אריאל פיקאר “‘כדת משה וישראל’ – מהות הנישואין בעיניהם של פוסקי ההלכה במאה העשרים: הנישואין האזרחיים כמקרה מבחן” (2009)

אריאל פיקאר “‘כדת משה וישראל’ – מהות הנישואין בעיניהם של פוסקי ההלכה במאה העשרים: הנישואין האזרחיים כמקרה מבחן” תרבות דמוקרטית 12 (2009) 207

 

“‘כדת משה וישראל’ – מהות הנישואין בעיניהם של פוסקי ההלכה במאה העשרים: הנישואין האזרחיים כמקרה מבחן” אריאל פיקאר

 

1. הקדמה

2. הנישואין ויצירת המשפחה – אנתרופולוגיה והיסטוריה

א. הנישואין כמעמד

ב. מבעלות לשותפות

ג. מסקרמנט לחוזה אזרחי

3. נישואי מומרים – תשובתו של ר’ יצחק בר ששת (הריב”ש)

4. הנישואין כבעלות – הרב יוסף-אליהו הנקין [44]

א. הצורך בכוונה דתית ‘לשם קידושין של ישראל’ – תגובות לעמדתו של הרב הנקין

5. הנישואין כחוזה למיסוד הזוגיות – הרב אברהם-אהרן פרייס [74]

א. ‘מקדש עמו ישראל על ידי חופה וקידושין’ – תגובת הרב עוזיאל לרב פרייס

ב. הנישואין האזרחיים ושאלת היחס בין הדת למדינה באתוס האמריקני והארץ-ישראלי

6. ‘ודבק באשתו’ נישואין אזרחיים כמצב ביניים: עמדתו של ר’ יוסף רוזין (הרוגצ’ובר)

א. התגובות לפסיקתו של הרב רוזין

ב. יישום פסיקת הרוגצ’ובר בימינו, בעניין גירושין מנישואין אזרחיים

7. נישואין אזרחיים כאלטרנטיבה הלכתית ושוויונית

 

1. הקדמה

סוגיית הנישואין כדת משה וישראל (להלן: כדמו”י) עולה לדיון במדינת ישראל חדשים לבקרים, ומתנהלת בשני שדות שיח שונים: השיח האזרחי-ליברלי והשיח ההלכתי. השיח האזרחי-ליברלי מתנגד לכפייה הקיימת כיום בחוק הישראלי, הקובע כי “ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים” [1]. משמעותו של חוק זה היא שיהודים לא יכולים להינשא בישראל אלא על פי ההלכה, ובפיקוח המוסדות הרבניים הרשמיים – מצב המעורר התנגדות המתבטאת במספרים הולכים וגדלים של זוגות ישראלים הבוחרים להינשא בחו”ל, ברוב המקרים אלו אזרחים ואזרחיות שאינם יכולים להינשא כדמו”י, אם מפני שאינם יהודים ואם מסיבות אחרות [2]. כמו כן, על פי הנתונים של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, ישנה ירידה משמעותית במספר היהודים בישראל הנישאים כדמו”י ביחס לאוכלוסייה [3]. משום כך, חוזרת ונשנית התביעה הציבורית לשנות את החוק ולהקים בישראל מערכת של נישואין וגירושין אזרחיים [4]. לאחרונה אף הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק ‘ברית הזוגיות’, המבקשת לאפשר לזוגות ישראלים שאינם מעוניינים בנישואין על פי ההלכה היהודית, למסד את הקשר ביניהם באמצעות רישומם כזוג – מעמד שיעניק להם זכויות אזרחיות כאילו נישאו [5].

קולות ביקורתיים ביחס לחוק הנישואין והגירושין עולים גם מתוך השיח ההלכתי. כך למשל טוען הרב אליהו בקשי-דורון, שכיהן כרב הראשי לישראל, במאמר תחת הכותרת “חוק נישואין וגירושין – היצא שכרו בהפסדו?” [6] – שהחוק איבד את תוקפו מכמה סיבות: ראשית, בתי המשפט הישראליים מכירים במעמדם של ‘ידועים בציבור’, ומכירים בנישואין אזרחיים שנערכו בחו”ל; שנית, החוק יוצר לחץ כבד על מערכות הגיור בארץ, מפני שלאזרחים ישראלים רבים שאינם יהודים על פי ההלכה, אין דרך להינשא בישראל; כמו כן, החוק גורם לכך שגם מי שאינם רואים עצמם מחויבים להלכה, חייבים להינשא כדמו”י, ואם בהמשך יחליטו אותם זוגות שנישאו כדמו”י להיפרד ללא גט ויקימו מערכת זוגית עם בני זוג אחרים – ירבו ממזרים בישראל. מסיבות אלה מגיע הרב בקשי-דורון למסקנה ששכר החוק יוצא בהפסדו, ויש לאפשר מסלול מקביל של נישואי| אזרחיים [7].

במאמר זה אני מבקש לנתח את תקפותם של הנישואין האזרחיים על פי ההלכה היהודית, מנקודת מבט המשלבת ניתוח היסטורי ותאוריות אנתרופולוגיות וסוציולוגיות במחקר המקורות ההלכתיים המרכזיים בנושא. נקודת מבט זו תאפשר להבין את ההקשר התרבותי וההיסטורי של הדיון ההלכתי, ומתוך כך תצביע על השלכות מעשיות אפשריות בנוגע לשאלת קיומם של נישואין אזרחיים במדינת ישראל, בעיקר סביב השאלה אם זוג שנישא בנישואין אזרחיים ומעוניין להיפרד, זקוק לגט. הדיון ההלכתי שאותו אנתח עוסק אמנם בשאלת תוקפם של נישואין אזרחיים בדיעבד, אך אני מבקש לחלץ מתוכו אופציה הלכתית חדשה, שתוכל להקנות לנישואין ולגירושין האזרחיים תוקף הלכתי ומשמעות דתית של לכתחילה (כנישואי ‘בני-נוח’), שתאפשר גם לבני זוג דתיים את הבחירה בנישואין אזרחיים.

 

2. הנישואין ויצירת המשפחה – אנתרופולוגיה והיסטוריה

הדיון בנוגע לתוקפם ההלכתי של נישואין אזרחיים, מבטא את יחסם של החכמים לשאלות מפתח בתחום האישות והנישואין. שאלות אלו אינן חדשות ויש לדון בהן תוך התייחסות לכל תקופה בהיסטוריה ולכל מערכת תרבותית. המייחד את התופעה שאחקור כאן הוא המפגש המתרחש בעת המודרנית בין מערכות תרבותיות שונות ואולי אף מנוגדות, המתקיימות בה בעת בתוככי חברה אחת: החברה היהודית.

עד לעת החדשה, נישאו יהודים ויהודיות ‘כדת משה וישראל’; בני דתות אחרות נישאו על פי דתם; והיו גם יהודים שהמירו את דתם, מרצון או מאונס, ונישאו במסגרת דתם החדשה. העת המודרנית הביאה בכנפיה מושג חדש: ‘נישואין אזרחיים’, כלומר, את האפשרות להינשא ולהתגרש שלא במסגרת דתית [8]. מבחינה תרבותית נוצר מצב מעניין שבו בתוככי החברה היהודית התקיימו שתי מערכות נישואין מקבילות, הבנויות על תפיסות ערכיות שונות: נישואין כדמו”י ונישואין אזרחיים. מצב זה מעלה את השאלות כיצד מוגדרים נישואין? מהו המעשה הקובע אותם? מהי משמעותו של הטקס? מצב זה אף מחייב את התרבות הדתית לקיים בירור מעמיק של תפיסתה היא את הנישואין. בירור זה יש לבחון לאור תובנות מתחום האנתרופולוגיה והסוציולוגיה, כדי להבין את המשמעות התרבותית של הנישואין ואת השלכותיה למערכות הדתיות.

סוגיית הנישואין האזרחיים ומשמעותם ההלכתית מפגישה כמה צירי מחשבה על-אודות מהות הנישואין: ציר אחד נמתח בין תפיסת הנישואין כסקרמנט – כתופעה מקודשת על ידי האל – לבין תפיסת הנישואין כמערכת אנושית חברתית, ובמילים אחרות: ציר בין הקודש והחול; ציר אחר נמתח בין תפיסת הנישואין כמערכת אוניברסלית המשותפת לחברות אנושיות רבות הנבדלות זו מזו בהיבטים סמליים וטקסיים בלבד, לבין תפיסה פרטיקולריסטית הרואה את מהות הנישואין כייחודית לתרבות אחת ושונה מזו של תרבויות אחרות; ציר שלישי שייך לתחום היחסיים הבין-אישיים המתקיימים בנישואין, והוא נע בין תפיסת הנישואין כקניין ובעלות (בדרך כלל של הגבר על האישה), לבין תפיסת הנישואין כברית או חוזה בין שותפים שווים. כפי שנראה בהמשך, שלושת הצירים הללו מתקיימים בו-זמנית במרחב ובזמן, כלומר, ההיסטוריה של מוסד הנישואין מלמדת על מעבר בין התפיסות השונות, והאנתרופולוגיה מלמדת על הימצאותן של תרבויות שונות ותפיסות נישואין מגוונות, המתקיימות במקביל באותה תקופה.

 

א. הנישואין כמעמד

שאלת המשפחה והנישואין מעסיקה את המחקר האנתרופולוגי בשל היותה משותפת לכל התרבויות האנושיות המוכרות [9]. האנתרופולוג הבריטי, ברוניסלב מלינובסקי (Malinowski) [10], סבר שהמוקד העיקרי של המבנה המשפחתי הוא הלגיטימציה שהוא נותן לבני זוג להוליד ילדים. על מנת שילד יהיה שייך למערכת החברתית ויקבל את הסטטוס של הוריו, הוא צריך להיוולד לתוך ‘משפחה’ שנוצרה על ידי טקס נישואין. תפקידם של הנישואין ושל מוסד המשפחה הוא, אם כן, למקם את הצאצאים בתוך המסגרת החברתית, והם נועדו בעיקר כדי לקבוע ולהצהיר מיהו אבי הילד, שהרי אמו ילדה אותו. מלינובסקי מדגיש שהנישואין לא נועדו כדי לאפשר את קיומם של יחסי מין בין הגבר לאישה, מפני שבתרבויות רבות אין איסור על קיום יחסי מין ללא נישואין; מטרתם היא כאמור לתת לגיטימציה חברתית לילדים שייוולדו מנישואין אלו. בחברות שחקר מלינובסקי נישאו בני זוג לא פעם כתוצאה מהתעברותה של האישה, על מנת לתת לגיטימציה חברתית לילד העתיד להיוולד לה [11]. תאוריית הלגיטימציה של מלינובסקי היא תאוריה פונקציונלית, אשר מבקשת להסביר את הדרך שבה תורם מוסד המשפחה ליציבות החברתית: ילדים שנולדים למשפחה ‘חוקית’ משתלבים בתוך המערך החברתי [12], יורשים את רכוש ההורים ואת מעמדם החברתי, ואילו ילדים שנולדים למשפחה ‘לא חוקית’, מקומם בשולי החברה.

 

ב. מבעלות לשותפות

תאוריה אנתרופולוגית אחרת פותחה על ידי קינגסלי דיוויס (Davis) ורנדל קולינס (Collins) [13], הרואים במשפחה האנושית מערכת של בעלות ושייכות. תפקידו של טקס הנישואין לדידם הוא ליצור מערכת של זכויות וחובות בתחום המיני, בתחום הכלכלי ובתחום הרגשי. בתרבויות רבות יוצרים הנישואין בעלות על המיניות, בדרך כלל בעלות של הגבר על מיניות האישה, האסורה בקיום יחסי מין עם גברים אחרים ומחויבת לקיים יחסי מין עם בעלה. כמו כן, בתרבויות אלה, חוסר יכולת של אחד מבני הזוג לקיים יחסי מין עשוי להוות עילה לביטול הנישואין, מפני שהם לא ‘מתממשים’. בחברות מסוימות הבעלות על מיניות האישה היא מוחלטת, היינו, על האישה להגיע לנישואין כשהיא בתולה, ובעלה יהיה הגבר היחיד שאתו תקיים יחסי מין. ביטוי נוסף לתפיסה זו הוא בכך שבעילת האישה נחשבת כאקט הנישואין [14]. גם הבעלות הכלכלית מאפיינת את המערכת המשפחתית, ובתרבויות רבות הנישואין הופכים את הבעל והאישה ליחידה כלכלית אחת שבראשה עומד הבעל, והצאצאים שנולדים מנישואין אלו הם היורשים החוקיים של הנכסים הכלכליים המשפחתיים. בתרבות הרומנטית מתוארים הנישואין כיוצרים בעלוּת רגשית של אהבה בלעדית בין בני-הזוג.

היבט נוסף של תאוריית הבעלות בא לידי ביטוי ביחסה של החברה לטאבו על גילוי עריות. בכל התרבויות קיימת מערכת של איסורים בדבר קיום יחסי מין בין קרובי משפחה (אם כי ישנם הבדלים גדולים בהגדרת הקרובים האסורים), הנחשבים בגדר ‘טאבו’ – איסור חמור המעורר אימה ועטוף הילת מסתורין. האנתרופולוג הצרפתי קלוד לוי-שטראוס (Levi-Strauss) [15], הציע להבין את הטאבו על גילוי עריות כאמצעי לייצר קשרי חליפין בין השבטים ובין המשפחות השונות ובכך להגדיל ולחזק את החברה. כיוון שאסור לשאת בני או בנות-זוג מתוך המשפחה, נמנע מהמשפחה להסתגר בתוך עצמה והיא מוכרחה להינשא עם משפחה אחרת. מדובר אפוא ביחסי חליפין מיניים, בבחינת “ונתנו את בנתינו לכם ואת בנתיכם נקח לנו וישבנו אַתכם והיינו לעם אחד” (בראשית לד טז). יחסי חליפין אלו יוצרים קשרים חברתיים ובריתות צבאיות וכלכליות בין המשפחות, על בסיס קשרי הנישואין.

התקופה המודרנית הביאה עמה, בין שאר התמורות, גם שינוי במבנה המשפחה ובמשמעות הנישואין, ומתפיסת הנישואין כבעלוּת התפתחה תפיסה של שותפות. אחד המבשרים המוקדמים של התמורה במוסד המשפחה הוא פרידריך אנגלס (Engels), שתיאר במאמרו “מוצא המשפחה, הקניין הפרטי והמדינה” [16], את ההתפתחות ההיסטורית של המשפחה, והציג את המשפחה המונוגמית כשיאה של השליטה הגברית. לדבריו, מטרתה של המשפחה המונוגמית היא “להעמיד ולדות, שאבהותם לא תהא מוטלת בספק, ואבהות זו נדרשת על שום שילדים אלה עתידים פעם לקבל לרשותם – בתורת יורשים טבעיים – את רכוש האב” [17]. המשפחה בנויה על חלוקת עבודה בין הגבר לאישה, חלוקה המייצרת את הדיכוי המעמדי הראשון של המין הגברי את המין הנשי [18]. הבעל הוא המפרנס את המשפחה, “הוא הבורגני שבמשפחה והאשה מייצגת בה את הפרולטריון” [19]. הדיכוי במשפחה אינו רק בתחום הכלכלי אלא גם בתחום המיני: “המונוגאמיה נבעה מתוך ריכוז נכסים רבים ביד אחת, דהיינו – ביד הגבר, ומתוך הצורך להוריש נכסים אלה לילדיו של אותו גבר ולא של איש זולתו. לשם זה דרושה היתה מונוגאמיה מצד האשה ולא מצד הגבר, כך שאותה מונגאמיה של האשה בשום פנים לא עמדה למכשול לפוליגאמיה של הגבר, הגלויה או הסמויה” [20]. הפוליגמיה הסמויה היא כמובן תופעת הזנות, המאפשרת לגברים לקיים יחסי מין עם נשים אחרות. מצב זה, כך טוען אנגלס, עתיד לחלוף מן העולם במהפכת הפרולטריון יחד עם שאר הדיכויים המעמדיים, ובעולם העתידי תחדל המשפחה מלהיות יחידה כלכלית נפרדת, תיעלם הזנות, והקשר בין גברים לנשים יהיה בנוי על אהבה ועל נאמנות הדדית. זהו אפוא המעבר ההיסטורי שבין תפיסת הנישואין כבעלות של הגבר על האישה, על מיניותה, על רכושה ועל הילדים שייוולדו לה – לתפיסה שוויונית יותר, הרואה בגבר ובאישה שותפים שווים בתא משפחתי, הקשורים ביניהם בחוזה, כפי שנראה להלן.

