגת לשאת בחיוב זה.

7. בתצהיר התשובה, שהוגש מטעמה, כפרה המדינה בטענת ההפליה. גישת המדינה היא שככלל על כל האוכלוסיה הבוגרת להסתפק בערכת המגן הרגילה. עם זאת הכירו התקנות בצורכיהן המיוחדים של שלוש קבוצות אוכלוסין, ואחת מאלה מורכבת מבעלי זקן, שטעמי דת אוסרים עליהם, או מונעים מהם, להסיר את הזקן. מוסיפה המדינה וטוענת, כי ההבחנה בין מי שמגדל את זקנו מטעמי דת לבין מי שבוחר לגדל זקן מטעמים אחרים, הינה מחויבת מציאות. מחירה של ערכת מב”ז גבוה פי שניים-וחצי לערך ממחירה של ערכה רגילה. בשל אילוצים תקציביים אין באפשרות המדינה לספק ערכה מיוחדת לכל דורש. לכן, היה טעם סביר להגביל את הספקת הערכות המיוחדות רק לאותן אוכלוסיות מיוחדות הזקוקות להן באמת. מצבו של מי שבוחר, משיקולים של נוי או של נוחות, שלא להתגלח, הוא בהכרח שונה. קיום נטיות פרטיות מיוחדות כאלה אינו מצדיק הוצאות של מיליונים רבים מתקציב המדינה, שלפי סדר העדיפויות הראוי יש להקדישם למימון צרכים דחופים, חיוניים וחשובים יותר. נקודת המוצא להבחנה זו נעוצה בהבחנת המדינה, כי במצב של מלחמה וסכנת חיים ממשית, מי שמגדל את זקנו לשם נוי או מטעמי נוחות, יקריב ללא היסוס את זקנו למען ביטחונו האישי. לא כן הדבר במי שגידול הזקן כרוך בהשקפת עולמו הדתית. איש כזה, אם לא יעמוד במבחנו של “פיקוח נפש”, או אם ישתהה בלבטיו, עלול להחמיץ את השעה. רגליה של הבחנה זו, לדידה של המדינה, נטועות בפרשת מילר [2], שבה הכיר בית-משפט זה בכך ש”גידול זקן אצל יהודים הנוהגים כך הוא חלק מאורחות חייהם הדתיים, ומן המפורסמות הוא כי על נוהג זה הקפידו רבים וטובים מקדמת דנא, ואף בשעת צרה ומצוקה” (מפי המשנה לנשיא אלון בעמ’ 295), ודחק במדינה, “לעשות איפוא כל מאמץ אפשרי להשיג בהקדם ערכות המתאימות לציבור זה ולחלקם להם” (שם, בעמ’ 296).

 

גידול זקן וכבוד האדם

8. לשיטתי, זכותו של אדם לגדל זקן היא חלק מכבוד האדם, ללא קשר לאמונותיו או לנטיותיו הדתיות. זכותו של אדם לכבוד כוללת את הזכות לעיצוב דמותו ולקיומה, ולגבי מי שבמשך שנים מגדל ומשמר את זקנו, מהווה הזקן חלק מדמותו ומהווייתו האישית.

טענת המדינה, כאמור, היא, כי אצל מי שאינו דתי גידול זקן עשוי לספק רק צורך של נוי או של נוחות. ניסיון החיים אכן מלמד, כי במקרים רבים – ובעיקר בקרב בני הדור הצעיר – ההחלטה לגדל זקן עשויה לנבוע מנטייה חולפת להתהדרות או מטעמי נוחות לקראת פעילות מתוכננת מסוימת (כגיוס לשירות צבאי או טיול תרמילאים לארצות הים). לא כן הדבר במי שגדל ומטפח את זקנו, לא כניסוי אופנתי ארעי ולא לשם נוחות מעשית במהלכה של תקופה מוגדרת, אלא במשך שנים רבות ברציפות. לגבי אדם כזה, גם שיקולי אסתטיקה אינם עניין של מה בכך. מי שמגדל זקן, לשם עיצוב דמותו והופעתו כרצונו, מגשים בכך את רצונו הפרטי האוטונומי; וזכותו לעשות כן היא חלק מכבוד האדם שלו.

בחוות-דעת של מומחית לפסיכולוגיה, שהוגשה לנו על-ידי העותר, צוין, כי מבחינה פסיכלוגית “הזקן הוא חלק מהדימוי העצמי של האדם, גם אם הסיבה לנשיאתו אינה דתית”, וכי “הזקן נחווה כחלק מהותי מפניו של האדם, כלומר, מהדמות שהוא מציג בפני אחרים ושיש לה חשיבות ביחסיו עם הזולת”. דברים אלה, שלא נסתרו על-ידי המדינה, משקפים ידיעה הנלמדת מניסיון החיים. אצל המתעטר בזקן במשך שנים רבות, הופך הזקן לחלק בלתי נפרד לא רק מדמותו אלא גם מהווייתו. מבחינה זו אין כל הבדל בין מי שמגדל את זקנו מטעמים הכרוכים באמונתו הדתית לבין מי שעושה כן מטעמים אחרים. בין שהוא אדם דתי ובין שהוא חילוני, ברבות הימים הופך הזקן לחלק ממנו. כך הוא נתפס בעיני עצמו וכך גם בעיני הבריות. והרי זאת מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, כי הזקן המגודל אינו רק חלק מדמויותיהם המוכרות של רבנים ופוסקי הלכה דגולים אלא גם חלק מדמויותיהם המוכרות של אישים כבנימין זאב הרצל, יוסף חיים ברנר ורבים אחרים, שלזקניהם המגודלים ולקיום מצוות הדת לא היה ולא כלום.

9. הזכות לגדל ולשמר את הזקן, בהיותו חלק מדמותו ומהווייתו של האדם, מהווה חלק מכבוד האדם במובנו היותר בסיסי. יהיו, אולי, מי שיבקשו לבחון אם ניתן לשייך זכות זו לאיזו מזכויות היסוד הפרטיקולריות:ב הזכות לחופש הביטוי, הזכות לשלמות הגוף, או הזכות לפרטיות. כשלעצמי אינני רואה צורך לעסוק בכך. יצוין כי גם בתי המשפט בארצות-הברית, שנדרשו לסוגיה בהקשר שונה לחלוטין, בחרו להימנע מהכרעה בדבר שיוכה הנורמאטיבי המדויק של הזכות. השאלה התעוררה, בשלהי שנות השישים, על רקע אופנת גידול השיער שפשתה בקרב בני הנוער. אופנה זו נגדה תקנות של רשויות חינוך שונות, שלפיהן חויבו התלמידים להסתפר. בתי המשפט, שהועסקו בעתירות מרובות, הכירו בכך שגידול זקן או שיער הינו אחד מביטוייה של החירות האישית, שבהיעדר צידוק חוקי ממשי אסור לשלטונות לפגוע בה. אך בעקבות פסק-דינושל בית המשפט העליון בפרשת

Griswold v. Connecticut (1965) [14] –

שבו נתפרש התיקון התשיעי לחוקה – לא ראו צורך לפסוק אם זכות אדם לגדל את שערו כאוות-נפשו היא זכות החוסה ב”הילתו” של חופש הביטוי כמשמעו בתיקון הראשון לחוקה

(this right is designated whithin the penumbras of the first Rehtehw amendment freedom of speech),

או שמא המדובר בזכות הגלומה במכלולו של התיקון התשיעי כאחת מזכויות היסוד הנוספות אשר לא פורטו בשמונת התיקונים הראשונים לחוקה

“or as encopassed whithin te ninth amendment as an additional fundamental right … which exist alongside those fundamental rights specifically mentioned in the first eight constitutional amendments”

ראה לדוגמה, פסק-דינו של בית משפט לערעורים (שממנו הובאו הציטוטים שם, בעמ’ 1036) בפרשת

Breen v. Kahl (1969) [15]

כאן הטעים בית המשפט, כי בין כך ובין אחרת:

“The right to wear ones hair at any length and in any desired manner is an ingredient of personal freedom protected by the united states constitution” (ibid.)

והוא הדין בזכות לגדל זקן, כדברי בית המשפט בפרשת

Farrell v.Smith (1970) [16], at 736.

“This court also accepts the view that the right to grow a beard or to wear ones hair at any length is an aspect of personal liberty protected by the united states constitution”

ואף כאן לא ראה בית המשפט צורך לקבוע אם הזכות האמורה נכנסת לגדרו של חופש הביטוי במובנו הלא-מילולי

(symbolic speech),

מן הסוג שבו הכיר בית המשפט העליון בפרשת

Tinker v. Des Moines School Dist. (1969) [17]

שם נקבע שתלמידים אשר ענדו סרטים שחורים בתחומי בית הספר, כדי לבטא בדרך זו את מחאתם על מעורבותה של ארצות-הברית במלחמת וייטנאם, היו זכאים לעשות כן כחלק מזכותם החוקתית לחופש הביטוי; ובית המשפט הסתפק בקביעה שהזכות קיימת וראויה להגנה מפני התערבות פוגעת מצד המדינה:

“it is sufficient that the right exists and is protected from state infrigement by the due process clause of the forteenth amendment (at 736-737)

ראה גם הפרשיות הבאות, שכולן נפסקו בסמיכות זמנים ועל רקע אופנת גידול השיער בקרב תלמידים:

Griffin v. Tatum (1969) [18]; Richards v. Thurston [19];  Westley v. Rossi (1969) [20]; Carter v. Hodges (1970) [21].

