בג”צ 1/1949 בז’רנו נ’ שר-המשטרה, פ”ד ב (1949) 80
בג”צ 1/1949
סלומון-שלמה בז’רנו ו-2 אח’
נגד
שר המשטרה ו-4 אח’
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[8/08/1948, 30/01/1949, 10/02/1949]
לפני השופטים חשין, אסף, זילברג
פקודת בתי המשפט, 1940 (תוס”א 1032, עמ’ 115), סעיף 7 – תקנות ההובלה בדרכים (חא”י, חלק ג’, עמ’ 2237), תקנות 83 (כפי שהוספה ב- 1944 (תוס”ב 1348, עמ’ 552)), 75 (3) (כפי שתוקנה ב- 1935 (תוס”ב 550, עמ’ 1103)), 76(4) – פקודת עורכי-הדין, 1938 (תוס”א 843, עמ’ 75) – פקודת סוכני המכס (חא”י, פרק מה).
בקשה להימנע מלאסור על כותבי בקשות להופיע ולפעול כשלוחי לקוחותיהם במשרדי מחלקת התנועה למחוז תל-אביב.
בית המשפט הגבוה לצדק לא יוכל להיעתר לבקשה אלא אם-כן ישוכנע שזכותם של המבקשים עצמם נתקפחה – בבקשת צו-עשה על המבקש להראות כי קיים חוק המחייב את פקיד-הציבור לעשות את אשר נדרש לעשות – במקרה של בקשה להימנע מעשות פעולה מסויימת על המבקש להראות כי זכות קנויה לו לעשות את אשר הוא מבקש לעשות, ועל פקיד-הציבור להוכיח כי פעולתו, המכוונת לאסור את השימוש בזכות זו, בדין יסודה – לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח היד אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-היד אינה אסורה מטעם החוק – מקצוע או אומנות שהמחוקק עשה סייגים או הגביל הגבלות בצורת תנאים מוקדמים לתופסים מהם, אין אדם רשאי לעו בהם, אלא אם-כן קיים תחילה תנאים מוקדמים אלה – חובה מוטלת על פקידים וגופים ציבוריים, הנובעת מעצם תפקידם, לא להפריע לפרט מההתעסקות, במלאכו, מקום שמלאכה זו אינה אסורה מטעם החוק – משרד התנועה הנו מחלקה ציבורית אשר דלתותיה מחוייבות להיות פתוחות כל דורשיה – מקום שאין החוק דורש הופעתם האישית של בעלי המכוניות, שלוחו של אדם כמותו – אין פקיד-הציבור מוסמך להפסיק עבודתו של שליח העושה מלאכתו בזכות, תורת שכר, באופן אדמיניסטרטיבי ללא חקירה ודרישה – בהעדר סמכות מפורשת או מכללא בחוק אין לי לאיסור לעסוק במלאכה או משלח-יד צידוק כלשהו.
פסקי-דין א”י שאוזכרו:
[1] H.C. 92/43 Weisserberg v. Haifa District Food Controller, P.L.R. 10 (1943) 513, A.L.R. 2 (1943) 697.
[2] H.C. 110/43 El-Abyad v. Jerusalem District Food Controller, P.L.R. 10 (1943) 644, A.L.R. 2 (1943) 791.
[3] H.C. 69/25 Federman v. Southern Jerusalem District Commissioner, P.L.R. 1 (1935) 57, C.O.J. 3 (1935) 1190.
[4] H.C. 9/38 Weinberg v. Jerusalem District Commissioner, P.L.R. 5 (1938) 126, S.C.J. 1 (1938) 116.
התנגדות לצו-על-תנאי מיום ג אב ה’תש”ח (08/08/1948), בתיק בג”צ 11/1948, המכוון למשיבים והדורש מהם לבוא וליתן טעם: מדוע לא ימנעו מלהפריע ומלעכב את המבקשים להופיע ולפעול בתור שליחי לקוחותיהם במשרדי הרשות המרכזית למתן הרשיונות ו/או במשרדי הרשות המקומית למתן רשיונות (לפי תקנות ההובלה בדרכים), הידועים בשם משרד-התנועה למחוז תל-אביב, הקריה, לשם העברת בדיקת מכוניות ומבחנן, הוצאת רשיונות למכוניות וחידושם, הוצאת רשיונות נהגות וחידושם, תשלום מסים ועשיית כל הפעולות הכרוכות בסידורים האלה, הצו-על-תנאי נעשה החלטי.
זקהיים – בשם המבקשים.
ח’-ה’ כהן – בשם המשיבים.
צו
השופט חשין:
1. זוהי התנגדות לצו-על-תנאי, שניתן ביום 08/08/1948, הדורש מאת המשיבים לבוא וליתן טעם לא יימנעו מלאסור על המבקשים להופיע ולפעול כשלוחי לקוחותיהם במשרדי התנועה למחוז תל אביב.
2. המבקשים הם כותבי בקשות מוסמכים. עבודתם כוללת לא רק כתיבת בקשות ומילוי טפסים בשביל לקוחותיהם, בעלי-מכוניות, אלא גם חלק ניכר מן הפעולות האמורות בתקנות ההובלה בדרכים, כגון, הגשת בקשות לרשויות המוסמכות, הבאת מכוניות לביקורת ולבדיקה, תשלום המסכים הדרושים וכיוצא בהן פעולות פורמליות, הכרוכות בקבלת רשיונות נהגים ממחלקת התנועה. הם פעלו בשטח עבודה זה בקביעות פרק זמן ארוך: המבקש מס’ 1 למעלה מעשרים שנה, והמבקשים האחרים לא פחות מעשר שנים, בידיעתן ובהסכמתן של הרשויות הממונות על כך, בתחילת מאי 1948, נאסרה על המבקשים הכניסה למשרדי התנועה במחוז תל-אביב, והפקיד הממונה על כך הודיעם, כי הם אסורים בהמשכת עבודתם להבא. במשך כמה זמן לאחר מכן פנו המבקשים, וחזרו ופנו, אל הרשויות המוסמכות הגבוהות, וביניהם גם אל המשיבים מס’ 1 ומס’ 2 (המפקח הראשי של המשטרה) ומס’ 3 (מפקח המשטרה, תל-אביב), בבקשה לבטל את הגזירה אשר נגזרה עליהם: אולם דברי הסברתם לא נשאו פרי, והתשובה היתה, כי “אין … צורך ב’אנשי ביניים’ לשם סידור רשיונות למכוניות ורשיונות לנהגות” (ראה המכתב מוצג 8, מיום 21/07/1948, שנכתב בשם המשיב מס’ 1). משום כך פנו המבקשים אל בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, בשבתו (בזמנו) כבית-משפט גבוה לצדק, והצו-על-תנאי ניתן, כאמור.
3. אחת מטענותיו של מר זקהיים, בשם המבקשים, היא כי עבודתם של המבקשים מביאה תועלת למספר רב של בעלי-מכוניות, אשר לרגל מלאכתם, אין באפשרותם לבטל מזמנם בעמידה בתור על-מנת לשלם את מסיהם או על-ידי הליכה למשרדי התנועה ממקומות מרוחקים על-מנת להעיד למבחן את מכונותיהם. הפסקת עבודתם של המבקשים, טוען מר זקהיים, פוגעת קשה בבעלי-מכוניות אלה ומשום כך, מן הדין להיעתר לבקשה. לחיזוק טענה זו הוגשו כמה מכתבים, שנשלחו לרשויות המוסמכות בשם בעלי-מכוניות, וביניהם תזכיר שנערך על-ידי עורך-הדין אלקס, בשם “פיס”, חברה להגנת האינטרסים של בעלי-מכוניות בתל-אביב, בע”מ. המאגדת בתוכה מאות בעלי-מכוניות, ואשר בו מבקשת החברה מאת המשיב מס’ 3 לבטל את האיסור אשר נאסר על המבקשים. באשר עבודתם מביאה תועלת רבה לבעלי מכוניות. מסופקים אנו אם עובדה זו, כשהיא לעצמה, יש בה כדי להניע את בית-המשפט להיעתר לבקשה. אם אמנם רואים עצמם בעלי-המכוניות נפגעים מפעולתם של המשיבים למה לא יופיעו הם ויתאוננו על הפגיעה אשר נפגעו? המשיבים, כפי שמתברר, דורשים את הופעתם האישית של בעלי-המכוניות על-מנת לסדר את ענייניהם במשרדי התנועה, ואם בעלי-מכוניות סבור, כי הוא זכאי לכך שמלאכתו תיעשה על-ידי שליח, אין טעם שהשליח יופיע וידרוש צדק לעצמו בזכותו של שולח. יופיע השולח עצמו ויתאונן על הקיפוח אשר נגרם לו. נראה לנו, איפוא, כי בית המשפט לא יוכל להיעתר לבקשה, אלא אם-כן ישוכנע שזכותם של המבקשים עצמם נתקפחה על-ידי האיסור שאסרו המשיבים. נשאלת השאלה אם למבקשים עצמם ישנה איזו זכות שהיא, אשר המשיבים מצווים שלא לקפחה, ואשר מן הצדק שבית משפט זה ישמור עליה.
4. מר כהן, בשם המשיבים, טוען, כי אין חוק אשר יקנה למבקשים את הזכות לעסוק במשרדי התנועה כ”שליחים מקצועיים”, ואין חוק המטיל על המשיבים איזו חובה ציבורית שהיא כלפי המבקשים, ומכיון שכך, אין בית-המשפט הזה מוסמך להיעתר לבקשה. סמכויותיו של בית-המשפט זה נקבעו בסעיף 7 לפקודת בתי המשפט. סעיף קטן (ב) קובע, כי “לבית-המשפט הגבוה לצדק יש סמכות אכסקלוסיבית בענייני … צווים המכוונים לפקידים ציבוריים או לגופים ציבוריים בנוגע למילוי חובותיהם הציבוריות והדורשים מהם לעשות או להימנע מעשות פעולות מסויימות”. בית-המשפט הזה (בתקופת המנדט) קבע אמנם בשורה ארוכה של פסקי-דין (ראה, לדוגמא, בג”צ 92/43 [1], בג”צ 110/43 [2]), כי כל הפונה לבית-משפט זה בדרישת סעד עליו להוכיח, ראשית, כי קיימת חובה על הפקיד הציבורי לעשות את הפעולה הנדרשת על-ידי המבקש, שנית, כי בסרבו לעשות את הפעולה לא השתמש הפקיד הציבורי בשיקול-דעתו כיאות, או פעל מתוך שרירות לב וזדון. אולם במה דברים אמורים? כאשר אדם מבקש מאת בית-המשפט צו המטיל על פקיד ציבורי לעשות פעולה מסויימת. במקרה כזה על המבקש להראות, כי קיים חוק המחייב את הפקיד הציבורי לעשות את אשר נדרש לעשותו. עקרון זה לא יחול, לדעתנו, במקום שאם מבקש לא עשיית פעולה מסויימת, אלא הימנעות מעשות פעולה הפוגעת בו, במבקש, כלומר, צו על דרך השלילה. במקרה כזה על המבקש להראות, כי זכות קנויה לו לעשות את אשר הוא מבקש לעשות, ועל הפקיד הציבורי, לעומת זה, להוכיח, כי פעולתו המכוונת לאסור את השימוש בזכות זו, בדין יסודה, לשון אחרת: מקום שמבקש מתאונן על כך, שפקיד ציבורי אוסר עליו לעשות פעולה מסויימת, אין על המבקש להוכיח, כי קיים חוק אשר לפיו חלה על הפקיד הציבורי החובה להרשות לו לעשות את הפעולה, אלא להיפך, על הפקיד הציבורי להוכיח כי יש צידוק לאיסור אשר הוא אסור. (ראה בג”צ 69/25 [3]). נבחן, איפוא, את העניין לאור הכלל הזה.
5. כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלוח-יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעובדה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק. מקצוע או אומנות שהמחוקק עשה סייגים או הגביל הגבלות בצורת תנאים מוקדמים לתופסים בהם, אין אם רשאי לעסוק בהם, אלא אם-כן קיים תחילה תנאים מוקדמים אלה. כך, למשל, אין אדם רשאי לעסוק במקצוע הפרקליטות, אלא אם-כן יש בידו רשיון מיוחד לכך, כאמור בפקודת עורכי-הדין, ורשיון זה אינו ניתן אלא לאדם אשר קנה ידיעה בחכמת המשפט. כמו-כן אין אדם רשאי לעסוק בשחרור סחורה מבית-המכס, אלא אם-כן יש בידו רשיון לפי פקודת סוכני בית המכס, והמבקש לעסוק ברפואה, ברוקחות, בשמאות קרקע, במלאכת כתיבת בקשות, או בתיווך, חייב לרכוש תחילה רשיון מיוחד, כאמור בפקודות המתאימות, לא עשה כן, ועסק באחת האומנויות האלה, הוא עתיד ליתן את הדין. אולם אין הגבלה ואין סייגים לרצונו של אדם לשמש כשליח-שכר. אין אנו גורסים את טענתו של מר כהן, כי כל זמן שאין החוק נותן למבקשים הכשר מפורש לעסוק במלאכתם – אין זכותם זכות. נהפוך הדבר: כל זמן שהחוק אינו אוסר עליהם את ההתעסקות באומנות אשר בחרו לעצמם, וכל זמן של הוטל מטעם החוק, עליהם ועל שכמותם, כל תנאי מוקדם להכשרתם בעלי אומנות זו, זכותם זכות. ואין לאסור עליהם את השימוש בזכות זו, אלא בשם סיבות אשר נאמרו בחוק. זכותם של המבקשים לעסוק בשליחויות על-מנת לקבל פרס אינה נובעת, לדעתנו, מהרשיון אשר בידם לכתוב בקשות. אנו מוכנים להניח שרשיון זה אין בו כדי להקנות להם גם את הזכות לצאת ולבוא במשרדי התנועה, אך הן גם מר כהן עצמו אינו טוען, כי לשם ההתעסקות כשליח מטעם בעלי-המכוניות במשרדי התנועה יש צורך ברשיון מיוחד. זוהי זכותם: זכות שאינה כתובה על ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחיה ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה.
6. ומהי החובה המוטלת על המשיבים כלפי המבקשים? זוהי החובה הציבורית המוטלת על פקידים וגופים ציבוריים, והנובעת מעצם תפקידם, לא להפריע לפרט מההתעסקות במלאכתו, מקום שמלאכה זו אינה אסורה מטעם החוק. מר כהן טוען, כי “אין להכריח את המשיבים לתת למבקשים את הרשות לעבוד במשרדי התנועה”. זוהי, לדעתנו, גישה בלתי נכונה. אין משרדי התנועה מוסדר פרטי, אשר בעליו – ברצותם מרשים את הכניסה אליו ומרצותם אוסרים. זוהי מחלקה ציבורית אשר דלתותיה מחוייבות להיות פתוחות לכל דורשיה. לא היינו מוצאים פגש בהחלטותיהם של המשיבים, אילו היה החוק דורש את הופעתם האישית של בעלי-המכוניות. במקרה כזה ממילא לא היה מקום לשליחים ולסוכנים. אולם הדבר אינו כן. תקנות ההובלה בדרכים (חא”י, חלק ג. פרק קכח) כוללות אמנם כמה הוראות, אשר מהן מסתבר, כי על בעל-המכוניות להופיע בגופו לצרכים מסויימים. כך למשל, קובעת התקנה 83, כי הרשות הממונה על מתן רשיון נהגות רשאית לדרוש מאת מבקש הרשיון להיבדק בדיקה רפואית ולעמוד בבחינה בדבר ידיעותיו והכשרתו לשמש כנה. מובן, כי לצורך התקנה הזאת, מן ההכרח שבעלי הדבר עצמו יופיע. אולם לצורך התקנות הדנות בהבאת מכוניות לבדיקה, בהגדת טפסים מסויימים, בתשלומי מסים וכיוצא בהן פעולות פורמליות המצריכות רק עמדה בתור וביטול זמן, אין מן ההכרח שבעל-המכוניות עצמו יופיע, ובכגון אלה שלוחו של אדם כמותו. יתר-על-כן, כמה מהפעולות האלה אשפר לעשותן אפילו באמצעות הדואר וללא כל הופעה שהיא (ראה התקנה 75(3) ו- 76(4) של תקנות ההובלה בדרכים).
עוד טוען מר כהן, כי האיסור אשר נאסר על-ידי המשיבים לא בא אלא מתוך מאמצים של השלטונות לטהר את המנגנון הפקידותי במחלקת התנועה, ובהצהרתו בשבועה אומר מר עמנואל פלדמן, המשיב מס’ 4, כי “הנסיון שרכשנו לנו במשך שנים רבות … הראה לנו שהמתווכים האלה גורמים לשחיתות ולחוסר יעילות עבודה”. את השחיתות רואה מר פלדמן בזה ששוטרי התנועה מעניקים למתווכים המופיעים במחלקת התנועה והמבקשים בכלל זה, שירותים מיותרים תמורת בצע כסף, וחוסר היעילות בעבודה מתבטא בזה ש”נגרם אי שוויון בין בעלי-המכוניות, אשר המבקשים פועלים למענים, לבין בעלי-מכוניות אחרים שאין להם קשרים עם שוטרי התנועה”. אולם עם כל זה אין אנו רואים צידוק לאיסור שהוטל על המבקשים: ושלושה טעים עמנו: ראשית, מסקנותיו של מר פלדמן מבוססות על שמועות בלבד, ולא זו בלבד שמורן לא צויין, אלא שאף מקרה מסויים אחד לא נזכר, לא בהצהרתו בשבועה, ולא בחקירתו מעל דוכן העדים, אשר יש בו כדי למתוח חדש על המבקשים. אין יורדין לחייו של אדם ואין מקפחין פרנסתו על יסוד שמועות פורחות בלבד. מר פלדמן אומר אמנם בעדותו, כי הוא עצו “נתן שילינגים אחדים” לאחד המבקשים כדי ל”סדר” למענו עניין בחלקת התנועה בדחיפות, אך לא קרא בשם האיש ואף לא היה בידו לאור בבטחה, כי העניין “סודר” שלא בדרך הרגילה. שנית אם אמנם קיימת שיחות במנגנון הפקידותי, השכל מחייב, כי הטיהור ייעשה במנגנון הזה עצמו, כי עבריינים, בין במנגנון גופא ובין מחוצה לו יועמדו לדין, ולמה יוצא הקצף דוקא על שליחי-הציבור? ברור, שאם יבודדו שוטרי התנועה ומגע לא יהיה לציבור אתם, יחוסל נגע השחיתות, אך גם כל הנאה לא תופק מהם, מאחר שלא יהיה בידם למלא את חובותיהם הציבוריות. ושלישית, והוא הטעם העיקרי, לא מצינו, כי המשיבים מוסמכים להפסיק את עבודתם של המבקשים בדרך אדמיניסטרטיבית, ונוסף על כך גם ללא כל חקירה ודרישה. ב-בג”צ 9/38 [4], נקבע הלכה, כי מושל המחוז אינו רשאי לבטל את רשיונו של כותב בקשות ולהטיל איסור על עבודתו, על סמך התנהגות בלתי-הוגנת, אלא אם-כן ניתנה לו, לכותב הבקשות, תחילה האפשרות להשמיע את טענות הגנות. והלא הדברים קל וחומר: ומה כותב בקשות, שהרשיון לעסוק במלאכתו הוענק לו בחסד, ומושל המחוז מוסמך בתוקף החוק לבטל את רשיונו, אין אוסרין עליו את ההתעסקות במלאכתו, אלא לאחר חקירה ודרישה – המבקשים, שעושים מלאכתם בזכות ולא בחסד והאיסור שמבקשים להטיל עליהם אינו כתוב בחוק, אינו דין שישמעו תחילה את טענותיהם?
8. מסקנתנו היא, איפוא, כי את האיסור שאסרו המשיבים על המבקשים אין לראותו כפעולה משטרתית רגילה, אלא כמעשה אשר יש בו משום קיפוח אחת מזכויות היסוד של אזרח, וכי בהעדר סמכות מפורשת או מכללא בחוק אין לו, לאיסור, צידוק כלשהו, אם אמנם אין דרך אחרת לתיקון המצב, אלא הדרך שבה אמרו המשיבים ללכת, על המחוקק להגיד דברו.
לאור כל הנ”ל הוחלט לעשות את הצו החלטי. אנו פוסקים למבקשים הוצאות בסכום כולל של – 10 לירות.
ניתן היום, יא שבט ה’תש”ט (10/02/1949).