 

ג. מסקרמנט לחוזה אזרחי

תהליך נוסף שהתרחש בעולם המערבי, המבטא באופן משמעותי את השינוי בתפיסת הנישואין, הוא המעבר מסקרמנט לחוזה [21]. אופיים של הנישואין בימי הביניים באירופה היה בנוי על התאולוגיה הקתולית, שראתה בנישואין ‘סקרמנט’, היינו: מעשה המחיל קדושה על פעולה אנושית או על תופעה חומרית. קשר הנישואין יוצר, לפי תפיסה זו, מחוייבות לא רק בין בני הזוג, אלא גם בינם לבין האל והכנסייה. הקשר הזוגי מקודש על ידי האל, ולפיכך בני הזוג אינם יכולים להתירו. בברית החדשה מתואר מפגש בין הפרושים לבין ישו, שבו שואלים הפרושים: “אם יש ביד איש לשלח את אשתו?”, ותשובתו של ישו היא: “על כן יעזב איש את אביו ואת אמו ודבק באשתו והיו שניהם לבשר אחד. ואם כן אינם עוד שניים, כי אם בשר אחד. לכן את אשר חבר אלוהים, אל יפרד אדם” [22]. על פי התפיסה הקתולית, רק הנישואין מקנים לגיטימציה לקיום יחסי מין ולהולדת ילדים, ויחסי מין שלא במסגרת נישואין נחשבים חטא. על כן ילדים שנולדים מקשר כזה הם ילדים לא חוקיים [23]

השינוי בתפיסת הנישואין של העולם המערבי הנוצרי החל במאה השש-עשרה, עם עלייתן של הרפורמות הפרוטסטנטיות שביטלו את הסקרמנטים הקתוליים, וביניהם גם את סקרמנט הנישואין. לפי התפיסה החדשה, הנישואין הם מוסד ארצי שיש לו תפקידים חברתיים ולכן הוא כפוף לחוקי החברה. גם במסורת הפרוטסטנטית יש משמעות דתית לנישואין, וגם בה האל הוא ‘שותף’ ב’ברית’ הנישואין, אך ישנה לגיטימציה לגירושין [24]. מסוף המאה השש-עשרה עבר השיפוט בענייני זוגיות בארצות פרוטסטנטיות בהדרגה מהמערכת הדתית למערכת המשפט האזרחית, ונוצרה בארצות רבות האפשרות להינשא בנישואין אזרחיים [25].

שלב נוסף בתהליך השינוי במעמד הנישואין התרחש באירופה בתקופת ההשכלה. ההשפעות של תנועת ההשכלה והנאורות באירופה של המאה השמונה-עשרה יצרו את מה שכינה סר הנרי מיין (Maine) במחצית השנייה של המאה התשע-עשרה: “המעבר מסטטוס לחוזה” [26]. היינו: מתפיסה שהיחסים בין בני אדם מוכתבים מראש על ידי הדת, החוק והתרבות, לתפיסה חוזית, שלפיה בני אדם קושרים קשרים מתוך חופש מוחלט. וכפי שכינה זאת אנגלס: “מסדר דברים שבא בירושה לסדר דברים שעל פי אמנה חuפשית” [27]. לגישה זו הייתה השפעה גם על הגדרת הנישואין, כפי שמסביר שחר ליפשיץ: “החל משלהי המאה ה-17′ מוגדרים הנישואים כחוזה אזרחי בין בני הזוג על ידי גדולי הפילוסופים והאינטלקטואלים […] תפיסת הנישואין כחוזה אזרחי הופכת לקראת סוף המאה השמונה-עשרה ובמאה התשע-עשרה למטבע לשון שגור אצל משפטנים בעולם המערבי” [28]. למרות זאת, טוען ליפשיץ, התבוננות מעמיקה בחוקי הנישואין בארצות השונות מצביעה על כך שמרכיבים מסורתיים רבים נשמרו, ומעמדם של הנישואין כ’סטטוס’ [29] וכמוסד ציבורי הכפוף לערכים ולהגדרות מסורתיות, עדיין ליווה את המערכת הזוגית עד למחצית השנייה של המאה העשרים. כך למשל, לא התאפשרו גירושין ללא עילה מוצדקת כגון בגידה, ורצונם של שני הצדדים להיפרד לא היווה סיבה מספקת. החל מן המחצית השנייה של המאה העשרים, חל שינוי משמעותי בתפיסת הנישואין כחוזה, וביטויו המרכזי היה באפשרות להתגרש גם ללא אשמה, וגם על פי בקשת צד אחד המעוניין לפרק את המערכת הזוגית [30]. ליפשיץ מתאר את הליברליזציה של דיני הזוגיות כמתאפיינת בכמה מרכיבים: שינוי מעמד הנישואין ממוסד ציבורי להסדר פרטי; הצבת האדם היחיד (האיש או האישה) במרכז, במקום ראיית המשפחה כיחידה אחת; והמעבר מתפיסה היררכית-מגדרית לתפיסה שוויונית בין המינים [31].

לסיכום, על אף שמוסד הנישואין הוא מוסד אוניברסלי, אופיו ומשמעותו פשטו צורה ולבשו צורה, והשינויים התרבותיים והדתיים שחלו בעולם המערבי בתחומים רבים נתנו בו את אותותיהם. תפיסת הנישואין כאקט מקודש פינתה מקומה לתפיסה הרואה בהם מעשה של חולין, שמשמעותו בעיקרה חברתית ואזרחית. תפיסת הנישואין ההייררכית שבה הגבר הוא הבעלים על האישה במובן המיני והכלכלי, הפכה לחוזה שותפות בין שני בני אדם שווים.

כעת נעבור לניתוח הדיון ההלכתי סביב סוגיית הנישואין האזרחיים, שמבטא את המתח שבין תפיסת נישואי יהודים כאקט פרטיקולרי, לבין תפיסה הרואה בנישואי יהודים ביטוי למוסד אוניברסלי ביסודו. כהקדמה לדיון ההלכתי של העת החדשה, נתעכב תחילה על תשובתו של ר’ יצחק בר ששת (הריב”ש) מן המאה הארבע-עשרה, שהייתה בסיס לתשובות מאוחרות של חכמי ההלכה ביחס לנישואין אזרחיים.

 

3. נישואי מומרים – תשובתו של ר’ יצחק בר ששת (הריב”ש)

שאלת מעמדם של נישואין שלא כדת משה וישראל העסיקה את פוסקי ההלכה עוד לפני התקופה המודרנית. נשים יהודיות שנישאו ליהודים מומרים או לאנוסים בטקס דתי נוצרי או מוסלמי, ולאחר מכן נפרדו מבעליהן ללא גט, פנו לבתי הדין בבקשה להינשא מחדש כדת משה וישראל. הדיון העיקרי בנושא זה מצוי בתשובותיו של הריב”ש, ר’ יצחק בר ששת פרפת, מחכמי ספרד במאה הארבע-עשרה, שגלה לאלג’יר והנהיג שם את הקהילה היהודית. דבריו של הריב”ש הם אבן יסוד לדיונים המתקיימים בעת החדשה ביחס למשמעותם ההלכתית של הנישואין האזרחיים ועל כן הם חשובים לדיוננו. ב-שו”ת הריב”ש מובא המקרה הבא:

“שאלה: אשה אחת באה ממיורקה, מאותן האנוסות לעבודת כ[ו]כבים, ובנה בחיקה ונאמר לה: מה טיבך ומה טיבו של בן זה? ואמרה שאנוס אחד מארץ ארגון, תבעה לינשא לו קודם הגזרה כדת משה ויהודית ולא עלתה בידו. ולאחר הגזרה בכמו שבוע אחד, בא [אנוס אחד] לעבודת כ[ו]כבים, אוהבו של אותו אנוס החפץ בה, ודבר על לבה להנשא אליו, והיא נתפייסה ונגמר הזווג ביניהם. אלא שלא קדשה בעדים ולא נשאת לו בעשרה, אלא על ידי עובדי כ[ו]כבים בחקות דתם ובכהני במותם. וישבה בביתו עמו כאשתו לכל דבר בחזקת אישות, והיו יודעים זה אנוסים רבים. וישב עמה כמשלש חדשים, ונתעברה ממנו וזה פריה. והלך האיש ההוא מעבר לים, ולא יסף שוב אליה עוד. ילמדנו רבינו מה יהיה משפטה, ואם יש לחוש לה אם לא.” [32]

בתשובתו קובע הריב”ש כי הטקס המדובר, שנערך על ידי כומר, אינו הופך את האישה לאשת-איש, שהרי היו חסרים בו התנאים ההלכתיים ההכרחיים לתקפותם של הקידושין, כגון מתן טבעת (או חפץ שווה-פרוטה) של החתן לכלה, ונוכחות של עדים כשרים. אם תנאים אלו לא נתקיימו, אין כל תוקף לנישואין אלו. ואולם, ייתכן שהחיים המשותפים של בני הזוג הם שייחשבו להם מבחינה הלכתית כנישואין ועל כן יחייבו גט, וזאת על פי הסוגייה במסכת גיטין:

“אבל מה שיש לעיין הוא במה שנתייחד עמה בפרסום, ועמדה תחתיו ונתעברה ממנו.

ושנינו בגיטין [פא א] “המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, בית שמאי אומרים אין צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים צריכה הימנו גט שני […], שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וחוששין דלשם קדושין בעל […]” ומן הדין הנזכר, במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, הורו קצת מן הגאונים ז”ל, שכל אשה שתיבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ולפי דבריהם בכיוצא בזה דגיסי אהדדי [= רגילים זה לזה], וגם שלקחה להיות לו לאשה, היה נראה לכאורה שצריכה הימנו גט כל שיש עדים שנתייחד עמה, אע”פ שאין שם עידי ביאה. דבהאי גוונא [= שבמצב כזה] אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, וכיוון שנבעלה אמרינן לשם קידושין בעל, דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.” [33]

מן הסוגייה במסכת גיטין עולה, כי אם התייחד גבר עם גרושתו אנו מניחים שהוא קידש אותה בקידושי ביאה, ואם היו עדים להתייחדות זו, צריכה האישה גט כדי להינשא לאחר. הסיבה לכך היא החזקה התלמודית “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” – כלומר, ההנחה היא שהגבר בעל את האישה לשם קידושין, קידושי ביאה, משום שללא כוונת קידושין הייתה ביאה זו מוגדרת כ’בעילת זנות’ אסורה [34]. הגאונים הסיקו מסוגייה זו שהחזקה תקפה בכל מקרה של התייחדות גבר עם אישה פנוייה, ומכאן שיש לאסור את אותה אישה הבאה ממיורקה על גברים אחרים, שהרי התייחדה בפני עדים, ויש להניח שהגבר קידש אותה בקידושי ביאה.

הריב”ש דוחה ראייה זו משתי סיבות. האחת, מפני שבניגוד לדעת הגאונים, הרמב”ם וחכמים נוספים סוברים שהחזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” תקפה רק במקרים הספציפיים המוזכרים בתלמוד, היינו: איש המתייחד עם גרושתו; או במקרים מיוחדים אחרים כגון: “המקדש על תנאי ובעל סתם” [35]. וזאת, כפי שמסביר הרמב”ם, משום: “שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד, או במקדש על תנאי ובעַל סתם, שהרי היא אשתו, ובאשתו הוא, שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות, או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל בשאר הנשים – הרי כל זונה, בחזקת שבעל לשם זנות, עד שיפרש שהוא לשם קידושין” [36]. כלומר, החזקה המובאת בתלמוד תקפה רק לגבי אותם מקרים שמזכיר התלמוד, שבהם ישנה סבירות גבוהה שאכן כוונתו של האיש הייתה לקדש את האישה בביאה. אך במקרים אחרים, ההנחה היא שהאיש והאישה קיימו יחסי מין ללא כל כוונת קידושין.

הסיבה השנייה לדחיית החזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” במקרה האישה הבאה ממיורקה היא, שבמסכת גטין נאמרה החזקה במקרה שבו אין יודעים את כוונותיו המדויקות של האיש, ולכן ההערכה היא שכוונתו הייתה לשם קידושין. אולם במקרה דנן כוונותיו של האיש ידועות היטב, שהרי הנישואין נערכו בטקס נוצרי, שבו ברור לנו שלא הייתה כוונת קידושין כדת משה וישראל. ולכן במקרה הנ”ל, כיוון שבני הזוג נישאו בטקס נוצרי, בוודאי שלא הייתה להם כל כוונה להינשא כדת משה וישראל. מבחינה הלכתית מוגדר הקשר ביניהם כקשר של פילגשות שאינו זנות [37], והוא אינו מחייב גט:

“דאפילו לדעת אותם הגאונים ז”ל שסוברין דבסתם אמרינן לשם קידושין בעל, הכא בנדון זה לא בעל לשם קידושין. דכיון שהתנו בנישואין בח[ו]קות העובדי כ[ו]כבים בבית במותם מפי הכומר, הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה ויהודית, אלא בדרכי עובדי כן[ו]כבים, שאינן בתורת קדושין וגיטין. וא”כ אינה כנשואה, אלא שהיא אצלו כמו פלגש בלא כתובה וקדושין.” [38]

זאת ועוד. החזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” מבוססת על ההנחה שהגבר אינו מעוניין לעבור עבירה. במקרה דנן הנחה זו אינה תקפה, שהרי התנהגותו של הגבר מוכיחה שהוא לא חשש לעבור עבירות חמורות ולא הקפיד על איסור נידה שעונשו כרת, ואם כן יש להניח שלא חשש מלעבור על איסור בעילת זנות שהוא איסור קל. לפיכך, האישה הבאה ממיורקה אינה נחשבת ‘אשת-איש’ והיא פנויה להינשא:

“ועוד שזו כשתבעוה לינשא ונתפייסה, היתה צריכה לישב שבעה נקיים, והיתה בחזקת נדה, ולא טבלה לנדתה, שהרי לא היה לה אז אחר הגזירה מקווה טהרה, וא”כ הרי בא עליה ביאת זנות מספק נדה. ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו, איך יחוש לאיסור קל של פנוייה.” [39]

לעמדתו של הריב”ש בדבר חוסר תקפותם של נישואי יהודי ויהודייה על פי הדת הנוצרית, היו שותפים רבים [40], וכך אף נפסק ב-שולחן ערוך אבן העזר קמט. גם החכמים שחיו בארצות האסלאם קיבלו הכרעה זו, והתירו לאישה שנישאה ליהודי על פי הנוהג המוסלמי, לשוב ולהינשא לגבר אחר כדת משה וישראל, אף ללא קבלת גט מבעלה הראשון [41]. חשוב לציין שמנקודת מבט היסטורית-חברתית, נתנה תשובתו של הריב”ש מענה למצוקת של נשים רבות באותה תקופה. פסיקה מחמירה שהייתה מעניקה תוקף לנישואי מומרים, עלולה הייתה ליצור בעיה חברתית קשה.

עם זאת, הטיעונים ההלכתיים ופרשנות המקורות יוצרים תאורייה הלכתית עקרונית העומדת בפני עצמה. מתשובת הריב”ש עולה העיקרון כי לצורך קידושין כדמו”י דרושה כוונה דתית, הנובעת מרצונו של האיש לקיים את דרישות ההלכה. כפי שנראה בהמשך, היוותה תשובתו זו של הריב”ש בסיס הלכתי לטענתם של פוסקים רבים, כי אישה שנישאה בנישואין אזרחיים ונפרדה מבעלה ללא גט כדת משה וישראל, יכולה לשוב ולהינשא. לעומתם, פוסקים אחרים סברו שישנו הבדל משמעותי בין נישואין בטקס נוצרי או מוסלמי לבין נישואין אזרחיים. אברהם-חיים פריימן מציג סקירה רחבה של עמדות הפוסקים השונים בארצות השונות [42]. במאמר זה אני מבקש להתמקד בכמה מן הוויכוחים העקרוניים סביב נושא זה, שבהם באים לידי ביטוי עקרונות היסוד של הנישואין כפי שהובנו על ידי החכמים השונים, תוך השלמת התמונה ההיסטורית והסוציולוגית שבתוכה פעלו החכמים [43].

 

4. הנישואין כבעלות – הרב יוסף-אליהו הנקין [44]

כהקדמה לדיון במשמעותם של נישואין אזרחיים [45], פותח הרב הנקין בהבהרת המושג ‘קניין הקידושין’. המשנה הראשונה במסכת קידושין קובעת: “האשה נקנית בשלוש דרכים”. באיזה מובן נקנית האישה לבעלה? הרי היא איננה רכושו של הבעל במובן שעבד כנעני הוא רכושו [46], ואם כן, מהי משמעות הקניין בקידושין? כדי להבין זאת, מצטט הרב הנקין את דברי התלמוד הבבלי בסוגייה הראשונה במסכת קידושין, העוסקת בשאלה מדוע בפרק הראשון משתמשת המשנה במינוח ‘קניין’ – “האשה נקנית”, ואילו בפרק השני היא נוקטת מינוח אחר: “האיש מקדש”. תשובת התלמוד שם היא: “מעיקרא תני לישנא דאורייתא [= בהתחלה שנה לשון המקרא] ולבסוף תני לישנא דרבנן [=ובסוף שנה לשון חכמים]. ומאי לישנא דרבנן? דאסר לה [=אסר את האישה] אכולי עלמא [=על כולם] כהקדש” [47]. כלומר, מעבר להבדל שמציעה הגמרא ברובד הלשוני (לשון המקרא מול לשון חכמים), מבטאות המילים “האיש מקדש” תפיסה הרואה בקידושין כיוצרים איסור על האישה מלקיים קשר מיני עם איש אחר. מכאן מסיק הרב הנקין כי הגדרת ‘קניין הקידושין’ היא קניית הבלעדיות של האיש על מיניותה של האישה:

“מיהו לאישות, שתשמשנו [= שתקיים עמו יחסי מין] ודאי קני לה, והקניין והאיסור אחודים יחדיו – וזה בלי זה אי אפשר – שאם יאמר לה הרי את קנוייה לי לתשמיש ואין את אסורה על כל אדם, אין הקניין חל. […] דהקניין והאיסור משולבים.” [48]

לקידושין כפל פנים: קניין ואיסור. הבעל קונה מן האישה את הזכות על מיניותה, ומתוך כך היא נאסרת על כל אדם אחר. מכאן גם נובעת הההבחנה בין מעמד הפילגש לזה של אשת-איש. בפילגש אין קניין בלעדי על מיניות האישה, “דאפילו בנתחזקה באופן כזה שהיא מצד עצמה אינה פרוצה ומופקרת, אבל הוא אינו מעכבה מאחרים, בחזקת שלו, הרי אין כאן גדר אישות כמו שכתבנו שגדר אישות שהוא יקנה אותה להשתמש בה ותהא מנועה מאחרים על ידו” [49].

לדעת הרב הנקין, הגדרת הקידושין כקניין האישות אינה זוקקת מודעות דתית:

“ועל כל פנים לא מצינו שיהיה תנאי בדיני הקידושין שיחשוב דוקא שעושה לשם מצוות ה’ והרי המקדש חייבי לאוין שהכיר בהן ודאי אינו עושה למצווה […] אלא לקניין שתהא שלו ומנועה מאחרים ומוכח שזה לבד עניין קידושין” [50]

הקידושין, לדעת הנקין, אינם אקט דתי, אלא אקט משפטי הדורש מודעות וכוונה למטרה משפטית מוגדרת, ללא קשר להיותה חלק מהחוק הדתי. משום כך תופסים הקידושין גם אצל מי שמקדש אישה האסורה עליו (באיסור לא-תעשה). לדעתו של הרב הנקין, כוונה זו היא כוונה ‘טבעית’ ואינה דורשת מודעות מיוחדת: “והנסיון מוכיח שזהו קניין טבעי מורגש בנפש, והמכניס אשה בועלה כבר היא אגודה מחמתו, וגם היא תובעת ממנו חיובי אישות, והוא גם דין בן-נח כי הוא מהנימוסים הטבעיים הנטועים בנפש” [51]. בספר תשובות איברא שיצא לאחר מותו, ומכיל מאמרים תורניים והלכתיים ותשובות נוספות שלו, קושר הרב הנקין רעיון זה למיקומה של משנת קידושין בתוך מערכת הקניינים: “והדבר ברור בעיני, משמעות המשנה האשה נקנית […] וחוזר ושונה עבד ואמה. בהמה – קרקע – מטלטלין – שרק כוונת קניין צריך – ולא כוונת מצוה, ולא כוונה קדושה […] וכונת אישות של האומות גם היא עושה אשת-איש” [52].

מתוך כך מסיק הרב הנקין שנישואין אזרחיים תקפים מבחינה הלכתית, ויש צורך בגט כדי לפרקם. זאת, אף שלא הייתה לבני הזוג כל כוונה להינשא כדת משה וישראל, “דהכונה לקניין אישות, היא היא כוונת הקידושין” [53]. כוונה זו קיימת בנישואין אזרחיים, שכן משמעותם התרבותית היא שהאישה נעשית על ידם לאשת-איש ואסורה לאחרים.

ומה לגבי התנאים ההלכתיים הנדרשים, כגון מעשה קידושין (כסף, שטר או ביאה) והצורך בשני עדים? על כך אומר הרב הנקין: “ואם אין באותה שעה עדי ישראל, או חסר פעולת הקניין שעל פי דת, הכוונה מיהא מועילה לעניין זה, שהביאה שאחר כך היא כמכוין לקנות על ידה” [54]. כלומר, האקט המיני נחשב כביצוע של אקט הקידושין. ביחס לבעיית העדות, מפנה הרב הנקין לסימן ג סעיף יט בספרו, שם הוא מביא מקורות לכך שאם בני הזוג הוחזקו בציבור כבעל ואישה, אין צורך בעדים ונישואיהם תקפים. אם כן, כדי שנישואין יהיו תקפים על פי ההלכה, הם צריכים להיות בנוים משני מרכיבים: מרכיב הכוונה לקניין אישות – שלדעת הרב הנקין קיים בנישואין אזרחיים מפני שהוא אינו זוקק מודעות דתית; ומרכיב מעשה הקידושין – שנעשה בפני עדים ומתקיים בשלב נפרד, שלב הביאה, בכך שקיימת ידיעה בחברה היהודית כי זוג זה חי כבעל ואישה לכל דבר.

בחלק הראשון של מאמר זה הובאה התאוריה האנתרופולוגית של דיוויס וקולינס [55], שראו את הבעלות על מיניות האישה כמאפיין משותף לתרבויות רבות ביחסן למוסד הנישואין. תפיסת הנישואין שמציג הרב הנקין תומכת אפוא בתאוריה זו [56], שכן הבעלות בנישואין היא המאפיין המשותף לדעתו בין נישואין אזרחיים וקידושין כדמו”י [57], ומשום כך אישה יהודייה שנישאה ליהודי בנישואין אזרחיים זקוקה לגט כדי להינשא לאחר. כעשר שנים לאחר פרסום תשובתו ב-פירושי איברא, הוסיף הרב הנקין וכתב בעניין הנישואין האזרחיים:

“לעניות דעתי, פשוט שנישואי ערכאות נקראים לשם אישות, שהרי כך שמם בכל הלשונות, באשכנזית ‘ציוויל הייארט’, ובאנגלית ‘סיוויל מערידזש’ וברוסית ‘גראדזנסקי בראק’, שבכלם יש כאן המלה המורה על נשואים, והם מדברים באותה שעה שהוא חפץ בה לאשה (ושתהא קנויה לו לכך ומיוחדת לו ולא לאחר) והיא בו לאיש” [58]

הרב הנקין מכיר במשמעות החברתית המקובלת לנישואין אזרחיים, ואף רואה בפרטי טקס הנישואין הזה, כלומר במילים הנאמרות בו – משמעות הלכתית. הנישואין האזרחיים נעשים על מנת ליצור ‘אישות’ ובכך הם דומים לנישואים כדמו”י. אף שנישואין אזרחיים אינם נערכים בהשתתפותו של איש דת, אין בכך כדי לפסול אותם, שהרי על פי ההלכה – ובניגוד לתפיסה הנוצרית שבה איש הדת הוא היוצר את הנישואין – אין חובת נוכחות של רב במהלך הטקס. יותר מכך: על פי ההלכה אין צורך בכוונה דתית לקידושין: “ובכלל לא מפורש בגמרא שצריך בקידושין כוונת קדושה או מצווה ורק כוונת קניין ואמירת קניין לאישות שתהא מיוחדת לו ואסורה על אחרים. וכוונה ואמירה זו יש גם בנשואי ערכאות” [59]

הרב הנקין מתייחס בכתביו גם לתשובת הריב”ש שנידונה לעיל. לדעתו יש להבחין בין נישואי מומרים שחיו לאחר נישואיהם בקרב נוצרים ולא נתקיימה בהם העדות הדרושה לאקט הנישואין, לבין יהודים שנישאו בנישואין אזרחיים, שאותם הוא מתאר כך:

“אבל אותם המצווים במדינתנו שלא יצאו מכלל-ישראל, ומקיימים כמה מצוות שבתורה, אינם בכלל זה, ופשיטא דאם נתחזקה לאשת-איש בפני ישראל כשרים, שמה שנרשמו בערכאות אין מגרע דין אשת-איש בזה כלל. דהרי אנו רואים שכל פורקי-עול, אפילו הכי רוצים באישות על פי דין תורה, ואפילו אותם שנרשמו בערכאות, כמעט כולם חוזרים ועושים נשואין על פי דין תורה, וממילא צריך לחשוב בכולם גם כן שעשו גם נשואין על פי דין תורה […] ואפילו ברור לנו בעדים שלא חזרו ונתקדשו כדת ישראל הווי קידושין על ידי הביאה, דמה שלא עשו כהוגן על פי דין תורה אינו מונע מכונת הקניין” [60]

הרב הנקין מצמצם את המרחק התרבותי שבין נישואין אזרחיים לנישואין כדמו”י, ומתייחס ליהודים הבוחרים בנישואין אזרחיים כמי שאולי עושים שלא כהוגן, אך לא כמי שמבקשים לנתק עצמם מכלל ישראל. משום כך, אין לדעתו דמיון בין נושא זה לבין הסוגייה שעמדה בפני הריב”ש.

לתובנה חברתית זו ישנה משמעות הלכתית: מעתה ניתן להחיל על זוגות שנישאו במערכת האזרחית כוונה שאינה מנוגדת לתפיסת הנישואין של ההלכה היהודית. עמדה זו, המצמצמת את הפער האידאולוגי בין ההלכה לבין המערכת האזרחית, תבוא לידי ביטוי גם בתשובתו של הרב פרייס שתידון להלן. בהמשך הדברים אבקש לקשור מגמה זו בשוני שבהבנת יחסי מדינה וכנסייה בין המודל האירופי לבין המודל האמריקני.

לסיכום עמדתו של הרב הנקין, נשוב לדון במשמעותם של הנישואין בתרבויות האנושיות ונמקם את תפיסתו בתוך מערכת הצירים שנסקרו בחלק הראשון של מאמר זה. בציר הקודש והחול, ניצב הרב הנקין בקוטב הרואה את הנישואין כאקט של חולין שאינו דורש כל מודעות דתית [61]. בציר האוניברסלי והפרטיקולרי, תפיסה זו רואה את הנישואין כאקט אוניברסלי שמשמעותו שווה הן ביהדות הן בתפיסה האזרחית-הכללית הלא-יהודית. בציר שבין תפיסת הנישואין כבעלות וקניין לבין תפיסתם כברית וחוזה, הוא רואה את הממד המרכזי של הנישואין בבעלות הגבר על מיניות האישה, וזהו הצד השווה לדעתו בין נישואין כדת משה וישראל לנישואין אזרחיים.

יש לשים לב כי המושג ‘נישואין אזרחיים’ בדברי הרב הנקין מתייחס להקשר היסטורי ותרבותי בן-זמנו: במחצית הראשונה של המאה העשרים נחשבו עדיין נישואין אזרחיים בארצות הברית כיוצרים בעלות של האיש על מיניות האישה, ומשום כך הם קיבלו, לתפיסתו, תוקף הלכתי. האם זהו אופיים של נישואין אזרחיים כיום? כפי שהראיתי במבוא, במחצית השנייה של המאה העשרים תפיסת הנישואין קרובה יותר לתפיסה של שותפות חוזית ולא של בעלות, והשאלה היא אם גם סוג כזה של נישואין ייחשב על פי ההלכה. מתוך ניתוח דבריו של הרב הנקין ניתן להניח שללא מרכיב יסודי זה של הנישואין – מרכיב הקניין היוצר את האיסור – לא תיווצר ‘אישות’ המזקיקה גט על מנת לפרקה.

 

א. הצורך בכוונה דתית ‘לשם קידושין של ישראל’ – תגובות לעמדתו של הרב הנקין

הרב חיים-פישל עפשטיין [62] הגיב לדבריו של הרב הנקין במאמר ארוך שהתפרסם בהמשכים בכמה גיליונות של כתב העת הפרדס [63]. עפשטיין קבע כי נישואין אזרחיים הם חסרי תוקף הלכתי ולכן אינם מזקיקים גט כדי להתיר את האישה. מחלוקתו העקרונית עם הרב הנקין היא בנוגע לקביעתו שאין צורך בכוונה דתית לקידושין. לדעתו של הרב עפשטיין, המתבסס על תשובת הריב”ש, “כללא דמלתא היא דבקידושין צריכין להיות לשם קידושין של ישראל, ואם לא, הוה לנמוסיות ואין לחוש בזה כלל” [64].

זו הייתה גם עמדתו של הרב שלמה-זלמן אויערבך [65], שהגיב לדברי הרב הנקין במכתב: “אלה שבידם להנשא כדין בחופה וקדושין ואף על פי כן הם הולכים לערכאות, א”כ כמו שאינם חוששים ונותנים אל לבם לחשוב בזה שאינה מקודשת לו לפי דת הנוצרים והישמעאלים כך לצערנו הגדול לא אכפת להו כלל במה שאינה מקודשת לו לפי דת תורתנו הקדושה” [66]. גם טענה זו מבוססת על דברי הריב”ש שקבע כי אין תוקף לנישואין של יהודים שנעשו בטקס נוצרי.

הרב משה פיינשטיין [67] נדרש לשאלת הנישואין האזרחיים בשנת ה’תשי”ט (1959), בשאלה שהובאה בפניו בעניין מעמדה של אישה שהגיעה לקנדה מהונגריה. לדבריה, הייתה נשואה שם בנישואין אזרחיים ליהודי ונפרדה ממנו באותה מערכת משפטית-אזרחית, וכעת היא מבקשת להינשא כדמו”י. לדעתו של הרב פיינשטיין, אין לקבל את עמדתו של הרב הנקין הרואה בכוונת הקידושין כוונה משפטית ולא דתית, מפני שממרבית המקורות עולה שהכוונה הנדרשת היא דתית, ובמקרים שאין אנו מניחים שהייתה כוונה דתית של הבעל לקדש את אשתו בביאה, אין לנו לחוש לקידושין, “דמאחר שליכא [= שאין] בהו החזקה דלא יבעלו ביאת זנות, ליכא אנן סהדי [= אין ודאות] דרוצים בקידושי תורה ולכן אינה מקודשת, אף שרוצים באישות, משום דאולי אין רוצים אלא באישות דמנהגי המדינה, דאין רוצים בחיובים כלפי שמיא או מאיזה טעמים אחרים” [68]. הרב פיינשטיין סובר שבמידת האפשר יש לחוש לסברתו של הרב הנקין, ולנסות להשיג גט עבור אישה שנישאה בנישואין אזרחיים, אך אם אי אפשר להשיג גט – יש להתיר את האישה גם ללא גט. בתשובה אחרת חוזר הרב פיינשטיין על אותו טיעון וכותב:

“והנה אף שלדינא אני מסיק להיתר, בכל אופן במופקרין שעוברין על הרבה איסורין וזנות, ובפרט במדינה זו שנקל להשיג להתקדש אצל רב כדין התורה, ולא רצו בשאט נפשם להתקדש כדין התורה, ודאי אין לחוש שיכוונו לקידושין, מכל מקום משתדלין אנו להשיג גט, אם אפשר, לחומר איסור אשת-איש ומה שהתרתי היה במקום שאי אפשר להשיג גט.” [69]

ניתן לסכם את המחלוקת ההלכתית כך: הרב הנקין רואה בנישואין אקט של קניין שאינו דורש מודעות דתית, ולפיכך מעניק בדיעבד תוקף הלכתי לנישואין אזרחיים, כיוון שגם הם בנויים על תפיסה אוניברסלית קניינית של האיש את האישה, ועל כן לשיטתו, אישה שנישאה בנישואין אזרחיים מחויבת בגט. מבקריו של הרב הנקין רואים בנישואין אקט דתי פרטיקולרי המחייב כוונה לקידושין על פי תורת ישראל, ולפיכך נישואין שנערכו ללא כוונה כזו, כגון נישואין אזרחיים – אינם בעלי תוקף דתי ולכן אינם מצריכים גט כדי להתיר את האישה.

מן הראוי לציין כי קיימת מוטיבציה חברתית משמעותית לנקוט עמדה מקלה, שלא מחייבת אישה שנישאה בנישואין אזרחיים בגט, ולכך אפשר למצוא הד בכמה מקומות: הרב משה הורוויץ [70] כתב בשנת 1934 ביחס לעמדה המחמירה: “חרדתי חרדה גדולה למסקנתו שהוא חוכך להחמיר בנשואי האזרחים שלנו, להצריך גט ובזה הוא מעמיד את חלק גדול מעמנו במצב של קראים שאסור להתחתן עמהם וזה עם זה מפני חשש ממזרות” [71]. החשש הוא כי התייחסות לנישואין אזרחיים כבעלי תוקף הלכתי, תיצור מצב שבו נשים שנישאו אזרחית והתגרשו אזרחית ונישאו שוב לגבר אחר, ילדו ממזרים [72]. גם הרב הנקין מודע לצורך להקל ולא להצריך גט, אך כנגדו הוא מעלה חשש אחר – שאי ההכרה בנישואין אזרחיים, תגרום לכך שרבים, ובעיקר נשים רבות, יעדיפו להינשא אזרחית ובכך להימנע מסיבוכים של עיגון, שהרי נישואין אלו אינם מוכרים על פי ההלכה. “וזה חס ושלום יגרום ביטול לגמרי לנשואים כדת משה וישראל […], שכל הנשואין יהיו בערכאות עם כל הזכויות של האשה […] בכדי שלא תצטרך גט […] זוהי חתירה תחת יסוד קדושת היהדות ודעביד הא [= היתר נשואי ערכאות בלא גט] ליעול בה [= יגרום חס ושלום לבטל קידושי דת משה וישראל לגמרי]” [73]. כלומר, אם לא יכירו בתקפותם ההלכתית של נישואין אזרחיים, התוצאה תהיה שנשים רבות תעדפנה להינשא כך ולא כדת משה וישראל, מפני שנישואין אזרחיים הם שוויוניים יותר וחוסכים הסתבכויות אפשריות שיש בנישואין כדמו”י כגון עיגון. לפיכך, ההחמרה שנוקט הרב הנקין, וקביעתו כי גם בנישואין אזרחיים יידרש גט הלכתי, עשויות למנוע את המגמה של נישואי יהודים במערכת אזרחית. כאמור, חשוב להבחין בין קביעתו ההלכתית של הרב הנקין שקיים תוקף אוניברסלי חילוני לנישואין, לבין המוטיבציה הפסיקתית שלו, שיהודים יינשאו בתוך מערכת דתית בהיותה מעניקה ממד של קדושה לחיי הנישואין. בסעיף הבא נראה פסיקה נוספת הנותנת תוקף הלכתי לנישואין אזרחיים, וזאת מתוך תפיסה חוזית של הנישואין. גם לעמדה זו הייתה התנגדות, בעיקר בגלל ממד הקדושה החסר בנישואין האזרחיים.

 

5. הנישואין כחוזה למיסוד הזוגיות – הרב אברהם-אהרן פרייס [74]

“שאלה, בדבר בת ישראל הנשואה לישראל רק על ידי קידושי-חול, באופן הנהוג על פי המדינה, שהזוג בא אל לשכת העיריה ושם האיש והאשה מביאים את רצונם להתחתן ולהיות נשואין זו לזה, והחואה [כך במקור] זו נרשמת בספר שבלשכת העיריה […] והדברים מתאשרים על ידי חתימת שני עדים וגם הזוג בעצמו בא על החתום, ואחר כך הזוג דר ביחד כדרך בעל עם אשתו, ועל פי חוקי המדינה הבעל מקבל עליו התחייבות נגד אשתו בהספקה שלמה, ואסור לו לבעל, לאחר שחתם את החואה הנזכרת, לישא עוד אשה אחרת ובאם עובר ענש ייענש במאסר או בממון.” [75]

הבה נעיין בתיאור שמציג בפנינו הרב פרייס לנישואין אזרחיים. ראשית, עמדתו ההלכתית באה לידי ביטוי כבר במינוח “קידושי-חול” ובכותרת התשובה “קידושי ערכאות” – המלמדים כי הנישואין האזרחיים נתפסים בעיניו כקידושין לכל דבר, אלא שהם נעשים במסגרת של חול ולא במסגרת של קודש. שנית, הוא מתאר בהרחבה הן את הטקס והן את משמעויותיו המשפטיות: תהליך המתחיל ברצונם של בני הזוג להינשא זה לזה, ממשיך בטקס רשמי בלשכת העירייה, במעבר למגורים משותפים, בהתחייבות כלכלית של הבעל כלפי האישה ובאיסור עליו לשאת אישה נוספת. מדובר אפוא בתהליך רציני ומחייב שיש בו מרכיבים רבים הדומים לנישואין כדת משה וישראל.

לדעתו של הרב פרייס, אישה שנישאה בנישואין אזרחיים ורוצה להיפרד מבעלה ולהינשא לגבר אחר, זקוקה לגט פיטורין מבעלה הראשון, מפני שהנישואין האזרחיים הם בעלי תוקף מבחינה הלכתית והיא נחשבת כאשת-איש. כדי להסביר את פסיקתו, מציע הרב פרייס להבחין בין שני סוגי נישואין:

“דשני מיני אישות יש. והנני לפרש את דברי: יש אישות על ידי קידושין, כיצד? אדם מישראל שכנס אשה לביתו ובעלה לשם קידושין, הרי זו נעשית אשתו לכל דבר. ואפילו פירש הימנה תיכף אחר ביאתו ולא נתייחד עמה יותר, לכל זאת הרי היא אשתו, מכיון שקדשה בביאתו. אבל בתנאי שיהיו עדי ייחוד ושיפרש, שביאתו היא לשם קידושין […]

ואישות שלא על ידי קידושין, כיצד? אדם מישראל, שכנס אשה לתוך ביתו ודר עמה כדרך בעל עם אשתו שלא לשם זנות ולא לשם פלגשות, באם הדבר ידוע ומפורסם, אף על פי שלא קדשה ואף שלא יחד עדים מיוחדים, מכיוון שגלוי לכל שהבעל זה דר עם האשה זו לשם אישות, הרי זו אשתו לכל דבר וצריכה ממנו גט.” [76]

מעשה הקידושין הוא אקט המשנה את המעמד האישי, ואילו מצב ‘אישות שלא על ידי קידושין’ מתאר מצב עניינים נמשך ופומבי של חיי זוגיות. הקידושין יוצרים מעמד אישות גם אם אין בני-הזוג חיים בפועל יחדיו, ואילו במצב ‘אישות שלא על ידי קידושין’, החיים המשותפים הם המכוננים את המעמד האישי החדש, ועל כן מתחייב גט כדי לפוטרו [77]. הרב פרייס מבהיר שמעמד זה של אישות ללא קידושין אינו בנוי על הסוגייה בגטין ‘המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי’ – שהרי שם מדובר על אקט חד-פעמי וכדי להחשיבו כקידושין יש להפעיל את החזקה ‘אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות’, המניחה שהתקיים אקט של קידושי ביאה [78]. במקום זאת, משווה הרב פרייס את מעמד ‘אישות שלא על ידי קידושין’ למעמד נישואי בני-נוח. על פי התלמוד הבבלי, איסור אשת-איש תקף ביחס לבני-נוח משעה שאישה מסוימת נקראת ‘אשתו של פלוני’ [79]. לפי הכלל ‘מי איכא מידי דישראל, לא מיחייב ועכו”ם מיחייב?’ [= היתכן שדין מסוים יחייב את הנוכרים ולא את ישראל?], גם יהודייה החיה עם יהודי ונקראת ‘אשתו של פלוני’, תיחשב אשת-איש לכל דבר [80]. ומכיוון שנישואי יהודים בשיטת ‘בני-נוח’ הם בעלי תוקף הזהה לנישואין כדמו”י, הרי שהדרך היחידה להתיר את האישה בגירושין היא על ידי גט כדמו”י [81].

הרב פרייס מסכים עם הריב”ש שנישואי מומרים בכנסייה אינם תקפים, מפני שבני-הזוג התכוונו להינשא על פי דת הכנסייה, וכיוון שאלו אינם קידושין כשרים, גם חיי האישות שבאים אחריהם אינם מקנים תוקף לזוגיות זו, “דעל דעת קידושין הראשון שנעשו על ידי הכומר הוא עושה”. לעומת זאת, נישואין אזרחיים הם נייטרליים מבחינה דתית, וכל מהותם היא “שהם באים אל לשכת העיריה וחותמים הצהרה שבה הם מביעים את דעם שהאיש פלוני כונס את אשה פלונית לשם אישות” [82].

כדי להצדיק את עמדתו, צריך הרב פרייס להתמודד עם מעמדה ההלכתי של הפילגש – אישה החיה עם גבר באופן קבוע אך אינה מוגדרת כאשת-איש ומותרת לאחָר ללא גט. הרב פרייס מבחין הבחנה חדה בין יחסי פילגשות לבין נישואין אזרחיים:

“ודבר שאין הדעת סובלו הוא לומר שאשה כזו הדרה עם בעלה לשם אישות, הווי רק פלגש. כי איך יעלה על הדעת שאלו הבאים ללשכת העיריה בכדי להודיע בדרך רשמי על ידי חתימתם על הצהרה שהם נשואים זה לזו, שהוא הודעה על חיי פלגשות? הלא כל מטרת הרשימה בעיריה הוא לפרסם שאין הם חיים חיי פילגשות ומה גם לא חיי זנות אלא חיי אישות. הלא כל החילוק שבין פלגש לאשה בדיניהם הוא שאדם יש לו התחייבות של שאר כסות ועונה לגבי אשתו ולא לגבי פלגשו. ועל ידי חתימתו על הצהרה בלשכת העיריה הוא מגלה ומפרסם שהוא דר עם אשה זו בעד שהיא אשתו והוא מתחייב בכל חיובים שבין בעל ואשתו ואיך יעלה על הדעת שהצהרה זו עשאה לפלגש היפך מה שהזוג בעצמם מודיעים בפומבי” [83]

מה שקובע את טיבם של היחסים, לשיטת הרב פרייס, היא בעיקר תודעתם של בני-הזוג ושל החברה. מנקודת מבטם של בני-הזוג ושל החברה הכללית שבה הם חיים, הנישואין האזרחיים אינם פילגשות; הם מיסוד של מערכת יחסים מחייבת הנעשית על ידי הליך רשמי, וזוהי המחשבה המלווה אותם והעומדת מאחורי הטקס הפומבי בבית העירייה. לכך יש בעיני הרב פרייס משקל מכריע, והוא מסלק מן הדיון את מודל הפילגש, אשר אינו תואם מצב זה של נישואין אזרחיים, שכן מעמדה של הפילגש הוא מעמד נחות: “אבל הראשונה והייחודית אשר לו, ולזו אשר בניה יורשים אותו, תהיה נקראת פילגש? אין הדעת סובלתו” [84]

הרב פרייס אף מרחיק לכת וטוען שייתכן אף להחשיב את הצהרת הנישואין האזרחית ככתובה:

“מה זה כתוב בכתובה יותר מאשר בהצהרה? הלא הוא מתחייב עצמו על ידי חתימתו בהצהרה בשאר, כסות ועונה ובהספקה, ואוסר על עצמו לישא עוד אחרת, ובאם רוצה לגרשה הרי הוא מחייב ליתן לה יותר ממאתים לבתולה, ואם מת יורשתו יותר ממאתים זוז. וכי בשביל שאינה כתובה ארמית אלא צרפתית ואנגלית הגם שכוחה יפה, לא תתחשב לכלום, ונאמר שאשתו היא רק פלגשו או זוגתו ועל סמך זה נתיר איסור אשת-איש החמור?” [85]

גם כאן ניתן לראות עד כמה מחשיב הרב פרייס את פרטי טקס הנישואין האזרחי ואת משמעותיו המשפטיות. מדובר, לדבריו, בהליך של מחוייבות מלאה, הדומה בפרטיה להתחייבות של כתובה, ולפיכך אין לה כל דמיון למעמד הפילגש, שכלפיה אין על פי ההלכה כל מחוייבות כלכלית [86]. לפי הרב פרייס, אף שבנישואין האזרחיים אין ‘קידושין’, כיוון שיש בהם כתובה או דמוי כתובה, הם אינם נחשבים פילגשות. ההבחנה בין פילגשות לנישואין אזרחיים מתייחסת לממד החוזי הקיים בנישואין, ותוכנם המשפטי של הנישואין האזרחיים מלמד על מחוייבות כלכלית ואישית שאינה דומה כלל וכלל למעמדה של הפילגשות.

 

א. ‘מקדש עמו ישראל על ידי חופה וקידושין’ – תגובת הרב עוזיאל לרב פרייס

בשנת ה’תש”ו (1946) כתב הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל [87] מכתב תגובה לרב אברהם פרייס, ובו הביע את תדהמתו ממסקנתו בדבר תקפותם של נישואין אזרחיים:

“… שהיא נותנת יד לפושעים לפנות עורף לקדושי האישות בישראל על פי תורת ישראל, ולסדר את נשואיהם בערכאות בהיתר גמור בלי כל הסוס שכתורה הם עושים. דבר זה הוא פרצה גדולה לא רק בחיי המשפחה והאישות בישראל, אלא גם בכל התורה, שכולה היא חטיבה אחת ערוכה בכל ושמורה, וכל פגיעה בחלק ממנה, גורם הרס לכולה, והעדר ההכרה במקדש עמו ישראל על ידי חופה בקידושין או וקידושין, עושה את בית ישראל לחולין וממנו נמשכת החילוניות בכל דרכי ופנות החיים” [88]

לדעת הרב עוזיאל, הנישואין האזרחיים הם ביטוי למערכת הערכים החילונית, ולפיכך אין לתת להם כל תוקף. הפגיעה בדיני הנישואין פוגעת בכל התורה כולה וגורמת להתחזקותם של תהליכי החילון. הרב עוזיאל משווה זאת לאיסור הפנייה לערכאות של גוים בדיני ממונות, “שעליהם אמרו רז”ל שכל עושה זאת, הרי זה כמחרף ומגדף ומרים יד בתורה משה רבנו ע”ה”. הוא תמה על כך שהרב פרייס בחר ככותרת לתשובתו את המילים ‘קדושי ערכאות’:

“כעשן לעינים וכחומץ לשיניים, קשה היה עלי שם זר ומוזר זה, וקשה ומחרידה היתה בעיני המסקנא היוצאת ממשא ומתן של הלכה זאת, העושה את הנשואין בישראל לדבר חילוני גמור של הסכמת איש ואשה לבנות להם בית משותף ככל הסכמי מכירה וקניין החילוניים. ולא תהיה כזאת בישראל, להפוך את בית ישראל ששכינת הקדש שרויה בו, לחנות של שותפות מוסכמת” [89]

מדברים אלו מתברר הפער שבין תפיסת הנישואין כחוזה, כשותפות – כפי שעולה מדבריו של הרב פרייס – לבין תפיסת הנישואין כאקט דתי שיש בו ממד של קדושה, כפי שעולה מדבריו של הרב עוזיאל [90]. שתי תפיסות סותרות אלה מייצגות לדברי הרב עוזיאל תפיסות תרבותיות מנוגדות: הנישואין האזרחיים מבטאים את התרבות החילונית, המבקשת לתפוס לה מקום בכל דפוסי החיים; ואילו הקידושין כדת משה וישראל מבטאים את התפיסה הרואה את עם ישראל כעם קדוש.

לדעת הרב עוזיאל, עצם הנכונות לוותר על קידושין כדת משה וישראל ולבחור בנישואין אזרחיים, מבטאת את רצונם של בני-הזוג שלא להיחשב נשואים על פי ההלכה. זאת כפי שכתב הריב”ש לעיל, שפסק “דכיוון שהיו הנשואין בחוקות הגויים ובבית במותם ושומעין הקללה מפי הכומר, הרי הוא כאלו פרשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה וישראל אלא בדרכי הגויים שאינן בתורת גיטין וקדושין ואם כן אינה נשואה אלא כפילגש בלא כתובה וקדושין” [91]. נישואין אזרחיים הם, לדעת הרב עוזיאל, כנישואין על פי דת אחרת, והבחירה בהם מבטלת את משמעותם ההלכתית היהודית [92]. בשני מכתבים קצרים נוספים חוזר הרב עוזיאל על התנגדותו:

“וכך הוא נישואין הנעשים על ידי הכומר או ע”י העיריה, דשניהם נעשים בנגוד לתורת הקידושין בישראל, שהם לא רק חיי אישות טבעיים, אלא חיי אישות של קדושה על פי תורת ה’, המקדש עמו ישראל על ידי חופה וקידושין, וקידושין אלה הם הצריכים גט מן התורה” [93]

 

ב. הנישואין האזרחיים ושאלת היחס בין הדת למדינה באתוס האמריקני והארץ-ישראלי

הרב פרייס קיבל את מכתבו של הרב עוזיאל ואף פרסם את רובו בספרו משנת אברהם [94]. בתגובתו הוא מודה שהבחירה במונח ‘קידושי ערכאות’ אינה מוצלחת, ויש לכנות תופעה זו ‘נישואי ערכאות’. עם זאת, הוא אינו מקבל את ביקורתו החריפה של הרב עוזיאל. לדעתו נישואין אזרחיים אינם דומים לנישואין בדת אחרת, שביחס אליהם פסק הריב”ש שאין כל תוקף הלכתי, אלא הם אקט נייטרלי מבחינה דתית, שאינו מבטא רצון של בני הזוג להינשא על פי דת אחרת:

“הרי מפורש שזה כל הטעם [= של הריב”ש], שתתנו בפירוש שלא יהיה כדת משה וישראל אלא בדרכי עכו”ם, אבל אלו הבאים אל העירייה לכתוב החוזה, הרי הם באים לשם בכדי לחזק את הדברים שהוא נושא אותה לאשה, אבל מאן דכר שמיה מדרכי עכו”ם? הלא על פי רוב הם כותבים שם בהפרמלר [=טופס] שהם בני ברית. ואיך יעלה על הדעת לדמות מילתא למילתא ולהתיר אשה כזאת בלא גט לעלמא.” [95]

אם כן, זהו סלע המחלוקת בין הרב עוזיאל לרב פרייס: הרב פרייס רואה במערכת האזרחית, שבה הוא חי, מערכת מקבילה למערכת הדתית ולא מתחרה שלה, ומעמד הנישואין שהיא יוצרת דומה למעמד הנישואין הדתי ולא ניתן לבטל את משמעותו; ואילו הרב עוזיאל רואה במערכת האזרחית, מאפיין של דת החילוניות, המאיימת על המערכת הדתית, ולכן הוא מתבטא בחריפות רבה נגד כל מתן לגיטימציה, אפילו בדיעבד, לפעולותיה.

ייתכן שפער זה נובע מההבדל התרבותי שהיה קיים באותה תקופה בין ארץ-ישראל לצפון אמריקה. בשנותיה הראשונות של המדינה, התחולל בארץ מאבק תרבות מתמשך בין אנשי הדת וההלכה לבעלי העמדה החילונית, מאבק שהמשיך למעשה את המתח שהחל עוד באירופה בין הדת לבין המערכת האזרחית, שהוצבו בשני קטבים מנוגדים. אחת החזיתות במאבק זה היא ביחס למערכת המשפט ולחוקי הנישואין והגירושין. לעומת זאת, התרבות האמריקנית ובכללה הקנדית, לא ראתה את הדת כמנוגדת באופן קוטבי למערכת האזרחית.

ניגוד זה בין המודל האירופי למודל האמריקני, מתואר בספרו של הוגה הדעות הצרפתי אלכסיס דה-טוקוויל (Tocqueville), שביקר בארצות הברית בשנת 1831, ותיאר את ההפרדה הקיימת שם בין הכנסייה לבין המדינה: “ראיתי אצלנו כיצד רוח הדת ורוח החירות מנוגדות זו לזו. ברם באמריקה מצאתי אותן קשורות ומקושרות ושולטות יחד על הארץ” [96]. לדבריו, דווקא ההפרדה גורמת לחיזוק מעמד הדת: “[אנשי הכמורה] ייחסו את השליטה בדרך שלום של הדת על בני ארצם, בעיקרו של דבר, להפרדה הגמורה של הכנסייה מן המדינה” [97]. השוני נובע מאופייה המיוחד של הפרוטסטנטיות הפוריטנית שעמדה בבסיס הקמתה של ארצות הברית. על כך עמד בהרחבה גם יהושע אריאלי, במאמרו “מלכות ה’ באמריקה, החזון הפרוטסטנטי של האומה האמריקאית” [98]. לדבריו, ארצות הברית נולדה מתוך ציפייה לכינון מלכות אלוהים עלי אדמות; הם ראו עצמם כעם ישראל היוצא ממצרים והולך במדבר לארץ-ישראל. “אימוץ זה של רעיון הגוי הקדוש, של מושג האומה כשותפות בעלת שליחות, נבע מעצם מהותה של הפרוטסטנטיות הקלווינית בכללה […] עם ביטול ההבחנה בין כהן והדיוט ועם שלילת האופי הסקראמנטלי של הכנסייה והישועה – נפלה המחיצה בין החברה החילונית לבין הכנסייה. קהל מאמינים היא הכנסייה, והקדושה חייבת להתגשם בתוך חיי העולם הזה ובמסגרת הפעולות של החברה והפרט” [99]. תפיסה נוצרית כזו הדוגלת בשוויון בין כל המאמינים ובערך האינסופי של כל אדם בעיני האלוהים, תואמת רעיונות של חופש, שיוויון וזכויות אדם, ובכך היא נתנה תנופה לדמוקרטיה האמריקנית [100].

במודל האמריקני המפריד בין דת ומדינה, לא נוצר פער גדול בין ‘קודש’ ל’חול’, שהרי המדינה איננה חולין. משום כך, הפעולות והטקסים של המדינה נכללים בתוך התפיסה הדתית הכללית, ואינם עומדים בעימות עמה. כך למשל, הנישואין האזרחיים אינם פעולה המנוגדת לדת, אף שהם נפרדים ממנה. זאת ועוד. כפי שראינו בראשית המאמר, תפיסת הנישואין הפרוטסטנטית אינה רואה בנישואין סקרמנט, אלא מוסד ארצי הכפוף לחוקי החברה. לפי התפיסה הפרוטסטנטית, ישנה משמעות דתית לנישואין, ודיני הנישואין אמנם נידונו בעבר בבתי הדין של הכנסייה, אך ברבות השנים הם עברו למערכת המשפט האזרחית.

כעת ניתן להבין יותר את ההקשר התרבותי שבו נתון הרב פרייס, ולהציע אפשרות שמא ביסוד המחלוקת בינו לבין הרב עוזיאל, עומדות תפיסות שונות באשר ליחס שבין האתוס הדתי לאזרחי. הרב פרייס לא רואה את טקס הנישואין האזרחיים כעומד בסתירה לקדושין כדמו”י, ולתפיסתו הוא יכול להיות אף תחליף לו. זוהי תפיסה ‘לא קתולית’ של הנישואין כמוסד ארצי, והיא תואמת את התפיסה הפרוטסטנטית של המדינה האזרחית שבה חי ואת האתוס האמריקני [101]. הרב עוזיאל, לעומתו, דבק בתפיסת הנישואין כמוסד מקודש, ואת המדינה הוא תופס כמערכת חילונית, ולפיכך הוא רואה בבחירה בנישואין אזרחיים כסותרת באופן מובהק את הגישה הדתית [102].

 

6. ‘ודבק באשתו’ נישואין אזרחיים כמצב ביניים: עמדתו של ר’ יוסף רוזין (הרוגצ’ובר)

פרק זה יוקדש לבחינתה של עמדת ביניים, הנותנת מצד אחד תוקף הלכתי לנישואין אזרחיים, אך לא מזקיקה, מצד שני, גט כריתות של ממש. היסוד לאפשרות זו נמצא בדבריו של ר’ יוסף רוזין, הרוגצ’ובר [103] וכפי שנראה, היא מקבלת משמעות חדשה בפסק דין של בית הדין הרבני הגדול שיצא לאחרונה. הרוגצ’ובר הקדיש כמה תשובות לבירור מעמדם של ‘נישואי ערכאות’. התשובה הראשונה בעניין זה נכתבה בשנת ה’תרפ”ג (1923):

“דיש ב גדרים באישות וכן להיפך בגירושין, א שהיא נעשית שלו, וה-ב שהיא נאסרת על אחרים. וכן בגירושין להפך, א מפקיע ממנה האיסור לאחרים, ומה שיש לו בה זכות ניתן זה לה” [104]

הרוגצ’ובר מבחין בין שני מרכיבים בנישואין שאינם תלויים זה בזה, וטוען כי ייחודה של האישה לאיש מסוים אינו אוסר אותה בהכרח על אחרים. אקט הקידושין הוא היוצר את שני המרכיבים, והגט מפקיע את שניהם, אך ייתכן גם מעמד ביניים כמו זה של הפילגש, שאינה מופקרת לכל אדם אלא היא מיוחדת לאיש מסוים, ואף על פי כן אינה נחשבת ‘אשת-איש’. בתשובה משנת ה’תרפ”ז (1927), הוא מסביר כי אין צורך בכוונת קידושין כדי ליצור קניין מסוג זה: “והנה הקניין שייחדה לו, יש בזה אף בלא כוונת קדושין כלל, וגם ביפת-תואר, דהווה נכרית” [105].

חידושו של הרוגצ’ובר הוא שגם פילגש זקוקה לסוג מסוים של גט [106]. “וכן פלגש […] יש בה עשה “ודבק בה”, כמו לבני נח […], וגם דזה צריך גט, גדר גט לא כריתות רק פטור” [107]. זהו גם מעמד הנישואין של בני-נוח, אשר מבוסס על הפסוק ב=בראשית ב כד: “על כן יעזב איש את אביו ואת אמו ודבק באשתו והיו לבשר אחד”, שאותו דורשת הגמרא: “ודבק באשתו, ולא באשת חבירו” [108]. מסוג נישואין זה, כמו למשל בנישואין אזרחיים, יש צורך בגט מסוג אחר, הפוטר את האישה ממעמדה הקודם [109]. בתשובה שנכתבה בשנת ה’תרפ”ט (1929) מסביר הרוגצ’ובר את אופיו של הגט הנדרש:

“בגדר הנישואין של הערכאות ואח”כ הם דרים כדרך איש ואשתו, דגדר אישות יש בהם לקניין ועי”ז יש בהם לאו ועשה, אך לא אשת-איש לכרת ומיתה וגם ממזירים ליכא. וגט שלהם הארכתי בזה […] דיש בגט ב גדרים, א שפוטרה ממנו, ואחד שמקנה אותה לה, וזה גדר פוטרה ממנו יש, אבל שמקנה עצמה לה ליכא” [110]

המסקנה המעשית ביחס לנישואין אזרחיים מופיעה בצורה הברורה ביותר בתשובה משנת ה’תרפ”ג (1923):

“אך עוד דבר אחד הנצרך לברר בזה, נוסח מה שנכתב בזמן שעושים הקישור שלהם איך ומה, כי זה נפקא מינה גדולה לדינא, אם הנוסח הוא שהוא נושא אותה או אם הם נושאים זה את זה, דאם כותב שהוא נושא אותה והוא חותם על זה, הווה קדושין בכתב ידו […] ולכן לדינא כך, אם נוסח שלהם הוא שהם נושאים זה את זה ובגדר בני נח […] אז הוה רק גדר פלגש ומ”מ כל זמן שלא נפטרו זה מזה, אף בדיניהם אסור לאחר בגדר “ודבק בה” וכו’. אבל אם הלשון הכתוב הוא שהוא נושאה וחותם בכתב ידו, אף שבשטר אחר גם היא כותבת שהיא נישאה, מ”מ יש בזה ספק דמקדש בשטר […], מ”מ אי אפשר להתירה לעלמא בלא גט כדמו”י כן הוא לדינא” [111]

כאשר הנישואין האזרחיים נעשו בחתימת ידו של הבעל, יש חשש לקידושי שטר ולכן יש צורך בגט; ואולם אם מדובר בנישואין אזרחיים שוויוניים, שבהם האיש והאישה “נושאים זה את זה” – נוצרת זיקה של נישואי בני-נוח, וכדי לפרקה מספיקים גירושין על פי החוק האזרחי (“נפטרו זה מזה בדיניהם”) ואין צורך בגט כדמו”י. הגירושין האזרחיים מתפקדים אפוא כאותו ‘גט פטור’ שהוזכר לעיל, הפוטר את האישה מן הזיקה לבעלה, במקרה שבו היא לא נתגרשה במערכת האזרחית [112].

נשוב כעת לתפיסות השונות של הנישואין שנסקרו בראשית המאמר ונמקם את עמדתו של הרוגצ’ובר ביחס אליהן. הרב רוזין מציב שני דגמים של נישואין:

(א) קידושין כדמו”י – דגם הייחודי לעם ישראל, שיש בו גם קניין וגם איסור אשת-איש. כדי ליצור קידושין מסוג זה צריך האיש לקנות את האישה; וכדי להתיר את האישה מנישואין אלו יש צורך בגט כריתות, המסיר את בעלות האיש עליה, ובלשונו: “מקנה עצמה לה” ופוטר את האישה מן הזיקה לאיש זה – “פוטרה ממנו”. קידושין אלו תואמים את תפיסת הנישואין כבעלות על מיניות האישה.

(ב) נישואי בני-נוח – מעמד היוצר קניין שמשמעו קשר בין בני-הזוג, אך הוא אינו יוצר איסור ‘אשת-איש’. כלומר, הקניין הוא במשמעות של יצירת קשר ברר-קיימא בין האישה לאיש, ואין בו בעלות של הגבר על מיניותה של האישה. כדי להתיר קשר זה יש צורך להכריז על סיומו של הקשר, אם בדרך של הליך גירושין אזרחי, ואם בדרך של ‘גט פטור’ לאישה. נישואין מסוג זה הם אוניברסליים ותקפים לכל באי עולם.

 

א. התגובות לפסיקתו של הרב רוזין

דבריו של הרוגצ’ובר עוררו תגובות רבות. בעקבות פסיקתו, הפיץ הרב אברהם-דובער כהנא שפירא [113] קול קורא לגדולי הפוסקים בדורו, שיגיעו להסכמה כללית בדבר היחס לנישואין אזרחיים, ולאחר שהביא את דברי הרב רוזין, העיר בביקורת: “מה שמחדש הגאון ז”ל בהגדרת הקניין שבאשה, שמתחלק לשני עניינים, קניין לו ואיסור על אחר כו’ היא דרך חדשה שכבש לעצמו” [114]

הרב יחיאל יעקב ויינברג [115] חלק גם הוא על דברי הרוגצ’ובר, וטען שאם מעמד הנישואין האזרחיים הוא כשל נישואי בני-נוח, הרי שאין צורך בגט אלא רק בפרידה, כפי שכתב הרמב”ם ב-משנה תורה מלכים ט ח:

“ומאימתי תהיה אשת חבירו כגרושה שלנו – משיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה, או משתצא היא מתחת רשותו ותלך לה, שאין להם גירושין בכתב, ואין הדבר תלוי בו לבד, אלא כל זמן שירצה הוא או היא לפרוש זה מזה פורשין.”

לפיכך כותב הרב ויינברג:

“והנה בבן נח אין לו אישות ורק יש בו קניין ולפיכך כתב הרמב”ם שאם הוציאה מביתו ושילחה לעצמה, בטל הקניין. וא”כ גבי פילגש ישראל נמי, אפילו אם נימא שיש לו בה קניין, מ”מ לא עדיף מבני נח ואינו צריך גט, אלא די בפרישה. ואין שום סברא לחלק בין בני נח ובין פילגש של ישראל בעניין הקניין וביטול הקניין. ואולם עצם ההנחה שיש שני גדרים וכו’, הוא דבר חדש שלא הוזכר בש”ס ופוסקים ורק הגאון הראגאטשאווי חידש מדעתו כדרכו. ואלמלא מוראו של גאון אדיר זה עלי, הייתי אומר שאין לחוש לסברא זו כלל” [116]

כלומר, אף אם נקבל את הסברו של הרב רוזין ונניח שלנישואין אזרחיים יש מעמד כנישואי בני-נוח – עדיין לא יחייב הדבר גט, מפני שעל פי ההלכה בני-נוח נפרדים אף ללא צורך בגט.

הרב יצחק הלוי הרצוג [117] התנגד גם הוא לדברי הרוגצ’ובר, וטען כי ליהודים אין אפשרות להינשא כדין בני-נוח “שניתנה תורה ונתחדשה הלכה לישראל, חופה וקידושין, ולא שייך כאן מי איכא מידי דלישראל שרי, שלהם קבעה תורה חופה וקידושין כדמו”י, ואין כאן אישות של כלום, מה שאין כן בעכו”ם שזוהי האישות שלהם ואין להם אישות בחופה וקידושין […] ומאן ספין ומאן רקיע [= מי יעיז] לחדש דבר מבהיל כזה שלא נמצא לו רמז רמיזה בתלמודים” [118]. בדבריו אלו מייצג הרב הרצוג את התפיסה הרואה בנישואין כדמו”י תופעה פרטיקולרית המייחדת את היהודים על פני אומות העולם, “שניתנה תורה ונתחדשה הלכה”. הוא מבחין מהותנית בין אישות של עכו”ם ואישות כדמו”י, וסובר כי ליהודים אין כלל אפשרות להינשא כבני-נוח.

 

ב. יישום פסיקת הרוגצ’ובר בימינו, בעניין גירושין מנישואין אזרחיים

הדיון בדבר משמעותם ההלכתית של נישואין אזרחיים הוא בעל משמעות רבה במדינת ישראל של היום. הסיבה לכך היא המגמה ההולכת ומתרחבת של זוגות יהודים אזרחי ישראל, הבוחרים להינשא בנישואין אזרחיים בחו”ל. בתי המשפט הישראליים מכירים בתוקפם של נישואין אזרחיים אלה, על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. ואולם כאשר יבקש זוג כזה שנישא בחו”ל להתגרש בישראל, הסמכות המשפטית היחידה שתהיה מוסמכת לגרש היא של בית הדין הרבני [119]. לפנינו סיפורם של בני זוג ישראלים שנישאו בקפריסין בנישואין אזרחיים. לאחר כמה שנים פנה הבעל לבית הדין הרבני האזורי בבקשה להתגרש מאשתו. בית הדין האזורי פסק כי “הצדדים אינם נשואים זה לזה כדת משה וישראל” ועל כן אין צורך בגט. האישה הגישה ערעור לבית הדין הרבני הגדול, וטענה כי פסק הדין אינו מתייחס כלל לנישואין האזרחיים אלא רק לאי חלותם של נישואין כדמו”י, ולפיכך בני-הזוג עדיין מוגדרים נשואים על פי החוק האזרחי. בפסק הדין בערעור קבע בית הדין הרבני הגדול כי יש להוסיף לפסק הדין של בית הדין האזורי פסקה שבה ייאמר כי בית הדין מתיר את הנישואין. האישה, עתרה שוב – הפעם לבג”צ – בטענה כי נישואיה הותרו ללא עילה, רק משום שמדובר בנישואין אזרחיים ולא בנישואין כדת משה וישראל. בעקבות ערעורה פנה בית המשפט העליון לבית הדין הרבני בבקשה שיבהיר את פסק הדין ויסביר על פי איזה דין נערכה התרת הנישואין. כמו כן הוא ביקש לדעת מהן העילות להתרת הנישואין, והאם די בבקשת צד אחד כדי לעשות כן.

בית הדין הרבני הגדול בירושלים ניסח את תשובתו הארוכה לבג”צ, בפסק דין שניתן ב-טז חשוון ה’תשס”ד (11/11/2003) על ידי הדיינים הרב שלמה דיכובסקי (אב”ד), הרב שלמה בן-שמעון והרב אברהם שרמן [120]. ראשית הוא הגדיר את השאלה העקרונית:

“השאלה העקרונית, שפרשה זאת מציבה בפנינו היא, מהי הדרך הנכונה על פי הדין בישראל, ל’התיר’ את קשר הנישואין האזרחיים שנוצר – ככל שנוצר – בין איש ואשה יהודים, אשר נישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל?”

כמענה לשאלה זו, פתח בית הדין בעמדה ההלכתית המקובלת בבתי הדין הרבניים בארץ ביחס לנישואין אזרחיים, המבחינה בין סוגים שונים של נישואין: נישואין אזרחיים שהתקיימו מתוך אילוץ, היינו במקום שלא התאפשרו נישואין כדת משה וישראל, נחשבים מבחינה הלכתית ‘נישואין לחומרא’ וזוקקים גט, ואולם:

במקרים ק”יצוניים, כאשר אין אפשרות לסידור גט, עקב העלמו של אחד הצדדים, או עקב סרבנות בלתי מוצדקת לגט, אזי יכול בית הדין לשקול, את התרת הנישואין ללא גט. וזאת לאחר בדיקה מדוקדקת, של הדרך שבה נערכו הנישואין האזרחיים.”

לעומת זאת, בנוגע לנישואין אזרחיים שנערכו מתוך בחירה, היינו כאשר הייתה לבני-הזוג האפשרות להינשא כדת משה וישראל והם בחרו מרצונם החופשי שלא לעשות זאת אלא להינשא בנישואין אזרחיים, קובע בית הדין:

“נישואין אזרחיים, הנעשים מתוך בחירה ורצון להינשא שלא כדת משה וישראל, למרות שבני הזוג יכולים להינשא כדת וכדין – נחשבים כנישואין בניגוד להלכה. בני זוג הבוחרים להינשא בדרך זו, מצהירים שאינם מעוניינים בכבלים הדתיים של הנישואין. הם אינם חפצים ב’קדושת’ הנישואין. כל חפצם הוא רק בקבלת הגושפנקא האזרחית בלבד […] אין צורך בגט הניתן מיד הבעל לידי האשה. ניתן להתיר את הנישואין על ידי מתן פסק דין לגירושין.”