אף בענייננו הייתי מבכר שלא לעסוק בשאלת שיוכה של הזכות לגדל זקן לאיזו מזכויות היסוד הפרטיקולריות, בין אלו אשר נמנו בשמן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (כמו הזכות לשלמות הגוף והזכות לפרטיות) ובין אלו שאינן נזכרות בו במפורש (כחופש הביטוי, למשל) וששאלת הכללתן בכבוד האדם, כמשמעו בחוק היסוד, היוותה לעתים נושא למחלוקת (ראה, למשל: עע”א 4463/94 גולן נ’ שירות בתי הסוהר [3], בעמ’ 156-157 בפסק-דיני, ובעמ’ 190-191 בפסק-דינה של השופטת ורנר). בענייננו אין מתעורר צורך בשיוך כזה. לכבוד האדם, כערך חוקתי מוגן, יש משמעות נרחבת יותר מסך כל הזכויות הפרטיקולריות המוכרות. כדברי השופט ברק בבג”צ 5688/92 ויכסלבאום נ’ שר הביטחון [4], בעמ’ 827:

“תוכנו של ‘כבוד האדם’ ייקבע על-פי ההשקפות של הציבור הנאור בישראל על רקע תכליתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בבסיסו של מושג זה עומדת ההכרה, כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו, וזאת במסגרת החברתית שעמה הוא קשור ושבה הוא תלוי. ‘כבוד האדם’ משתרע על מיגוון רחב של היבטים אנושיים”.

השווה גם האמור במאמריו של אהרן ברק: “כבוד האדם כזכות חוקתית” הפרקליט 41 (1993-1994) 271, 279; “זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות” משפט וממשל 1 (1992-1993) 253, 261.

ענייננו כאן הוא בזכות האדם לדמותו, וזכות זו מהווה, ללא ספק, חלק מכבוד האדם.

 

תקנה 4ב – שונות רלוואנטית או הפליה פסולה?

11. הזכות לגדל ולשמר את זקנו נתונה במידה שווה לכל אדם, בין שהוא דתי ובין שהוא חילוני. ככל זכות הנתונה לאדם אף זכות זו אינה זכות מוחלטת, ואף בה ניתן לפגוע אם הפגיעה בה נעשית בחוק (או מכוח חוק הכולל הסכמה מפורשת), ההלם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, וכשהפגיעה בה הינה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. מנקודת מוצא זו נצא לבחון את הוראתה של תקנה 4ב, המגדירה את הזכאות לקבלת ערכת מגן לבעלי זקן, שעל שאלת תקפותה סבה העתירה.

לעניין הזכאות האמורה, תקנה 4ב מבחינה באורח חד וברור בין מגודלי זקן דתיים לבין מגודלי זקן שאינם דתיים, או, על כל פנים, אינם נכונים להצהיר כי הם מגדלים זקן “מטעמי דת”. הווי אומר: הזכות לקבלת ערכת מגן המתאימה לאנשים מזוקנים מוענקת, לפי התקנה, לבעלי זקן דתיים בלבד, בעוד שבעלי זקן לא דתיים אינם זכאים לקבלתה של ערכת מגן כזאת. הואיל וערכת המגן הסטנדרטית אינה מקנה לאנשים מזוקנים את המיגון האישי הדרוש להם, הרי שבשעת סכנה יהיה על בעלי זקן חילוניים, שלא זכו בערכת מגן המתאימה לצורכיהם, לבחור בין שתי רעות: להסיר את זקנם או לסכן את חייהם. שר הביטחון, בהתקינו את תקנה 4ב, אכן הניח שבשעת סכנה הללו יגלחו את זקניהם ולא יסתכנו; מה שאין כן בעלי הזקן הדתיים שגידול הזקן נובע אצלם מטעמי דת. משראה השר כי הספקת ערכות מגן מיוחדות לכל בעלי הזקנים כרוכה בהשקעה תקציבית נכבדה, שאינה מתיישבת עם סדר הדימויות של צורכי המערכת שעליה הינו מופקד, גמר בדעתו להבחין בין האוכלוסיות ולהעניק ערכות מיוחדות רק למי שגם בשעת סכנה לא יסכימו להסיר את זקניהם.

12. כלום ההבחנה שננקטה בהוראת התקנה 4ב, בין שתי האוכלוסיות של בעלי הזקן, הינה כדין? הכלל הוא, כי שונות רלוואנטית עשויה להצדיק הבחנה, ובכך, כידוע, טמון שורש ההבדל בין הפליה פסולה לבין הבחנה כשרה (ד”נ 10/96 בורונובסקי נ’ הרבנים הראשיים לישראל [5], בעמ’ 35; בג”צ 4541/94 מילר נ’ שר הביטחון (להלן – פרשת מילר [6]), בעמ’ 109). מקום בו אין מתקיימת שונות רלוואנטית, החלת דין שונה על בני-אדם שצורכיהם שווים, מהווה הפליה פסולה; והפליה פסולה פוגעת בכבוד האדם של המופלים לרעה. כך, לדידי, מתחייב מן התפיסה שעליי היא מקובלת, שהשוויון אף הוא מהווה חלק מכבוד האדם (ראה דבריי, בנושא זה, בבג”צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ’ ממשלת ישראל (להלן – פרשת שדולת הנשים [7]), בעמ’ 526 והאסמכתאות המובאות שם). את דבר קיומה של שונות רלוואנטית יש לבחון –

“…בשים לב למטרה הפרטיקולרית שלשם השגתה מיושמת ההבחנה. לאמור: הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות המצויות באחד ואינן צויות בזולתו, לבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את האחד על פני האחר, חייבת להיות ישירה וקונקרטית …” (מתוך פרשת מילר [6], בעמ’ 110).

13. לגישת המדינה היחס השונה המוענק לעטורי זקן דתיים מבוסס על הבחנה לגיטימית: אמונתם הדתית. עמדה זו אינה מקובלת עליי. אכן, אמונתו הדתית של אדם יכולה להיות שיקול רלוואנטי לנקוט כלפיו יחס שונה בעניינים שונים (בג”צ 4298/93 ג’בארין נ’ שר החינוך [8]), אך היא אינה יכולה לשמש בסיס רלוואנטי להבחנה בעניין שלפנינו.

ביסוד הבחנתה של התקנה ניצבה, כמדומה, ההנחה שגידול זקן נמנה עם מצוות הדת. אלא שהעיון במקורות המשפט העברי מעלה, כי מצוות הדת אינן מטילות על גבר יהודי חובה לגדל זקן. כל שמטילות הן עליו אינו אלא איסור להשחית את הזקן, שנאמר “ולא תשחית את פאת זקנך” (ויקרא יט כז [א]); ואיסור זה נתפרש כי “אינו חייב על השחתת הזקן אלא בתער, אבל במספרים מותר, אפילו כעין התער” (שו”ע, יו”ד, הלכות גילוח), וכן באמצעים נוספים שאין בהם משום “השחתה” (ראה אנציקלופדיה תלמודית כרך יא (עורך הרב ש’ י’ זווין, ירושלים, ה’תשכ”ה) [ג] ערך “השחתת זקן”, ובעיקר בעמ’ 225-226). גם ההנחה, שאף בנסיבות של פיקוח נפש, ובשל מחויבותו למצוות הדת, יימנע יהודי מאמין מלהסיר את זקנו, אינה מבוססת, שהלוא פיקוח נפש גובר. אך איש לא יחלוק שגידול הזקן ליהודי שומר מצוות – אף שאינו מציוויי “עשה” – הינו חלק מאורח החיים הדתי. אכן, זכותו של יהודי מאמין לגדל ולשמר את זקנו היא חלק מכבוד האדם שלו כיהודי מאמין; ואף שבמצב של פיקוח הנפש חובתו להציל את חייו גוברת על כל חובות אחרות, אין להעמידו בפני בחירה שלעתים היא קשה מנשוא. כדברי המשנה לנשיא, השופט אלון, בפרשת מילר [2], בעמ’ 295-296:

“עניינו של פיקוח נפש אין לו ולא כלום לשאלה העומדת לדיון בנושא העתירה שלפנינו. גידול זקן אצל יהודים הנוהגים כך הוא חלק מאורחות חייהם הדתיים, ומן המפורסמות הוא כי על נוהג זה הקפידו רבים וטובים מקדמת דנא, אף בעת צרה ומצוקה. לעניין זה, כלכל דין ומצווה אחרים, משעומד אדם בפני הברירה לעבור על הדין או להציל את חייו, הצלת החיים קודמת … אך ברור ואין צריך לומר, שאל לו לאדם להביא עצמו לכלל מצב של חוסר ברירה זה, וצריך שייעשה כל מאמץ שלא לבוא לידי ניסיון. אשר-על-כן, לעניין נושאנו, אם וכאשר מגיע ‘רגע האמת’ של פיקוח נפש, עדיפה הצלת הנפש על חוב גידול הזקן, ואם אין בידו של בעל הזקן ערכה שיכולה להצילו מסכנה זו אלא אם יגלח תחילה את זקנו, מצווה הוא על גילוח הזקן. אך אין לזה ולא כלום לעניין חובת הגורמים המוסמכים לנקוט את כל האמצעים ולספק ערכות מגן הראויות גם לבעלי הזקן, כדי למנוע מהם להגיע ולעמוד בפני ברירה קשה זו … דרישה זו (לגלח את הזקן – א’ מ’) יש בה משום פגיעה חמורה בציבור זה, אין להעלותה על הדעת כחלק מתכנית ההתגוננות האזרחית במדינת ישראל, והיא אף לא תבוצע על-ידי ציבור זה רובו ככולו. על המשיבים לעשות איפוא כל מאמץ אפשרי להשיג בהקדם ערכות המתאימות לציבור זה ולחלקם להם.”

משנוכחנו כי גידול הזקן הוא חלק מאורחות חייו של האדם הדתי, קמה ועולה השאלה, במה נבדל אדם חילוני הבוחר לגדל זקן, כחלק מאורחות חייו, מאדם דתי הבוחר כך? יגעתי ולא מצאתי. יש בוודאי שוני בין הסיבות המניעות כל אחד מן השניים לגדל זקן כחלק מאורח חייו, אך שוני זה אינו שוני רלוואנטי: כשם שזכותו של האדם הדתי לגדל ולשמר את זקנו כחלק מאורח חייו הדתי מהווה חלק מכבוד האדם שלו, כך אף זכותו של מי שאינו דתי לגדל ולשמר את זקנו כחלק מאורח חייו הלא דתי, מהווה חלק מכבוד האדם שלו. וכשם שכבוד של מגודל הזקן הדתי ראוי להגנה, כך אף כבודו של מגודל הזקן החילוני ראוי להגנה. אכן, ביסוד הוראתה של תקנה 4ב ניצבת ההנחה, כי רק מגודל הזקן הדתי, אך לא מגודל הזקן החילוני, עלול להסתכן בברירה הקשה אם לגלח את זקנו אף בנסיבות של סכנה קרובה. אלא שהנחה זו, לבד מהיותה בלתי מבוססת, אף אינה ממין העניין. מתקבל על הדעת, כי במצב של פיקוח נפש, האיש הדתי והאיש החילוני ינהגו מנהג שווה, ואם יגיעו לידי כך שהזקן יעמידם בסכנת חיים, ושהצלת חייהם תהא תלויה בנכונות לסלק את זקנם, יבחרו שלא להסתכן. ברם השאלה, אימתי נוצר מצב של פיקוח נפש, היא שאלה קשה ומורכבת. וברירה קשה זו אין זה מן המידה להציב, לא רק בפני העבדקן הדתי, אלא גם בפני רעהו החילוני. זה גם זה ראויים ליחס זהה. תכליתה של התקנה היא להסדיר את נושא הזכאות לקבלת ערכת מגן המתאימה לצורכיהם המיוחדים של בעלי זקן, ואין כל טעם ענייני, הכרוך בהגשמת תכליתה האמורה של התקנה, המצדיק להבחין בין בעלי זקן דתיים לבין בעלי זקן אחרים שגידול הזקן מהווה חלק מאורח חייהם.

14. בטיעוניו לפנינו נתלה בא-כוח המדינה, כאמור, בפרשת מילר [2]. כדאי אפוא להוסיף, כי גם בפסק-דינו של בית-משפט זה בפרשה האמורה אין כל אחיזה להבחנה בין בעלי זקן דתיים לבין בעלי זקן אחרים. אכן נכון הדבר, שהעתירה בפרשת מילר [2], אשר הוגשה על-ידי מגודלי זקן דתיים ובשמם, התמקדה בצורכיהם של בעלי זקן מקרב הציבור הדתי והחרדי, ובפסק-דינו של המשנה לנשיא זכו צרכיו של ציבור זה לביטוי מודגש.

אך עמדת המדינה בפרשת מילר [2], שעל יסוד קבלתה פסק בית המשפט לדחות את העתירה, לא הבחינה, כלל ועיקר, בין בעלי הזקן הדתיים לבין בעלי זקן שאינם דתיים. וכך בין היתר (כמובא בגוף פסק-דינו של הנשיא שמגר בפרשת מילר [2], בעמ’ 295) אמר ראש הג”א בתצהירו:

“מערכת הבטחון כאמור ערה גם לצורך של בעלי הזקן ועושה מיטב המאמצים לפתור את בעייתם (כמו גם כמובן את בעיות האוכלוסיות האחרות).

הוחלט לאחרונה בהתייעצות בין ראש הממשלה, שר הבטחון והאוצר לאשר בשלב זה 5 מיליון ש”ח למטרת ייצור וחלוקת ערכות מיוחדות לבעלי זקן.

אין בתקציב זה עדיין כדי לתת את מלוא המענה לכלל אוכלוסיית בעלי הזקן. ההקצאה התקציבית של 5 מליון ש”ח תואמת את מגבלות קצב הייצור הנוכחי של מערכת הייצור לערכות, כפי שהוא אפשרי כיום לנוכח כלל הצרכים לעיל.”

מתצהיר זה אמנם עלה, כי אין בידי המדינה לספק לאלתר ערכות מיוחדות לכל בעלי הזקן, אך בתצהיר לא נאמר שהערכות המיוחדות נועדו רק לסיפוק צורכיהם של בעלי זקן דתיים, או שבעלי הזקן הדתיים זכאים, או יזכו, לעדיפות בקבלתן על פני בעלי זקן אחרים.

15. מן האמור עולה, כי התקנה 4ב לתקנות כוללת הוראה מפלה, המפרה את שורת השוויון ופוגעת בכבוד האדם. העמדת התקנה במבחן דרישותיה של פיסקת ההגבלה החוקתית (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) תלמדנו, כי ההוראה אינה עוברת אף את סף הדרישה הראשונה, שכן ההוראה המפלה לא נקבעה בחוק, אלא בתקנה. גם אם נבחן את התקנה (שהותקנה בשלהי שנת 1993) במבחנו של סעיף 8 לחוק היסוד ­כתיקונו בתשנ”ד, בחוק-יסוד: חופש העיסוק, סעיף 11 (שנכנס לתוקף ב-10/03/1994, היינו לאחר התקנתה של התקנה)-לא יהיה בכך כדי להועיל; שכן חוק ההתגוננות האזרחית, שמכוחו הותקנה התקנה, אינו כולל “הסמכה מפורשת” להתקנתה, כנדרש בסעיף 8 סיפה (המתוקן) לחוק היסוד. אין צריך לומר, כי תקנה הכוללת הוראה הנוקטת אמת מידה של הפליה בוטה בין בעלי זכות שווה אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל; ובכגון דא, שאלת התכלית ושאלת מידתיות הפגיעה כלל אינן מתעוררות.

זאת ועוד: משנמצא כי הוראת התקנה פוגעת בשוויון, הרי שגם אלמלא חוק היסוד – ועל-פי אמות המידה של המשפט המינהלי – הייתה מתחייבת המסקנה כי דין הוראת התקנה להיבטל; אם משום שבהתקנתה חרג השר מסמכותו המהותית (“מהותית”, להבדיל מדיונית או “פורמאלית”; ראה בג”צ 156/75 דקה נ’ שר התחבורה [9], דברי השופט שמגר בעמ’ 101-102), ואם למצער, משום היותה של ההוראה בלתי סבירה בעליל (בג”צ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור [10], בעמ’ 421, דברי השופט ברק בעמ’ 436, 439).

בהקשר זה אינני מתעלם מכך שהתקנתה של תקנה 4ב נעשתה באישורה של ועדת חוץ וביטחון של הכנסת, והכלל אכן הוא כי בהידרשו לשאלת תקפותה של חקיקת משנה מוטל על בית המשפט לנהוג זהירות מיוחדת בחקיקת משנה שזכתה לאישורה של ועדה מוועדות הכנסת (ראה בג”צ 4769/90 זידאן נ’ שר העבודה והרווחה [11], בעמ’ 172 והאסמכתאות המובאות שם). ברם, בהתחשב במהות הפגם שבו לוקה הוראתה המפלה של התקנה, אין לדעתי מנוס מביטולה.

 

כבוד האדם ושיקולי תקציב

16. המדינה תולה את צורכי ההבחנה, שעליה מורה תקנה 4ב, בשיקולי תקציב.

מקובל עליי, כי לשיקולי תקציב יש משקל רב בגיבושה של כל החלטה שלטונית (ראה בג”צ 327/92 ארגון מגדלי הפירות בישראל בע”מ נ’ ממשלת ישראל [12], בעמ’ 391-392 והאסמכתאות המאוזכרות שם). ואכן, מקום בו מבקשת הרשות לספק צורך ציבורי מסוים, והמשאבים העומדים לרשותה פחותים מן המשאבים שהיו נחוצים לסיפוקו של אותו צורך במלואו, מוטל על הרשות לקבוע אמות מידה להקצאת משאביה. אך אמות מידה אלה חייבות להיות שוויוניות; ובשום מקרה אין בקיומם של אילוצים תקציביים כדי להצדיק קביעת אמות מידה המפרות את שורת השוויון. זאת ועוד: השוויון בדיננו הוא נורמה חברתית תוצאתית (ראה פרשת שדולת הנשים [7], בעמ’ 516), וחקיקת משנה המפרה את השוויון דינה להיבטל גם אם המניע לחקיקתה לא היה נעוץ בכוונת הפליה (השווה בג”צ 953/87, 1/88פורז נ’ ראש עירית תל-אביב-יפו; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו נ’ מועצת עירית תל-אביב-יפו [13], דברי השופט ברק בעמ’ 334).

מהי אמת מידה שוויונית לחלוקת ערכות מגן לבעלי זקן? כשעמד על הפרק עניין חלוקתן של ערכות מגן לתושבי השטחים המוחזקים, פסק בית-משפט זה, כי אסור למדינה להפלות בין תושביהם היהודים של השטחים לבין תושביהם הערבים, וכי משהחליטה המדינה שקיים צורך ביטחוני לצייד בערכות גן את התושבים היהודים, חלה עליה חובה לצייד בערכות כאלה גם את התושבים הערבים (ראה פרשת מורכוס [1] ). בהיעדר בסיס רלוואנטי להבחנה בין קבוצות זכאים שונות, חויבה המדינה לצייד בערכות מגן את כל התושבים. זו מידה של שוויון מוחלט. בענייננו, כשהמדובר בקביעת הזכאות לערכות מגן מיוחדות, ניתן, לדעתי, להסתפק גם באמת מידה המגשימה שוויון “יחסי” (בניגוד ל”מוחלט”), ובלבד שיהיה זה שוויון מהותי. משמעות הדבר היא, כי אמנם אין חובה על המדינה לספק ערכות מגן מיוחדות לכל בעלי הזקן, ומותר לה – מתוך התחשבות במגבלות תקציביות-לקבוע כי בערכות כאלה תזכה רק חלק מאוכלוסייה זו. הבחנה כזאת תהא שוויונית אם תתבסס על שיקולים שהם ממין העניין. השיקול המרכזי שלדידי חייב להנחות את המדינה נעוץ בהבחנה בין מגודלי זקן שהזקן הפך לחלק מדמותם ומאורח חייהם, ושחיובם להסירו יפגע בכבוד האדם שלהם, לבין בעלי זקן אחרים, כגון מי שלשם התהדרות חולפת או מטעמי נוחות לפרק זמן מוגדר החלו זה מקרוב לגדל זקן. בעתירה הוצע הסדר, ולפיו ההספקה של ערכה מיוחדת לבעלי זקן תותנה בתשלום ההפרש בין עלותה של ערכה כזאת לבין עלותה של ערכה סטנדרטית, ומי שידו אינה משגת יופטר מן התשלום.

כשלעצמי, הנני מפקפק אם הסדר כזה הינו הסדר ראוי. הסדר שלטעמי הינו אפשרי עשוי להתבסס על מתכונת דומה לזו שנקבעה בתוספת השביעית לתקנות; היינו על הצהרת בעל הזקן עצמו. כך, למשל, ניתן לקבוע בתקנות, כי הספקת ערכה מיוחדת מותנית בכך שבעל הזקן יחתום על הצהרה כי הזקן הינו חלק מדמותו ומאורח חייו, וכי אין בכוונתו לגלחו, אך אם יסיר את זקנו יחזיר את הערכה המיוחדת כנגד הספקתה של ערכה סטנדרטית. אכן נכון שבמתן הצהרה כאמור אין כדי למנוע לחלוטין מקרי התחזות. ברם, הסדר מעין זה אינו פחות יעיל מן ההסדר שנקבע לפי תקנה 4ב הנוכחית; שהלוא אף עתה מסתפקת הרשות בהצהרת המבקש כי הוא מגדל את זקנו מטעמי דת, ואינה מפשפשת בציציותיו מעבר לכך. אין צריך לומר, כי ההסדר המוצע כאן הינו רק בגדר דוגמה להסדר אפשרי, ובידי המשיבים לשקול הסדרים אפשרים סבירים אחרים, לרבות האפשרות של פריסת ההספקה של ערכות מיוחדות על פני מספר חודשים.

.17אם תישמע דעתי, ייעשה בעתירה צו מוחלט. חלקה המפלה של תקנה 4ב ונוסח ההצהרה שבתוספת השביעית לתקנות יוכרזו כבטלים, ועל שר הביטחון יוטל לקבוע הסדר חדש לחלוקת ערכות מגן לבעלי זקן, שיתבסס על אמת מידה שוויונית. ההסדר החדש ייקבע בתקנות אשר תפורסמנה לא יאוחר מאשר בתוך תשעים ימים מהיום, וזכאותו של העותר לקבלת ערכת מגן מיוחדת תשוב ותיבחן על-פי ההסדר החדש. העותר, שטען לעצמו, הוא עורך-דין במקצועו. לנוכח התוצאה תחויב המדינה לשלם לעותר שכר טרחת עורך-דין בסך 000, 10ש”ח.

 

השופט צ’-א’ טל:

 

אני מסכים עם דברי חברי, השופט מצא, ואבקש להוסיף.

מלכתחילה, כך נראה לי, נוח היה לו לעותר אילו נמנע מלהפוך את טיפוח זקנו לעיקרון שיסודו בכבוד האדם. האווירה הציבורית שלנו טעונה גם בלאו הכי ורווית מתח, ו”טוב אשר יפה” לאדם שלא להפוך כל עילה לדגל שבית המשפט העליון חייב להיזקק לו. לפי תשובת המדינה, העותר יכול היה לרכוש מן היצרן ערכת מגן לבעלי זקן תמורת תשלום לא גדול. בכך היה העותר בא על סיפוקו, בלי להעמיס עצמו על קופת הציבור הענייה.

אבל משהחליט להפוך את העניין לעקרוני, לא היה מנוס מלהיזקק לעתירה.

כאמור, אני מסכים עם ניתוחו של השופט מצא. אני סבור שמסקנתו ראויה גם מטעמי מדיניות משפטית. כל הפליה, אפילו היא מוצדקת, מביאה לידי רגשות קיפוח (אפילו אין הם מוצדקים). לכן מוטב למעט בהפליה, אלא אם כן הדבר מתחייב בהכרח מחמת שונות רלוואנטית.

במקרה שלפנינו, כשם שאין להעמיד אדם שומר מצוות בניסיון להסיר את זקנו (אפילו בדרך שלדעת הרבה פוסקים אין בה איסור), כך אין להעמיד בניסיון כזה את האדם שזקנו הוא, לטעמו, “הדרת פניו” (השווה בבא מציעא פד א [ד] שהזקן קרוי “הדרת פנים”).

 

השופטת ט’ שטרסברג-כהן:

 

חברי, השופט מצא, פרס יריעה מקפת בנושא זכויות היסוד וכבוד האדם בהקשר לזכות לגדל ולשמר זקן. נראה לי כי אין מחלוקת על קיומה של זכות זו, אלא שאיש לא דרש מהעותר לפגוע בדרך כלשהי בזקנו. השאלה הייתה הרבה יותר פרוזאית, והיא, האם להעניק לבעל זקן שאינו דתי מסכה מיוחדת (אותה יוכל לקבל על-ידי הוספת סכום מסוים לעלות המסכה הרגילה), כפי שזו מוענקת חינם לבעל זקן מטעמים שבאמונה דתית. ובלבוש המשפטי, האם התקנה הנדונה בעתירה זו בטלה, משום הפליה.

לדידי, יש הבדל מהותי בין מצב שבו נאסר על אדם לגדל זקן או שיער ארוך כפי המקרים המובאים בפסיקה האמריקנית – שאז יפים כל הטיעונים בדבר פגיעה בזכות יסוד של אדם, בכבודו, בפרטיותו ובזכותו לעצב את דמותו והווייתו כרצונו – לבין מצב שבו יכול כל אדם לגדל זקן כלבבו, אלא משיבוא לקבל מסכה מיוחדת, יתבקש הוא להוסיף תשלום, שכן, מטעמים תקציביים אי המדינה מוצאת לחלק מסכות חינם אין כסף. אילו נמנעה המדינה מלחלק מסכות מיוחדות לכול חינם, וטעמיה לכך היו טובים, סבירים וענייניים, ספק אם הייתי מוצאת מקום להתערב בכך. אולם משמצאה היא לחלק מסכות מיוחדות חינם לבעלי זקן מטעמים אחרים, די לי בהפליה שבכך, המגולמת בתקנה 4ב העומדת לדיון, כדי לקבוע כי אין לה בסיס ערכי או משפטי וכי דינה להתבטל.

אשר-על-כן, אף אני כחבריי בדעה כי יש לעשות בעתירה צו מוחלט.

 

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.

 

ניתן היום, כא שבט ה’תשנ”ז (29/01/1997).