בג”צ 179/82 רסלר נ’ שר הביטחון, פ”ד לו(4) (1982) 421
בג”צ 179/82
1. עו”ד יהודה רסלר
2. עו”ד יחיאל יבלונסקי
3. עו”ד ישראל ליבנה
4. רחל דרעי
נגד
שר הביטחון
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[09/09/1982, 11/10/1982]
לפני השופטים מ’ בן-פורת, ד’ לוין, ג’ בך
העתירה נסבה על הפטור משירות צבאי, שנתן המשיב לתלמידי ישיבות. לטענת העותרים, גיוס תלמידי ישיבות לשירות צבאי היה מגדיל את מספר המשרתים בצה”ל ומקטין את נטל שירות המילואים, שהעותרים חייבים בו. בעבר פנו העותרים לבג”צ באותו עניין, ועתירתם נדחתה, משום שלא הוכחה פגיעה באינטרס אישי שלהם. במסגרת החלטה לדחות את בקשתם לדיון נוסף, העיר – בין היתר – נשיא בית המשפט העליון אותה עת, כי אילו העותרים בבקשתם לדיון נוסף, שנושא העתירה אינו מתאים להכרעה מנהלית של המשיב, אלא הוא טעון דיון בכנסת והכרעה בחוק, אפשר שטענתם הייתה נשמעת. העתירה הנוכחית, הזהה בכול לעתירה שהוגשה בעבר, מתבססת על הערתו האמורה של נשיא בית המשפט העליון.
בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
א. השאלה, אם יש או אין לגייס תלמידי ישיבות, היא ביסודה בעיה ציבורית-פוליטית.
ב.
(1) אין להניח לפרט לתבוע עלבונו או לריב את ריבו של הכלל בתביעה ציבורית, ופניהם של העותרים להיבט הציבורי דווקא.
(2) ההערה הנוספת בהחלטת הנשיא דאז, שמא יש רגליים לטענה, שהנושא אינו מתאים לטיפול הרשות המינהלית, אלא טעון הוא חקיקת הכנסת, אין בה כדי לגרוע מהטעים האמור.
ג. סמכותו של המשיב על-פי סעיף 28 לחוק שירות בטחון, ה’תשי”ט-1959, הורחבה על-ידי מחיקת מלים מצמצמות מתוכו; התערבותו של בג”צ בכגון דא הופכת איפוא עוד פחות מוצדקת.
פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] בג”צ 40/70 בקר נ’ שר הבטחון, פ”ד כד(1) 238.
[2] בג”צ 98/54 לזרוביץ נ’ המפקח על המזונות ירושלים, פ”ד י 40.
הערות:
לזכות עמידה בבג”צ בנושא ציבורי מובהק, ראה: בג”צ 1/81 שירן נ’ רשות השידור, פ”ד לה(3) והערה 1 שם; בג”צ 511/80 גליא נ’ הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז חיפה, פ”ד לה(4) 477.
עתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה נדחתה.
י’ רסלר – בשם העותרים;
ר’ יאראק, סגן בכיר א לפרקליט המדינה – בשם המשיב.
פסק-דין
השופטת מ’ בן-פורת:
בבג”צ 448/81 * נדחתה ב- 23/12/1981 בקשתם של אותם עותרים, הניצבים עתה לפנינו למתן צו-על-תנאי נגד שר הביטחון, להסביר, מדוע לא ייאסר עליו ליישם את הפטור משירות צבאי כפי ההסכם בינו לבין אגודת ישראל, וכן, מדוע לא יימנע מלדחות את שירותם הסדיר של תלמידי ישיבות בצה”ל. בפסק הדין, שניתן על-ידי מ”מ הנשיא י’ כהן (כתוארו אז), נקבע – תוך אימוץ ההלכה שנפסקה בבג”צ 40/70 [1] (להלן – התקדים) – כי העותרים לא הצליחו לבסס זכות עמידה, אשר מצדיקה דיון בבית-משפט זה בנושא שעל פניו נראה כבלתי שפיט. יחד עם זאת הודגש (שוב בעקבות התקדים) קשר הגומלין בין זכות העמידה מזה לבין שפיטות הנושא מזה.
* פ”ד לו(1) /1981
“ככל שבידי העותר להראות זכות עמידה חזקה יותר תתחזק נכונותו של בית-המשפט להתגבר על רתיעתו מלהתערב בענינים פוליטיים, והיפוכו של דבר, זכות-עמידה ‘קלושה’ מחזקת רתיעה זו”.
קטע ממאמרו של
A. Witkon “justiciability” Israel Law Review 1 (1966) 40;
שצוטט שם, בעמ’ 246. לפי הלך מחשבה זה בדק בית המשפט את התצהירים, שהוגשו בתמיכה לעתירה, בהם נאמר, כי גיוס תלמידי הישיבות היה מגדיל את מספר החיילים בצה”ל במידה משמעותית, והוא הדין בשירות מילואים, וכי גיוסם היה מביא לידי “הפחתה משמעותית של נטל שירות המילואים של כלל חיילי המילואים ושל העותרים כפרטים”. אולם מצד שני חסרו נתונים לגבי תקופת השירות, שעוד נותרה לכל עותר, וכיוצא באלה פרטים, שבהעדרם לא ניתן היה לקבוע, כי אכן נפגעו פגיעה ממשית. יתר-על-כן, המניע ביסוד העתירה, היה נעוץ לאו דווקא בפגיעה (אם זו קיימת) אלא בעיקר בהיבט הציבורי. כן נקבע, שהוכחת פגיעה אישית היא בגדר משימה בלתי אפשרית, הואיל ואין לחזות מראש, מה תהיה השפעת גיוסם של תלמידי הישיבות הלכה למעשה, תוצאה, התלויה בנעלמים ובגורמים רבים, כגון יעילותו של שירותם, כאשר אין לבם נוטה להתבטל מתורה. מכאן הסיקו, שאין ראיה על פגיעה בעותרים מפי מומחים אלא דעה בגדר חיזוי, הטמון בחיק העתיד. כנראה משום המסקנה, שזכות העמידה – אפילו לפי הגישה הליברלית ביותר הרווחת בבית-משפט זה – היא (אם בכלל) רק “קלושה”, עומד במלוא עוצמתו השיקול האחר, של שפיטות, והמסקנה הייתה, שאין הנושא מתאים לדיון ולהכרעה לפנינו. השאלה, אם יש או אין לגייס תלמידי ישיבה, היא ביסודה בעיה ציבורית-פוליטית, ומדובר בהסדר שימיו כימי המדינה, עליו סמכו ידיהם שרי הביטחון של כל הממשלות. יתר-על-כן, בחוק שירות בטחון (תיקון מס’ 7), ה’תשל”א-1971, הורחבה סמכותו של שר הביטחון לפי סעיף 28 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשי”ט-1959, על-ידי מחיקת המלים המצמצמות “כיוצא באלה”, שבאו לאחר המלים “מטעמים אחרים”. רצון המחוקק “לסלק כל פרשנות על דרך הצמצום” כתוצאה מהמחיקה עולה בעליל מדברי ההסבר בהצעת חוק שירות בטחון (תיקון מס’ 7), ה’תש”ל-1970. תיקון זה לא היה קיים בשעת התקדים דלעיל, ומכאן שהגישה דאז מקבלת עתה יתר תוקף, והתערבותו של בית המשפט בכגון דא – הופכת עוד פחות מוצדקת.
כזכור, ניתנה החלטה זו בסוף שנת 1981, והנה כעבור שלושה חודשים לערך, ב-28/03/1982, הוגשה עתירה זהה מחדש. להצדקתם מסבירים העותרים (בסעיף 5), כי הבסיס, עליו נשענים הם, מצוי בדברים, שנאמרו מפי נשיאו דאז של בית-משפט זה (השופט לנדוי) במסגרת החלטתו בד”נ 2/82 * לדחות את בקשתם לדיון נוסף על פסק הדין שבבג”צ 448/81 **. לגבי זכות העמידה נאמר שם ***, כי לדעת הנשיא הנכבד
“הוכיחו בזה ארבעת העותרים, המשרתים בשירות מילואים, שלכאורה גיוס תלמידי הישיבות, כולל הסוגים הנוספים של יוצאי צבא שזכו לאחרונה לפטור מן השירות, היה מקל במידה ממשית על נטל שירות המילואים המוטל עליהם, ובזה הוכיחו לכאורה פגיעה באינטרס אישי שלהם, שדי בו כדי להקנות להם זכות עמידה בבית המשפט הגבוה לצדק”.
* פ”ד לו(1) 708.
** פ”ד לו(1) 1981.
*** פ”ד לו(1) 708, בעמ’ 710.
יחד עם זאת עמדה לנגד עיני הנשיא טענת בא-כוח המשיב, מר יאראק שקביעתו של בית המשפט בבג”צ 448/81 * – שלא הוכחה (ואי-אפשר להוכיח) פגיעה באינטרס אישי של העותרים – היא עובדתית, ועל-כן אינה נושא מתאים לדיון נוסף. אולם, לעניין העותרים לפנינו, חשובה השקפתו של הנשיא בשאלה בה עסקינן, דעה המצדיקה, לטענת בא-כוחם המלומד (העותר עו”ד רסלר), לפחות הוצאתו של צו-על-תנאי. מר רסלר ער לכך, שהנשיא השתית את החלטתו על הנמוק כי סעיף 28לחוק שירות בטחון [נוסח משולב] (שהוזכר כבר לעיל) מעניק עתה לשר הביטחון שיקול-דעת רחב מאוד לדחות שירות צבאי מטעמים רבים ומגוונים לרבות דתיים, כגון של אלה שתורתם אומנותם, אולם הנשיא הנכבד אינו מוציא מכלל אפשרות, שיש טעם בטענתו של עו”ד רסלר – על בסיס ההלכה שנפסקה בבג”צ 74/59 [2] – כי העניין דנן (דחיית שירות או פטור מטעמים דתיים), בדומה לעניין שנדון שם (איסור מכירת בשר חזיר משום הפגיעה ברגשות דתיים), אינו מתאים להכרעה מינהלית של שר הביטחון (שם המפקח על המזונות) ואף לא של הממשלה כרשות המבצעת לשם ביצוע הסכם קואליציוני, אלא שזהו עניין, הטעון הכרעה בחוק מפורש, אחרי דיון ממצה בכנסת. בכך ראה הנשיא טענה הראויה להישמע, אולם בפסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף לא היה לה זכר, ומשלא נפסקה בשאלה זו הלכה, ממילא גם לא יכלה לשמש נושא לדיון נוסף. עתה נאחז מר רסלר גם בעמדתו זו של הנשיא דאז והוא מעלה את הטענה על שולחן הדיונים.
אולם, מבלי להיכנס לשאלה, אם ניתן בכלל לחזור על אותה עתירה ממש כשלושה חודשים בלבד לאחר שנדונה, תחילה לפני הרכב של בית-משפט זה ואחר כך במסגרת בקשה לדיון נוסף שנדחתה, עומד לעותרים לרועץ הטעם הבא:
הכול תמימי דעים, שאין להניח לפרט לתבוע עלבונו או לריב את ריבו של הכלל בתביעה ציבורית
(actio popularis).
בשאלה זו סמך הנשיא דאז את את ידיו ללא סייג על דבריו של מ”מ הנשיא דאז בבג”צ 448/81 ** ואף הדגיש
“שהעותרים מודים בפה מלא, שהאספקט הציבורי דווקא הוא הממריץ אותם בעתירתם, ולא הפגיעה האישית בהם היא העיקר בשבילם” ***.
טעם זה לדחיית העתירה לצו-על-תנאי בעינו עומד. העובדה, שמיד לאחר הפיסקה (בהחלטת הנשיא דאז), בה נאמרו הדברים שצוטטו זה עתה, באה ההערה הנוספת, שמא יש רגליים לטענה, שהנושא אינו מתאים לטיפול הרשות המינהלית (היינו, של שר הביטחון לפי סעיף 28 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב] ואף לא של הממשלה כרשות המבצעת), אלא טעון הוא חקיקת הכנסת, אין בה כדי לגרוע מהטעם האמור. בעניין לזרוביץ, (בג”צ 98/54 [2], שהוזכר לעיל – האסמכתא, שאיסור מכירתו של בשר חזיר אינו מסור למפקח על המזונות אלא למחוקק – היה גם היה לעותרים אינטרס אישי שנפגע, ואינטרס זה היווה את הבסיס, עליו הם נשענו. מכאן, שעתירתם לא הייתה בגדר “תביעה ציבורית”, להבדיל מהמקרה שלפנינו, כאשר פניהם של העותרים להיבט הציבורי דווקא, כולו או בעיקרו.
* פ”ד לו(1) 1981.
** פ”ד לו(1) 81, בעמ’ 88-89.
*** פ”ד לו(1) 708, בעמ’ 711.
מבלי להביע דעתנו בשאלות, בהן היו השופטים הנכבדים חלוקים בגישתם (בבג”צ 448/81* מזה ובהחלטת ד”נ 2/82** מזה), אנו מחליטים איפוא, שדין העתירה להידחות.
* פ”ד לו(1) 81, בעמ’ 88-89.
** פ”ד לו(1) 708, בעמ’ 711.
אנו נמנעים מלהכריע בשאלה, אם הפגיעה בעותר מחמת הפטור והדחייה של השירות בצבא היא עניין למימצא עובדתי (כפי שטען מר יאראק בשם המשיב בשעת הדיון בבקשה לדיון נוסף), או שמא זו שאלה משפטית, היינו, כלום זה לא ניתן בכלל להוכחה, כפי שטען מר יאראק לפנינו. לצורך הוצאתו של צו-על-תנאי היינו, אולי, מסתפקים בכך, שהתשובה אינה נקייה מספק.
העתירה נדחית. אין צו להוצאות.
השופט ד’ לוין:
אני מסכים.
השופט ג’ בך:
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת בן-פורת.
ניתן היום, כד בתשרי ה’תשמ”ג (11/10/1982).