בג”צ 125/49 ז’ולייט-קולט אמאדו נ’ מנהל מחנה העולים פרדס-חנה ואח’ (16/04/1950)

בג”צ 125/49 אמאדו נ’ מנהל מחנה העולים פרדס-חנה, פד”י ד (1950) 4

 

בג”צ 125/49

ז’ולייט קולט אמאדו

נגד

מנהל מחנה העולים פרדס חנה,  יוסף אמאדו

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

לפני הנשיא (זמורה) והשופטים דונקלבלום, אסף, חשין, אגרנט

26/12/1949 יום שמיעת הבקשה, 27/12/1949 צו-על-תנאי, 17/01/1950 תשובה לצו-על-תנאי, 18/01/1950 תשובה לצו-על-תנאי, 19/01/1950 תשובה לצו-על-תנאי, 22/01/1950 תשובה לצו-על-תנאי, 16/04/1950 יום מתן פסק הדין

 

דבר המלך במועצה, 1922, סימנים 46, 47, 51, 52, 53, 54, 64 – פקודת בתי המשפט, 1940, סעיפים 7, 7(א) – פקודת פסקי-דין (איכוף גומלין – מצרים), (פרק עג)

 

הביאס קורפוס; פסק-דין חוץ לארץ על שמירת ילדים שניתן אגב פסק גירושין על ידי בית-משפט מוסמך – החזקת הילדים על ידי האב בניגוד לפסק חוץ לארץ – סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק בבקשות להחזרת השמירה על הילדים, סעיף 7(א) לפקודת בתי המשפט – ענייני המצב האישי בין זרים, סימנים 51, 64 לדבר המלך במועצה, 1922 – הגדרת התחומין בין תביעה לזכות השמירה על הילדים ובין בקשה של הביאס קורפוס – כוחם של פסקי-דין שיצאו בחוץ לארץ בכלל, ובענייני גירושין וזכות שמירה על הילדים בפרט – טובת הילדים וטובת הכלל בשיקול דעת בית המשפט.

 

פסקי-דין אנגליים שהוזכרו:

[1] The Queen v. Clarke; (1857), 119 E.R. 1217, 1220

[2] Radoyewitch v. Radoyewitch; (1930), S.C. 619, 627.

[3] Salvesen v. Administrator of Austrian Property; (1927), A.C. 641.

[4] Stuart v. Moore; (1861), 9 H.L. Cas. 439; 11 E.R. 799.

 

פסקי-דין אמריקאיים שהוזכרו:

[5] Halvey v. Halvey; 67 S. Ct. 903; 330 U.S. 610.

 

פסקי-דין א”י שהוזכרו:

[6] H.C. 24/40 Silverman (Capsi) v. Buxenbaum (Harubi); (1940), S.J.C. Vol. 1, p. 95

[7] H.C. 118/43 Flint v. Jones; (1944), A.L.R. Vol. 4, p. 4.

[8] H.C. 45/43 Bar-Emun v. Bar-Emun; (1944), A.L.R. Vol. 1, p. 34.

[9] C.A. 85/40 Abyad v. Ancona; (1940), P.L.R. Vol. 7, p. 304.

 

תשובה לצו-על-תנאי מסוג הביאס קורפוס, שניתן על ידי בית-משפט זה ביום ז טבת תש”י (27/12/1949), המכוון אל המשיבים והדורש מהם לבוא וליתן טעם מדוע לא יביאו את ילדיהם הקטנים של המבקשת והמשיב מס’ 2, י’ול-רז’ין אמאדו ו-ז’יל-הנרי אמאדו, לפני בית משפט זה, ומדוע לא יימסרו הילדים לידי המבקשת. הצו-על-תנאי נעשה צו החלטי נגד המשיב השני.

 

בשם המבקשת:

י’ סטוינובסקי

בשם המשיב מס’ 1:

אין הופעה

בשם המשיב מס’ 2:

א’ מיכאלי

 

פסק דין

הנשיא:

האם, המבקשת, ביקשה מבית-משפט זה מתן צו מסוג הביאס קורפוס נגד האב המשיב, שימסור את שני ילדיהם לידי המבקשת, ועוד ביקשה צו-ביניים עד למתן צו מוחלט. האב והאם הם נתיני צרפת.

וזהו תוכן ההצהרה בשבועה שהביאה האם לפנינו לשם תמיכה בבקשתה:

המבקשת היא אמם של הקטנים, י’ול רז’ין

(Jules Regine)

אמאדו, שנולדה ב-28 במרס 1943, וז’יל הנרי

(Giles Henri)

אמאדו, שנולד ב-16 ביולי 1945. ב-2 ביוני 1949 נתן בית המשפט האזרחי בפריס פסק-דין של גירושין לטובת המבקשת ונגד בעלה יוסף אמאדו. לפי פסק-דין זה, נמסרה שמירת הילדים הנ”ל לידי המבקשת, והוטל על אביהם לשלם למבקשת סך 8000 פרנק לחודש, לכלכלת כל אחד הילדים. לאב הורשה לראות את הילדים פעמיים בחודש ולהחזיקם אצלו במשך המחצית השניה של פגרות בתי הספר. בהתאם לכך, מסרה המבקשת את הילדים לאב ב-1 בספטמבר 1949, וב-2 באוקטובר היה על האב להחזירם לידי האם; אולם האב לא החזירם. האב גם לא שילם לאם את דמי כלכלת הילדים מחודש יוני 1949 ואילך, וב-28 באוקטובר 1949 נידון האב שלא בפניו באשמת “הזנחת משפחה” לארבעה חודשי מאסר ולתשלום פיצויים לאם בסך 20,000 פרנק והוצאות המשפט. מאחר שהאם לא מצאה את הילדים, פנתה לבית המשפט בפריס, וב-12 בדצמבר 1949 קיבלה החלטה נוספת, שלפיה הופסקה זכותו של האב לראות את הילדים או להחזיקם אצלו. המבקשת צירפה לבקשתה העתקה מאושרת של ההחלטה הזאת, וזהו תרגומה העברי של ההחלטה:

“ישיבה של בית-המשפט (referes) מיום 12 בדצמבר 1949, לפנינו, סגן הנשיא ועוזרו הרשם הח”מ, השומעים את המשפט בהיעדרו של הנשיא.

הואיל ולפי פס”ד שניתן בנוכחות הצדדים על-ידי בית הדין מס’ 4 של בית משפט זה וביום 2 ביוני 1949, הוכרז על הגירושין של הזוג אמאדו, לטובת האשה.

והואיל ופס”ד זה מסר לגב’ אמאדו את שמירת שני הילדים, י’ול רג’ין, שנולדה ב-28 במרס 1943, וז’יל הנרי, שנולד ב-16 ביולי 1945, בצוותו להוציא לעת עתה לפועל את ההוראות הנ”ל

(execution provisoire).

והואיל והוכח שאמאדו נידון ע”י בית הדין מס’ 14 של בית משפט זה ל-4 חודשי מאסר באשמת הזנחת משפחה,

והואיל ומאידך גיסא הוכח שאמאדו, אשר לידו נמסרו הילדים במשך המחצית השנייה של הפגרה הגדולה, נעלם אתם ולא חזר למקום מגוריו,

והואיל ונוכח הרצינות של מעשה זה יש להרשות לגב’ אמאדו לתפוס את שני הילדים שנמסרו לשמירתה בכל מקום שבו יימצאו ולהפסיק לחלוטין כל זכות של מר אמאדו לבקר את הילדים,

והואיל והעניין דחוף,

לכן, מהטעמים האמורים לעיל, אנו מחליטים שלא בפני אמאדו, אשר לא הופיע במשפט אף-על-פי שהוזמן כחוק, כי בנוגע לעצם העניין עליהם לפנות לבית המשפט, אולם מעכשיו ולעת-עתה, נוכח הדחיפות, מייפים אנו את כוחה של הגב’ אמאדו לתפוס את הקטנים י’ול רז’ין וז’יל הנרי אמאדו, אשר שמירתם נמסרה לה על ידי בית משפט זה, בכל מקום שבו יימצאו, וזאת בעזרת מפקד המשטרה, ובעת הצורך, בעזרת הכוחות המזויינים;

מפסיקים לחלוטין כל זכות של מר אמאדו לבקר את הילדים,

מצווים לבצע את הצו הזה לעת-עתה ומיד, ואפילו לפני רישומו, בגלל דחיפותו,

ממנים את מר סטאט על מסירת הצו הזה לנתבע שלא הופיע ועל שמירת הצו הזה.

ניתן בפריס ביום 12 בדצמבר 1949.

(חתימות ואישורים)”

כשנודע לאם, שהאב עזב את צרפת יחד עם הילדים ומחזיק אותם במחנה עולים בפרדס-חנה בישראל, יצאה אף היא את צרפת בעקבות האב והילדים, והיא נמצאת כיום בישראל. בשעה שהאם חקרה בצרפת בדבר מקום הימצאם של ילדיה, נודע לה, לפי דבריה, מפי ידידיה, כי האב איים במעשי נקם, אם ינסו לקחת את ילדיו מידיו, ומשום כך לא פנתה ישר לאב בדרישה להחזיר את הילדים לידה. אף חששה, לפי דבריה, לחייהם ולשלומם של ילדיה כאשר יוודע לאב על פנייתה לבית משפט זה. המבקשת מורה בבית-ספר תיכון בפריס ומשתכרת דמי מחייתה ומחיית ילדיה; הוריה בפריס תמכו בה תמיד בשעה שבעלה סירב למלא את חובתו כלפי המשפחה.

על סמך ההצהרה בשבועה הנ”ל, הוציא בית משפט זה צו-על-תנאי נגד המשיב הראשון, מנהל מחנה העולים, פרדס-חנה, ונגד האב, המשיב מס’ 2, להופיע וליתן טעם מדוע לא יביאו את הילדים הקטנים הנ”ל לפני בית משפט זה, ומדוע לא יימסרו לידי האם המבקשת; ועוד ניתן צו-ביניים, המצווה על האב למסור את הילדים לידי המשיב הראשון, מנהל מחנה העולים בפרדס-חנה, לפיקוחו ולהשגחתו עד לבירור הסופי של העניין, והמצווה על המנהל הנ”ל שלטובתם ולבטחונם של הילדים לא ייתן לאב להיות בחברת הילדים, אלא אם כן אדם אחראי יהיה נוכח וישגיח.

ההצהרה-בשבועה הנגדית, שהוגשה על-ידי האב כתשובה לצו הביאס קורפוס, לא הכחישה, בעצם, את עיקרי העובדות אשר המבקשת טענה בבקשתה, מלבד שהאב, לפי דבריו, מעולם לא אמר שיהרוג את ילדיו ואת אמם ואת עצמו, אם ינסו לקחת ממנו את ילדיו. את הדבר הזה ציין כעלילת שקר וכפרי דמיונה החולני של המבקשת וכאמצעי פסול להשפיע על בתי המשפט. בדבר פסק הדין של גירושין שיצא נגדו ב-2 ביוני 1949, טען שפסק-הדין הזה איננו סופי והחלטי, כי הוא, הבעל, הגיש עליו ערעור באמצעות עורך-דינו, לבית הדין לערעורים בפריס, ותורו של הערעור עדיין לא הגיע. לדבריו, נימנעה המבקשת בכוונה מלהגיש לבית משפט זה העתק מפסק-דין הגירושין, הואיל ומתוכו אפשר היה לעמוד על טיב הדיונים אשר בפני בית-המשפט בפריס ועל אפיה של המבקשת והרקע של הסכסוך המשפחתי. עוה”ד ד”ר סטוינובסקי, בא-כוחה של המבקשת, אישר לשאלתנו, שהוגש עירעור על פסק-דין הגירושין מ-2 ביוני 1949, לפני צאתו של המשיב מצרפת.

חלק גדול מתשובתו לצו-על-תנאי הקציב המשיב להאשמות נגד אשתו המבקשת, האשמות שהביא גם בפני בית-המשפט בפריס, במשפט הגירושין. לפי דבריו, אין דעת אשתו נתונה להנהלת ענייני הבית ולא לטיפול בילדים. את ביתם היא עזבה, מאחר שקוסם מנוול ושמו מיכאל איבנוף מבולגריה, שהתיימר ליסד כת מיסטית מיוחדת בעיר סיבר בצרפת, הכניס את אשתו לכת, יחד עם נשים רבות אחרות. עניין זה עורר בשעתו שערורייה גדולה בצרפת, ואיבנוף נידון על ידי בית-משפט צרפתי למאסר ארבע שנים ולגירוש מן הארץ. המשיב ביקש להוכיח בפני בית המשפט הצרפתי את טענותיו ובפרט שאשתו נתונה למחלות פסיכיות, כתוצאה מהשפעת איבנוף ושהיא איננה מסוגלת לטפל בילדים, והוא מיתאונן על כך שבית המשפט הצרפתי בלי להיזקק להגנתו, הוציא פסק-דין גירושין נגדו, ומצא שעצם טענותיו אלו הן עילה לגט. הוא חושש שילדיו לא יקבלו חינוך עברי ויהודי אם יישארו בשמירתה של המבקשת, ביחוד בצרפת או במקום אחר, ואף חושש, שהאם תכניסם תחת כנפי הדת הנוצרית, או הכת של אותו בולגרי שיש לה עוד חסידים בצרפת בין הנשים המאמינות. מדי היפגשו עם ילדיו, היו הם, לדבריו, מדוכאים מאוד וסיפרו לו בבכי, שאמם איננה מטפלת בהם, וביקשו ממנו שיציל אותם. לפיכך, מתוך דאגה לגורלם של הילדים, וכדי ליתן להם חיים יהודיים ועבריים מסורתיים, שלהם הסכין תמיד, על אף היותו בגולה, וכדי למסור לעמו מכשרונותיו וידיעותיו כרופא, החליט לעלות עם ילדיו ארצה. מזמן שהילדים נמצאים אצלו, הן בפריס והן בארץ, הם מאושרים, לפי דבריו. בישראל עשה מאמצים להכנסת הילדים למוסד חינוכי מתאים או לעליית הנוער.

אלה הם הקווים העיקריים של הפרשה אשר עלתה לפנינו מתוך ההצהרות בשבועה של האם והאב.

חקירת האם והאב כעדים על-ידי באי-כוח הצדדים, גוללה לפנינו נוסף על הצד העובדתי עוד פרטים אלה:

ד”ר אמאדו נולד באיזמיר ובא לצרפת כבן 14 וקיבל את חינוכו בצרפת. הוא רופא והיום בן 43. אשתו, ילידת צרפת, מורה בבית-ספר תיכוני בפריס והיא בת 30 שנה. הזוג היתחתן בשנת 1942 גם בנישואין אזרחיים וגם לפי דיני-ישראל בפני רב בצרפת. לפי דברי המבקשת, הוריה הם שדרשו נישואין בפני הרב ולא בעלה. לא נעשו עדיין צעדים לגירושין לפי דיני-ישראל. היא מוכנה לקבל גט אחרי שפסק-הדין החילוני לגירושין יהיה סופי.

את הילדים חינכה האם תחילה בעצמה, ואחר כך הכניסה אותם לגן-ילדים לפי שיטת מונטיסורי, ואם יימסרו לה הילדים על-ידי בית-משפט זה, תיקחם לצרפת ותחנכם כמו עד עכשיו. האם אישרה, לשאלת בא-כוח האב, כי מנהלת גן-הילדים היא יהודייה שהיתנצרה, והוסיפה שבמוסד נמצאות גם שתי בחורות מישראל הלומדות שם את שיטת מונטיסורי. היא הכחישה שמנהלת המוסד ביקשה ממנה לשלוח את ילדתה לשיעורים בקטכיזם הקתולי, ואמרה, כי לו הייתה עושה זאת, הייתה מוציאה את ילדתה מיד מן המוסד. עוד העידה, כי בעלה אף פעם לא היתנגד לחינוך הילדים במוסד מונטיסורי. את חשש בעלה שמא תכניס את ילדיהם תחת כנפי הדת הנוצרית או לתוך הכת של איבנוף היא מציינת כעלילת שקר. בעלה טען במשפט הגירושין, שהיא שייכת לכת איבנוף ושמצבה השיכלי הושפע על ידי איבנוף. היא התעניינה אומנם פעם, על פי עצת אחד ממוריה באוניברסיטה בספרי איבנוף, אבל אף פעם לא הייתה שייכת לכת הזאת. היא קיבלה מאיבנוף מכתב מ-31 במרץ 1945, אשר צילום ממנו הגיש בא-כוח המשיב לבית המשפט. במכתב זה הזמין אותה איבנוף לבוא פעם בבוקר לסיבר, כדי להשתתף בתפילות ובתרגילים בשעת עליית השחר. בתשובה למכתב זה, ביקרה המבקשת בסיבר, ועוד פעם או פעמיים ביקרה בביתו יחד עם בעלה וילדיה. לדבריה, הופיעה הכת של איבנוף ככת פילוסופית. גם בעלה בא לאסיפות של הכת ואף פעם לא אמר לה שזוהי כת של מטורפים ושצריך להימנע ממגע עם אנשי הכת. המבקשת יודעת שאיבנוף נידון בשנת 1948 לארבע שנות מאסר, על עבירות של שידול קטנים למעשי זימה ולפגיעות במוסר. תחילה היתפעלה אומנם מהתיאוריות של איבנוף, אשר במרכזן עמד קירוב רוח המזרח לרוח המערב, אך כאשר ראתה שמעשיו לא התאימו לתורתו, הייתה נבוכה. כאשר שמעה על ההאשמות נגד איבנוף, אמרה לאחת ממכרותיה, שהיא עומדת לאבד ידיד טוב שהדריך אותה בעצותיו. אבל המשפט השפיע על יחסה לאיבנוף ולכת שלו. היא התעניינה בכת מתוך התעניינות שכלית, ועכשיו זה ניגמר בשבילה. היא נוכחה לדעת שאפשר למצוא את רעיונותיו גם בפילוסופיה אחרת, בצורה פחות מסובכת. המבקשת הכחישה בעדותה כל קשר בין עניין איבנוף ובין בקשתה לגירושין.

בתשובה לטענת המשיב שהיא אינה מסוגלת, שכלית ונפשית, לטפל בילדיה, העידה המבקשת: בזמן לימודיה התעניינה במדעי הרוח, בספרות צרפתית, לטינית ויוונית ובפילולוגיה בכלל. יש לה התואר של מוסמכת למדעי הרוח. בבית-הספר התיכון בפריס היא משמשת בתפקיד כפול, היא גם מורה לצרפתית וגם מזכירת ההנהלה. מספר התלמידים בבית הספר הוא 1100 בגיל 11-19 שנה. לפחות שמונים מורים משמשים בו בהוראה; יש אסיסטנטית בגיל של 11-19 שנה. לפחות שמונים מורים משמשים בו בהוראה; יש אסיסטנטית בבית הספר, המטפלת בשאלות רפואיות-סוציאליות, ועל המבקשת לבדוק את כל המקרים הסוציאליים המעניינים ושאלות מתן סטיפנדיות, וזה מצריך בדיקת המקרים והמצב המשפחתי של התלמידים.

אשר למצב רוחם של ילדיה העידה, כי מדי פעם כשהילדים חזרו מביקורם אצל אביהם, סיפרו לה מה שהאב אמר עליה והיו עצבניים ונבוכים מאוד.

האב העיד בין השאר: לא קיבל הודעה רשמית על פסק-דין הגירושין מ-2 ביוני 1949. תמצית בלתי מאושרת של פסק-הדין לגירושין ראה ביולי 1949 בתיק עוה”ד שלו, וייתכן שלזה נמסר גם פסק-הדין. הוא מניח שהוגש ערעור ב-7 בספטמבר 1949; [10] ב14- בספטמבר יצא מצרפת. עד היום לא קיבל ידיעה על הגשת הערעור. הוא היה נוכח עם אשתו בשעת ישיבת ההתפייסות הראשונה ב-14 באפריל 1948. בצו הראשון של ‘אי-התפייסות’ נמסרה השמירה על הילדים לעת-עתה לידי אשתו, ולו ניתנה רשות לראותם אחת בשבועיים. ב-16 ביולי 1948 נתקיימה ישיבה שניה לשם התפייסות. גם אז הוא היה נוכח עם אשתו. בדבר שמירת הילדים אושר הצו הקודם. הוא ערער ביחד על שני הצווים בדבר הזכות לשמירת הילדים. הערעור נשמע ב-17 בפברואר 1949 והוא לא זכה בערעור. ב-28 במרס 1949 הגיש בקשה לבית המשפט המכונה referes  וביקש שיחזירו לו את הילדים והביא נימוקים. כתוצאה מבקשה זו, מינה בית-המשפט עורך-דין לשם חקירת מצב הילדים. לדברי העד לא מילא עו”ד זה את תפקידו. במקום לבקר את הילדים במקום מגוריהם אצל אבי המבקשת, הביאו אותם למשרדו של עורך-הדין, וזה אמר בדין וחשבון שלו, כי הילדים הנם במצב בריאות נורמלי וכי מטפלים בהם היטב.

האב ידע שעליו להחזיר את הילדים לאמם ב-2 אוקטובר 1949, אבל, לדבריו, לקח אותם אתו כדי להצילם. מעולם לא אמר שאשתו מטורפת, אבל אמר שהיא מראה סימנים של חוסר שיווי-משקל שכלי. הוא עודנו בדעה זו אחרי ששמע אותה בבית משפט זה.

לדבריו, לא היה חי דוקא לפי המסורת היהודית, אבל היה ציוני מזמן ובן למשפחה ציונית. בידיו נמצאות הזמנות לאסיפות ציוניות משנת 1947. היה חבר באגודת הרופאים הציוניים בפריס.

עד כאן לעובדות.

השאלות המשפטיות המתעוררות בבקשה הנדונה הן בעיקר שלוש:

(א) בקשה מסוג

habeas corpus

אל בית משפט זה, ההינה התרופה הנכונה למבקשת, אם היה עליה להגיש לבית המשפט המחוזי תביעה לקבלת זכות השמירה על ילדיה?

(ב) אם בקשת

habeas corpus

היא התרופה, האם יכיר בית-משפט זה בהחלטות בית-המשפט בצרפת, אשר זיכו את המבקשת בשמירה על ילדיה, כיסוד להחלטתו הוא בדיון של

habeas corpus?

ושתי שאלות-משנה בשאלה זו:

(1) האם העובדה שפסק-הדין הצרפתי לגירושין עודנו ניתן לערעור, יש בה משום עיכוב להכרה בזכות המבקשת לשמירת ילדיה?

(2) האם העובדה שהזוג עדיין לא נתגרש לפי דיני ישראל, מעכבת את ההכרה בהחלטות בית-המשפט בצרפת בדבר זכות השמירה?

(ג) אם אין עיכוב להכרה כנ”ל, האם הכלל של דרישת טובת הילדים עלול להניע את בית-המשפט הזה במקרה הנדון, לשנות את החלטות בית המשפט בצרפת בדבר הזכות לשמירת הילדים?

השאלה הראשונה משלוש השאלות הנ”ל היא שאלת סמכות בית-המשפט הזה תוך מערכת בתי המשפט בארץ. בא-כוח האב, מר מיכאלי, טען, שהעניין הנדון אינו מסוג

habeas corpus

הנמצא בסמכות בית-המשפט הגבוה לצדק לפי סעיף 7(א) של פקודת בתי המשפט, כי אם משפט בין הורים על הזכות לשמירת הילדים, ולכן הוא מענייני המצב האישי בין זרים ובסמכות בית-המשפט המחוזי (סימן 51 וסימן 64 של דבר המלך במועצה, 1922).

לעומת זאת הדגיש בא-כוח המבקשת, ד”ר סטוינובסקי, בראשית טענותיו, את מה שהוא איננו מבקש מבית משפט זה. הוא אמר שאיננו מבקש ביצוע של פסק-דין הגירושין אשר יצא בבית הדין בפריס ב-2 ביוני 1949, ושל הצו אשר יצא שם ב-12 בדצמבר 1949. גם אפוטרופוסות (guardianship) על הילדים לזכות האם איננו מבקש. אף אינו תובע זכות לשמירת הילדים (custody), כי לפי דבריו יש לאם הזכות החוקית לשמירת הילדים על-פי פסק הדין והצווים שיצאו בצרפת לזכות האם. הוא איננו זקוק עוד לקביעת זכות השמירה לטובתה האם על ידי בית משפט זה. מבוקשו הוא: החזרת השמירה והחזקה בילדים

(recovery of custody)

אשר נשללה מהאם על-ידי האב, באופן בלתי-חוקי, ולכן נמצאים הילדים בידי האב במשמר בלתי חוקי

(unlawful custody).

משום כך, הוא טוען, נמצא העניין בתחום סעיף 7 של פקודת בתי המשפט ובסמכותו של בית המשפט הגבוה.

בטרם נדון באסמכתאות, נעיין בנוסח שתי הוראות החוק שבעלי הדין זה נגד זה מסתמכים עליהן. ההגדרה של ענייני המצב האישי בסימן 51 הנ”ל של דבר המלך במועצה מדברת על “משפטים” (suits)  בדבר נישואין וגירושין … אפוטרופוסות” ועוד. סעיף 7(א) של פקודת בתי המשפט, הקובע את הסמכות המוחלטת של בית המשפט הגבוה לצדק, מדבר על “בקשות” (applications) (מסוג משפטי

habeas corpus)

למתן צווים לשחרור אנשים הנעצרים שלא כחוק במשמר”.

במקרה הנדון לפנינו נתקיים כבר המשפט של גירושין בצרפת ובו גם פסקו לטובת המבקשת, כי לה זכות השמירה על הילדים. אין מחלוקת על כך שהמשיב לקח לעצמו את הילדים בניגוד למה שהוחלט על ידי בתי המשפט בצרפת והביא אותם ארצה. הוא אומנם טוען שהיו לו טעמים ונימוקים למעשהו. אבל קיימת העובדה שהוא אשר המרה את פי בתי המשפט בצרפת.

בא-כוח האם חוזר ומדגיש שהיא אינה מבקשת קביעת זכותה לשמירת הילדים. זכות זו נקבעה לה בחוץ לארץ, ולכן אין כאן משפט בענייני המצב האישי. בהביאה את בקשתה מסוג

habeas corpus

לפני בית-משפט זה, היסתמכה על החלטות שיצאו לזכותה בחוץ לארץ כדי לבסס את טענתה, יסוד בקשתה, שהילדים נמצאים בידי האב במשמר בלתי חוקי ולכן היא תובעת את שחרורם. אין אני מהסס לומר שטענה זו נראתה לי, עוד לפני שניגשתי לבדיקות האסמכתאות.

תחילה אני דן בשאלה כאילו יצאו ההחלטות לטובת האם כאן בארץ. השאלה איזה כוח מחייב יש להחלטות חוץ-לארץ (השאלה השנייה בין שלוש השאלות הנ”ל), זוהי בעייה של החוק הבינלאומי הפרטי, שאדון בה אחר-כך. כדי להבהיר באר היטב את שאלת הסמכות ואת הגדרת התחומין בין תביעה לזכות השמירה (custody) ובין בקשה של

habeas curpus,

מוטב להסתכל בעניין כשהוא נפרד מכל בעייה של החוק הבינלאומי הפרטי. בנדון זה צדקו שני בעלי-הדין, בהביאם לשאלת הסמכות אסמכתאות מפסקי הדין של בית המשפט העליון (מתקופת המנדט) שיצאו במשפטים שבהם לא נתעוררה שום שאלה של תוקף פסק-דין חוץ לארץ בארץ זו, כי שאלת הסמכות והגדרת התחומין בין משפט על זכות השמירה ובין בקשה ל-

habeas corpus

היא שאלה המתעוררת, כמו שאמרתי למעלה, תוך מערכת בתי המשפט בארץ.

בא-כוח המשיב הביא ראיה מ-בג”צ 24/40 [6]. לאמיתו של דבר אין הנדון דומה לראייה. פסק-הדין הנ”ל מכיל שורות אחדות בלבד, ומהן יוצא שסכסוך משפחתי היתלקח שם על השאלה אם ילד שהיה נמצא אצל קרובי או אמו הנפטרת יישאר אצלם לפי רצון אמו, כביכול, או ישוב אל אביו, והאב הגיש בקשת

habeas corpus.

שום פסק-דין לא ניתן בעניין זה לפני שהביאו אותו בפני בית המשפט הגבוה. תוך הדיון קיבל האב על עצמו “לפנות אל בית המשפט המוסמך לשם ישוב העניינים”, וכל מה שבית המשפט החליט היה שהילד יישאר אצל קרובי האם עד למתן ההחלטה מטעם בית המשפט המוסמך. קשה לראות כיצד רצה בא-כוח המשיב להסתייע בפסק-דין זה. לעומת זאת הביא בא-כוח המבקשת לביסוס הסמכות של בית-משפט זה ראיות משני פסקי-דין אלה: בג”צ 118/43 [7]); בג”צ 45/43 [8].

פסק הדין הראשון (בג”צ 118/43 [7]) ניתן בדיון על יסוד בקשת

habeas corpus.

האב המבקש דרש את מסירת בנו לידיו מידי אשתו המגורשת ומבעלה השני. הבקשה הייתה מבוססת על פסק-דין של בית הדין הראשי של הרבנות ביפו ותל-אביב, אשר על פיו נמסרה שמירת הילד לאמו, עד שתימלאנה לו שבע שנים, ואחר כך לאביו. האם, כנראה, סירבה מלהישמע לפסק-הדין של בית הדין הרבני, אף על פי שהילד נימסר תחילה לאביו, אבל נילקח אחרי זה על-ידי בעלה השני של האם מבית הספר בלי ידיעת האב. בית המשפט נענה לבקשת האב, הוציא צו-על-תנאי מסוג

habeas corpus

נגד הבעל השני של האם ונגד האם ועשה אותו – מחוסר הצהרה בשבועה של המשיבים – צו החלטי.

במקרה השני (בג”צ 45/43 [8]) זכתה המבקשת (האם) בפסק-דין של בית הדין הרבני נגד בעלה אשר ציווה למסור את הילד לידי האם, אבל משרד ההוצאה לפועל סירב להוציא לפועל את פסק-הדין, בנימוק שהילד היה במשמר חמיה, וזה לא היה צד בדיון. אחר-כך ביקשה האם הוצאה לפועל של פסק-דין שני של בית הדין הרבני, פסק-דין שלא בפני חמיה, למסירת הילד לידיה. גם פסק-דין זה לא רצה ראש משרד ההוצאה לפועל להוציא לפועל, הואיל ואביו הזקן של הילד אף פעם לא הסכים לסמכות בית הדין הרבני. אז פנתה האם לבית המשפט הגבוה לצדק בבקשת

habeas corpus

וזכתה בדינה.

הצד השווה שבין שני המקרים הנ”ל – בג”צ 118/43 [7], ו-בג”צ 45/43 [8], – הוא, שהזכות לשמירת הילדים נדונה ונקבעה על ידי בית-משפט מוסמך, לפני שהדבר הובא בפני בית המשפט הגבוה, ועל סמך הדיון הקודם הוציא בית המשפט הזה את הצו של

habeas corpus.

אומנם, בשביל הבעייה הנדונה לפנינו אין משק רב גם לשני פסקי-דין אלה, כי הראשון ניתן בלי תשובה מצד המשיב, ושניהם לא הגדירו תחומין בין משפט על זכות השמירה לבין בקשה של הביאס קורפוס. אולם פסקי-הדין יצאו מההנחה שהביאס קורפוס זוהי התרופה במקרה שקדמה החלטה של בית-משפט מוסמך בדבר זכות השמירה, ואומנם הנחה זו נכונה היא.

אפשר לנסח את ההלכה בצורה זו: כל זמן שהזכות לשמירת הילד עדיין לא ניקבעה על ידי בית-משפט מוסמך ועצם הזכות השנויה במחלוקת

bona fide,

הרי התובע זקוק לקביעת הזכות על ידי בית-משפט, ותביעה מסוג זה היא בבחינת ענייני המצב האישי ונמצאת לפי הסימנים 47, 51-54 ו- 64 של דבר המלך במועצה, משנת 1922, בסמכות בית המשפט המחוזי גם גבי נתיני הארץ וגם גבי זרים, או – בתנאים מסויימים – בסמכות בתי המשפט הדתיים. נקבעה הזכות על ידי בית משפט מוסמך לטובת אחד ההורים והצד השני פועל בניגוד לכך ומוציא את הילד מתוך משמרו החוקי או ממשיך להחזיק בו שלא כדין, הרי התרופה היא הגשת בקשה מסוג הביאס קורפוס.

ואם תמצא לומר שבקשה להוצאת ילד מידי האדם המחזיק בו שלא כדין, היא אומנם בבחינת בקשה של הביאס קורפוס מפני שדורשים בה הסרת המעצר, אבל הדרישה למסירת הילד לידי מי שזכאי להחזיק בו, זוהי תביעה לזכות שמירה (custody), הרי פסק הדין של

Queen v. Clarke [1],

משנת 1857 (עמ’ 1217 ואילך ובפרט עמ’ 1220), מלמדנו שאין להפריד בין שתי הדרישות, כי דבקות הן זו בזו.

זקן השופטים, לורד קמפבל קובע שם את הדברים האלה:

“מיתעוררת, איפוא, השאלה אם הביאס קורפוס היא התרופה המתאימה בידי האפוטרופוס כדי להחזיר לידיו את משמר הילד שנשלל ממנו שלא כדין. בודאי התועלת הגדולה בצו זה, פאר המשפט האנגלי, היא לשחרר כל נתין הנמצא במעצר בלתי חוקי; וכשבוגר מובא בפני בית-משפט על פי צו הביאס קורפוס ונמצא שהוא נעצר שלא כחוק, הרי הברירה הבלתי מוגבלת בידיו לילך אל אשר ירצה לילך. אבל בנוגע לילד תחת אפוטרופוסות, הרי הילד בחזקת מעצר בלתי חוקי כשנשלל ממנו, שלא כחוק, משמר האופוטרופוס, וכשהוא נמסר לאפוטרופסו, הרי הילד נחשב כמשוחרר.”

וכן מסוכמת ההלכה אצל הלסבורי-היילשאם, כרך 9 דף 717 סעיף 1219:

“כל אחד מההורים, אפוטרופוס או אדם אחר אשר זכאי לפי החוק בשמירת ילד, יכול להחזיר לעצמו את המשמר, כשנשלל ממנו שלא כדין, על-ידי צו של הביאס קורפוס. ההרחקה הבלתי חוקית של ילד מהאדם, שהוא לפי החוק זכאי במשמרו, נחשבת לצרכי הוצאת צו הביאס קורפוס כמעצר בלתי-חוקי של הילד.”

(השווה גם הלסבורי כרך 17 דף 666 ס’ 1383).

כידוע הונח המוסד של הביאס קורפוס כאחת מאבני-הפינה גם בחוקת ארצות-הברית, ולכן כדאי אולי להזכיר שגם שם הוא משמש תרופה מתאימה להגשמת החלטה אשר ניתנה בדבר זכות שמירת הילדים במשפט גירושין קודם.

ראה

Corpus Juris Secundum

כרך 39, ערך

habeas corpus,

סעיף 46, עמ’ 586 ואת פסק-הדין של בית-המשפט העליון בארצות-הברית מ-31 במרץ 1947 במשפט

Halvey vs. Halvey [5],

ובדבר ערכם של פס”ד אמריקניים בשאלות מהסוג הנדון כאן, ראה דייסי קונפליקט החוקים (מהדורה שישית) 10, 11, (הערה 16).

הרחבתי את הדיבור על השאלה הראשונה, לא מפני שאני התלבטתי בספקות. אולם בזמן האחרון הוגשו משפטים אחדים לבית-משפט זה בצורת הביאס קורפוס בדבר זכות השמירה על ילדים, והמשפט הזה הוא הראשון שבו הגענו למתן פסק-הדין, ואולי יש לקוות שמה שהרחבתי כאן יקצר במקום אחר.

השאלה השנייה המתעוררת כאן היא: מה כוחם של פסקי-הדין והצווים שיצאו בצרפת גבי בתי המשפט בארצנו? האם על בית-משפט זה להכיר בהחלטות אלו כיסוד להחלטתו הוא במשפט הנדון? זוהי, כאמור, בעייה של החוק הבינלאומי הפרטי.

הכללים המקובלים באנגליה בשטח החוק הבינלאומי הפרטי מחייבים גם אותנו. סימן 46 של דבר המלך במועצה, 1922, כולל גם את העקרונות של החוק הבינלאומי הפרטי המקובלים באנגליה.

אסמכתא לכך נמצאת ב-ע”א 85/40 אביאד נגד אנקונה [9], שבו אישר בית המשפט העליון את אשר קבע בית המשפט המחוזי בחיפה על-ידי השופט איוואנס בדברים אלה:

“הניתבע טוען שהצו להכרזת פשיטת רגל אשר ניתן במצרים צריך לבוא לתוך תחום הפקודה פרק 73 בדבר הוצאה לפועל הדדית של פסקי-דין בא”י ובמצרים ולא – אין לו תוקף. ועוד הוא טוען כי כל חוק בינלאומי יסודו באמנות, וכי לפני שבתי המשפט יכולים לתת תוקף לצו הזה, צריך להיות איזה הסכם או אמנה בעניין בין ממשלת א”י ובין ממשלת מצרים.

אין אנו מסכימים לאף אחת משתי הטענות האלה. נכון שהסכמים נעשו בדבר הוצאה לפועל הדדית של פסקי-הדין, אבל אלה הם בעיקר ענייני פרוצידורה. עוד זמן רב לפני זה מוטל היה על בתי המשפט לשקול את משקלם ואת תוצאתם של פסקי-דין חוץ-לארץ. הנתבע טוען שאין אנחנו קשורים במה שנקרא החוק הבינלאומי הפרטי. אנו סבורים שאומנם קשורים אנו. העקרונות האלה (הכוונה לכללי החוק הבינלאומי הפרטי) אשר תוקפם חל בבתי המשפט האנגליים הם חלק של החוק האנגלי ועלינו להסתייע בהם בשעה שהחוק המקומי איננו מכיל הוראות בשאלה הנדונה. הכללים 124 ו-125 בספרו של דייסי על קונפליקט החוקים מראים בעליל שצו כמו הצו של בית-המשפט המצרי … היה לו תוקף באנגליה ולכן גם עלינו לנהוג בו כבפסק-דין בעל תוקף.”

עד כאן לשונו של פסק-הדין ב-ע”א 85/40 [9].

הבה נראה מה הם הכללים האנגליים של החוק הבינלאומי הפרטי בשטח המקרה שלפנינו. כעיקרון כללי ראשון מוצאים אנו בספרו של דייסי על קונפליקט החוקים (מהדורה שישית, 1949) 11:

“כל זכות שנירכשה לפי החוק של ארץ תרבותית – והוא חוק החל לפי הכללים האנגליים בדבר קונפליקט החוקים – מוכרת, ובדרך כלל מוגשמת, על ידי בתי-המשפט אנגליים, ושום זכות שלא נירכשה בתוקף אחד מהכללים האנגליים בדבר קונפליקט החוקים, אינה מוגשמת או, בדרך כלל, מוכרת על ידי בתי-משפט אנגליים.”

וכהסברה לעיקרון נאמר שם (עמ’ 11):

“מטרתם ותוצאתם של הכללים בדבר קונפליקט החוקים הוא לתת בארץ אחת, למשל באנגליה, תוקף לזכויות שנרכשו בכל ארץ תרבותית אחרת, למשל בצרפת או באיטליה, כשהחוק של ארץ זו (צרפת או איטליה) חל לפי הכללים האנגליים בדבר קונפליקט החוקים”.

זהו העקרון הכללי, ומה הם הכללים המיוחדים הנוגעים במקרה הנדון? כלל 71 בספרו של דייסי (עמ’ 368) אומר:

“בתי המשפט של ארץ זרה מוסמכים להפקיע נישואין של צדדים אשר מושבם (domicile) בארץ זרה זו בהתחלת משפט הגירושין. כלל זה חל (א) על נישואין אנגליים; (ב) על נישואין לא-אנגליים.

כלל 83 (עמ’ 400): חזקה על כל פסק-דין של חוץ-לארץ שהוא פסק דין חוץ-לארץ שריר וקיים, אלא אם מוכיחים שהוא בלתי שריר וקיים.

כלל 84 (עמ’ 401): פסק דין של חוץ-לארץ שריר וקיים הוא החלטי (conclusive), לכל עניין שעליו הוא פסק, ואין לערער עליו מחמת טעות בעובדות או בחוק.

כלל 93 (עמ’ 430): פסק-דין שריר וקיים של חוץ-לארץ… בדבר גירושין… יש לו באנגליה אותו התוקף כמו לפסק-דין של גירושין … הניתן באנגליה, בנוגע למעמד הצדדים שנישואיהם הופקעו …”

ואשר לפרט המיוחד בעניין הנדון, הזכות לשמירת הילדים, סעד-אגב הניתן בדרך כלל במשפט גירושין, מוצאים אנו אצל דייסי בהערות לכלל 71 עמ’ 372 את הדברים האלה:

“אין אסמכתא אדהכי

(ad hoc)

על המידה שבה יכירו בתי-משפט אנגליים בכוחם של בתי-משפט חוץ-לארץ לפקח על ענייני רכוש ועל זכויות ההורים המתגרשים בדומה לכוח של בתי-משפט אנגליים כשהם נותנים סעד-אגב במשפטי-נישואין. אבל העיקרון שסמכות כזו צריכה להינתן לבתי-משפט חוץ-לארץ מוכר מכללא בפסקי-הדין, הקובעים כי החלטות-אגב של בתי-משפט חוץ-לארץ לא יוכרו אם אין להכיר בעיקר פסק-הדין באנגליה.”

ובדוגמה 5 (שם עמ’ 373):

“בעל ואשה נתגרשו בבית-משפט בצרפת, ששם מקום מושבם, ושמירת הילד ניתנה לאב. האשה לוקחת את הילד לאנגליה. הבעל תובע לעצמו את משמר הילד, והוא רשאי לקבל סעד מבתי המשפט האנגליים, אשר אומנם ישימו לב למה שטובת הילד דורשת.”

ובהערות לכלל 93 הנ”ל (שם עמ’ 431):

“יש להניח שבאנגליה ייתנו תוקף לפסק-דין חוץ-לארץ הדן בזכות לשמירת הילדים בקשר לשאלות-נישואין, הואיל וכוח כזה ישנו בידי בתי הדין האנגליים, ובלבד שטובת הילדים תכריע.”

כאסמכתא לכך מובא שם (הערה 64) פסק הדין של

Radoyewitch v. Radoyewitch [2].

החשיבות היתרה הנודעת לפסק-דין זה בבעייה אשר לפנינו תיראה מיד, ולכן ארחיב בהבאת חלקים מתוך פסק-הדין של הלורד פרזידנט Clyde –

“הבעל המבקש היה בזמן נישואיו עם המשיבה, ועוד בזמן מתן פסק הדין, יוגוסלבי אשר מקום מושבו בבלגרד. המשיבה הייתה בזמן הנישואין אשה סקוטית והנישואין נתקיימו בשנת 1921 בלונדון. הצדדים היו יחדיו בבלגרד עד לאחר שנולדה להם בתם היחידה בשנת 1922. אחר כך לקחה המשיבה את הילדה אתה וחזרה לסקוטלנד ששם היא נמצאת עם הילדה. בשנת 1928 הגיש המבקש משפט בפני בית הדין הדתי של הארכיאפיסקופוס בבלגרד ותבע גירושין מחמת עזיבה ותבע לעצמו את זכות שמירת הילדה. בית המשפט הדתי בבלגרד נתן פסק-דין לגירושין והחליט שאת הילדה יש למסור לאב. בית הדין הדתי העליון ביוגוסלביה אישר את פסק-הדין ונתן לאם את הזכות לבקר ולראות את הילדה. האם סירבה להיכנע לפסק דין בתי הדין הדתיים היוגוסלביים, והאב הגיש את בקשתו לבית המשפט בסקוטלנד וביקש סעד מבית משפט זה לשם הגשמת החלטת בתי המשפט ביוגוסלביה.

השאלה החשובה המתעוררת בתשובת האם המשיבה היא טענתה, “שהואיל ומתן זכות השמירה לאב יפגע מאוד בבריאות הילדה ובטובתה, יש לדחות את בקשת האב המבקש”. טענה זו מניחה ששאלת מתן הזכות לשמירת הילדה לאחד הצדדים היא שאלה פתוחה בבית-משפט זה, בלי שים לב לפסק-הדין של חוץ-לארץ. ובראייה ראשונה אפשר אולי למצוא יסוד להנחה זו בעתירה שבכתב התביעה של המבקש שבית המשפט יפסוק שהאב זכאי לשמירת הילדה. אבל מהטענות בכתב התביעה יוצא, שהטענה האמיתית של המבקש היא שפסק-הדין של חוץ-לארץ כבר זיכה אותו בזכות השמירה; ולכן כל קביעת זכות, כמבוקשת, יכולה להתייחס רק לקביעה שהמבקש אומנם זכאי לכך בתוקף פסק-הדין של חוץ-לארץ. בכל זאת טענה המשיבה שהמסיבות שהיא טוענת יש בהן יסוד מספיק לכך שבית-משפט זה יסרב מלתת את עזרתו לשם מתן תוקף לפסק-הדין של חוץ-לארץ. תשובת המבקש הייתה כפולה: הוא טען שאין לבית המשפט הסקוטי סמכות לעיין מחדש ולשנות מה שנדון והוחלט על ידי בית-משפט מוסמך של מקום המגורים כי אם מחוייב הוא לתת תוקף לפסק-הדין של חוץ-לארץ… יש לציין שאין אף אחת מטענות המשיבה מתייחסת למסיבות שלא היו קיימות וידועות לה היטב לפני הדיונים בבלגרד, והיא הייתה יכולה לטעון אותן שם, יהא משקלן מה שיהיה. יש גם לשים לב לכך שלא נתקלנו בשום דבר בדיונים בפני בית-המשפט בחוץ-לארץ הנמצא בניגוד למושגים הסקוטיים על עשיית צדק ומשפט.

ההכרה הבלתי מוגבלת הניתנת בפסק-דין של

Salvesen or Von Lorang v. Aministrator of Austrian Property [3],

לתורה בדבר הכוח המחייב כולי עלמא של פסקי-דין חוץ-לארץ in rem עלולה לתמוך בטענות התובע זכות השמירה על ילד כמו זכות האופטרופוסות עליו, אשר לפעמים כוללת ולפעמים אינה כוללת את זכות השמירה, היא ללא ספק שאלה של סטטוס; ודיונים להסדר זכות השמירה צריכים להיחשב כדיונים

in rem.

פסק-הדין של חוץ-לארץ ניתן בלי שהנתבעת הגישה הגנה ופסק-הדין ניתן שלא בפניה אף על פי שקדמה לו חקירה. במשפט שאיננו דן בשאלת סטטוס זה יכול אולי למנוע מפסק-הדין את בחינת res judicata בין המבקש ובין המשיב; אבל הצד המיוחד בפסק-דין חוץ לארץ

in rem

הוא, כאשר פסק-הדין ניתן על-ידי בית-משפט מוסמך של מקום המגורים, שהוא מחייב (כמו את הצדדים עצמם ואחרים שהם צד שלישי) את בתי המשפט של הארץ הזאת בלי חקירה נוספת. ולכן טענת המבקשת היא, כי זכויות ההורים לשמירת בתם (וזכויות סטטוס אלו הן מהוות את ה-res) נדונו סופית והחלטית על-ידי בית-המשפט המוסמך של מקום מגוריהם בחוץ-לארץ – היינו מקום מגורי הבעל, שהוא גם מקום מגורי הילדה – וכי בית-משפט זה מנוע מלחקור בעניינים שתשובות המשיבה נוגעות בהם. לפי טענות המבקש, אין חשיבות לעובדה שהילדה נמצאת עכשיו בארץ הזאת ובתוך הסמכות של בית משפט זה, אלא שמבקשים את עזרת בית-משפט זה לתת כוח מגשים לפסק-דין המחייב החלטית את בית המשפט הזה.

ובכל זאת, הפונה לבית-משפט זה למטרה זו מזדקק לסמכותו כדי לקבל סעד להגשמת פסק הדין של חוץ-לארץ, וממילא מניח שאפשר להשתמש כחוק בסמכות זו למטרה זו, בדרך זו או אחרת, כלפי המשיבה והילדה, אף על פי ששתיהן – ובפרט הילדה – מקום מגוריהן (domicile) בחוץ-לארץ. הנחה זו, היא כמובן, מבוססת.

במשפט סטוארט נ’ מור [4], שבו אפוטרופוסים באנגליה תבעו מסירת קטן שנמצא בסקוטלנד לידיהם אמר לורד קמפבל:

“לבית המשפט הסקוטי יש ללא ספק סמכות במשפט. בתוקף תפקידם הנעלה בתור

parens partriae

חובתם היא לפקח על כל הקטנים המזדקקים להגנה, בין שמקום מגוריהם בסקוטלנד או לא. אבל אני רוצה לחזור על מה שקבעתי כהלכה בבית זה עוד לפני כעשרים שנה, “כי טובת הקטן היא מקור הסמכות, ואבן הבוחן לשימוש הטוב בסמכות זו” … בשקלנו את טובת הקטן, עלינו לזכור כי לא במקרה סטוארט נ’ מור [4], ולא במקרה הנדון, אין אנו דנים בברירה בין שני תובעים או מועמדים לאפוטרופוסות על הקטן או לשמירה עליו. ישנו אפוטרופוס או שומר שנתמנה כחוק על ידי בית-המשפט של מקום-המגורים בחוץ-לארץ; וטובת הקטן חשובה רק לשאלה אם ניתן את עזרתנו ונצווה את מסירת הילדה לאותו אפוטרופוס או שומר.”

עד כאן מפסק-דינו של הלורדר פרזידנט קלייד.

ועוד פסוקים אחדים מתוך פסק-דינו של לורד סנדס המסכים לפסק-דינו של הנשיא:

“השאלה שלפנינו היא אם יש למסור את הילדה הזאת לשמירת אביה בבלגרד או אם נאמר שעליה לישב עם אמה בסקוטלנד. חובתנו היא לשקול את השאלה הזאת בלי פנייה כמו שבית-משפט של ארץ שלישית – למשל צרפת – היה עושה זאת, לו הילדה הייתה נמצאת זמנית שם ומחלוקת הייתה מתעוררת בין האב ובין האם. כשמביטים כך לעניין, דומני שהחוק ברור. כפי שהנשיא אמר, בקשה זו, לאמיתו של דבר, איננה בקשה לקבוע שאלת הזכות לשמירה. זוהי בקשה ליתן תוקף לפסק-דין בעניין שבו פסק כבר בית-משפט מוסמך”.

בית-המשפט הסקוטי בדק רק את תנאי העברת הילדה מסקוטלנד לבלגרד ואת תנאי התקבלותה שם בסביבה זרה לה. לאחר שבית המשפט קיבל תשובות מספיקות, החליט שעל האם למסור את בתה לשמירת המבקש.

הבאתי את פסק-הדין הסקוטי הזה בפרוטרוט, מפני שהוא היחידי הדן בדיוק בשאלה הנמצאת לפנינו במשפט זה ובגוף העובדות ובטענות יש דמיון רב בין שני המשפטים. אם בא-כוח המבקשת הדגיש וחזר והדגיש לפנינו שהוא איננו מבקש מאתנו קביעת הזכות לאם לשמירת ילדיה, כי אם החזרת השמירה שנקבעה לה על-ידי בית-משפט מוסמך בחוץ-לארץ, הנה גישה זו בולטת גם במשפט רדויביץ [2], ונתקבלה שם. ואשר לחוק הבינלאומי הפרטי נקבע בפסק-דין זה ללא היסוס העיקרון שיש להכיר בפסק-דין חוץ-לארץ הקובע אגב גירושין זכות השמירה על הילדים לאחד מההורים. חשובה בפסק-דין זה ההדגשה, כי החלטה בדבר זכות-השמירה על ילדים היא החלטה בבחינת in rem עם ההיקף הרחב המחייב כולי עלמא הכרוך בהחלטה מסוג זה.

על נקלה נבוא לידי מסקנה על סמך הכללים שהבאנו מתוך ספרו של דייסי ומה שהבאנו מתוך פסק-הדין של רדויביץ, שעלינו להכיר בהחלטות בית המשפט בצרפת אשר פסקו את זכות השמירה על הילדים לטובת האם המבקשת.

אין חולקים על כך שבית המשפט בצרפת היה בית המשפט המוסמך לדון ולהחליט בדבר הגירושין בין הצדדים. האב היה נוכח ומיוצג על-ידי עו”ד במשפט. טענתו, שהואיל ולא היה עוד בצרפת כשבית המשפט הוציא את ההחלטה הנוספת מ- 12/12/1949 לא הייתה לבית המשפט סמכות להוציאה, טענה זו אבסורדית היא. הנה אב אשר מפר וממרה את החלטת בית המשפט ומבריח את הילדים מפני אמם. והוא עוד טוען שדנו אותו שלא בפניו. בעצם הייתה המבקשת רשאית לבסס את בקשתה אלינו על פסק-הדין העיקרי של הגירושין שיצא ב- 02/06/1949 ופסק לה את זכות השמירה על ילדיה.

נגד תוכן פסק-הדין וההחלטות שלאחריו לא טען המשיב שום דבר של ממש וגם לא היה יכול לעשות זאת, כי לפי הכללים שהבאנו למעלה אין לערער כאן מחמת טעות בעובדות ובחוק על פסק-דין חוץ-לארץ, שחזקה עליו שהוא שריר וקיים. בקבענו זאת, עלינו לומר יחד עם זאת שהמשיב לא הצליח להראות לנו איזו טעות שהיא שנפלה בחוק או בעובדות בדיונים בצרפת.

בא-כוח המשיב ניסה אומנם עוד לטעון לפנינו כי מכל מקום אין עלינו להכיר בהחלטות שיצאו בצרפת משני טעמים: (א) מפני שפסק-הדין של גירושין עודנו ניתן לערעור, והכלל הוא שמכירים בפסק-דין חוץ-לארץ רק כשהוא סופי. (ב) בית-משפט זה, כך הוא טען, לא יכיר בפסק-דין הגירושין כמחייב, כל זמן שהבעל והאשה לא נתגרשו בגט כדין ישראל, ואם אין להכיר בעיקר הגירושין אין להכיר בהחלטות-אגב בדבר זכות השמירה.

שתי הטענות מחוסרות כל יסוד.

נכון אומנם שלפי כללי החוק הבינלאומי הפרטי מכירים רק בפסק-דין חוץ-לארץ כשהוא סופי והחלטי

(final and conclusive).

בנוגע לפסק-הדין

in personam

נקבע הדבר בכלל 86 (עמ’ 403) בספרו של דייסי. וגם בנוגע לפסק-דין של גירושין נזכר דבר “הסופיות” בהערות לכלל 93 (עמ’ 431). אבל בו במקום, בכלל 86 הנ”ל (עמ’ 403), נקבע שפסק-דין חוץ-לארץ יכול להיות סופי והחלטי, גם כשהוא ניתן לערעור ואף על פי שערעור נגדו תלוי בחוץ לארץ ששם ניתן (השווה גם

Martin Wolff Private International Law para. 242, p. 266).

ואומנם הסברה ההפוכה שבא-כוח המשיב טען לפנינו, תשים לאל את כוונת בית-המשפט בחוץ-לארץ. הנה, בית-המשפט בצרפת פסק עוד לפני מתן פסק-הדין לעצם הגירושין בהחלטות קודמות, שעליהן העיד האב בעצמו, את זכות השמירה לטובת האם. ובפסק-הדין של הגירושין מ- 02/06/1949 קבע, שההוראות בדבר המסירה של שמירת הילדים לאם תוצאנה לפועל לעת-עתה, על אף כל ערעור ובלי מתן ערבות. ברור שכוונת בית-המשפט שם לא היה לגרוע ממשקל החלטתו על-ידי המלה “provisiore” ולומר שמסירת זכות השמירה היא לעת-עתה בלבד. אדרבה, את הסידור של זכות השמירה בידי האם ראה כדחוף, ולכן כפי שרואים מהדבק-הדברים, “על אף כל ערעור ובלי מתן ערבות”, קבע הוצאה לפועל מידית להוראות בדבר זכות השמירה.

ואשר לטענה השניה, בדבר חוסר גט לפי דיני ישראל, צדק בא-כוח המבקשת באמרו שאין אנו דנים כאן בשאלת אפשרות של נישואין שניים לא לו ולא לה. ברור, שלפי דיני ישראל, נישואין שניים כאלה, על אף הגירושין החילוניים, אסורים בלי שיקדם להם גט. אבל, כאמור, שאלה זו איננה מתעוררת כאן. אנו דנים כאן בשאלת תוקף ההחלטות בצרפת בדבר זכות השמירה. לפסק-הדין של הגירושין כגירושין חילוניים יש תוקף לפי החוק הצרפתי אשר חל על הצדדים לפי החוק הישראלי (סימן 64 של דבר המלך במועצה, 1922), ולכן יש גם תוקף לאותו חלק הדן בזכות השמירה על הילדים. (אגב, גם לפי דיני-ישראל יכולה להתעורר השאלה של הזכות לשמירת הילדים עוד בזמן שהנישואין קיימים, אבל ההורים חיים בנפרד).

התוצאה היא, שלא הערעור שהוגש בצרפת ולא חוסר הגט עלול לעכב את ההכרה בהחלטות שניתנו בצרפת בדבר זכות השמירה על הילדים.

זה מביא אותנו לנקודה האחרונה, והיא: אם טובת הילדים דורשת מאתנו לשנות את החלטת בית-המשפט הצרפתי. קיימא לן שההלכה הפסוקה היא, והיא המתקבלת על הדעת, כי טובת הילדים צריכה להיות מכרעת בשיקול השיפוטי, גם בדיונים של הביאס קורפוס. אבל מה הם הנתונים לשיקול שיפוטי כזה? אין לשאול את דעת הילדים עצמם, כשהם בני גיל רך כזה כמו הילדים לפנינו, אל מי הם רוצים לילך, ובפרט לא בדיון לפי הביאס קורפוס. אם יש צורך באסמכתאות לכך, הרי יש למצוא אותן בפסק-הדין הנ”ל של

Queen v. Clarke [1],

ואצל

Eversley on Domestic Relations pp. 418-423.

דעות ההורים עומדות זו נגד זו. האב טוען, כי הילדים מדוכאים כשהם באים מביקור אצל האם, והאם טוענת כי הם עצבנים כשהם באים מביקורם אצל האב. אין איפוא להסתייע בדעותיהם.

גם בשים לב לדרישת טובת הילדים, לא על נקלה ישנה בית-משפט את החלטת בית-המשפט בחוץ-לארץ בדבר זכות השמירה. ברור בכל מקרה ומקרה צריך לדון לפי טיבו המיוחד ואין לקבוע כאן כלל כמסמר. אולם יש להניח בדרך כלל שבפני בית המשפט בחוץ-לארץ היו יותר נתונים מסייעים לשיקול מאשר בפני בית המשפט הנדרש אחר-כך בארץ אחרת להכיר בפסק-הדין הקודם. חשיבות מיוחדת יש גם לזמן שעבר בין החלטת בית המשפט המקורי ובין ההחלטה הנדרשת מבית המשפט בארץ אחרת על סמך פסק-הדין שניתן בחוץ-לארץ. במקרה הנדון החליט לטובת האם רק לפני זמן קצר בית-המשפט בצרפת, שלפניו היו כל הנתונים, וביניהם בדיקת מצב הילדים.

מה בעיקר טען כאן לפנינו האב, כדי להניענו לשינוי החלטת בית-המשפט בצרפת בדבר שמירת הילדים? בעיקר את פרשת איבנוף שהזכרתי אותה קצת בפרטות בחלק העובדתי של פסק-דין זה. מניח אני שבתקופה ידועה הייתה האם המבקשת מושפעת על-ידי אותו איש ודעותיו – עד שזה נתגלה כפושע. אבל אין שום טעם שלא נאמין לה שמאז האיש ושיטתו חוסלה בשבילה. אין שום יסוד להניח על סמך מה ששמענו בעדות מפי שני הצדדים, שאותה פרשה השפיעה או תשפיע במשהו על סגולותיה כמחנכת ילדיה.

זאת ועוד: אין כאן טענה חדשה שהבעל לא היה יכול לטעון אותה בפני בית המשפט בצרפת, והריהו בא עכשיו לפנינו וטוען גורם חדש להכרעה בשאלת שמירת הילדים. מתוך עדותו הוא ומתוך פסק-הדין לגירושין יודעים אנו, שהמשיב טען גם טען את דבר איבנוף, ולא זו בלבד שבית המשפט לא נשמע לו, אלא ראה בעצם הבאת האשמות נגד אשתו מתוך פרשת איבנוף עלבון קשה ופגיעה חמורה בה ועילה מספקת לגירושין. אם בית המשפט בצרפת שהיה כל כך קרוב ל”חלל” פסק כך, האם נחלוק אנו כאן עליו בנקודה זו? עוד טען, שאין לאשתו שיווי המשקל הנפשי הדרוש ולכן השפעתה מזיקה לילדים. גם טענה זו הייתה פעמים אחדות בפני בית המשפט בצרפת בשלבים שונים של הדיון, נשמעה ונדחתה בתוקף. והנה המבקשת העידה בפנינו, נחקרה על-ידי בא-כוח המשיב ונחקרה על-ידי בא-כוחה היא. תשובותיה היו שקולות בהחלט והיא עשתה רושם של אדם מרוסן על אף הדברים הקשים שעברו עליה. שמענו על עמדתה בבית הספר התיכוני בפריס שבו נמצאים כ-1100 ילד. היא שם אינה מורה בלבד, כי אם גם עוזרת להנהלה בטיפול בשאלות רפואיות-סוציאליות. אין לנו שום יסוד לפסול את המבקשת כאם מחנכת ולסטות משום כך מהחלטות בית המשפט בצרפת.

ובאחרונה פנה האב המשיב אל בית-משפט זה, באמרו שצריך למסור לו את שמירת הילדים וחינוכם, בניגוד למה שפסקו בצרפת, הואיל והוא רוצה ליתן להם כאן חינוך יהודי-לאומי שהם אינם יכולים לקבלו בצרפת, ובא-כוחו הוסיף כי הכלל של public policy דורש מאתנו החלטה כזו. יש לי חשש של חוסר כנות בדברי האב בטענה זו. לא שמענו שלפני הגירושין התנגד לשיטת החינוך שניתן לילדיו בבית הספר בצרפת, או מה עשה מה שהוא כדי ליתן לילדיו חינוך עברי או יהודי. לפי העדות שלפנינו יש להניח, שאם היה עוד שמץ של מסורת יהודית במשפחת אמאדו, הרי את השמץ הזה אפשר היה למצוא דוקא במשפחת האם. את החשד שזרק בעלה לחלל בית המשפט, שהאם עלולה להמיר את דתם של הילדים, דחתה האם בשאט נפש, ואין לי שום סיבה לפקפק בכנות דבריה. ואשר ל-public policy, בית המשפט הזה, וכל שופט בישראל, ישמח בודאי על כל ילד יהודי אשר יעלה ארצה ויקבל את חינוכו בישראל, אבל לא זו הדרך להעלות את ילדי ישראל ארצה. חלילה לנו מעשות את ארצנו מקלט לאנשים אשר תוך סכסוכים בחיי-הנישואין שלהם מבריחים ילדים בניגוד לחוק ומשפט. מדרך זו לא תצמח ברכה לא לארץ ולא לילדים.

מסקנתי היא, כי גם מנקודת מבט של טובת הילדים אין יסוד לשנות את החלטת בית המשפט בצרפת, שנתן לאם את זכות השמירה על ילדיה.

יש, איפוא, לעשות את הצו-על-תנאי צו החלטי נגד המשיב השני.

 

השופט דונקלבלום:

הנני מסכים לפסק-דינו של כבוד הנשיא על כל נימוקיו ומסקנותיו.

 

השופט אגרנט:

הנני מצרף את דעתי לדעתו של הנשיא הנכבד גם גבי התוצאה שאליה הגיע וגם גבי הנימוקים שעליהם הסתמך.

 

השופט חשין:

מצרף אני ללא היסוסים את דעתי לדעתו של כב’ הנשיא המלומד בדבריו על שתי השאלות הראשונות אשר הציג בפסקו, והיינו, כי העניין המדובר מותר היה להביאו בדרך בקשה מסוג ‘הביאס קורפוס’, וכי לאור העקרונות של המשפט הבינלאומי הפרטי מצווה בית משפט זה לראות אם החלטתו של בית המשפט הצרפתי – להקנות את זכות השמירה על הילדים לאם – כיסוד מוסד בדיוניו הוא. אך השאלה השלישית – והיא המכרעת בחשיבותה, לדעת כל הפוסקים – והיינו, אם טובתם של הילדים דורשת לקיים אותה החלטה או לשנות ממנה, שאלה זו, עלי להודות, הטרידה את מוחי על הכל, הן בשעה שבעלי-הדין ובאי-כוחם התעצמו בדין לפנינו, והן בעייני בחומר האסמכתאות הרב והמגוון אשר הובא לתשומת לבנו.

במשפט הסקוטי רדויביץ נ’ רדויביץ [2], אשר כב’ הנשיא המלומד הרחיב עליו את הדיבור בפסקו, דרש אב, בתוקף פסק-דין יוגוסלבי, להוציא מידי האם ולמסור לידיו הוא את ילדתם, בת השמונה, אשר נולדה להם ביוגוסלביה, והובאה על-ידי האם לסקוטלנד, בהיותה בת חדשים מספר. השופט לורד סנדס – אחד משלושת חברי בית המשפט – הציג לעצמו את השאלה בצורה זו: האם שומה על בית-משפט סקוטי למסור את הילדה לשמירת אביה בבלגרד, או להרשותה להישאר עם אמה בסקוטלנד? והשופט הנכבד בא לידי מסקנה, כי על בית-המשפט לבחון את העניין מנקודת מבט אובייקטיבית, כדרך שהיה עושה זאת, למשל, בית-משפט צרפתי, אילו נקלעה הילדה זמנית לצרפת, ואביה ואמה היו מתעצמים זה עם זו בדין באותו בית-משפט על הזכות לקבל לרשותם את הילדה. “כאשר מביטים על העניין באור זה” – כך מסיק השופט סנדס ואומר – “נראה לי, כי החוק ברור הוא”.

ונשיא בית-המשפט הסקוטי, הלורד קלייד, אומר באותו עניין:

“אין באפשרותנו כלל להחליט בלבנו בדבר הכרעת היתרונות והחסרונות … אשר בלאומיות יוגוסלבית או סקוטית, או בדבר הקשרים החברתיים או החינוכיים של אחת משתי הארצות האלה, ואין אני סבור כי הכרעה כזאת עשויה הייתה להשפיע על הבעייה של טובת הילד. אילו גם ראינו עצמנו מוכשרים לעשותה” (שם עמוד 627).

אני מעז לפקפק אם שיקולים אלה, אשר עמדו לפני עיני בית המשפט הסקוטי, ורק אלה, צריכים לעמוד לנגד עינינו, בדוננו בבעייה מעין זו המתעוררת במשפט דנן. בית-משפט ישראלי, בבואו לקבוע את גורלו של ילד יהודי המצוי בתחומי סמכותו, אינו רשאי להעלים עין ממצבם המיוחד במינו של האומה הישראלית ושל כל איש מישראל בין גויי הארצות, ולאמור לעצמו, בדברי השופט קלייד ובדומה להם, או בדרך המשל שנקט השופט סנדס: “נניח שאנו יושבים כבית-משפט אנגלי באנגליה או כבית-משפט אמריקני באמריקה”. בית-משפט זה וחבריו השופטים אינם יושבים בחלל ריק, מנותקים מחיי המציאות ומבני האדם, אשר בתוכם הם פועלים ויוצרים, שאיפותיהם, חוויותיהם ומשאות נפשם, ולא תמיד הם מצווים להצטמצם בד’ אמות של הלכה ולראות את פני כל הדברים מתוך האספקלריה של האות והסעיף הכתובים והאמורים לגבי שאר אומות העולם. על כגון זה מותר לאמר, כי לא ככל העמים ישראל, ולא הרי ילד יוגוסלבי שאמו הסקוטית הביאתהו עמה מבלגרד לסקוטלנד, כהרי ילד יהודי שאביו היהודי העלהו מארצות הגולה לישראל. האומה הסקוטית, ברובה המכריע, יושבת בארץ מולדתה, וסכנות טמיעה ואבדון אינן נשקפות לה. במלחמה האחרונה לא שיכלה שליש מבניה בשל היותם סקוטים, ואנשי סקוטלנד המתגוררים בארצות תבל אחרות אינם נתונים לנגישות ולהפליות תמידיות בשל גזעם וצור מחצבתם. והוא הדין באנגלים ובאמריקאנים וביוגולסבים. יחידה היא האומה הישראלית אשר בכל שנות גלותה הארוכות, ובכל ארצות פזוריה, כמעט ללא יוצא מהכלל, נרדפה באף ובחימה על דתה, על גזעה, על מנהגיה, על תרבותה. קיבוצים יהודיים שלמים נידונו לשריפת גוף ונשמה ונמחקו מתחת השמים, ואחרים נלחמים בכל מקום ובכל זמן מלחמת יאוש ממש על תורתם, תרבותם ועצם קיומם. מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, כי מיליונים רבים מאחינו, בהם ילדים רכים בשנים, ובהם גם תינוקות של בית-רבן שהוריהם לקחום עמם בשעתם מארץ-ישראל והביאום לארצות הגולה, הושמדו בימינו ולעינינו, ולעיני אומות העולם, על ידי אחד מעמי התרבות “הנאורים”, במיתות משונות אשר לא עלו על לבו של השטן, בניגוד לכל חוק אנושי ובינלאומי. כלום יכול בית-משפט בישראל לשכוח את פרשת השואה הזאת, בבואו לדון בשאלת שילוח בנים מקינם? וכלום מצווה הוא לעצום עין מראות את תקומת ישראל בארצו ואת התוצאות הכרוכות לכל יהודי באשר הוא יהודי בהגשמתה של תקוות-דורות על שיבת בנים לגבולם? לא מליצה נבובה הוא חזון קיבוץ גלויות, וכל אחד מאתנו, אשר ישנן פה עמנו היום ואשר איננו פה עמנו היום, חדור הכרה ברורה, כי כל יהודי העולה ארצה מסייע לו רק בתחיית האומה ובבנין הארץ, אלא מבטיח גם את שלומו ועתידו הוא, ואת שלומם ועתידם של ילדיו ובני ביתו. ילד מישראל המשתרש באדמת המולדת, את נפשו הוא מציל מטמיעה ומכליה.

לאור שיקולים אלה וכיוצא בהם יש לראות את טובתם ושלומם של ילדים אשר בית-משפט זה נדרש לקבוע את גורלם.

זאת ועוד: בעניין רדויביץ [2], התנגדה האם הסקוטית למסירת ילדתה לאב היוגוסלבי, ונימקה את דבריה בשורה ארוכה של טענות ומענות; אך שם הוברר – ונשיא בית המשפט הלורד קלייד מעיר על כך – כי כל טענותיה של האם לא היו חדשות, ובידה היה להשמיען לפני בית המשפט הדתי ביוגוסלביה, בטרם החליט זה בעניין זכות השמירה. היא לא עשתה כן, ואיחרה מהמועד. מה שאין כן במקרה דנן. כאן חל שינוי ושינוי עצום למיום מתן פסק-הדין על-ידי בית המשפט הצרפתי. האב פתח דף חדש בדברי ימי חייו. הוא החליט לקבוע את מושבו בין אחיו בני עמו ולחנך את ילדיו ברוח ישראל. לא נתרשמתי ביותר מטענת בא-כוח האם, כי האב עלה ארצה משום שחטף את ילדיו מבית אמם, ומשום שלא מצא לו מקום אחר להוליכם אליו. היפוכם של דברים אני רואה: הוא לקח עמו את ילדיו משום שהחליט בלבו לנטוש חיי גולה ולחיות חיים עבריים בארצו. נכון הדבר, כי הוא גדל וחונך בסביבה זרה ומתנכרת, וכי הערכים הלאומיים לא היו קרובים ביותר ללבו, וברוח זו חונכו אף ילדיו. אך אין לפסול את כוונותיו בשל עברו. שינוי ערכין עצום חל בהשקפותיהם ונטיותיהם של רבים מיהודי הגולה לאחר המלחמה העולמית האחרונה, וביחוד לאחר תקומת מדינת ישראל. עובדה היא, כי הוא עלה ארצה והביא עמו הנה את ילדיו. עובדה היא, כי הוא הביע בבית המשפט את חפצו לשוב ולחיות עם אשתו חיי משפחה תקינים, מתוך שכחת העבר, משתאות אף היא להשתקע בארץ, אך היא עומדת בסירובה ונוח לה בחיי גלות. ועובדה היא, כי משהועברו הילדים לבית-חולים בפרוס חג הפסח, לא נח ולא שקט עד אשר עלה בידו להניע את בית המשפט הזה לצוות על העברתם של הילדים למוסד יהודי עד עבור ימי החג. האם, לעומת זאת, אם כי נתנה הסכמתה להעברה זו, הרי עצם-הכנסת הילדים למוסד לא-יהודי נעשתה לפי דרישתה היא, ולא חששה לסביבה הנכריה בה יימצאו בידי חג ומועד. במסיבות אלו נאמנים עלי דברי האב בהצהרתו בשבועה, כי “מתוך דאגה לגורלם של ילדי, ומתוך רצון ליתן להם חיים יהודייים ועבריים מסורתיים… החלטתי לעלות לישראל ולחיות כאן חיים שקטים ויהודיים, ולהקדיש את חיי לגידולם של ילדי, ויחד עם זה למסור מכשרונותיי וידיעותי במדע הרפואה לעמי”.

כנגד זה אני שוקל את אישיותה של המבקשת – האם, ואת נטיותיה הנפשיות, במידה שנתגלו לפנינו בדיונים אלה. כבר אמרתי בפתח דברי, כי תמים דעים אני עם כב’ הנשיא המלומד, כי מאחר שבית המשפט הצרפתי מסר בידה את שמירת הילדים, זכותה זכות. אך מכיוון שטובת הילדים כיום היא אמת המידה שעלינו לנקוט, הרי לאור השיקולים האמורים אין אנו בני חורין להעלים עינינו מכל וכל. ומאלפים הם דברי השופט לורד סנדס במשפט רדויביץ [2], האומר בעניין זה:

“זוהי חובתו של בית-משפט זה לפרוש כנפי חסותו על כל ילד הנמצא בתחומי סמכותו; ויש ובמקרים מסויימים חובתו היא לתת חסות זאת אפילו נגד תביעה המבוססת על פסק חוקי של שמירה.(custody) בית המשפט לא יצווה

de plano

בכל מקרה על ההחזרה לשומר החוקי.”

פירושו של דבר: לחלוק לפסק-הדין של בית המשפט בארץ נכריה את הכבוד הראוי לו, ובמקרים מסויימים אף להכיר בו, זהו עניין אחד, והוא נדון לאור העקרונות של החוק הבינלאומי הפרטי, ועניין אחר הוא טובתו של הילד. עניין זה נחתך לפי השקפת עולמם וראות עיניהם של השופטים הנדרשים לפסוק בדבר בכל מקרה ומקרה לפי מסיבותיו המיוחדות. בזה אין הם כבולים בעקרונות אוניברסליים. כאן אין ללמוד גזירה שוה מכללי החוק הבינלאומי הפרטי, וכללים אלה לא ייפגעו במאומה גם אם בית המשפט לא יקיים את פסק-הדין של בית המשפט הנכרי ככתבו וכלשונו.

מבחינה זו נודעת חשיבות רבה לסגולותיה ולתכונותיה של האם, הדורשת להפקיד בידה את חינוך ילדיה ואת כל עתידם. וייאמר מיד, כי היא עשתה עלי רושם של נשמה ערטילאית, שעוד לא באה על תיקונה. בימי בחרותה עסקה בחכמת הפילוסופיה, ובהדרכת אחד ממוריה באוניברסיטה, מורה ליוונית, נפתח לפניה עולם חדש ומקסים בתורתו של בולגרי אחד, מיכאל איבנוף שמו. היא שקדה במשך כמה שנים על תורה זו, ואף באה בכתובים – לאחר נישואיה – עם איבנוף נותן התורה. לא עלה בידינו לרדת לעמקי סודותיה של תורה זו, אך מפי המבקשת שמענו, כי היא, התורה, מגלה את דרכי המזרח לעמי המערב, כלומר, זוהי מין מזיגה הרמונית של שני עולמות שונים זה מזה. תוך התעסקותה בחכמה זו, מזמין אותה איבנוף לביתו, ולמרבה הפליאה היא מגלגלת עמו בשיחה, כבר בפגישתם הראשונה על יחסי נישואיה אל בעלה. איבנוף זה מזמין אותה אחר כך, והיא מקבלת הזמנתו, לחזות בטקס של “תרגילי נשימה מהסוג היוגי”, “מלווה שירים בולגריים יפים”, הנערך עם הנץ החמה על ידי גברים ונשים בשדות העיר סיבר אשר בצרפת. לא הוסבר לנו, ואין אנו יודעים עד היום, כיצד עשויה עבודה זרה זו, הנערכת בשעה שאינה לא יום ולא לילה, ועת כל היקום נם את תנומתו, לקרב את המזרח אל המערב, אך ידוע לנו כי איבנוף יסד גם כת מיסטית, וכי מנהגו היה להעביר נשים ובתולות מבנות הכת שלו על דעתן, ולשדל קטנים למעשי זימה ולפגיעות במוסר. ועוד ידוע לנו כי איבנוף זה – אשר כונה בזמנו בעתוני צרפת בשם רספוטין הבולגרי – נתפס בסופו של דבר בקלקלתו ונידון על ידי בית-משפט צרפתי לארבע שנות מאסר. על ידיו של נוכל זה יצקה המבקשת מים, באסיפותיהם של חסידי הכת המיסטית שלו השתתפה כמה פעמים (לדבריה יחד עם בעלה), ולבית הספר אשר עמד להיווסד על ידי חסידי אותה כת הוזמנה המבקשת לשלוח את ילדיה. בבית ספר זה – כך מסבירה היא ואומרת – ביקשו להנהיג את התיאוריות של איבנוף. וכשעמד איבנוף לדין הייתה המבקשת אובדת עצות ואמרה לאחת מחברותיה – כפי שהיא עצמה מודה בעדותה: “אני לגמרי מבולבלת משום שאני עומדת לאבד ידיד יקר שהיה מדריכני בעצותיו ומנחני בדרכי החיים”. בעדותה היא מצהירה אומנם, כי התרחקה מהכת של איבנוף, וכיום אין היא מתעניינת בה עוד “כי אפשר למצוא זאת (כלומר, את תורת החיים שלה היה איבנוף מטיף) בכל פילוסופיה אחרת ובלי סיבוכים”, ואת ילדיה היא שולחת לבית-ספר ממשלתי, אך במקרה – או אולי שלא במקרה – עומדת בראש בית הספר, כמחנכת וכמנהלת, מומרת יהודיה.

גילגולי היחסים שבין המבקשת לבין איבנוף וכתתו המיסטית נגולו אומנם לפני בית המשפט הצרפתי, ומהעובדה שהילדים הופקדו בסופו של דבר בידי המבקשת מסתבר, כי אותו בית-משפט לא מצא בה ובתכונותיה שום דופי; אך פרשת איבנוף לא נסתיימה, שכן המשיב השני הגיש ערעור על פסק-הדין, ואין אנו יודעים מה תהיינה תוצאותיו של ערעור זה. אך חשוב מזה הוא, כי לפני בית המשפט הצרפתי לא עמדו, ולא יכלו לעמוד, העובדות אשר נוצרו, כאמור, לאחר מתן פסק-הדין, ולא כל שכן שלא שיווה לנגד עיניו את השיקולים העומדים לפנינו. אותו בית-משפט ראה את הילדים כראות ילדים צרפתיים, ואילו אנו רואים אותם כראות ילדי-ישראל, אשר אביהם-מולידם מבקש לראותם נדבקים לגוף אומתם השבה לתחיה.

היתחדשותה של האומה בארצה פירושה התחדשותו של כל איש ישראל, וטובת ילד ישראלי דורשת, כי דמותו תעוצב בדפוסי הלאום, על קרקע המולדת, וכי יגדל ויחונך בין אחיו בני-עמו אדם חופשי, ללא סימני היכר של הרכנת ראש ותסביך נחיתות המאפיינים כל-כך יהודי בגולה, ביחסיו אל בני הארץ בה יתגורר, ואפילו נולד בה. מבחינה זו, כלומר, מבחינת החשבון הארוך והסופי, אינני מהסס לחות דעת, כי טובתם של הילדים מחייבת מתן החלטה, כי מקומם כאן בארץ, בתוך עמם וליד אביהם-מולידם.

אך עדיין לא מיצינו את הבעייה עד תומה, שכן יש גם צד שני למטבע, ואף הוא לא פחות חשוב: זהו החשבון הקצר של חיי השעה, של השאלה הפרוזאית מה יאכלו הילדים היום ומה ילבשו מחר. המבקשת מעידה על עצמה בהצהרתה בשבועה, כי היא מורה בבית-ספר תיכון בצרפת, ומשכרת די הצורך למחייתה ולמחיית ילדיה. נוסף על כך – אומרת היא – תמכו בה הוריה בעבר, עת סירב המשיב השני למלא חובותיו כלפי משפחתו. נראה, כי הורים אלה הם יהודים טובים, ולפחות בביתם נוהגים המסורת ומנהגי ישראל. המבקשת הזכירה אפילו בעדותה, כי אמה, התנגדה בזמנו שנכדיה – ילדי המבקשת והמשיב השני – ילמדו בבית הספר, בו הם מתחנכים, לימודי קודש נוצריים, והתנגדות זו מצאה אוזן קשבת אצל המבקשת. דברים אלה, בין שבכתב ובין שבעל-פה, לא הוכחשו על ידי המשיב השני. לעומת זה נראה, כי מצבו החמרי של המשיב השני אינו מזהיר כלל ועיקר. בהצהרתו בשבועה הוא מדבר על “סיכויים להסתדר במקצועי בארץ” (סעיף 19), על סיכויים “להכנסת ילדי למוסד חינוכי מתאים או לעליית הנוער… בעזרתה של אחת מהעובדות הסוציאליות … בפרדס-חנה” (סעיף 13). אולם כל אלה אינם אלא, לכל היותר, בבחינת תקוה טובה לעתיד לבוא, ומכלל סיכויים לא יצאו. דבר של ממש אין. לפי שעה מתגוללים הילדים במחנה עולים, ללא פיקוח אם וללא קרבת משפחה הדרושים כל-כך לילדים בגיל רך (הילדה היא כבת שבע, והילד כבן ארבע וחצי שנים), נתונים לחסדם של אנשים טובים, וחיים על קיצבה. כאשר חלו הילדים בערב חג הפסח – ומסתבר, כי מחלתם לא הייתה אנושה כל כך – היה צורך להעבירם אל בית-חולים, מקום בו יוכלו לקבל את הטיפול הדרוש. אין אנו יודעים מה יקרה אותם ביום מחר, וכיצד אומר האב לספק לילדיו את צרכיהם החיוניים ביותר. לפי שעה קיומם עלוב. אין להם פינה משלהם, ואף קורת הגג אשר מעל ראשם איננה איתנה.

גם במשפט רדויביץ [2], שבו קבע בית המשפט הסקוטי, כי מבחינת ההלכה זכאי האב לקבל לרשותו את הילדה, לא נחפז לפסוק לטובת האב, אלא דרש מתן ערבויות מתאימות אשר יהיה בהן כדי להבטיח את דבר השתרשותה של הילדה בחיי הארץ, שאליה אמר אביה להביאה, בהתחשב בגילה, במינה ובעובדה שהיא גדלה ללא ידיעת שפת-מולדתה. ומאלפים מאוד בעניין זה הם דברי נשיא בית-המשפט, לורד קלייד, וכה יאמר השופט המלומד:

“יש לספק לנו, בראש וראשונה, ידיעות מלאות על תכניותיו של המבקש לקבלת הילדה לרשותו, ולבטחון העברתה לבלגרד… ועלינו להיות משוכנעים כי יש בידו להגשים תכניות אלו כיום. שנית, עלינו לקבל ידיעות מפורטות על הסידורים (בענייני חינוך וטיפול), שנעשו על ידו בבלגרד, לקבלת ילדה זו בת השמונה, אשר (בבואה לראשונה תחת חסות אביה) לא יהא בידה להודיע על צרכיה או משאלותיה לאלה העומדים במחיצתה, אלא אם כן תהא להם ידיעת-מה בשפה האנגלית. עלינו להיות גם משוכנעים, כי יש בידו כיום לבצע אותם סידורים אשר נעשו על ידו למטרות אלו.”

ואם אב, התובע זכותו בתוקף החלטת בית-משפט אשר כבר פסק בעניין – כך, אב שעצם זכותו עדיין שנויה במחלוקת – לא כל שכן.

כשאני שוקל בדעתי את החשבון הקצר הזה, נראה לי, ולא בלי היסוסים מרובים, כי על אף החשבון הארוך, וחלף כוונותיו הטובות של האב, אין זה מן הדין להשאיר את הילדים תלויים לפי שעה על בלימה.

מטעם זה, ומטעם זה בלבד, אף אני סבור, כי יש לעשות את הצו-על-תנאי החלטי.

 

השופט אסף:

אני מצטרף לדעת כב’ הנשיא בשאלת סמכותו של בית-דין זה לדון בעניין שלפנינו, שהובא לפניו בדרך של בקשה מסוג ‘הביאס קורפוס’, וגם בשאלת מתן ההכרה לפסק-דינו של בית המשפט שבצרפת. אומנם ביחס לשאלה אם טובת הילדים דורשת שנשנה את החלטתו של בית המשפט הצרפתי היו לי היסוסים ולבטים מרובים, מעין אלה שעליהם האריך את הדיבור חברי המלומד ד”ר חשין, אם כי אין לי אותה הוודאות, שישנה לו, בכנות דבריו של המשיב ביחס לחינוך הילדים, שהוא רוצה לחנכם ברוח יהודי ומסורתי, כיון שנאמרו לאחר ששלום הבית הופר ובמקומו באה אש המריבה. הן מדברי המשיב בבית המשפט נתברר שלא היה משומרי המסורת היהודית, ולפני משפט הגירושין לא התנגד לשיטת החינוך שבה נתחנכו הילדים בצרפת. בהצהרתו בשבועה אומר המשיב, שבכדי ששלום הבית יחזור לקדמותו הוא מוכן לסלוח לאשתו על חטאיה בעבר ולחיות אתה חיי משפחה של בעל ואשתו, אבל ההאשמות הקשות שהטיח בפניה מטילות ספק אם פיו ולבו שווין גם בדבר זה.

בא-כוח המשיב טען ואמר, שאילו הייתה המבקשת מחליטה להישאר בארץ ולהשאיר את הילדים, שהם עדיין פעוטות וזקוקים לטיפול יד אם, אצלה, היו טענותיו מסתתמות, אך כיוון שאין היא אומרת לעשות זאת, וכיון שעדיין אין היא גרושה מבעלה לפי דיני-ישראל הרי הוא מסתמך על המשנה המפורשת, ש”הכל מעלין לארץ-ישראל ואין הכל מוציאין” (תלמוד בבלי כתובות קי ב; שו”ע אה”ע עה), ולפיה זכאי הבעל לדרוש מאשתו שאף היא תעלה לארץ-ישראל. אולם דומני שאין להסתייע בהלכה זו בנדון דידן. מסתבר שכלל זה נקבע למקרים הרגילים, שהאיש והאשה חיים יחד כדרך העולם וכהלכות גוברין יהודאין, והאיש אומר לעלות לא”י והאשה אומרת שלא לעלות מתוך טענות של עקירת-דירה וטילטול-דרכים וכיוצא בזה, או מתוך אי-רצון לעזוב את מקום מושבם הקודם שבו יושבים בית אביה, קרוביה וידידיה; אבל במקרה שלפנינו, שבני הזוג חיים בנפרד כתוצאה מקטטה קשה, הנימשכת כבר שנים אחדות, ובקשת גירושין הוגשה על ידי האשה עוד לפני שנתיים – הדעת נותנת שאין הבעל יכול לדרוש שהאשה תעזוב את אביה ואמה וארץ מולדתה ואת מקום פרנסתה ותלך אחריו לא”י מבלי להיות בטוחה שתחיה עמו חיי משפחה שלווים. אפשר לעשות זאת רק דרך בקשה ופיוס, אבל לא להכריחה על כך ולחשבה למורדת בשביל זה בלבד.

וכיוון שכך, חוזרים אנו שוב לשאלה של מתן התוקף והכרה להחלטת בית המשפט הצרפתי כמו שהיא, שלפיה נמסרה השמירה על הילדים לידי המבקשת, ואחרי שיקולים שונים אף אני מסכים לדעתו של כב’ הנשיא ולדעת שאר חברי המלומדים, שיש להחזיר את המצב לקדמותו, על ידי עשיית הצו-על-תנאי צו החלטי.

 

אנו עושים איפוא, את הצו-על-תנאי צו החלטי נגד המשיב השני. בעשותנו זאת, אנו מביעים את התיקווה שהמבקשת לא תמצה את עומק הדין ותמצא דרך של הסדר אשר יאפשר לאב לראות את ילדיו מזמן לזמן.

ניתן בפומבי, היום, כט ניסן ה’תש”י (16/04/1950).