מהו ‘פסק דין לגירושין’ ואיזה בסיס הלכתי עומד ביסודו? כאן נעזר בית הדין בעמדתו של הרוגצ’ובר שראינו לעיל, בדבר נישואין אזרחיים העומדים בגדרי הנישואין של בני-נוח, ומבוססים על הדין של “ודבק באשתו, ולא באשת חבירו”. אמנם, נטען בפסק הדין, לדעתו של הרוגצ’ובר יש צורך בגט כדי לפרק נישואין אלו [121], אך עמדתו זו לא התקבלה על דעתם של רוב הפוסקים. לפי בית הדין, יכולה עמדתו העקרונית של הרוגצ’ובר להוות בסיס לפסיקה באופן הבא: הרמב”ם, שאותו ציטט הרב ויינברג בתגובתו לרוגצ’ובר לעיל, קבע בהלכות מלכים כי בני-נוח מתגרשים זה מזה ללא גט, אלא בפרידה בלבד, ומספיק רצונו של צד אחד, האיש או האישה, לפרידה זו. ואם כך, כפי שטוען גם הרב ויינברג, הרי שגם אם הנישואין האזרחיים תקפים מדיני בני-נוח, אין צורך בגט כדי לפרקם, אלא מספיקה פרידתם המעשית של בני-הזוג. אלא שכאן מוסיף בית הדין חידוש משלו:

“אמנם בשנים קדמוניות, לא נהגו אומות העולם לרשום את הנישואין באמצעות רשויות השלטון של כל מקום ומקום, וממילא גם הגירושין לא בוצעו באמצעות רשויות השלטון, בפיקוחם או בעזרתם. אולם, ברבות הימים הנהיגו כל המדינות המתוקנות סדרי נישואין וגירושין, בהם קיימת מעורבות של רשות שלטונית. ניתן לומר כי עקרונית גם ההלכה מכירה בתוקפם המחייב של סדרים אלו. לעניין הגירושין, המנהג האוניברסלי כיום הוא, שהטריבונל המשפטי המוסמך בכל מדינה, הוא המצהיר על גירושי הצדדים, ואין מסתפקים בפירוד הפיזי שבין בני הזוג. על פי שיטת הרמב”ם יש, איפוא, לומר, כי הגירושין של בני-נוח מבוצעים כיום, על פי מנהגי אומות העולם, על ידי הכרזת בית הדין או בית המשפט המוסמך כי הצדדים פרודים. למנהג זה יש תוקף מחייב עם פי הדין העברי […] על פי הדין המקורי של בני נח, די היה בפירוד הפיזי שבין בני הזוג, על מנת שהדין יראה בהם כגרושים זה מזה. כיום, בהתאם למנהג האונברסלי של כל בני נח, יש צורך כי בית הדין יצהיר על כך.”

החידוש של פסק הדין הוא בהבנתו את הנורמות של בני-נוח כנורמות משתנות המשליכות על הפסיקה ההלכתית. כיוון ש’בני-נוח’ נישאים ומתגרשים כיום דרך מערכת המשפט השלטונית, כך גם יהודים הנישאים זה לזה כדרכם של בני-נוח, נדרשים להתגרש בהליך משפטי שלטוני. אלא שכאן קובע בית הדין כי הליך זה צריך להתבצע דווקא בבית הדין הרבני, מפני שנדרשים הליכי בירור הלכתיים ביחס לכל תיק:

“בפרט ביחס ליהודים, אין מדובר בעניין של מה בכך. על פי מנהג בתי הדין, בודק בית הדין לגבי כל זוג שנישא בנישואין אזרחיים, אם ניתן לראות בזוג הספציפי כנשוי גם ‘כדת משה וישראל’ (ולא רק על פי דין-תורה כ’בני נח’). בדיקה זו נעשית כדי שבני הזוג לא יותרו לשוק שלא כדין, על כל המשמעויות ההלכתיות החמורות הכרוכות בכך. אכן, משהגיע בית הדין למסקנה כי אין הצדדים נשואים כדמו”י, לא נשלמה מלאכת בית הדין. היות והצדדים אסורים להינשא לאחרים בלא שהנישואין האזרחיים יבוטלו או יופקעו, מכריז בית הדין על ‘התרת הנישואין האזרחיים’. בכך אין בית הדין מצהיר כי הנישואין האזרחיים היו בטלים מלכתחילה. על פי שיטת ה-צפנת פענח, נישואין אלו הינם בני תוקף ככל נישואי בני-נח, ואף בני ישראל מבני בניו של נוח הם. בהכרזת בית הדין על התרת הנישואין, מפקיע בית הדין את הנישואין האזרחיים מכאן ולהבא.”

בית הדין דורש לערוך בירור הלכתי שתפקידו לשלול את האפשרות שמא הזוג נשוי כדת משה וישראל (למשל במקרה של נישואין אזרחיים שנעשו מתוך אילוץ). בהתאם למסקנות הבירור, מתפקד בית הדין הרבני כבית משפט אזרחי, או כבית משפט של בני-נוח (שבתוכם כלולים גם בני ישראל) – ומפרק את הנישואין. לסיום מעיר בית הדין שעל אף שלא קיימות מגבלות הלכתיות על גירושין אלו (כגון צורך ברצון הבעל וכדומה), גם כאן אין בית הדין מאפשר גירושין אלא אם הוא נוכח שאין סיכוי לשלום בית:

“עולה מן הדברים, שבגירושין ללא גט, אין צורך בעילות הלכתיות לכפיית הגט. בית הדין הרבני, מסתפק באיבחון המצב, ובחוסר הסיכוי לשלום בין הצדדים. כאשר, נוכח בית הדין, שאין אפשרות להשלים בין בני הזוג, אזי, יכול בית הדין להגיע למסקנה שעליהם להיפרד, והגירושין מבוצעים, באמצע מתן פסק דין לגירושין […]”

פסק דין להתרת נישואין אזרחיים יינתן כאשר קיימות עילות ממשיות, שבגינן לא ניתן לקיים שלום בית בין הצדדים. ולאחר שיגיע למסקנה שאכן אפסה התקוה לשלום ואין מנוס מפירוק הנישואין, אזי יינתן פסק דין להתרת הנישואין.

אם כן, נדרשת פרוצדרה שלמה כדי להכריז על גירושי בני זוג שנישאו בנישואין אזרחיים: בדיקת אופי הנישואין; בהתאם לכך קיום דיון הלכתי לגבי סוג הגירושין הנדרש; בדיקת עילות הגירושין; בדיקת האפשרות להשכין שלום בית. פסק דין זה נותן גושפנקה לתפיסה של הרוגצ’ובר, שלפיה יש שני דגמים הלכתיים לנישואין: קידושין כדמו”י ונישואי בני-נוח (נישואין אזרחיים). החידוש הוא בקביעה כי ישנו תוקף הלכתי להליך גירושין אזרחי (לזוגות שנישאו בהליך אזרחי). הליך הגירושין צריך להיעשות בבית הדין הרבני רק כדי למנוע תקלות הלכתיות ולא מעיקר הדין.

יש לציין שפסק דין זה, על חדשנותו הגדולה, נוצר כתוצאה ממאבק הכוחות הניטש בין בית הדין הרבני למערכת המשפט האזרחית ובראשה בית המשפט העליון. לא במקרה נוסח פסק דין זה, רק לאחר שבג”צ פנה לבית הדין בבקשה להבהיר את פסיקתו. בקשת בג”צ זו טומנת בחובה איום, כי ללא הסבר הלכתי לגירושי זוג שנישא בנישואין אזרחיים, ייטול לעצמו בית המשפט העליון את סמכות הפסיקה בנושא זה מידיו של בית הדין הרבני, המוסמך לדון אך ורק על פי ההלכה היהודית. הפסיקה ההלכתית הראשונית של בית הדין האזורי, שקבעה כי הנישואין האזרחיים אינם תקפים כלל – הייתה עשוייה להוביל את בית הדין הגבוה לצדק לצעד בכיוון זה, מכיוון שברגע שאין תוקף דתי לנישואין אזרחיים, הסמכות לעסוק בגירושין עוברת מבתי הדין הרבניים לבתי משפט אזרחיים. דומה שבית הדין הרבני הגדול חשש ממהלך כזה, וכדי למנוע אותו, הוא פסק כי בתי הדין הרבניים מכירים בתוקפם ההלכתי של הנישואין האזרחיים, וכי יש בידם כלים הלכתיים משפטיים בנוסף לגט כדמו”י, כדי לגרש זוגות כאלה [122]. חשוב לציין כי בית הדין הרבני סבור כי בכל הקשור לדיני ממונות – היינו לחיוב מזונות וזכויות ירושה – אין הוא מכיר בתוקפם של הנישואין האזרחיים, והדיון הוא רק “בהשלכות נישואין אלו כלפי צד שלישי”.

ואכן, בית הדין הרבני השיג את מבוקשו. תשובתו לבג”צ התקבלה בפסק דין שניתן ב-21/11/2006 [123], שבו קבע בג”צ בראשות הנשיא (דאז) אהרן ברק, כי יש לדחות את עתירת האישה, מפני שבית הדין הרבני התיר את נישואיה כדין. “בפסק הדין נקבע כי בית הדין הרבני הוא בעל סמכות ייחודית להתיר נישואין אזרחיים של יהודים אזרחי ישראל. עם זאת, מכיוון שבית הדין הרבני מכיר בנישואין רק כלפי חוץ ואינו מכיר בחובות ובזכויות ההדדיות של בני-הזוג בינם לבין עצמם, על אלה למצוא את פתרונם בבית המשפט האזרחי” [124]. כלומר, היתר הנישואין לאחר יינתן על ידי בית הדין הרבני, המכיר בתוקפם של הנישואין האזרחיים “כלפי חוץ”; אך בענייני מזונות וירושה, הסמכות היא של בית המשפט האזרחי, מכיוון שבית הדין הרבני אינו מכיר בנישואין לעניין זה [125].

 

7. נישואין אזרחיים כאלטרנטיבה הלכתית ושוויונית

כפי שראינו, בית הדין הרבני הגדול, שהוא הסמכות הראשית לנישואין וגירושין במדינת ישראל, מכיר בדיעבד בתוקפם ההלכתי של נישואין אזרחיים, ואף מוכן להוות ערכאה שיפוטית לצורך גירושין מנישואין אלו, שייעשו ללא מתן גט. ברצוני ללכת צעד נוסף בכיוון זה, ולהציע כי ההכרה ההלכתית באופציית הנישואין האזרחיים כנישואי בני-נוח, עשויה לתת מענה גם לזוגות דתיים הנמצאים בקונפליקט פנימי ביחס לנישואין כדמו”י.

טקס הקידושין ההלכתי יוצר מערכת זוגית שאינה שוויונית מבחינה הלכתית-משפטית, שהרי האיש קונה את האישה ובכך משנה את מעמדה האישי מ’פנויה’ ל’אשת-איש’. למעמד זה השלכות הלכתיות כבדות משקל: אשת-איש שנואפת, נענשת על פי התורה בעונש מוות וילדיה ממזרים; ולעומת זאת מעמדו של הבעל לא משתנה באופן מהותי, בגידתו באשת נעוריו אינה גוררת עונש, וילדים שנולדו לו מאישה אחרת (שאינה אשת-איש) אינם ממזרים. זוהי, במונחים אנתרופולוגיים, הבעלות על מיניות האישה, שגם על פי ההלכה היהודית היא חד-צדדית. למעמדה של אישה כ’אשת-איש’ יש השלכות רבות בהלכה היהודית בכל הקשור לגירושין: האיש הוא המקדש את האישה, ולפיכך רק הוא יכול לגרש אותה והיא אינה יכולה לגרש אותו; הגירושין חייבים להיעשות מרצונו החופשי של הבעל, וללא הסכמתו המפורשת הגט אינו תקף כלל; בעוד לגבי האישה, על אף שמתקנת רבנו גרשום נדרשת הסכמתה לגירושין – במקרים ובתנאים מסוימים ניתן לוותר על הסכמתה. תופעות אלו גורמות גם לגברים ולנשים שומרי תורה ומצוות, שיש להם מודעות גבוהה לערך השוויון בין המינים, להסתייג מאופיים של הנישואין והגירושין כדמו”י [126]. מאידך, גברים ונשים אלו הם בעלי זיקה רצינית למסורת ולא בנקל יוותרו על המשמעות הדתית והתוקף ההלכתי של נישואיהם. בתודעה הציבורית נחשבת האפשרות להינשא בנישואין אזרחיים כ’חילונית’ ולכן היא אינה עונה על הצורך של דתיים ומסורתיים בטקס נישואין בעל אופי דתי.

דברי הרב רוזין, ופסק הדין של בית הדין הרבני הגדול שבא בעקבותיו, שהתייחסו לנישואין אזרחיים כמצב של ‘בדיעבד’, פותחים פתח לראות בנישואין ובגירושין אזרחיים אקט בעל משמעות דתית לכתחילה, המבוסס על הפסוק “ודבק באשתו”. מחד הם מוכרים על פי ההלכה היהודית כנישואי בני-נוח “ואף בני ישראל מבני בניו של נח הם”; ומאידך הם אינם סובלים מהמאפיינים הלא-שוויוניים הבעייתים של נישואין כדמו”י, וכדי לפרקם אין צורך בגט ואין צורך בהסכמתם וברצונם של שני הצדדים היכולים לסחוט זה את זה [127].

כדי לא לאפשר קלות רבה מדי של גירושין, יכול החוק ליצור מנגנון שיחייב את בני-הזוג לפנות לייעוץ וגישור, אך מאידך לא יכבול זוגות שכבר שנים רבות אינם חיים יחד. לצורך כך ניתן להעלות על הדעת מודל משולב, שבו הסמכות בענייני נישואין וגירושין תישאר בידי המערכת הדתית, והיא עצמה – כפי שהציע בזמנו הרב חיים דוד הלוי [128] – תציג שתי חלופות יהודיות לנישואין: קידושין כדמו”י ונישואי בני-נוח. אלו גם אלו יפוקחו על ידי הרבנות, כך שתימנע כניסתם של פסולי חיתון למערכת. אפשרות הבחירה בין שתי החלופות תדגיש את ההבדל ביניהן ותמנע את החשש שאיסור אשת-איש יחול בכל מקרה בגלל ‘קידושי ביאה’. בהתאמה, ינהל בית הדין שתי מערכות מקבילות של גירושין: גירושין כדמו”י וגירושין כדרך בני-נוח. כמדומני שלמודל כזה אין צורך לשנות את החוק הישראלי הקיים, מפני שהסמכות לענייני אישות תישאר בידי המערכת הדתית.

השינויים החברתיים והמחשבתיים בנוגע לאופיים של נישואין בימינו מחייבים מחשבה מחודשת באשר לטקס היוצר את הנישואין. יצירתו של מסלול חלופי-הלכתי לנישואין כדמו”י [129], הבנוי על ערכי שותפות ושיוויון, ולא על תפיסות של בעלות וקניין – יאפשר גם לזוגות דתיים לבחור בסוג כזה של נישואין, מבלי שהם יבטאו בכך ניכור או זלזול בהלכה היהודית [139].

 

* אני מודה לפנחס שיפמן, ליאיר לורברבוים, לעדיאל שרמר, ולקוראים מטעם מערכת תרבות דמוקרטית על הערותיהם לטיוטת מאמר זה.

[1] סע’ 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953.

[2] על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה שפורסמו בהודעה לעיתונות ביום 13/93/2005, מספר הישראלים הנישאים בחו”ל עלה פי עשרה מאז 1990. בשנת 2002 נישאו בחו”ל כ-7,000 ישראלים, שהיוו 8% מסך הישראלים שנישאו באותה שנה. 74% מהנישאים בחו”ל הם יהודים, ובחמישית מהמקרים, היו שני בני הזוג יהודים.

[3] מספר הזוגות היהודים הנישאים בישראל על ידי הרבנות עמד בין השנים 1970-1974 על 9.6% מהאוכלוסייה. לעומת זאת, בשנים 2001-2003 נישאו רק 5.9% יהודים (ראו טבלה באתר הלמ”ס).

[4] ראו בהרחבה בספרו של פנחס שיפמן מי מפחד מנישואין אזרחיים (2000). ראו גם: שחר ליפשיץ ברית הזוגיות (2006).

[5] את הצעת החוק ניתן לקרוא באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה ובחוברת של שחר ליפשיץ ברית הזוגיות, שם.

[6] הרב אליהו בקשי-דורון “חוק נישואין וגירושין – היצא שכרו בהפסדו?” תחומין 25 (2005) 99.

[7] ההצעות השונות נותחו בהרחבה על ידי פנחס שיפמן מי מפחד מנישואין אזרחיים, לעיל ה”ש 4, ועל ידי שחר ליפשיץ ברית הזוגיות, לעיל ה”ש 4.

[8] הולנד הייתה המדינה הראשונה שהנהיגה, כבר בסוף המאה השש-עשרה, נישואין אזרחיים בהשפעת הקלוויניזם. ראו:

John Witte From Sacrament to Contract: Marriage, Religion, and Law in the Western tradition (1997) 127-129

לפי אברהם-חיים פריימן סדר קידושין ונישואין (1925) 362 – ההתייחסות ההלכתית הראשונה למעמדם של יהודים שנישאו בנישואין אזרחיים היא משנת 1741, ומצויה במאסף פרי עץ חיים, שהוציאו חכמי ישיבת הפורטוגזים ‘עץ חיים’ באמסטרדם. הם פסקו ש”נישואין הנעשים בערכאות של גוים שאינן כלום” (שם).

[9] סקירה זו מבוססת על: ניסן רובין שמחת החיים (2004) 15-23;

Randall Collins, Scott Coltrance Sociology of Marriage and the Family: Gender, Love, and Property (1991) ch. 2

[10] Bronislaw Malinowski “Parenthood, The basis of Social Structure” The Family: Its Structures and Functions (1974) 51-63

[11] שם, בעמ’ 60.

[12] ראו על כך בהרחבה:

Talcott Parsons, Robert=F. Bales Family, Socialization and Interaction Process (1955)

[13] ראו:

Kingsley Davis Human Society (1949) ch. 7; Randall Collins Conflict Sociology: Toward an Explanatory Science (1975) ch. 5

[14] ראו על כך בהרחבה אצל יקותיאל-יעקב נויבואר תולדות דיני הנישואין במקרא ובתלמוד (1999) פרק עשירי: קידושי ביאה – הקידושין המקוריים.

[15] Claude Levi-Strauss The Elementary Structures of Kinship (1969);

לסקירת התאוריות השונות העוסקות בחוקי השארות, ראו פרק ההקשמה אצל רובין פוקס

Robin Fox Kinship and Marriage: An Anthropological Perspective (1967)

[16] פרדריך אנגלס “מוצא המשפחה, המדינה והקניין הפרטי” כתבים נבחרים כרך ב (1957).

[17] שם, בעמ’ 168.

[18] שם, בעמ’ 171. לביקורת פמיניסטית על מוסד המשפחה ראו:

Judith Stacey In the Name of the Family: Rethinking Family Values in the Postmodern Age (1996).

[19] פרדריך אנגלס “מוצא המשפחה, המדינה והקניין הפרטי”, לעיל ה”ש 16, בעמ’ 176.

[20] שם, בעמ’ 177.

[21] סקירה זו מבוססת על עבודתו של שחר ליפשיץ הסדרה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי (2002);

John Witte From Sacrament to Contract,

לעיל ה”ש 8.

[22] הברית החדשה מרקוס 10 2-9.

[23] שחר לפשיץ הסדרה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי, לעיל ה”ש 21, בעמ’ 55-64.

[24] שם, בעמ’ 64-68.

[25] שם, בעמ’ 87-91. במושבות החדשות בארצות הברית הוכרו נישואין אזרחיים כבר במאה השבע-עשרה, ובאירופה הוכרו הנישואין האזרחיים במרבית הארצות רק בשלהי המאה השמונה-עשרה.

[26] ראו על כך בספרו של

John Witte From Sacrament to Contract,

לעיל ה”ש 8, בעמ’ 12-13, ובה”ש 2.

[27] פרדריך אנגלס “מוצא המשפחה, המדינה והקניין הפרטי”, לעיל ה”ש 16, בעמ’ 180.

[28] שחר לפשיץ הסדרה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי, לעיל ה”ש 21, בעמ’ 115.

[29] את ההבדל בין תפיסת הנישואין כחוזה בין שני פרטים, לבין תפיסת הנישואין כסטטוס ציבורי, מנסח פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל (1995) 156:

“המרכיב של הסכם לחיי אישות כשהוא לעצמו אינו אוצר כח שווה ערך לנישואין. רשאים אמנם הצדדים להסדיר את תוכן החוזה כרצונם (כפוף לאי חוקיות אפשרית) אבל תוקף ההתקשרות הוא בינם לבין עצמם. לעומת זאת, הנישואין יוצרים סטאטוס המשנה את מצבם המשפטי של אנשים שלא היו צד להתקשרות, למשל, של המדינה שאינה יכולה לגייס לצבא את האשה הנשואה, או של הורי הבעל העלולים להיות חייבים פוטנציאליים במזונות כלתם. העובדה שנוצר סטאטוס מונעת מן הצדדים להסדיר את תוכן הנישואין כרצונם. ‘כרטיס הכניסה’ למעמד הנישואין יסודו בהסכמת הצדדים, אבל משמעותם המשפטית של הנישואין קבועה בדין.”

על ההבדל בין סטטוס לחוזה ראו גם אצל שחר ליפשיץ הסדרה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי, לעיל ה”ש 21, בעמ’ 263-269.

[30] שחר ליפשיץ הסדרה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי, לעיל ה”ש 21, בעמ’ 182-178.

[31] שם בפרק ה. בהמשך העבודה (מפרק ט והלאה) מתאר ליפשיץ את הביקורת על המגמה הליברלית-חוזית בדיני הנישואין, כמו זו של ההגות הקהילתנית החדשה המבקשת לשוב ולהתערב בחיי היחיד לשם קידום האינטרסים של הציבור (ראו בפרק יב).

[32] שו”ת הריב”ש סימן ו.

[33] שם.

[34] הדיון בתשובה זו עוסק במעמדה של האישה שבאה לבית הדין, אך הטיעונים ההלכתיים מרוכזים סביב כוונותיו של הגבר בלבד. זהו ביטוי לתפיסת הנישואין כטקס שבו הגבר יוצר את מעמדה של האישה כאשת-איש. אמנם על פי ההלכה נדרשת הסכמת האישה, אך זוהי הסכמה פסיבית בלבד לשינוי מעמדה מפנויה לאשת-איש. משום כך, מוקד העניין הוא כוונתו של האיש ולא של האישה. ראו להלן בה”ש 6, שם מובאת עמדתו של פרופ’ מאיר פלדבלום הסובר כי השינוי במעמד האישה מחייב התייחסות לכוונותיה, מפני שאם אין היא מסכימה למשמעות הקניינית של הנישואין, ייתכן שהנישואין לא יקבלו תוקף משום ‘מקח טעות’.

[35] תלמוד בבלי כתובות עב ב.

[36] רמב”ם משנה תורה גירושין י יט.

[37] מעמדה האישי של הפילגש שנוי במחלוקת. לרוב הדעות מדובר באישה החיה עם איש ללא קידושין ואינה נחשבת ‘אשת-אישי’, לכן בפרידתה אינה זקוקה לגט. מצד שני, הפילגשות אינה זנות, משום שמדובר ביחסים קבועים ולא מזדמנים. לסיכום הדעות בעניין זה ראו אברהם-חיים פריימן סדר קידושין ונישואין, לעיל ה”ש 8, בעמ’ 355-361. ראו גם: צבי זוהר “זוגיות על פי ההלכה ללא חופה וקידושין” אקדמות 17 (2006) 11; שמואל אריאל “פילגשות אינה ‘חברות'” אקדמות 17 (2006) 41.

[38] שו”ת הריב”ש סימן ו.

[39] שם.

[40] ראו בסקירתו של אברהם-חיים פריימן סדר קידושין ונישואין, לעיל ה”ש 8, בעמ’ שמו-שנא.

[41] זאת למרות אופיים החילוני של הנישואין המוסלמיים. ראו שם, בעמ’ 351-355.

[42] שם, בעמ’ 362-384.

[43] על מעמדם ההלכתי של הנישואין האזרחיים נכתבה ספרות ענפה, נוסף על מה שאסף פריימן. ראו גם: אליקים-גצל אלינסון נישואין שלא כדת משה וישראל (1976); בן ציון שרשבסקי דיני משפחה (1984) 94; אוצר הפוסקים אבן העזר, סימן כו, סעיף א, סעיף קטן ו, אות ג; הרב שילה רפאל “נשואים אזרחיים” תורה שבעל-פה 12 (1970) 108 (התש”ל); מאיר-יששכר מזוז “נישואים אזרחיים ותוצאותיהם” שנתון המשפט העברי 3-4 (1976-1977) 233; שלמה דיכובסקי “נשואים אזרחיים” תחומין 2 (1981) 252; שאר-ישוב הכהן “נשואים אזרחיים” תחומין 3 (1982) 154.

[44] הרב יוסף-אליהו הנקין נולד ברוסיה בשנת 1880, למד אצל ר’ איסר זלמן מלצר ור’ ברוך בר ליבוביץ. היגר לארצות הברית בשנת 1922 שם ייסד ועמד בראש ארגון החסד ‘עזרת תורה’. הרב הנקין הוערך כאחד הפוסקים החשובים של תקופתו. נפטר בניו יורק בשנת 1973.

[45] תשובתו המרכזית של הרב הנקין העוסקת במעמדם של נישואין אזרחיים, פורסמה בספרו פירושי איברא חלק א (1925) סימן ד.

[46] ראו בעניין זה את ספרו של יקותיאל-יעקב נויבואר תולדות דיני הנישואין במקרא ובתלמוד, לעיל ה”ש 4, הטוען כי קניין הקידושין שונה מהותית מקניין רכוש.

[47] תלמוד בבלי קידושין ב ב. לדעתו של יעקב-נחום הלוי אפשטיין מבואות לספרות התנאים (1957) 52-53 – הפרק הראשון במשנת קידושין הוא מסכת קדומה שעמדה בפני עצמה ועסקה בקניינים השונים: אישה, עבד, נכסים, וזמנו קודם לתקופת בית שמאי ובית הלל. לדעתו של אפשטיין, גם הביטוי ‘קניין’ כמתייחס לאישה כלעבד הוא ניסוח קדום: ‘ובימים ההם “נקנית” האשה כמו ש”נקנה” העבד’. על התמורה בנוגע לתפיסת הנישואין בתקופת חז”ל ראו גם עדיאל שרמר זכר ונקבה בראם (2004) פרק 1. בעקבות הסברו של אפשטיין טוען שרמר: ‘אם בתקופה קדומה נתפסה האשה כאובייקט שהבעל קונה אותו […] הרי בתקופה מאוחרת נשתנתה התפיסה החברתית של מעמד האשה והיא הוכרה כסובייקט העומד בפני עצמו […] ולכן עברו חז”ל להשתמש בפועל אחר “קדש”‘ (שם, בעמ’ 325). התמורה באה לידי ביטוי גם במעבר מתפיסה שבה הקידושין/אירוסין הם האקט העיקרי, לתפיסה שבה רק הנישואין – היינו החופה והמגורים המשותפים – מעניקים לקשר בין האיש לאישה את מלוא תוקפו. זהו מעבר המדגיש את הקשר האישי בין בני הזוג כמוטיב המרכזי.

[48] פירושי איברא, לעיל ה”ש 45, סעיף א. דברים דומים כותב ר’ אלחנן וסרמן קובץ שעורים חלק א (1964), הערות למסכת קידושין סימן נג. “דבקדושין יש קניין ואיסור […] שהמקדש עושה קניין והאיסור הוא בתולדה מכח הקניין, או להיפוך, שעושה האיסור והקניין נמשך מהאיסור”. להסבר למדני ומקיף על תפיסת הנישואין ראו: ישראל-זאב גוסטמן קונטרסי שיעורים – קידושין שיעור א (1992), שטוען כי בקידושין יש שלושה עניינים: קניין ממוני, יצירת איסור, והתייחדות לאישות.

[49] פירושי איברא, לעיל ה”ש 45, סימן ד, אות ז.

[50] שם סעיף ד.

[51] שם סימן ג, אות כא.

[52] תשובות איברא (1989) סימן עד.

[53] פירושי איברא, לעיל ה”ש 45, סימן ד, סעיף ה.

[54] שם.

[55] לעיל ה”ש 13.

[56] עמדה דומה הרואה בנישואין קניית הבעלות על מיניותה של האישה נמצאת גם בדבריו של ר’ נפתלי-צבי-יהודה ברלין, הנצי”ב מוולוז’ין, בשו”ת משיב דבר, חלק ד סימן לה: דמן התורה הן אין לאיש על אשתו שום קניין כי אם לאישות בלבד אבל זולת אישות אין לבעל שום קניין […] ומה שכתוב בתורה כי הוא קניין כספו, וכן מה שנמצא דאשתו של אדם הוי כעבדו ושפחתו, הכונה כמו עבדו ושפחתו, הכונה למעשה ידיהם כך אשתו לאישות ולא זולת […] אלא הוא דבר ברור ומושכל ראשון דמשמעות כי יקח איש אשה הוא למה דמסיים הכתוב ובעלה או ובא אליה ולא יותר […] וקניין אשה לאיש בעניני אישות, הוא מועיל לא מבעיא לדעת הרמב”ם שאסור לבעול פנויה, אפילו לדעת החולקים אינו אלא רשות, אבל אינה מחויבת להזקק לו ואם הוא מאנסה ח”ו חייב לשלם בושת ופגם, והרי הוא כגזלן וכאשר יקום איש על רעהו והכהו, משא”כ אשה שהיא קנויה לו היא מחויבת להזקק בכל עת שירצה ואם אינה מזדקקת לו ברצון יכול לכופה כמו שהאדון כופה שפחתו לעשות מלאכתו.

לדעת הנצי”ב, הקניין הוא על זכות האישות. אישה פנויה היא הבעלים על גופה; אשת-איש מקנה לבעלה זכות בלעדית על מיניותה.

[57] חשוב לציין כי בהלכה היהודית יש כמה הגבלות על אופייה של בעלות הגבר על מיניותה של אשתו. כך למשל, ביחס לאיסור על הבעל לאנוס את אשתו. הרמב”ם קובע: “ולא יאנוס אותה ויבעול בעל כרחה’ (משנה תורה אישות טו יז). כך הוא גם קובע גם לגבי הגדרת ה’מורדת’: “האשה שמנעה בעלה מתשמיש המטה היא הנקראת מורדת, ושואלין אותה מפני מה מרדה, אם אמרה מאיסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי כופין אותו להוציא לשעתו לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה” (שם יד ח). מנחם אלון דן בספרו מעמד האשה (2005) 216-229, בהבדל בין המשפט העברי האוסר על הבעל לאנוס את אשתו, לבין מערכות משפט אחרות שלא הכירו בעבירת אונס בין בני זוג. צמצום נוסף של תפיסת הבעלות בא לידי ביטוי בעמדה המתירה את מוסד הפילגשות. לפי עמדה זו, הנישואין אינם הגורם היחידי המאפשר קיום יחסי מין, שכן במצב של פילגשות מותרים יחסי מין ללא נישואין וללא בעלות של האיש על האישה. על מעמד הפילגש ראו לעיל ה”ש 37.

[58] הרב יוסף אליהו הנקין “ע”ד אירושי ערכאות ו’נישואי אזרחים'” הפרדס 8 (1935) 7, סימן לז. המאמר פורסם שוב בספרו של הרב הנקין לב איברא (1957) 12-20.

[59] שם.

[60] פירושי איברא, לעיל ה”ש 45, סימן ד אות ה.

[61] חשוב לציין שהרב הנקין כותב את הדברים בהתייחס למצב של ‘דיעבד’ בלבד. בהמשך נראה שפסיקתו המחמירה נועדה למנוע מזוגות יהודיים מלהינשא בנישואין אזרחיים וכדי לעודדם להינשא בנישואין כדמו”י הכוללים ממד של קדושה.

[62] הרב חיים פישל עפשטיין כיהן כרב בעיר סנט לואיס שבמיזורי במחצית הראשונה של המאה העשרים.

[63] בכותרת “נשואי ערכאות” הפרדס 8 (1935), 9 (1936).

[64] לעיל, 9 (1935) 7, סימן לג.

[65] הרב שלמה זלמן אויערבך (1910-1995), כיהן כרב וראש ישיבת ‘קול תורה’ בירושלים. נחשב לאחד מגדולי הפוסקים במאה העשרים.

[66] פורסם בשו”ת מנחת שלמה, חלק ב, סימן קכז.

[67] הרב משה פיינשטיין נולד ברוסיה בשנת 1895 ונפטר בניו יורק בשנת 1986. כיהן כרב וראש ישיבת ‘תפארת ירושלים’, נחשב לפוסק החרדי הגדול ביותר בארצות הברית.

[68] הרב משה פיינשטיין שו”ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן עד. זוהי גם עמדתו ביחס לנישואין שנערכו על ידי רב רפורמי (שם, סימנים עו-עז ובעוד מקומות). הרב הנקין הגיב על כך בזעזוע: “והפלא ופלא ממש תסמר שערת הראש מה שהקיל בנתקדשה לפני הריפורמים […] וזהו היתר אשת-איש לעלמא וכל בעלי הוראה מרעישים על זה” (פורסם ב-תשובות איברא, לעיל ה”ש 52, בסימן עו).

[69] שו”ת אגרות משה, חלק אבן העזר, חלק ב, סימן יט.

[70] הרב משה הורוויץ כיהן כרב בניו יורק במחצית הראשונה של המאה העשרים.

[71] הרב משה הורוויץ “בעניין נשואי האזרחים” הפרדס 8 (1934) 3, סימן טז.

[72] בעניין המניעים החברתיים של אי ההכרה בנישואין אזרחיים כתקפים לעניין עגינות וממזרות, מעניין לבדוק את עמדותיהם של פוסקי ההלכה ביחס לצדדים הממוניים של הנישואין האזרחיים. כבר בתקופה שלאחר גירוש ספרד דנו חכמים בשאלות מסוג זה ביחס לזוגות יהודים שנישאו בכנסייה כמומרים או כאנוסים. על אף העמדה הרווחת כי אין לנישואין אלו תוקף הלכתי, היו שטענו שהחובות הממוניות הנובעות מנישואין אזרחיים תקפות מכוח ההסכם שבין בני-הזוג ועל פי החוק שבחסותו נישאו. לעומת זאת, יש שטענו שישנה קורלציה בין הדברים, וכשם שמבחינת המעמד האישי אין תוקף לנישואין אלו כך הדבר גם ביחס לצדדים הממוניים. העמדות השונות מובאות בפסק דין שניתן ברחובות בשנת ה’תשכ”ב (תיק 563, פד”ר 5 (1962) 124). בית דין זה קבע כי למרות שאין תוקף לנישואין האזרחיים וצריך גט רק לחומרא, ההתחייבויות הממוניות הנובעות מכוח החוק שעל פיו נישאו בני הזוג מחייבות אותם מבחינה הלכתית ככל מנהג הסוחרים ומדין סיטומתא. כך גם פסק הרב עוזיאל משפטי עזיאל (1964), אבן העזר סימן עז. לדיון בעניין זה ראו מאמריהם של דייכובסקי ומזוז המצויינים לעיל בה”ש 43. את העמדה שאינה קושרת בין אי התקפות מבחינת המעמד האישי לבין התוקף של חיובי הממון ניתן להסביר כך: בעוד ביחס למעמד האישי העדיפו חכמים את אי ההכרה בתוקף הנישואין כדי שלא להרבות ממזרים בישראל, הרי שביחס לדיני ממונות בו לא שייך חשש זה, העדיפו להכיר בזכויות ובחובות הנובעות מן הנישואין. מנקודת המבט המשפטית יש היגיון רב בהפרדה בין שני הדיונים, מפני שדיני ממונות קשורים בטבורם לצד החוזי של הנישואין ולא רק לנישואין כסטטוס, ועל אף שאין לנישואין אזרחיים סטטוס על פי ההלכה, הרי שההסכמה החוזית בין בני הזוג עומדת בפני עצמה ומחייבת אותם. ישנה גם עמדה הפוכה, שאותה נראה להלן בפסק דין של בית הדין הרבני הגדול, הקובע כי על אף שאין הוא מכיר בתוקפם של נישואין אזרחיים ביחס לחיובי הבעל במזונות האישה ודיני ירושה – הרי שביחס לצד שלישי, הנישואין האזרחיים תקפים. ראו להלן, ה”ש 125.

[73] הרב יוסף אליהו הנקין “ע”ד אירושי ערכאות ‘נשואין אזרחים'” הפרדס 8 (1935) 8, סימן מה.

[74] הרב אברהם-אהרן פרייס (1900-1994) היה תלמידו של ‘האבני נזר’ מסוכצ’וב. לאחר השואה כיהן כרב וראש ישיבה בעיר טורונטו בקנדה.

[75] הרב אברהם-אהרן פרייס משנת אברהם (1944), סימן י.

[76] שם.

[77] לדעת הרב פרייס, אישות שלא על ידי קידושין, אף שאינה יוצרת את ממד ה’הקדש’ שבקידושין רגילים, היא יוצרת קניין שזוקק גט כדי לפוטרו. על ההבחנה בין קניין להקדש ביחס לקידושי אישה ראו שם בהרחבה.

[78] בנקודה זו נבדלים הרב פרייס והרב הנקין. לדעתו של הרב פרייס, ייתכנו נישואין אף ללא מעשה מסוים היוצר אותם; ואילו הרב הנקין מניח את הצורך במעשה כתנאי הכרחי, ומראה כיצד אלו מתקיימים אף בנישואין אזרחיים.

[79] תלמוד בבלי סנהדרין נח ב.

[80] ראייה נוספת היא מדברי הרמב”ם בתחילת הלכות אישות, המתאר את המצב קודם מתן תורה. לדעת הרב פרייס, מעמד זה של “מכניסה לביתו […] ותהיה לו לאשה” (משנה תורה אישות א א) – עדיין בתוקף, אלא שיש מצוות עשה לקדש. אם לא קידש וחי עם האישה כמצב שלפני מתן תורה, הרי שהיא זקוקה לגט. בהמשך טוען הרב פרייס שאף לדעת הרמב”ם אין ביטול מצוות עשה למי שחי עם אישה לשם אישות, אלא רק למי שחי עם אישה במעמד של פילגשות.

[81] בהמשך נראה כי הרב יוסף רוזין (הרוגצ’ובר) סובר שיהודים שנישאו כדרך בני-נוח יוצרים מחוייבות הלכתית חלשה יותר, ולפיכך אינם מחייבים גט כריתות אלא גט פטור שהוא ברמה נמוכה יותר.

[82] שם.

[83] שם.

[84] שם.

[85] שם.

[86] כך נאמר בתלמוד: “מאי נשים ומאי פלגשים? – אמר רב יהודה אמר רב: נשים, בכתובה ובקידושין, פלגשים – בלא כתובה ובלא קידושין” (תלמוד בבלי סנהדרין כא א).

[87] הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל נולד בירושלים בשנת 1880 כיהן כרב הספרדי הראשי (הראשון לציון) הראשון במדינת ישראל ונפטר בשנת 1953.

[88] המכתב פורסם בשו”ת משפטי עוזיאל אבן העזר חלק ב (1964), סימן נד.

[89] שם.

[90] יש להדגיש שעל אף השימוש במונחים של ‘קדושה’, אין ביהדות תפיסה הרואה את הנישואין כסקרמנט במובן הקתולי. ראו שחר לפשיץ הסדרה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי, לעיל ה”ש 21, בעמ’ 503 ובה”ש 1.

[91] כך ציטט הרב עוזיאל מ-שו”ת הריב”ש, לעיל ה”ש 38, סימן ו.

[92] משום כך הוא מסתפק ביחס למקרים שבהם בני הזוג נישאו בנישואין אזרחיים מחוסר ברירה, מפני שלא הייתה להם אפשרות להינשא כדת משה וישראל, כמו בגוש הקומוניסטי, ופוסק: ‘אנוסים מישראל שסדרו נשואיהם בערכאות מתוך אונס של גזרת מלכות כל מקום שנודע לבית דין שאיש זה שומר תורה ומצות במסתרים חיישינן שמא בעל לשם קידושין’ (משפטי עוזיאל, לעיל ה”ש 88, אבן העזר, חלק א, סימן נט).

[93] המכתבים פורסמו גם הם ב-משפטי עוזיאל, שם, אבן העזר, חלק ב, סימנים נה-נו. תגובה דומה לרב פרייס כתב גם הרב אליעזר יהודה וולדנברג ב-שו”ת ציץ אליעזר חלק ב, סימן יט, פרק ז.

[94] משנת אברהם (1950), חלק ב, סימן כד.

[95] שם. ההדגשה במקור.

[96] אלכסיס דה-טוקוויל הדימוקראטיה באמריקה (1970) 113.

[97] שם. בהקשר זה יש לציין כי התיקון הראשון לחוקה האמריקנית (משנת 1791) האוסר על הקונגרס לחוקק חוק הנוגע למיסודה של דת או אוסר פולחן דת חופשי, נתמך על ידי אנשי הדת שביקשו לשמור בכך על חופש האמונה, וטענו שכל שילוב בין דת ומדינה יביא להרס הדת כגוף רוחני. ראו: אביהו זכאי “תרומת הרטוריקה הפוריטנית לדמוקרטיה באמריקה” הדמוקרטיה האמריקנית (2002) 258.

[98] ראו: יהושע אריאלי היסטוריה ופוליטיקה (1992).

[99] שם, בעמ’ 240.

[100] שם, בעמ’ 248.

[101] דוגמה נוספת להשפעת האתוס האזרחי האמריקני על השקפת עולמו של רב והוגה דעות ניתן למצוא בדמותו של הרב חיים הירשנזון, שראה בדמוקרטיה האמריקנית דגם נכון ל’חברת ברית’, שהיא דרך החיים הרצויה לעם ישראל והעדיפה על פני התפיסה המלוכנית. ראו על כך אצל דוד זוהר מחוייבות יהודית בעולם מודרני: הרב חיים הירשנזון ויחסו אל המודרנה (2003) 168-165.

[102] מעניין שבסוף מכתב התשובה של הרב פרייס לרב עוזיאל, הוא שולח עקיצה המדגישה את המתח שבין ארץ ישראל לחו”ל: ‘אלא שבזה מתקיים מאמר ז”ל בסנהדרין “נועם – אלו ת”ח שבארץ ישראל שמנעימים זה לזה בהלכה”, כנראה דבריהם בדיוק נאמרו דווקא “זה אל זה” בשעה ששניהם בני ארץ ישראל הם אבל אם אחד מארצות הגולה אז התלמיד חכם שבארץ ישראל חושב שמצוה להיות לחובל במקום נועם’. משנת אברהם, חלק ב (1950), סימן כד.

[103] ר יוסף רוזין, הרוגצ’ובר, נולד ב-1858 ברוסיה הלבנה, כיהן כרבם של חסידי חב”ד בעיר דווינסק, ונפטר בשנת 1936.

[104] ר’ יוסף רוזין שו”ת צפנת פענח חלק א (1940), סימן ג. ספר זה יצא בשתי מהדורות שונות.

[105] שם, סימן ד.

[106] מבין התשובות שכתב הרב רוזין בעניין זה, ישנה תשובה חריגה אחת שנכתבה בשנת ה’תרפ”ט, שם הוא חוזר על ההבחנה בין שני סוגי הקניינים, אלא שהוא מבחין בין פילגש לנישואין אזרחיים: ‘דכל היכי דייחד לאישות לא בגדר פילגש אז יש לאו דלא תהיה אשת המת וכו’ וכן עשה דודבק […] לכן בקיצור כך דכיוון דיש לו בה גדרי אישות אי אפשר להתיר קרובים ואם נתפרדו צריך גט וכמו ביפת תואר רק צריך נוסח אחר בגט’ (צפנת פענח חלק א (1935), סימן כו). הרב רוזין מגדיר מעמד הלכתי חדש שעומד בין אשת-איש גמורה הזקוקה לגט, ובין פילגש שאינה זקוקה לגט – מעמד של אישה המיוחדת לאישות. מצב ביניים זה דורש גט אך מסוג אחר.

[107] ר ‏ יוסף רוזין שו”ת צפנת פענח, לעיל ה”ש 104

[108] תלמוד בבלי סנהדרין נה א.

[109] במכתב שכתב הרב רזין בשנת ה’תרצ”ה (1935) לר’ אברהם שפירא הוא כותב: ‘דהני שדרים עפ”י ערכאות הוי בגדר פלגש ואף דלא הוי קידושין זה רק גדר אישות אשת-איש, אבל גדר קניין יש להם דהאשה כיון שביתם יחד. ויש באשה שני גדרים קניין לו ואיסור על אחר באשת-איש, וכאן רק קניין לו ומ”מ אסורה לאחר בגדר קניין של אחר’ (מצוטט אצל ר’ אברהם שפירא דבר אברהם חלק ג (1969), סימן כט. כלומר, נישואין אזרחיים יוצרים קניין, ואם כן, איסורה של האישה לאחרים דומה לאיסור גזל, החמור פחות מאיסור אשת-איש.

[110] שו”ת צפנת פענח חלק א (1935), סימן כז.

[111] שם, סוף סימן ג.

[112] כך גם דייק פנחס שיפמן בדבריו של הרוגצ’ובר. ראו בספרו: ספק קידושין במשפט הישראלי (1975) 97, הערה 20. לדעתו ייתכן שהרב רוזין חזר בו, ובתשובות מאוחרות לא הסתפק בגירושין אזרחיים אלא בגט פטור. ניתן להציע שהצורך בגט המופיע בכמה מפסקיו הוא למקרה שהאישה לא נתגרשה בדיני בני-נוח – היינו במערכת האזרחית, והיא מפבקשת להינשא מחדש. לדעת הרוגצ’ובר יכול גט פְטור להתירה לשוק, אך אין לראות זאת כדרישה גורפת גם במצב של גירושין אזרחיים.

[113] ר’ אברהם-דובער כהנא שפירא נולד בקוברין ב-1971, למד בישיבת וולוז’ין וכיהן כרב העיר קובנה. הוא נפטר בגטו קובנה ב-1943.

[114] פורסם בשו”ת דבר אברהם, חלק ג, סימן כט, שיצא לאור לאחר מותו בירושלים ה’תשכ”ט.

[115] ר יחיאל יעקב ויינברג נולד ברוסיה בשנת 1885, למד בישיבות ליטא, היגר לגרמניה ונתמנה כראש בית המדרש לרבנים בברלין. לאחר המלחמה התיישב בשוייץ ונפטר שם בשנת 1966.

[116] פורסם ב-שו”ת שרידי אש חלק א (1961), סימן קי.

[117] ר י’צחק אייזיק הלוי הרצוג נולד בפולין בשנת 1887, כיהן כרב הראשי של אירלנד וכרב האשכנזי הראשי השני של ארץ-ישראל אחרי הרב קוק. נפטר בירושלים בשנת 1959.

[118] הרב יצחק הלוי הרצוג שו”ת היכל יצחק אבן העזר חלק ב (1960), סימן לא.

[119] על הפסיקה של בתי המשפט בישראל בנוגע לנישואין אזרחיים שנערכו בחו”ל ראו: פנחס שיפמן ספק קידושין במשפט הישראלי, לעיל ה”ש 112, בעמ’ 143-150; פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל חלק שני (1995) פרק 13.

[120] תיק (רבני ערעור) ה’תשס”ג/4276 ח’ ש’ נ’ ח’ י’, פד”ר 2 (2004). ניתן לקרוא את פסק הדין באתר בתי הדין וכן בכתב העת הדין והדיין 5 (2004), סעיף 3. הרב דיכובסקי פרסם מאמר המבוסס על פסק דין דין זה “ההכרה בנישואין אזרחיים ע”פ ההלכה” תחומין 27 (2007) 239.

[121] ראו מה שכתבתי לעיל בה”ש 112 בדיון בשיטת הרוגצ’ובר. לדעתי גם הוא לא דרש גט במקום שיש גירושין אזרחיים.

[122] במאמרו בתחומין (לעיל ה”ש 120) המבוסס על פסק דין זה, כותב הרב דיכובסקי בהערה 2 כך: “יצויין כי אילולא פס”ד זה, היה חשש שתישלל מביה”ד הרבני הסמכות להתיר נישואין אזרחיים, ושסמכות זו תימסר לבתי המשפט לענייני משפחה”.

[123] בג”צ 2232/03 בג”צ 2232/03 פלונית נ’ בית הדין הרבני האזורי תל-אביב, פ”ד סא(3) (2006) 496.

[124] שם.

[125] פסיקת הדין הרבני בהיבט הממוני לא הייתה הכרחית. ראו לעיל ה”ש 72, שם הובאו פסיקות הלכתיות שאף שלא הכירו בנישואין האזרחיים בהיבט של המעמד האישי, הכירו בתוקפם לענייני חיובי ממון. אם בית הדין הרבני היה מפנים פסיקה זו, ייתכן שבג”צ היה מותיר בידיו את הטיפול בכל ההיבטים של נישואין אזרחיים שהתפרקו.

[126] במאמר שכתב פרופ’ מאיר-שמחה הכהן פלדבלום “בעיית עגונות וממזרים: הצעת פתרון מקיפה וכוללת” דיני ישראל 19 (1998) 203 – הוא טוען כי בנישואיהן של נשים בעלות השקפה שוויונית יש חסרון ‘דעת מקנה’, מפני שאינן מסכימות לקניין הקידושין: “לאור החתירה של הנשים בימינו לשוויון בכל תחומי החיים, ישנה אצל רבים אומדנא, ואפילו ‘אומדנא דמוכח’, כי נשים רבות, לו היו מודעות לנ”ל, לא היו מסכימות כלל וכלל לקניין הקידושין” (ההדגשה במקור). גם הרב אליהו בקשי-דורון במאמרו הנזכר בהקדמה לעיל (ראו לעיל ה”ש 6), טוען ש”אומדנא דמוכח שהנשים הפמניסטיות, המתנגדות לחוק נישואין וגירושין ודורשות שיוויון, אינן מסכימות למהות הקידושין ההלכתיים”. הפתרון שמציע פרופ’ פלדבלום הוא להנהיג מסלול אלטרנטיבי שייקרא ‘דרך קידושין’, שאינו קידושי תורה ולכן אינו מחייב גט, אלא פרוצדורה של ייעוץ וגירושין. ראו גם את מאמרה של עירית קורן

Irit Koren “The Bride’s Voice: Religious Women Challenge The Wedding Ritual” Nashim 10 (2005) 29.

למחקר המלא ראו: עירית קורן קול ברמה נשמע: נשים דתיות מאתגרות את טקס הנישואין האורתודוקסי (2006).

[127] זאת כמובן מתוך הנחה שלבני הזוג ישנה אפשרות להינשא כדמו”י, והם בוחרים שלא להינשא כדמו”י.

[128] את דבריו הוא פירסם בקיצור רב במאמר שפורסם בעיתון הצופה ב-יא אלול ה’תשנ”ד (מצוטט אצל פנחס שיפמן מי מפחד מנישואין אזרחיים, לעיל ה”ש 4, בעמ’ 67).

[129] קיומן של שתי חלופות הלכתיות באותו נושא אינו חסר תקדים. הייבום והחליצה הם דוגמה מעניינת לכך המלמדת על שינוי היסטורי משמעותי: במקרא ובמסורת חז”ל הייבום היה האופציה הרצויה והחליצה הייתה ברירת המחדל; ואילו ההלכה האשכנזית הפכה את החליצה לאפשרות היחידה, למעשה ביטלה את הייבום.

[130] לשאלת אופיו של הטקס במסלול המוצע יש להקדיש מחשבה יצירתית. ראו מה שכתב פלדבלום במאמרו (לעיל ה”ש 126) בנוגע לטקס ‘דרך קידושין’ שהציע.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *