בג”צ 12/53 גבאי נ’ ביה”ד של הרבנות הראשית ברחובות ואח’ (05/05/1953)

בג”צ 12/53 גבאי נ’ ביה”ד של הרבנות הראשית ברחובות, פד”י ז 478 (1953) – DOCX / PDF

 

בג”צ 12/53

 

ר. גבאי

נגד

ביה”ד של הרבנות הראשית ברחובות ואח’

 

בבית-המשפט העליון כביהמ”ש גבוה לצדק

(25.1.53, 10.4.53, 5.5.53)

לפגי השופטים זילברג, אסף, זוסמן

 

סמכותו של בית-דין רבני לתת היתר נישואין לאדם נשוי כאשר נתבקש ההיתר הוא נתין זר, בני הזוג אינם חברי כנסת ישראל והאשה לא הסכימה לשיפוט הרבנים

 

דבר המלך במועצה 1922, סימנים 53, 65, 57, 64(1), 64(2), 9(2), (כפי שתוקן ב- 1939) – פקודת החוק הפלילי, 1936, סעיפים 181, 181(ד) כפי שתוקן בפקודה מס’ 1 לשנת 1947 – (תקנות כנסת ישראל (חא”י, כרך ג, ע’ 2221, תקנה 6(1) – החוק המסדיר את דבר מתן היתר הנישואין על ידי בית-דין רבני, מהו  שלוש השקפות בשאלה שלפנינו – סמכות בית-דין רבני לתת היתר נישואין לפי הסעיף 181 הנ”ל והסייג לסמכות זאת – הפקעת סמכות בית-דין רבני בשאלה הנ”ל במקרה של הצטרפות נתינות זרה למקום מושב זר של הבעל, הגוררת קביעת חוק מטריאלי זר כ”חוק הנישואין” שלו, במקום החוק היהודי הדתי.

 

פסקי-דין אנגליים שהוזכרו:

[1] Brook r. Brook; (1861), 131 R.R. 123, 128, 131.

[2] In re Botldlfs Settlement. Husey-Huntr. Bozzelli; (1902) , 1 Ch. 711, 75 f.

[3] In re Paine. In re Williams. Griffith r. Waterhoust; (1940), Ch. 46, 49, 50.

 

פסקי-דין א”י שהוזכרו:

[4] C.A. 274/45 David Joseph Bugayer v. Hertha Bugayer (Nee Horowitz) and an.: (1946), P.L.R. Vol. 13, p. 111; (1946), A.L.R. Vol. 1, p. 324, 326, 318, 329.

[5] C.A. 4/37 Shihadeh Yousej Bude’rn v. Forideh Jirryes Sltman Abu Dayeh: (1937) , P.L.R. Vol. 4, p . 165; (1937), S.C.J. p. 110; (1937), Ct.L.R., Vol. 2, p. 146.

[6] Cr.App. 85/38 The Attorney General v. Yadkav ben Yechiel Melnik (Kimhi): (1939), P.L.R. Vol. 6, p. 34; (1939), S.C.J. Vol. 1, p. 14 (1939), Ct.L.R. Vol. 5, p. 125.

 

פסקי-דין ישראליים שהוזכרו:

[7] בג”צ 149/51 גרלר נגד גרלר, פד”י ה’ 1399.

[8] ע”פ 112/50 יוסיפוף נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פד”י ה’ע’ 481.

 

מקורות המשפט העברי שהוזכרו:

תשובות מהר”ם מרוטנבורג, מהר”ם מינץ ומהר”ם פאדווא (הובא באוצר הפוסקים, אה”ע סי’ א’, סעי’ י’ ס”ק ס”א).

 

סיני – בשם המבקשת;

הוכמן – בשם המשיב מס’ 5 (מ. גבאי).

 

התנגדות לצו-על תנאי מיום 25.1.53. הצו-על-תנאי נעשה צו החלטי.

 

צו

 

השופט זילברג:

זו היא התנגדות לצו-על־תנאי, שניתן ע”י בית משפט זה ביום 25.1.53, והשאלה שהועמדה לדיון לפנינו היא: אם בית-הדין הרבני מוסמך לתת היתר נישואין לאדם נשוי, כאשר מבקש ההיתר הוא נתין זר, הוא ואשתו אינם חברי כנסת ישראל, והאשה לא הסכימה לשיפוט הרבנים.

2. הפרטים הצריכים לגופו של ענין הם, בתכלית הקיצור, כך: המשיב החמישי הנו יהודי ספרדי, נתין בריטי, תושב אנגליה, שבא הנה כתייר, ומאז חודש יולי, 1952, הוא בעלה של המבקשת, בתוקף חופה וקידושין שנערכו ביניהם במשרד הרבנות, ירושלים. כעבור חדשים מספר מיום נישואיו, הגיש הבעל תביעה נגד אשתו לבית-הדין הרבני, רחובות, וביקש לחייבה לנסוע אתו לאנגליה – כפי שהותנה ביניהם, לטענתו, בעת עריכת הנישואין – ואם תסרב, “להתיר לו את השבועה ולהרשות לו לשאת אשה שניה”. האשה התנגדה לשיפוט הרבנים, ובא-כוחה טען, כי נוכח התנגדות זו, ועקב כל אחת משתי העובדות הללו – היינו: נתינותו הזרה של הבעל, ואי-החברות, שלו ושל אשתו, בכנסת – אין סמכות לרבנים להיזקק לתביעה זו. בית-הדין הרבני דחה את הטענה, וניגש לדון בעצם התביעה. האשה פנתה לבית-משפט זה בבקשת צו-על-תנאי, למניעת הדיון וההחלטה, נגד בית-הדין הרבני (המשיבים 1-4), ונגד בעלה (המשיב החמישי – מיקי גבאי); הצו ניתן, הבעל התנגד לו – ומכאן הדיון שלפנינו.

3. שאלת השאלות בענין שלפנינו היא, היכן הוא “מקום מושבו” של החוק המסדיר את דבר מתן היתר הנישואין ע”י בית-הדין הרבני: הסימנים 53, 65, לדבר המלך במועצה, או סעיף (181) המתוקן לפקודת החוק הפלילי, או שמא שני החוקים גם יחד, או אולי אף לא אחד מהם. ייתכנו כאן שלוש השקפות שונות:

(א) ההשקפה הקיצונית – זו שטען לה בא-כוח המשיב החמישי – היא כי התרת הנישואין השניים בכלל איננה אקט שיפוטי, אלא הוראה דתית של “איסור והיתר” גרידא, כמו השאלה המובאת לפני הרב בעניני טריפות, שבת, נידה וכדומה, ולכן לא הוצבו לה שום תחומים משפטיים של נתינות ישראלית או חברות בכנסת, והרבנים רשאים לפסוק בדבר לכל יהודי הפונה אליהם, גם אם הצד שכנגד – האשה – אינו מסכים כלל להופיע לפניהם. כי במקום שאין שיפוט, אין צורך בהסכמה לשיפוט, ושאלת ה”סמכות” אינו; מתעוררת כאן כלל ועיקר.

(ב) השניה, קיצונית אף היא, אך לעבר השני – זו שהגן עליה בא-כוח המבקשת – והיא, כי מתן ההיתר ע”י בית-הדין הרבני הוא החלטה שיפוטית ב”ענין-של-נישואין” הנדונה אך ורק על-פי הגדרים והסייגים שנקבעו לכך בסימנים 53, 65 לדבר המלך במועצה.

(ג) ההשקפה השלישית – “הממוזגת” – והיא, כי מתן ההיתר הלז הוא אמנם אקט שיפוטי, אך אין הוא ניזון דוקא מן ההוראות האמורות של דבר המלך במועצה, אלא מוצא לו משען ומשענה גם בהודאה אחרת של החוק, והיא: סעיף 181 לפקודת החוק הפלילי, המרחיב במידה ניכרת – אם כי לא ללא סייג כל שהוא – את סמכות בית-הדין הרבני בענין מיוחד זה.

4. אין אני גורס כלל וכלל את ההשקפה הראשונה, ואני דוחה אותה ללא כל היסוס. מתן ההיתר איננו הוראת-הוראה דתית גרידא, והבקשה המופנית אל הרבנים אינה ענין של “ילמדנו רבנו” בלבד. זו היא החלטה שיפוטית, “פר אכסלנס”, בדברים העומדים ברומו של עולם יחסי הזוג, והיא קובעת, לשבט או לחסד, את גורל רוב עניני האישות שלהם. היא רק אינה כורתת את עצם קשר הנישואין, ואינה מתירה את האשה לשוק. ואין צורך להרחיב את הדיבור על כך. גלוי וידוע לכל בר בי רב, כי בבוא בית-הדין הרבני להתיר את החרם דרבנו גרשום (או את “השבועה” ליהודי ספרדי), נוהג הוא לברר את כל צדי צדדיו של הסכסוך או האסון המשפחתי, ונותן הוראות מתאימות בנוגע לכתובה ולשאר תביעות הממון של האשה. כבר בנוסחו המקורי של דין “ההיתר של מאה רבנים”, כפי שנקבע בתשובות מהר”ם מרוטנבורג, מהר”ם מינץ ומהר”ם פאדווא (הובא באוצר הפוסקים, אה”ע סי’ א’, סעי’ י’ ס”ק ס”א), נאמר, כי הרבנים לא יסכימו “עד שיראו טעם מבורר להתיר”, “ושתהא כתובתה צרורה ומונחת ביד נאמן במשכונות או במעות”. ובספרות הרבנית המאוחרת עוד נוספו עליהם גדרים וסייגים כהנה וכהנה. כאן בארץ, למשל, אין נותנים היתר נישואין לבעל בהעדר האשה אלא אם כן קיבל על עצמו, בכתב חתום על ידו, שאם תבוא האשה ותתבע אותו לדין, עליו יהא לציית לשיפוט הרבנות הראשית,”ולפסק דין שיוציאו בנוגע לכתובה וכדומה” (דוגמא קונקריטית לכך מצויה ב-בג”צ 149/51,  פסקי-דין ה’, בעמ’ 1402, [7]), וכאשר יסוד ההיתר הוא כי האשה נשתטית, או שהיא חשוכת מרפא ממחלה רצינית אחרת, יש והרבנים קובעים לה מזונות, לתקופה מסויימת, או אף לעולם. ברור, איפוא, כי הדיון במתן ההיתר אינו מצטמצם בגבולות התרת החרם או השבועה בלבד, אלא מקיף משתרע ואוצל גם על שאר יחסי הנישואין של הזוג, ובתוכם – על חיובי הממון שביניהם, ולכן אין ספק בדבר, כי ההחלטה הניתנת בדיון זה היא החלטה שיפוטית ב”עניני נישואין”, כפי שהוגדרו בדבר המלך במועצה. אסמכתא נוספת לכך, בחינת “יהודה ועוד לקרא”, מצויה גם בסעיף 181(ד) גופו, המכנה את החלטתהרבנים בשם “פסק-דין”.

5. ומכאן – להשקפה השניה דלעיל, הנטענת כאמור ע”י בא-כוח המבקשת דנן. תחילה הבה נראה מה הן המסקנות הנובעות הימנה, אם נכונה היא, לגבי המקרה שלפנינו. טענתו הראשונה של בא-כוח המבקשת אינה תלויה בטענתו השניה (טענת אי-החברות בכנסת), ותכנה הוא, כי מכיון שהנדון הוא “ענין של נישואין”, והבעל הוא נתין זר, מן הנחוץ הוא כי גם האשה תסכים לשיפוט הרבנים, ומאחר שהיא, כזכור, לא הסכימה, אין להם סמכות להיזקק לענין.

6. אין אני בטוח, כליל ולגמרי, בצדקת הטענה, גם לא מנקודת השקפתו העקרונית של בא-כוח המבקשת. אפשר למצוא בה פנים לכאן ולכאן. מצד אחד יש רגלים לטענה, כי מקום שסמכות הרבנים לגבי נתין זר נובעת מתוך הסכמה לשיפוט על פי סימן 65 לדבר המלך במועצה, צריך שגם הצד השני, שאינו נתין זר, יסכים לשיפוטם, אף אם הנדון הוא “ענין של נישואין”, אשר לגבי בעלי-דין שהם שניהם נתינים ארץ-ישראליים (וחברי העדה) אין כלל צורך בהסכמת הצדדים. לא ידוע לי כרגע פסק-דין ישיר בנקודה זו, אך אסמכתא לכך אפשר למצוא, לכשנדייק היטב, באמרות שנאמרו ע”י השופטים דה-קומרמונד ופרומקין בע”א 274/45 [4] (עיין שם בעמ’ 326, סוף הקטע שלפני האחרון; בעמ’ 328, תחילת הקטע השלישי; ובעמ’ 329, הקטע השביעי, ודו”ק). מאידך גיסא יש מקום לשאול ולהקשות: מאחר שהנתין הזר, הבעל-התובע, הסכים כמובן לשיפוט הרבנים, והוא ע”י כך נעשה, כביכול, נתין ארץ-ישראלי לצורך משפט זה, מדוע יהא שונה מצבה של האשה-הנתבעת ממה שהיה, אילו בעלה מלכתחילה היה נתין ארץ-ישראלי? על כל פנים, אין בדעתי להכריע כאן בשאלה זו, כי אין צורך בכך לאור המסקנה שאגיע אליה להלן.

7. בעלת יתר משקל, מנקודת השקפתו של בא-כוח המבקשת, תהא טענתו השניה על אודות אי-החברות בכנסת. הלכה רווחת היא, כי גם נתינים זרים המסכימים על פי סימן 65 לסמכותו של בית-הדין הדתי, צריך שיהיו חברי העדה של אותו בית-דין. ואם המונח “חברי העדה היהודית”, עדיין פירושו הוא: חברים רשומים בפנקסי כנסת ישראל- שאלה זו, כידוע, תלויה ועומדת לפני בית-משפט זה בענין אחר – ואם מבחינה עקרונית צדקה ההשקפה השניה הנ”ל, הרי המסקנה תהיה, כי במקרה דנן, עקב אי-חברותם של בעלי-הדין בכנסת, לא תהא סמכות לרבנים להיזקק לתביעת מתן ההיתר הנ”ל.

8. ובזה הגענו שוב אל השאלה, האמנם צדקה מבחינה עקרונית: ההשקפה השניה הנ”ל. תשובתי לכך: לא! התעלם בא-כוח המבקשת מתכנו ומשמעותו של סעיף 181 לפקודת החוק הפלילי, כפי שתוקן בפקודה מס’ 1 לשנת 1947. בסעיף מתוקן זה, בסעיף קטן (ד) שבו, נאמר, כי תהא זו הגנה טובה בפני האשמה בעבירת ביגמיה, אם יוכח:

“כי חוק הנישואין החל על הבעל, הן בתאריך נישואיו הקודמים והן בתאריך נישואיו החדשים, היה החוק היהודי, וכי פסק-דין סופי של בית-דין רבני של העדה היהודית, המאושר ע”י שני הרבנים הראשיים לארץ-ישראל והמתיר את הנישואין החדשים, נתקבל לפני הנישואין החדשים.”

בסעיף זה, כפי שכבר רמזתי לעיל, הורחבה סמכותו של בית-הדין הרבני למתן “היתר”, אל מעבר לגבולות שהוצבו לכך בדבר המלך במועצה. כאן לא הוזכר שום תנאי, לא של נתינות, לא של חברות בכנסת, ואף לא של הסכמת האשה, ומעתה אין לנו לדון את סמכותם של הרבנים לגבי מתן ההיתר, אלא על פי הסייג שנקבע לכך בסעיף זה גופו, הוא הסייג של חלות חוק הנישואין היהודי, אשר עוד ידובר בו להלן.

דעה זו כבר הובעה ע”י חברי השופט לנדוי בפסק-הדין שניתן על-ידו בע”פ 112/50 [8] (בעמ’ 495) וגם אני הצטרפתי לכך – אז, אמנם, מתוך היסוס משהו – בפסק-הדין שניתן על-ידי באותו ענין (ראה פסקא 7(א) של פסק-דיני, בעמ’ 498); למעשה אפשר לוותר – כך נראה לי עכשיו – על השימוש בתקנה 66(1); לתקנות כנסת ישראל, בצירוף סימן 9(2) לדבר המלך (תיקון), 1939, לשם יצירת הבסיס התחיקתי להרחבת הסמכות (עיין שם בפסקא 7(א) הנ”ל), כי את “ההכשר” להרחבת סמכות זו אפשר לשאוב מדבר המלך במועצה, 1922, גופו, היינו: מסימן 57 שבו, המתיר לשנות בעתיד ע”י פקודה את תחומי הסמכות של בתי-הדין הדתיים. פקודה סתם נאמר שם, ולא חשוב היכן מקומה: בספר החוקים האזרחי או בספר החוקים הפלילי. אמנם בע”א 34/37, [5], פסק בית-המשפט העליון, כי פקודה הבאה לשנות את דבר המלך, צריך שתעשה זאת”בפה מלא ולא מכללא”, אך לי נראה, כי החידוש שנתחדש בסעיף 181(ד) הוא כל-כך בולט וכל-כך “חדש”, עד שאי-אפשר בשום אופן לציינו כשינוי מכללא או בהבלעה בנעימה. מי שבקי קצת בהיסטוריה של סעיף 181, וזוכר את ההתעוררות הציבורית הרבה אשר קמה סביבו, יודה כי לא אגב אורחא, ולא בהיסח הדעת, קבע כאן המחוקק את אשר קבע. ידע המחוקק יפה יפה, כי הוא פורץ כאן פרצה חשובה בגדרי הסמכות אשר הוקמו בדבר המלך, אלא שנאלץ לעשות כן, תחת לחץ דעת הציבור, ולאחר שקלא וטריא של יותר משמונה שנים, מתוך שלא ראה לפניו אפשרות אחרת לסתום את הפרצה המסוכנת שנתגלעה בסעיף 181 גופו, עקב פסק-הדין שניתן בע”פ 85/38 [6].

9. המורם מכל האמור, כי מכוח ההוראה שניתנה בסעיף 181 המתוקן מוסמכים הרבנים לתת היתר נישואין אפילו למי שהוא נתין זר, ואפילו למי שאינו חבר כנסת ישראל, בין אם הסכימה האשה לשיפוט הרבנים, בין אם לא הסכימה, ולכן אין כל יסוד לטענות שנטענו ע”י בא-כוח המבקשת כנ”ל.

10. ועדיין לא הוכרע בזה גורל הבקשה דנן. ישנו סייג אחר לסמכות שניתנה לרבנים בסעיף 181, ובעטיו של זה עתידים אנו לעשות את הצו-על-תנאי החלטי. בא-כוח המשיב החמישי ביקש מאתנו שלא להתחשב באותו סייג, הואיל והטענה לא נטענה ע”י בא-כוח המבקשת, אך אין אני מייחס ערך לפרט זה. ענין לנו כאן לשאלה יסודית של סמכות בית-דין, ובכגון זה לא מפי הטוענים אנו חיים.

הסייג האחר אשר התכוונתי אליו בדברי דלעיל הוא: חלות החוק היהודי על נישואיו הראשונים של מבקש ההיתר. הסמכות המורחבת שהוקנתה לבית-הדין הרבני בסעיף 181, היא סמכות שניתנה לו בכוונה מכוונת להעניק למקבלי ההיתר הגנה טובה בפני האשמה בעבירת ביגמיה, וממילא קשורה סמכות זו בתנאי המפורש שהותנה באותו סעיף, והוא: כי “חוק הנישואין אשר חל על הבעל בתאריך נישואיו הראשונים היה החוק היהודי”. (התנאי השני: חלות החוק היהודי על הנישואין השניים, אינו כמובן תנאי לסמכות הרבנים, שהרי ההיתר ניתן לפני עריכת הנישואין השניים). לא נאמר כאן, כי טכס הנישואין הראשונים נערך בהתאם לחוק היהודי, אלא כי “חוק הנישואין”, אשר חל על הבעל בתאריך נישואיו הראשונים, היה החוק היהודי. פירוש הדבר: כי לא רק צורת הנישואין, אלא גם כשרותם המטריאלית, היתה נדונה אותה שעה על פי החוק היהודי, היינו, בלשון המסורת, על פי דיני ישראל.

11. מה היא המסקנה העולה מכאן לגבי סמכות בית-הדין הרבני במקרה שלפנינו? המסקנה היא: שלילה החלטית. כי מכיון שבמקרה דנן הבעל, מבקש ההיתר, הוא נתין בריטי ותושב אנגליה, הרי הכשרות המטריאלית של נישואיו הראשונים – להבדיל מכשרות הצורה – נדונה, אף על פי שנערכו בישראל, לא על פי החוק היהודי, אלא על פי החוק האנגלי (יוצא מתוך סימן 64(1)-(2) לדבר המלך במועצה, בצירוף העקרונות הידועים של תורת “התנגשות החוקים” האנגלית). אילו לפחות מקום מושבו של הבעל – ה”דומיסיל” שלו – היה בישראל, כי אז אפשר היה להשתמש בסיפא של סימן 64(2) הנ”ל, ולהגיע שוב, בעקיפין, אל החוק היהודי. כי החוק האנגלי גופו תולה, בדרך כלל, את כשרותם המטריאלית של נישואי נתין בריטי, בחוק השורר במדינת מקום מושבו:

Brook v. Brook; (1861), 131 R.R. 123, per Lord Campbell L.C., at pp. 128, 131 [1];

In Re Bozzelli’s Settlement, Husey-Hunt v. Bozzelli; (1902), 1 Ch. 751, at p. 754 ,[2];

In Re Paine. In re Williams. Griffith v. Watçrhouse; (1940), Ch. 46, at pp. 49, 50 ,[3];

Dicey, Conflict of Laws, 6 ed., Rule 168 (1), at p. 758;

Wolff, Private International Law, 2 ed., at pp. 334, 337.

אבל הן במקרה דנן גם מקום מושבו של הבעל מלפני נישואיו ועד היום, היה לא בישראל אלא באנגליה, והחוק המטריאלי החל על נישואיו מתחילת ברייתם הוא, בגלל כן, החוק האנגלי. היוצא, איפוא, כי “חוק הנישואין” שלו, ביום עריכת נישואיו הראשונים, לא היה החוק היהודי, וממילא אין סמכות לבית-הדין הרבני לתת לו את ההיתר המבוקש.

אני מדגיש וחוזר ומדגיש: לא מפני היותו סתם נתין זר, נשללת כאן סמכות הרבנים: אילו הבעל דנן היה, למשל, נתין עיראקי או מצרי, או נתין ליטאי לפני המלחמה האחרונה כי אז רשאים היו הרבנים לתת לו היתר נישואין, למרות היותו נתין זר; כי מדינות אלו, עד כמה שידוע לי, מטילות את שלטון החוק היהודי על כל עניני הנישואין של נתיניהן היהודים. העובדה הפאטאלית לסמכות במקרה דנן היא, כי הבעל הוא נתין בריטי, ומקום מושבו הוא באנגליה. עובדה זו – ביתר דיוק: הצטרפותן של שתי עובדות אלו – היא היא המפקיעה כאן את סמכות הרבנים.

לפיכך סבור אני, כי יש לעשות את הצו-על-תנאי החלטי.

 

השופט אסף:

אני מסכים.

 

השופט זוסמן:

אני מסכים.

 

לפיכך הוחלט לעשות את הצו-על-תנאי החלטי. אין צו להוצאות.

 

ניתן בפומבי היום, כ’ באייר, תשי”ג (05/05/1953)

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *