ארווין-שאול שמרון, יעקב צמח “האם מוסמך בימ”ש מחוזי לתת לזר ‘פסק ביטול נישואין'” הפרקליט 24 (1968) 454
האם מוסמך בית משפט מחוזי לתת לזר ‘פסק ביטול נישואין'”
(“Decree of Nullity”)?
ארווין-שאול שמרון, יעקב צמח
א. הבהרת מושגים
התשובה לשאלה שבנושא טמונה במשמעות שיש לתת להוראה אחת שבסימן 64(1) בדבר המלך במועצה על א”י, 1922-1947. כידוע מונחים בדבר המלך שלא הוגדרו בו, מתפרשים על פי משמעותם במשפט המקובל באנגליה, לכן נקדים ונזכיר בקצרה המשמעות שיש בשיטת המשפט האנגלי למונחים עיקריים שיובאו במאמר זה.
1. ‘פסק ביטול נישואין’ ו’פסק גירושין’
בשני מיני אקטים שיפוטיים [2] עשוי בית משפט להביא נישואין לקיצם: הכל תלוי בשאלה אם הנישואין הנידונים תקפים בעיני החוק אם לאו. נישואין תקפים בית משפט מתירם בפסק גירושין
(Decree of Divorce),
ואילו נישואין שאינם תקפים נותן בית משפט בהם “פסק ביטול נישואין”
(Decree of Nullity) [3]
הראשון, כורת מכאן ולהבא (משעת מתן הפסק או מתאריך מאוחר יותר שייקבע בפסק) קשרי נישואין קיימים בין בני הזוג. פסק כזה ניתן על פי עילה שהחוק מכיר בה כעילה מספקת להעמיד גירושין [4]; והשני, מצהיר כי “נישואין” מסויימים שהצדדים התיימרו לערוך, בטלים מעיקרם, מעולם לא היו קיימים בעיני החוק, ומכוחם (יותר נכון: מחוסר כוחם) לא היו הצדדים להם “איש ואשתו”.
“פסק ביטול נישואין” נבדל מ”פסק גירושין” בשניים: בכך שהוא ניתן מחמת פגם שהיה קיים עוד מלפני עריכת טקס הנישואין (כגון: פגם בכשרות “בני הזוג” או אחד מהם להינשא), ולכל המאוחר במעמד הטקס (כגון עריכת הנישואין שלא על פי הטקס שהחוק חייבו) [5], שתקף את “הנישואין” באיבם, ועקרם מן היסוד [6]. ועוד הוא נבדל בכך שמשניתן צו כזה, כוחו פועל למפרע, משעת ה”בראשית” של הנישואין (כולל אותה שעה), ועושה אותם כלא היו [7].
2. “נישואין בטלים” ו”נישואין נפסדים”
בית משפט
decree of nullity
בשני סוגי נישואין “פגומים”: באלה הנחשבים “בטלים מעיקרם” (או “בטלים”)
(void marriage),
ובאחרים שהחוק רואה אותם “נפסדים”
(voidable marriage) [8], [9].
נישואין “בטלים” – הם נישואי-שווא, נישואי נפל, שמעיקרא לא באו לעולם, ולכן גם לא הביאו עמם כל תוצאה שיש לנישואין על פי החוק. לעומתם נישואין “נפסדים” – הם נישואים שתפסו, ומכוחם היו הצדדים להם איש ואשתו, אך נולדו במומם; ואם הצדדים להם ירצו בכך – יתן בית משפט (לפי בקשתם, שתוגש תוך זמן סביר, ומחמת המום) צו העוקר את נישואיהם מהשורש והופכם לנישואין “בטלים” לאמר: לא היו מעולם. אך עד אז הנישואין שרירים וקיימים, לכל עניין ודבר [10], [11]:
“A void marriage is one that will be regarded by every court in any case in which the existence of the marriage is in issue as never having taken place and can be so treated by both parties to it without the necessity of any decree annulling it: a voidable marriage is one that will be regarded by every court as a valid subsisting marriage until a decree annulling it has been pronounced by a court of competent jurisdiction.” [12]
3. “צו איון” ו-“צו הצהרה על בטלות”
להלכה בנישואין בטלים, אין צו בית המשפט הכרחי כלל, כי אף בלעדיו אין הנישואין קיימים; אף על פי כן קבלתו רצויה [13], ובית המשפט יתנו לכל אדם (אף שאינו צד ל”נישואין”) ובכל עת (אף לאחר מות הצדדים). לעומתם, נישואין נפסדים יוסיפו לעמוד בתוקפם עד אשר ניתן צו בית המשפט. הצו ניתן לבקשת שני בני הזוג; מת אחד מהם (או מתו שניהם – סר הפגם, ועמו ניטלה האפשרות לאיין את הנישואין וכשרותם חולטה לעולם) [14].
לכן בנישואין בטלים מעיקרא – נותן בית משפט צו המצהיר על בטלותם ואילו בנישואין נפסדים – צו לאיונם [15]. שני צווים אלה, שונים כינוייהם, אך משניתנו תוצאתם אחת – קביעה ש”הנישואין” הנדונים מבוטלים ולא היו קיימים מעולם [16]:
“Whether the marriage is void or voidable, the decree of nullity when pronounced, declares that the marriage never existed.” [17]
ב. הוראות החוק
שני סימנים בדבר המלך במועצה על א”י, 1922-1947, דנים בסמכות השיפוט בענייני מעמד אישי [18] של זרים: סימן 64 – בעניין סמכות בתי המשפט המחוזיים, וסימן 65 – בעניין סמכות בתי הדין הדתיים.
סימן 64(1) (על פי תיקונו בשנת 1939) הסמיך את בתי המשפט המחוזיים לדון בענייני המעמד האישי של זרים פרט למוסלמים, אך: “בתנאי שלבתי המשפט המחוזיים לא תהיה סמכות ליתן (לזרים) [19] צו הפקעת נישואין [20] אלא בהתאם לכל פקודה שתקנה סמכות כזאת”:
“Provided that the District Courts shall have no jurisdiction to pronounce a decree of dissolution of marriage except in accordance with any Ordinance conferring such jurisdiction.”
פקודה כזאת לא הוחזקה. לכן היקף האיסור, שהוטל על שיפוט בתי המשפט המחוזיים בעניין הפקעת נישואי זר, נקבע על פי המשמעות הנכונה שיש לתת למונח
“decree of dissolution of marriage”.
כל צו שהוא בכלל המונת יהיה מחוץ לתחום סמכות שיפוט בית המשפט [21]. והשאלה היא: מה הוראת מונח זה? לית מאן דפליג ש”פסק גירושין” הוא “פסק המפקיע נישואין; האם גם
decree of nullity
הוא צו כזה, במובנו בסימן 64 האמור [22]?
דבר המלך לא הגדיר את המונח האמור שבסימן 64. אמנם בסימן 65 הנזכר (בתיקון משנת 1935), הוגדר המונח ככולל את שני סוגי הצוים, אך הגדרה זו נקבעה ל’עניין סימן זה’ (סימן 65) בלבד. הוראת הסיפא של 65 כלשונה:
“For the purpose of t h i s article, decree of dissolution of marriage includes a decree of divorce and a decree of nullity.”
מעימות הוראת סימן 65 להוראת סימן 64, ניתן אולי לטעון כי מכלל “הן” (מהציון המפורש כי המשמעות האמורה של המונח מוגבלת לסימן 65 בלבד) אתה שומע “לאו”, דהיינו: שהמשמעות הזאת לא תחול על סימן אחר מחוץ לאותן ד אמות. כי אם אחרת הייתה הכוונה, מה קל היה לו, לכתוב, לקבוע בפירוש את תחולת ההוראה גם על סימן 64. ואכן טענה זו נטענה בפסק דין מנדטורי אחד, קשמן נ’ קשמן, שיידון בהרחבה להלן, אך לא נתקבלה על דעת בית המשפט [23], [24].
מכל מקום, סבורים היינו כי, לכאורה, עדות ברורה יותר לכוונת המחוקק של דבה”מ שלא לכלול “פסק ביטול נישואין” במונח “פסק הפקעת נישואין” נמצאת . בלשון סימן 65א שהוסף בשנת 1939 “לעניין נישואין של בני אדם שאינם מוסלמים ושאינם חברים בעדה דתית”. בסימן זה (שהוראותיו נועדו לחול “למרות כל האמור בחלק זה”, שהוא החלק שבו נכלל גם סימן 64 שבו עסקינן) באו שני המונחים האמורים בנפרד, זה ליד זה וזה לעומת זה, דרך שאין המחוקק נוהג בה כאשר המונח האחד בכלל האחר. מפאת חשיבות הדברים, להלן לשון הסימן:
“65a. Notwithstanding anything contained in this part of this Order –
(a) Provision may be made by Ordinance for the celebration, dissolution and annulment of marriages of persons neither of whom is a Moslem or a member of a religious community and for the granting by the courts of orders or decrees in connection with the marriage of such persons of their dissolution or annulment;
(c) No marriage celebrated under the provisions of any such Ordiance shall be dissolved or annuled, and no order or decree in connection with such marriage or the dissolution or annulment thereof shall be made, by any court in Palestine otherwise than as provided in any such Ordinance.”
ואולם לא מצאנו כי טענה מעין זה נידונה בפסיקה וכי נשקל אם לא היה מן הראוי לראות בה רמז לפירוש הכתוב, תחת ללכת לתור אחריו למרחקים, לפסיקה האנגלית על גלגוליה.
ראוי לציין כי בדברי כותבי ספרים על ענייני המעמד האישי בא”י ניתן למצוא יסוד לאבחנה העניינית: שבין שני המונחים שבדבר המלך. גודבי [25] בספרו משנת 1926 אומר:
“A decree declaring the nullity of marriage differs from a decree dissolving a marriage. It declares that the parties never were truly married.”
ובאותו מקום:
“It is not clear whether the Civil Courts in Palestine have jurisdiction to pronounce nullity decrees. Strictly speaking such a decree is not a decree of dissolution.”
ויטה בספרו האמור משנת 1947, מגביל מטרת הוראת סימן 65 ו-64 לאיסור על מתן “פסק גירושין”:
“The aim of the disposition is to prevent persons whose national law forbids divorce from looking to Palestine as a place where a divorce may easily be obtained.” [26] [27].
ג. הפסיקה בישראל
הפסיקה בישראל בעניין השאלה: אם יש סמכות לבית משפט מחוזי לתת לזר “פסק ביטול נישואין” אינה עשויה מעור אחד. מקצתה משיבה עליה ב”לאו” מוחלט, מקצתה – ב”הן” ומקצתה הולכת בדרך ביניים. על הקבוצה הראשונה נמנים פסקי דין של בית המשפט העליון, על השניה – החלטה חשובה אחת שנתן לאחרונה בית המשפט המחוזי בירושלים, ועל השלישית – סדרת פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים בישראל.
(א) אין סמכות: בשני פסקי דין הביע בית המשפט העליון את דעתו כי אין לבית משפט מחוזי סמכות לתת לזר [28] “פסק ביטול נישואין”, דהיינו לא צו איון
נישואין ולא צו הצהרה על בטלותם, מאחר ששני אלה נכללים במונח “פסק הפקעת נישואין” שבסימן 64(1); שני פסקי הדין פוטרים את השאלה בקיצור, לרוב בדרך אגב, וזאת תוך סמיכת שתי הידיים על פס”ד מנדטורי אחד, קשמן נ’ קשמן, שכבר הזכרנוהו לעיל.
פסה”ד הראשון פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים [29]: המבקשת נוצריה, נתינת בלגיה, נישאה בקפריסין ליהודי אזרח ישראל. שר הפנים סירב לרשמה במרשם התושבים כנשואה. בדרך אגב נידונה שאלת כשרות נישואי תערובת אלה.
על כך אומר כב’ השופט זילברג (כתוארו אז):
“השאלה היא, איפוא, אם יש תוקף לנישואין כאלה על פי חוקי המדינה. מעניין הדבר וקוריוזי עד מאד, כי אין בכלל שום טריבונל בארץ שיוכל לסטל את הנישואין דנן: בית דין רבני – לא, מפני שאין לו סמכות לדון בנישואי בני זוג שאחד מהם הוא לא-יהודי, ובית המשפט המחוזי – גם כן לא, מפני שהאשה היא נתינה זרה, ולפי סימן 64 של דבר המלך במועצה אין בית המשפט המחוזי מוסמך להוציא פסק ביטול נישואין הנוגע לנתין זר [עיין ודוק: סימן 2(ו) של דבר המלך במועצה (תיקון), 1935, בצירוף ע”א 186/37 (קשמן נ’ קשמן)]. (הדגשות אחרונות – שלנו).
לזאת הוסיף כב’ השופט זוסמן (בעמ’ 249 אות 250ז):
“נניח אפילו, כי פלוני הוא אזרח ישראל ואילו אלמונית (כמו המבקשת דנא) – לא. בית המשפט המחוזי אינו מוסמך לבטל נישואין אלה, נוכח ההגבלה שבסימן 64 בדבר המלך, וב-ב”ש 20/43 (אפטה נ’ גרוס) [30], נקבע, כי הגבלה זו נוטלת ממנו גם את הסמכות להכריז על מטילותם מעיקרא, מחמת חוסר כושר בני הזוג לשאת זה את זו” (הדגשות שלנו).
יצויין כי פס”ד אפטה הנזכר בדברי כב’ השופט זוסמן, נפסק אף הוא בעקבות קשמן (ראה להלן).
פסה”ד השני: יניא נ’ היועץ המשפטי לממשלה [31]: בעניין זה נתבקש בית המשפט המחוזי להצהיר כי נישואי האשה, יהודיה ישראלית, לבעלה, הגרמני הקתולי, שנערכו ברומניה (לפני עליית האשה ארצה), בטלים מעיקרא. בית המשפט סירב לתת את ההצהרה המבוקשת, כנראה, מאחר שלא הוכח לפניו, לגוף העניין, כי לפי משפט מקום הדומיסיל של הזוג (שהיה כנראה רומני) אין תוקף לנישואין הנערכים בין יהודייה ולא יהודי. כב’ מ”מ הגשיא השופט זילברג הסכים לפסק דין בית המשפט המחוזי ודחה את הבקשה, לא רק לגוף העניין אלא גם מחוסר סמכות:
“מחוסר סמכות כיצד? סימן 64(1) של דבר המלך במועצה, 1922, קובע כי בית המשפט המחוזי בדונו בענייני המעמד האישי “הנוגעים לנתינים זרים”, לא יהא רשאי לתת צו הפקעת נישואין. הביטוי “הפקעת נישואין” כולל, על פי דבר המלך במועצה (תיקון), 1935, סעיף 2(ו) שבו, גם פסק ביטול נישואין, וב”ע”א 186/37 (קשמן נ’ קשמן) הוחל התיקון של שנת 1935 נם על הוראת דבר המלך בסימן 64(1) הנ”ל” [32]
פרופ’ זילברג נוקט עמדה זו, שלפיה אין בית המשפט המחוזי מוסמך לתת לזר לא צו איון נישואין ולא צו הצהרת בטלותם, בדיון נרחב בסוגיה בספרו הנודע שהזכרנגוהו לעיל:
“קיימים. כידוע, שני סוגי נישואין בטלים: “בטלים מעיקרא”
(void ab initio)
ו”נתונים לביטול” (voidable). בעצם, הסוג הקרוב ביותר למושג של הפקעת נישואין הוא, דוקא, הסוג השני … ואף על פי כן חלה ההגבלה ההיא גם על פסק ביטול ביחס לנישואין הבטלים מעיקרא” [33].
וכן:
“קיצורו של דבר: נראה לי, כי אין בית המשפט המחוזי מוסמך לתת פסק ביטול נישואין לנתין זר, בין אם טעמו של הביטול הוא מום בתוכן, בין אם הוא פגם בצורה” [34].
בעקבות האמור בספר, פסק לאחרונה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (מפי כב’ הנשיא אלקיים), בעניין לנץ נ’ לנץ [35]:
“שהחלטה מסוג הבקשה הנידונה שהנישואין בין יהודי לנוצריה (שאינה ישראלית) אינם תופסים בתוקף המשפט העברי, היא החלטה על ‘הפקעת נישואין’ במובן סימן 64 לדבר המלך שאין בית המשפט מוסמך לתתה”.
(ב) יש סמכות: למסקנה הפוכה, מהקצה אל הקצה, הגיע בית המשפט המחוזי בירושלים. בהחלטה מאלפת ומנומקת כהלכה, דחתה כב’ השופטת מ’ בן-פורת בעניין דיוויס [36], את בקשת היועץ המשפטי לממשלה למחוק על הסף תביעה לתת צו המצהיר על בטלותם מעיקרא של נישואי תערובת שנערכו באנגליה בין יהודיה ישראלית לבין בריטי שאינו יהודי.
כב’ השופטת קבעה כי המונח “פסק הפקעת נישואין” שבסימן 64(1) אינו כולל “פסק ביטול נישואין”, דהיינו: לא צו איון נישואין ולא צו הצהרה על בטלותם, וכי על כן מוסמך בית משפט לתת שני הצוים האמורים. יתרה מזאת: לעניין סמכות בית משפט לתת
Decree of Nullity,
אין כלל נפקא מינה בהבחנה בין שני הצוים האחרונים, ודין שניהם אחד.
למסקנתה זו הגיעה כב’ השופטת “ללא כל היסוס” אחר שקבעה כי הלכת קשמן, על קרבה ועל כרעיה, ועל האבחנה בה בין נישואין “בטלים” לבין נישואין “נפסדים” לעניין שאלת הסמכות, בטעות יסודה, וכי כך נפסק בפועל בפסקי דין א”י ואנגליים שניתנו בעניין זה אחרי פס”ד קשמן [37].
(ג) סמכות חלקית: לעומת ה”לאו” וה”הן” בפסקי הדין האמורים, הלכו מספר פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים בדרך ביניים: הם אימצו את עצם ההבחנה שנקבעה בקשמן, לעניין סמכות בית המשפט המחוזי, בין , נישואין בטלים” לבין “נישואין נפסדים”, אך צמצמו את האיסור שבפס”ד קשמן לעניינו, שהוא – מתן צו איון נישואין נפסדים. ולכן מצאו שיש להם סמכות לתת צו המצהיר על בטלות נישואין בטלים.
ואלה פסקי הדין: את הראשון נתן כב’ הנשיא התורן השופט בקר (כתוארו אז), ואת שלשת האחרונים – כב’ השופט קיסטר, בשבתו בבית המשפט המחוזי: בעניין בויטנר נ’ קרפאני [38] נתן בית המשפט צו המצהיר על בטלות נישואי תערובת שאחד “מבני הזוג” בהם זר, וקבע כי:
“האיסור בסייג לסעיף 64 הנ”ל לפיו אין בית משפט מחוזי מוסמך להוציא צו להתרת נישואין (בנוסח המקורי באנגלית
Decree of Dissolution of Marriage)
אינו חל לדעתי במקרה זה היות ובית המשפט מתבקש להצהיר שלא היו נישואין כלל ואינו מתבקש להתיר נישואין שתפסו, אין לפסוק במשפט זה כפי שפסק בית המשפט לערעורים אזרחיים בזמן המנדט בערעור 186/37 כי
“Decree of Dissolution of Marriage”
כולל
Decree of Nullity,
מכיון שבמשפט הנ”ל נתבקש לתת
Decree of Nullity,
על סמך טענה של חוסר כוח גברא, ובמקרה כזה הנישואין תופסים אולם בית המשפט רשאי להתירם ע”י
Decree of Nullity.”
בעניין א’ ב’ נ’ ג’ ד’ [39], באמצו את הלכת בויטנר נ’ קרפאני, נתן בית המשפט בנסיבות דומות צו המצהיר על בטלות נישואין: “אני מסכים בכל הכבוד לדברי כב’ הנשיא התורן בדבר אבחנה כי (בין?) ביטול נישואין שתפסו ובין הצהרה שלא היו נישואין כלל” [40], [41].
(ד) עינינו הרואות כי כל נחלי הפסיקה הישראלית הולכים אל הלכת קשמן. פסקי הדין הולכים בעקבותיה או בעקבות מקצתה, כדבר מובן מאליו, בלא לבדקה לגופה: רק בעניין דיוויס נכנס בית המשפט המחוזי בירושלים לראשונה להלכה לפני ולפנים, בחנה מקרוב, באור הפסיקה הא”י והאנגלית, ומשעשה כן – מצא כי היא מוטעית מיסודה. בכל הכבוד, נראה כי הלכת דיוויס היא הנכונה על פני יתר ההלכות.
ד. הלכת קשמן וביקורתה
(א) קשמן: וכאן אנו מגיעים ל”אבן הראשה” של הדיון בסוגיה זו, לפס”ד קשמן [42]. בית המשפט העליון המנדטורי נתבקש בשנת 1937 לתת לזר
Decree of Nullity,
כנראה [43], מחמת חוסר כוח גברא (שבמשפט האנגלי עושה את הנישואין ל”נפסדים”). בית המשפט סירב לתת צו כזה, מאחר שמצא שסימן 4 שלל ממנו סמכות זו. בדבה”מ עצמו אין תשובה מפורשת לשאלה אם “פסק הפקעת נישואין” כולל גם “פסק ביטול נישואין”, לפיכך ביקש בית המשפט את “המשמעות הרגילה” של המונח במשפט האנגלי ומצאה בפס”ד בעניין Inverciyde:
“In the ordinary meaning of words, dissolution of marriage includes a decree of nullity, and that seems to us to be supported by the decision of Inverclyde v. Inverciyde (Law Reports, Probate Division, 1931, Page 41), an important case from the decision in which no appeal was made.”
נגד פירוש זה נטענה כזכור הטענה שמכלל “הן” (מעצם התוספת שבסימן 65) יש לשמוע “לאו” לגבי סימן 64. בית המשפט העליון המנדטורי דחה את הטענה נישואין בקבעו כי אין סימן 65 קשור בהכרח לסימן 64, וכי למונחי סימן 64 יש לתת את המשמעות הרגילה:
“Now an argument against that construction is based on the amendment of Article 65 of the Order in Council dated 1st April, 1935, dealing with . Religious Courts … We think that article 64 must be construed in its ordinary meaning and it is not necessarily depending upon Article 65, and we do not think that it can be argued that because Article 65 has been amplified by the amendment of 1935, Article 64 has in consequence been limited in any way.”
אנו מדגישים דברים אלה נוכח קביעת בית המשפט העליון בעניין יניא לאמר: “בע”א 186/37 (קשמן) הוחל התיקון (שבסימן 65) של שנת 1935 גם על הוראת דבר המלך בסימן 64(1) הנ”ל’. (ההדגשה שלנו). עם כל הכבוד, נראה כי לא בדרך זו – של החלת הגדרה מיוחדת לעניין סימן אחד בלבד על סימן אחר – הלך פס”ד קשמן. בית המשפט המנדטורי ציין בפירוש כי הוא שואב את משמעות המונח
“decree of dissolution of marriage”
ממעין אחר, מהמשפט המקובל באנגליה, כפי שנקבעה בפס”ד בעניין Inverciyde. אך, משנמצאה זהות בין ההגדרה שבסימן 65 לבין “המשמעות הרגילה” של המונח, הוסיף בית המשפט המנדטורי ואמר – בתשובה לטענה נגד החלת המשמעות הרגילה – כי עצם הזהות (המקרית) אינה יכולה לגרוע מהמשמעות שבמשפט המקובל שאותה יש להחיל, ואינה יכולה לשמש לה “טענה לסתור”. הנפקא מינה בדברים אלה ברור – אם אדני קשמן הוטבעו על פס”ד זה, בטל Inverciyde – נשמטה הקרקע אף מתחת הלכת קשמן. ואכן פס”ד זה בוטל ובוקר בפסיקה האנגלית שבאה אחריו.
(ב) פסה”ד Inverciyde: בית המשפט (ה-
Probate Division)
נתבקש בשנת 1931 לתת צו לאיון נישואין נפסדים, מחמת חוסר כוח גברא. לשני בני הזוג לא היה דומיסיל אנגלי (אלא סקוטי). השופט בייטסון דחה את הבקשה מחוסר סמכות; פסק דינו מבוסס על הקביעה כי לעניין סמכות השיפוט ב”ביטול נישואין”, יש להבחין בין שגי סוגי הצווים הניתנים במסגרת זו: בין צו המצהיר על בטלות נישואי void לבין צו המאיין נישואי voidable; הראשון מצהיר על סטטוס קיים, ואילו השני משנה אותו, כי בלעדיו היו הנישואין נשארים תקפים:
“Nullity on the ground of impotence is a suit to avoid a marriage and is in essence a suit to dissolve it … The marriage remains a marriage until one of the parlies seeks to get rid of the tie. In other cases, such as bigamy, there has never been a marriage at all.” (p. 40)
ומה פסק גירושין (שגם הוא משנה את הסטטוס) אינו ניתן באנגליה אלא אם היה לבני הזוג דומיסיל בה, אף פסק איון נישואין נפסדים כך: לבית המשפט של הדומיסיל סמכות ייחודית לתתו:
“The marriage beeing voidable and not void and the decree affecting and involving an alteration of status and beeing a judgement in rem binding on all the world, there can be no jurisdiction in the court unless the parties are domiciled in this Country. It seems to me that if the principle is sound that i n a suit for dissolution of marriage in divorce jurisdiction depends on domicil it must equally so depend in a suit for dissohition of marriage on the ground of impotence. To call it a suit for nullity does not alter its essential and real character of d suit for dissolution.”
לכן, צו האיון, המביא נישואין שתפסו לקיצם, נחשב אף הוא (ביחד עם פסק הגירושין) ל-
“decree of dissolution of marriage”
וסמכות השיפוט בשניהם אחת. לעומת זאת, נישואין בטלים אינם “נישואין” כלל, וצו המצהיר על כך אינו צו “המפקיע נישואין”.
עוד נראה בהמשך הדברים שהלכה זו מוטעית. אך בשלב זה ראוי להעמיד את תחומי הלכת Inverciyde כשלעצמם על מכונם. פס”ד יחיד ומיוחד זה הרחיב את המונח
“decree of dissolution of marriage”
כדי שיכלול גם “הפקעת נישואין מחמת חוסר כוח גברא” בלבד (שכאמור היא עילה העושה את הנישואין ל- voidable. בשום פנים לא הכליל במונח גם צו המצהיר על בטלות נישואי void: צו אחרון זה נשאר מחוץ לתחום האיסור; והדברים כתובים ומפורשים בפסה”ד [44].
לפיכך, אם – ואכן כך נתפרש הדבר בפסיקה המאוחרת – בית המשפט העליון המנדטורי התכוון בעניין קשמן לכלול בתחום האיסור גם צוים בעניין נישואין בטלים, טעה בכך, בכל הכבוד; כי בפסה”ד Inverciyde, שעליו מושתתת הלכת קשמן, אין יסוד לכך. זאת ועוד: תוספת כזאת לא הייתה נחוצה לעניין, מאחר שכאמור, בקשמן מדובר היה בנישואין נפסדים, ולא היה על בית המשפט לקבוע הלכה גם בעניין נישואין בטלים.
בחינתה: בלי לפסוק בשאלת היגיון ההבחנה בפס”ד Inverciyde, בין נישואין “בטלים” לבין נישואין “נפסדים” [45], דבר אחד נעלה מכל ספק: לעניין שיפוט בתי המשפט באנגליה [45], ביטול נישואין” (שהיא השאלה שבה דן פסה”ד) אין נפקא מינה בהפרדה זו; בשני הצווים: צו איון והצהרה על בטלות, דין אחד ואחיד, והמשותף להם כי שניהם כאחד אינם בכלל המונח
“decree of dissolution of marriage”
כמשמעותו בהלכות המשפט האנגלי הדנות בעניין שיפוט בתיה”מ בענייני nullity. שיפוט זה מבוסס על שיפוט הכנסייה מלפני שנת 1851. בשנה זו הועברה לראשונה סמכות השיפוט בעניינים אלה מבתי הדין של הכנסייה לבתי המשפט האזרחיים על פי
Matrimonial Causes Act, 1857.
סעיף 22 לאקט זה קבע כל בכל התביעות וההליכים, “שאינם הליכי הפקעת נישואין”, ינהג בית המשפט החדש [47] על פי עקרונות וכללים, שיהיו בעיניו קרובים ככל האפשר לעקרונות שעל פיהם נהגו ונתנו סעדים בתי הדין של הכנסייה [48]:
ראה סעיף 32.
“In all suits and proceedings, other than proceedings to dissolve any marriage, the said court shall proceed and act and give relief on principles and rules which in the opinion of the said court shall be as nearly as may be conformable to the principles and rules on which the ecclesiastical courts have heretofore acted and given relief.”
סייג זה, המזכיר לגו את הסייג שבסימן 64(1), משחרר מחלות דיני הכנסייה כל צו הבא
“to dissolve any marriage”;
וממילא בכל צו אחר, שאינו נכלל במונח זה, ינהגו בתי המשפט לפי דיני הכנסייה. לפי דיני הכנסייה, נישואין (תקפים) הם עניין שבקדושה, מעשה שמים (sacramentum), שאין בידי בשר ודם להביאם במעשיו לקיצם. לכן, בדרך כלל, אין משפט הכנסייה מכיר בהפקעת נישואין כשרים, ופסק גירושין אינו קיים בו. הצווים היחידים שנתנו בתי דין אלה היו צווים המצהירים על בטלות נישואין מעיקרא:
“The Ecclesiastical Courts did not dissolve a marriage. They only declared that there had been no marriage at all.” [49]
במשפט הכנסייה הנישואין עשויים להיות תקפים – ואז יינונו לעולם, או בטלים – שלא היו קיימים מעולם, בהבחנה חדה זו אין משפט הכנסייה מכיר בסוג ביניים: בנישואין כשרים לחצאין, לשליש ולרביע מבחינת הזמן, כדוגמת הנישואין הנפסדים:
“It (the marriage) either must exist for ever or it must never have existed.” [50]
מכאן, שיפוט הכנסייה בענייני nullity הוא אחד ויחיד, ויסודו:” מגורי (residence) הצדדים בתחום שיפוט מחוז הבישוף (diocese), שבבתי דינו נפתחים ההליכים, לעניין זה אינה רלבנטית כלל ההבחנה בין נישואי void ונישואי voidable.
כך צריכים לנהוג על פי האקט הנזכר גם בתי המשפט האנגליים בשיפוטם בענייני nullity לכן לא היה בית המשפט בעניין inverciyde רשאי להבחין, לעניין
decree of nullity,
בסוגי נישואין פגומים, הבחנות שלא ידעום בתי הדין של הכנסייה ושלא עלו על ליבם; ועקב זאת, לא היה רשאי להרחיב את משמעות המונח
“dissolution of marriage”
(שיכלול גם צו איון נישואין נפסדים), ובדרך זו להתנות את סמכות שיפוטו לאיון נישואין “נפסדים” בתנאי מכביד (דהיינו: בקיום דומיסיל
לבני הזוג באנגליה, במקום מגורים), שלא ציווה עליו המחוקק, ושאי מילויו עשוי לשלול מבתי המשפט סמכות השיפוט בענייני נישואי voidable.
ביטולה. ואכן פסקי דין של כל הערכאות באנגליה קבעו שהלכת inverciyde בטלה, מאחר שההבחנה שהונחה ביסודה, לעניין סמכות השיפוט, בין בין נישואי void ונישואי voidable, מוטעית [51]. נביא את העיקריים שבהם.
1) Easterbrook v. Easterbrook
כאן נתבקש בית המשפט של ערכאה ראשונה
(Divorce Division)
לתת, בנסיבות הדומות בעיקרן לאלה שב- inverciyde צו לאיון נישואי voidable, עקב סירוב האשה להתייחד. לצדדים לא היה דומיסיל באנגליה, אלא בקנדה (אף כל טקס הנישואין נערך באנגליה והצדדים התגוררו באנגליה). אליבא ד- inverciyde, באין דומיסיל לצדדים באנגליה – לא הייתה סמכות לבתי משפט באנגליה לתת צו כזה. ובכ”ז קבע השופט הדסון כי יש לבית המשפט סמכות לתת את הצו המבוקש; טעמו: האבחנה שנקבעה בעניין inverciyde אינה קיימת בכל הנוגע לסמכות השיפוט:
“I myself am unable, with all respect to Bateson, J., to see the distinction, for the purpose of jurisdiction, which appears to have been drawn in the Inverciyde case, between voidable and void marriage.” (p. 90)
בפסק דין שני, בעניין
Hutter v. Hutter [35]
הלך אותו בית משפט בעקבות ההלכה, שנפסקה ב- Easterbrook, ופסק כי יש לו סמכות לתת צו כזה:
“The decision of Bateson, J., in the Inverciyde case was really based upon the distinction which he drew for purposes of jurisdiction between void and voidable marriage … In my opinion, there is no justification, either on principle or on authority of such distinction.”
2) פסק הדין
Ramsay-Fairfax (otherwise Scott-Gibson) v. Ramsay-Fairfax
משנת 1955 [54], בית המשפט לערעורים קבע, בעקבות הנהוג בבתיה”ד של הכסיה, כי, לעניין סמכות השיפוט, אין להבחין בין נישואין “בטלים” ל”נפסדים”. לכן יש סמכות לבית משפט לתת בשניהם צו על יסוד מגורים בלבד. הלורד דנינג אישר את הלכת שני פסקי הדין, בעניין Easterbrook ו- Hutter וביטל את הלכת
Inverciyde: “I am clearly of opinion that those two cases were rightly decided and should be upheld, but that Inverciyde v. Inverciyde was wrongly decided and should be overruled.”
3. בפסק דין
Ross-Smith v. Ross-Smith [55].
אישר בית הלורדים את הלכת Hamsay-Fairfax בעניין השיפוט ב- nullity באמרו מפי הלורד הדסון:
“For this purpose no distinction is sought to be drawn between marriages which are said to be void and those which are voidable; cf. Ramsay-Fairfax …” (p. 369)
בית הלורדים אישר את ביטול הלכת inverciyde באמרו, מפי הלורד ריד (בעמ’ 354H):
“I think that Inverciyde… was clearly wrong in so far as it refused to recognise residence of the respondent as a ground of jurisdiction in a suit of a kind which could have been entertained by the ecclesiastical courts.”
ומפי הלורד גסט (בעמ’ 383F) לאמר:
“And I accept that the High Court has jurisdiction in relation to void and voidable marriages founded on residence and that Inverciyde… was wrongly decided.”
וכן מפי הלורד Merriman’s (בעמ’ 377G):
“What is lacking, however, is any suggestion that the distinction between a void and voidable marriage has any bearing on the jurisdiction of the court. The distinction between void and voidable marriages as regards jurisdiction was drawn for the first time by Bateson, J., in Inverclyde (otherwise Tripp) v. Inverclyde … It was suggested that the annulment of a voidable marriage is in substance the same as a decree of dissolution. As is pointed out by Lord MacDermott, C.J., in Addison (otherwise McAllister) v. Addison (1955) N.I. at p. 21, the ecclesiastical courts would have repudiated the suggestion. Moreover, he pointed out with great force that if Inverclyde v. Inverclyde had arisen in Northern Ireland in 1931 the point could not possibly have been decided as it was.”
ראוי לסכם בדברי דייסי [56]:
“(T)he decision in Inverclyde v. Inverclyde has never been followed in England, has been severely criticised in Northern Ireland, and has now been overruled.”
רואים אנו כי הלכת inverclyde בוקרה קשות בפסקי דין שניתנו באנגליה עוד בתקופת המנדט, וגקבעה בטלותה למפרע ע”י פסקי דין מאוחרים שנתנו בתי משפט גבוהים באנגליה, לאחר הקמת המדינה.
(ג) קשמן ותולדותיו – בטלים: עם ביטול הלכת inverclyde – נשמט היסוד. היחיד שהיה לפס”ד קשמן; ובנפול הלכת קשמן – נפלו כרוכות עמה תולדותיה המנדטוריות, פסקי הדין: אפטה נ’ גרוס [57], הנזכר, שנפסק על פיה: : אמרת אגב בעניין סילבר נ’ שקרקה [58] שנאמרה בעקבות אפטה, וכן פסקי דין אחרים שמבקשים להסיק מהם מסקנה דומה.
(1) על פסק אפטה ביסס כאמור כב’ השופט זוסמן את אמרת האגב בעניין פונק. כאן ביקש בעל א”י מבית המשפט המחוזי צו המצהיר על היות טכס נישואין שנערך בינו לבין אשה בריטית בטל מעיקרו, מאחר שבאותה עת הייתה האשה נשואה לאחר, בלא שגתגרשה ממנו כדין. בית המשפט דחה את הבקשה מחוסר סמכות; המבקש פנה לנשיא בית המשפט העליון, בבקשה על פי סימן 55 לדבר המלך, להעניק סמכות שיפוט לבית המשפט המחוזי או לבי”ד אחר. בית המשפט קבע כי המבקש מבקש בעצם הצהרה שהאשה אינה אשתו, דהיינו שנישואיה עמו בטלים מעיקרם. צו כזה אין לא לבית משפט מחוזי ולא לביייד דתי סמכות לתתו. בית המשפט העליון סמך את ידיו על פסה”ד של בית המשפט המחוזי, שקבע על פי קשמן, כי אין לו סמכות לתת “פסק ביטול נישואין”, מאחר שפסק כזה נכלל בגדר “פסק גירושין” שבסימן 64(1) לדבה”מ [59].
ראוי לשים לב כי פסק אפטה ניתן בשנת 1943, כששלטה עוד בכיפה הלכת inverclyde, ובטרם ניתנו באנגליה פסקי הדין בעניין Easterbrook ו- Hutter. פסק-הדין גם קצר, בלתי מנומק, וניכר על פניו שאינו נקי מטעויות וסתירות, שיש בהן כדי להפחית במידה מכרעת את כוחה של ההלכה שנקבעה בו.
(2) בפסק הדין אפטה אף לא ניתנה הדעת על כך שאותו בית משפט העליון הניח בפירוש, קודם לכן, בשנת 1941, ארבע שנים אחרי קשמן, בעניין ביכובסקי נ’ ביכובסקי [61], את השאלה, אם מוסמך בית משפט מחוזי על פי סימן 64(1) לדבה”מ לתת פסק ביטול נישואי זר, ב”צריך עיון”:
“I do not see, therefore, how we can declare it to be null and void as against her, even if under that article the Court has power to declare a marriage void for legal incapacity – which I do not decide.”
בדברים המעטים והבלתל מנומקים בפס”ד אפטה קשה לראות “עיון נאות” [62].
(3) מצביעים אף על פסוק אחד בעניין סילבר נ’ שקרקה הנזכר, שבו הביע השופט פרומקין, בדרך אגב, את הסכמתו להלכה שנקבעה בעניין אפטה, באמרו:
“(T)he ‘expression decree of dissolution of marriage in the proviso to Article 64(1) includes a declaration of nullit}’, and that accordingly a District Court has no jurisdiction to issue a decree of nullity in respect of a marriage contracted between foreigners.’ With the last part I agree.”
ואולם עיון בהקשר הדברים מלמד כי יותר ממה שנאמר פסוק זה כדי לקבוע מסמרות בעניין נכונות הלכת אפטה, הוא בא כדי לבקר את תוצאתה הבלתי נסבלת העושה את שיפוט בית המשפט המחוזי בעניינים אלה “שיפוט על תנאי”: מצא שהנישואין תקפים – יש לו סמכות להיזקק לתביעח (בעניין זכות אשה ליטול חלק בעזבון בעלה); מצא שאין הנישואין כשרים – אין הוא מוסמך לדון בעניין.
(ד) ההלכה בפסיקה המאוחרת בא”י
ביטול הלכת inverciyde, בפסקי הדין Hutter ו- Easterbrook משנת 1944, נתן מיד את אותותיו בפסיקה המנדטורית. החל באותה עת, אנו מוצאים סדרת פסקי דין, של בתיה”מ המחוזיים ההופכים את קערת קשמן על פיה והקובעים חד משמעית כי המונח
“Decree of dissolution of marriage”
שבסימן 64(1) לדבר המלך משמעותו האחת והיחידה היא – “פסק גירושין”, כי זהו ה”מובן הרגיל” הנכון של המונח במשפט האנגלי. על כן מוסמך בית משפט מחוזי לתת לזר
decree of nullity,
ולעניין זה אין נפקא מינה אם המדובר בצו איון נישואין נפסדים או בצו המצהיר על בטלות נישואין בטלים. נביא את פסקי הדין:
1) בעניין
Craig v. Corbett
נתן בית המשפט המחוזי הצהרה בדבר בטלות נישואי תערובת, שנערכו בין זרים (הוא – קתולי בריטי והיא – יהודיה גרמניה) בכנסייה בא”י.
בעניין זה קבע בית המשפט:
“Dealing firstly with the question of jurisdiction, I think there can be no doubt this Court has jurisdiction to declare a marriage of foreigners a nullity* Article 64 of the Order-in-Council gives the District Court exclusive jurisdiction in matters of personal status affecting foreigners. There is a proviso to that article excluding from the jurisdiction of the District Court petitions for a decree of dissolution of marriage. At one time it was apparently thought that a .decree of dissolution included a decree of nullity. That in fact was so held in Civil Appeal 186/37
(קשמן)
but I do not think that judgment can now be considered good lazv for it relied on the case of Inverciyde v. Inverciyde, which on this point has been overruled by Hutter v. Hutter …”
בית המשפט מדגיש גם כי לא הרי התרת נישואין קיימים, כהרי מתן הצהרה על דבר בטלותם של נישואין, ומבקר את פס”ד קשמן על שלא הבחין ביניהם:
“Apart from this fact I must say with the greatest respect to the decision in Civil Appeal 186/37, there appears to me to be a very clear distinction betiveen a dissolution of marriage and a decree of nullity, and in my opinion the in – tention of the proviso to Article 64 was merely to exclude from the jurisdiction of the District Court, actions to dissolve a marriage which was originally valid and not to exclude declarations as to whether the alleged marriage ceremony was i n fact a legal and binding one. In this case it is to be noted, the Petitioner contends, that there was in fact no valid marriage, and he asks that the Court should declare the purported marriage was not a marriage at all. He does not ask that a legal marriage should be dissolved.”
בעניין פאלקינהאם נ’ פאלקינהאם [64] סמך בית המשפט המחוזי בפסק דין מפורט ומנומק כראוי, את שתי ידיו על ההלכה שנקבעה בקריג נגד קורביט, ונתן בנסיבות דומות צו המצהיר על בטלות נישואי תערובת של זר.
3) פסק דין שלישי הוא בעניין: פוזנר נ’ מנדורף [65]. נערכו נישואי תערובת בין שני זרים בטקס בכנסייה בבירות. בית המשפט העליון המנדטורי קבע, שיש סמכות לבית משפט מחוזי לתת צו שיצהיר שטקס זה, מחמת הפגם בצורתו לא קשר קשרי נישואין.
בית המשפט הדגיש אמנם כי הסעד שנתבקש אינו צו להפקעת נישואין, אלא רק צו הקובע שטקס מסויים לא היה בכוחו ליצור קשרי נישואין: ואולם נראה כי אין בדברים אלה כדי לשנות במאומה את מהות הצו כ-
decree of nullity,
המצהיר שהנישואין הנידונים בטלים מעיקרא [66].
פסק דין זה אינו מזכיר את פסקי הדין החדשים שניתנו באנגליה (Easterbrook ו- Hutter), אך, מאידך, הוא גם מתעלם כליל מפס”ד קשמן ומיתר פסקי דין שהלכו אחריו. אין זאת אלא שהלכת קשמן לא הכתה שרשים בפסיקה המנדטורית. מכל מקום, הלכת פוזנר נוגדת את הלכת קשמן והיא נפסקה שבע שגים אחריה; ולפיכך, בהיותה המאוחרת בזמן, מן הראוי שלחה תהיה העדיפות על פני כל הלכה קודמת.
4) רואים אנו כי הפסיקה המנדטורית, שניתנה בארבע השנים האחרונות
של המנדט, סרה בפירוש וביודעין מאחרי הלכת קשמן ועמדה נד אחד נגדה: במשך
כל השנים האלה ועד להקמת מדינתנו, נהגה ברציפות ובהחלטיות ההלכה ההפוכה,
שלפיה מוסמך גם מוסמך בית משפט מחוזי לתת לזר פסק ביטול נישואין, ולא שמענו פרץ או צווחה לטובת ההלכה ההיא, שהוציאה את העניין הזה אל מחוץ לסמכות שיפוט בית המשפט.
[66] ת”א 439/4 (1947) פמ”נ ע 291.
[67] ע”א 274/44, 11 פל”ר 639.
[68] וראה דברי בית המשפט בעניין פאלקינגהאם האמור (בעמ’ 293):
“In this last case
(פוזנר נ’ מנדורף)
it was emphasized that the Applicant was not seeking a declaration that the marriage be declared null, but rather that the ceremony be declared no marriage. But it seems to me that, whenever a party seeks to have a ‘marriage’ declared void ab initio, what he is in reality seeking is that a so-called marriage ceremony be declared never to have been a marriage, and therefore to be, qua marriage, null and void. It is the intention that one must seek, and not the actual words used in the application.”
לכן, סבורים היינו כי משנפלה הלכת קשמן בתקופת המנדט – לא תוסיף קום במדינת ישראל. ואולם כאמור תמורה נוקבת זו, שערערה את ההלכה הקודמת עד היסוד בה, לא מצאה לה הד בפסיקתנו; פסקי דין בישראל (כמובן, זולת עניין דיוויס הנזכר) הוסיפו, לאחוז בה, וכך נדחו על הסף, מחוסר סמכות, בקשותיהם של בני זוג זרים למתן פסק לביטול נישואיהם.
ה. סיכום
1) סקירת הפסיקה הישראלית, המנדטורית והאנגלית בסוגייתנו, מלמדת כי לשאלה שהוצבה בפתח המאמר תשובה אחת: “פסק הפקעת נישואין”
(“decree of dissolution of marriage”),
שנתינתו נאסרה על בית המשפט המחוזי בסימן 64(1) לדבר המלך במועצה, 1922-1947, משמעותו האחת היא – פסק גירושין בלבד, ולפיכך נמצא דבר מתן
decree of nullity
מחוץ למסגרת האיסור.
לעניין זה אין נפקא מינה כלל באבחנה בין צו המצהיר על בטלות נישואין בטלים
(“void marriage”),
לבין צו המאיין נישואין נפסדים (“voidable marriage”); לשניהם דין אחד ובית משפט מוסמך לתתם. זה הפירוש שניתן למונח האמור בפסיקה האנגלית, וזו ההלכה שהכתה שורשים ונהגה הלכה למעשה בסידרה של פסקי דין מנדטוריים, מפורטים ומנומקים, שניתנו ערב הקמת מדינת ישראל.
2) אם מסקנתנו זו גכונה חיא, והמחוקק של דבר המלך לא ציווה, ולא עלתה על לבו [67], להוציא נישואי זר אל מחוץ לסמכות שיפוט בתי המשפט – על כורחך אתה אומר כי גזירה זו לא מפי הכתוב יצאה, אלא מבית מדרשו של אותו פסק דין קשמן. פסק דין זה היה הציר שמסביבו נסב הדיון, וכל ההחלטות שדחו בקשות כאלה מחוסר סמכות, למן שנת 1937 ועד הנה, הוטבעו בלעדית על אדניו; בתי המשפט ראו את עצמם קשורים בעבותותיו ופרט לעניין דייויס האמור, לא ערערו ולא הרהרו אחריו. גם ראינו כי פסק הדין האנגלי בעניין
inverciyde v. inverciyde
שהוא המקום שממנו חוצבה הלכת קשמן, נחשב לפסק דין חורג ויוצא דופן, ואך הועמדה הלכתו למבחן – ניערו בתי המשפט באנגליה, על כל ערכאותיהם, את חצנם ממנה, והכריזו עליה כמוטעית מיסודה.
3) לפיכך לא הייתה, לדעתנו, להלכת קשמן הזכות לנהוג בישראל, ורק חבל שבעטיה ננעלו, במקרים לא מעטים, שערי בתי המשפט בפגי בקשות למתן פסקים לביטול נישואי זרים. נעילה זו הייתה קשה על המתדיינים, ושבעתיים – על אותם “בני זוג” שאיוו את ארצנו למושב להם, ולא יכלו, מחמת נתינותם הזרה, להתדיין בבתי משפטנו בעניין ביטול נישואיהם, אף כאשר שניהם הסכימו למתן הצו, גם בתי המשפט הביעו לא פעם את אהדתם ל”בני הזוג”, שיהיה עליהם לתור למדינה אחרת כדי להביא את עניינם בפני בתי משפטה, ואת צערם על כי אין בידם להושיע. אם תחדל הלכת קשמן סופית מקרב משפטנו ותבוא תחתה רעותה זו, הטובה ממנה – תיפתח הדרך לדיון בבקשה לגופה [68] ולמתן הסעד המבוקש, ובכך ייקל למתדיינים בעניין זה של המעמד האישי.
[1] ראה למשל בד”מ 1/51 עזבון המנוחה בת-ארצי נ’ מינסקי, פ”ד ח 1041, ההולך בעקבות בד”מ 1/49 רוזנבאום נ’ רוזנבאום, פס”ד ז 1037.
[2] אקטים שיפוטיים – של בית משפט, להבדיל מאקטים משפטיים – של הצדדים או של אחד מהם. הדברים אינם אמורים בנישואין על פי דיני ישראל. כי במשפט העברי “בית דין יכול ‘להפקיעמ’ את הנישואין רק בדרך אחת: על ידי מתן פסק דין המצהיר על ביטול הנישואין – אם משום שלא סודרו לזוג חופה וקידושין כדין, ואם משום שהאשה היא אחת העריות שאין קידושין תופסין בהן” ו”לא על ידי פסק של גירושין! כי ‘גירושין מכח פסק’ אינם בנמצא בדיני ישראל, והבעל עצמו הוא המגרש את אשתו” – משה זילברג המעמד האישי בישראל (מהדורה רביעית) 362; וראה: בנציון שרשבסקי דיני משפחה 250.
[3] בתרגום זה משתמש הנוסח העברי של דבר המלך במועצתו, ראה סימן 65 סיפא.
[4] דוגמות לעילות גירושין במשפט האנגלי: מעשי אכזריות, ניאוף, זניחה ללא הצדקה למשך שלוש שנים לפחות, שנעשו לאחר עריכת הטקס. ראה:
Haisbury’s Laws of England 12 (Simonds, 3rd ed.) 233.
[5] יוצא מכלל אחד במשפט האנגלי: הסירוב להתייחד
“The wilful refusal of one party to consummate the marriage),
עילה שבהכרה יכולה שתתעורר רק לאחר עריכת הטקס.
[6] “As distinct from divorce, the decree of nullity is … based on some ground existing before or at the time of celebration of the marriage, such as the fact that one of the parties is already married.”: R. G. Graveson The Conflict of Laws (5th ed., 1965).
[7] There is a clear distinction between divorce and nullity in that a suit for divorce presupposes that the marriage is valid, while a suit for nullity presupposes that there never was a marriage, since the decree operates retrospectively, whether the marriage is void or only voidable.”: Dicey’s Conflict of Laws (7th ed., Morris, 1958) 350-351.
[8] על החלת אבחנה זו – המוכרת לנו בדיני החוזים – על ענייני נישואין, למרות שבאלה עניין בהם לכולי עלמא, נמתחה ביקורת בעניין:
Adams v. Adams [1941], 1 All. E.R.: 334 at pp. 337-338, per Scott, L . J.
[9] במשפט האנגלי הפנימי נחשבים כיום נישואין לכטליפ מעיקרא למשל, מחמת: אי קיום הצורה של הטקס, קטינות, קרבה אסורה, ביגמיה או טירוף דעת של כל צד בעת הנישואין; ונחשבים לנפפדימ מחמת: חוסר כח גברא, סירוב להתייחד, היות אחד “מבני הזוג” בלתי שפוי בדעתו או נגוע במחלת מין מדבקת בשעת עריכת הנישואין, וכן מחמת היות האשד. הרה לאחר בשעת הנישואין: ראה למשל: דייסי, שם עמ’ 347-348; וכן
G. C. Cheshire Private International Law (6th ed., 1961) 353
[10] דוגמא מובהקה לכך: אם אחד מבני הזוג בנישואין נפסדים יינשא על נישואיו אלה, לפני מתן צו האיון, ייחשבו הנישואין השניים ביגמיים; אד משניתן הצו הופכים הנישואין השניים תקפים למפרע:
Newbould v. A. G. [1931], p. 75
[11] רוב תוצאותיהם של הנישואין הנפסדים לא ייגרעו אף לאחר מתן הצו:
1) האשה קונה אוטומטית מכוח החוק את הדומיסיל של בעלה, וצו בית המשפט לאיון הנישואין אינו גורע מכך. (ראה למשל: דייסי, שם עמ’ 349, צ’שייר: שם, עמ’ 356-355).
2) ילדים שנולדו מנישואין כאלה, אף שאויינו, ייחשבו בניהם החוקיים של הוריהם;
3) אף אחרי איון הנישואין נשארת “האשה” בלתי-כשירה להעיד בפלילים נגד “בעלה” בשל עבירות שביצע טרם מתן הצו:
(Matrimonial Causes Act, 1950, s. 9)
לעומתם בנישואין בטלים, “אשה” אינה קונה את דומיםיל בעלה, הילדים הנולדים מהם אינם חוקיים, ו”האשה” כשירה תמיד להעיד נגד “בעלה”.
De Reneville v. De Reneville [1948] p. 100, at p. 111 , per Lord Greene M.R.; Ross Smith v. Ross Smith [1963] A.C. 280, 314.
[13] למטרות מעשיות; למשל:
1) כדי למחוק רישום נישואין במירשם התושבים.
2) כדי להסיר ספק.
3) כדי שיהיה לצו, היוצא מטעם ביה”מ המוסמך לכך, תוקף של פסק
in rem
כלפי כולי עלמא, בכל התדיינות שבה תתעורר שאלת תוקפם, תחת הנחת השאלה להכרעות אגב בין צדדים שלישיים, שבדרך הטבע אין בהן חיוב אלא לצורך אותה התדיינות: ראה למשל:
Martin Wolff Private International Law (2nd ed., 1950) 81
[14] “In a votd marriage the decision depends on the ascertainment of a state 14 of facts instantly verifiable at the date of the marriage, such as lack of capacity or the necessary consents or duress. This challenge can be made by third parties at any tune. Where a marriage is voidable the decision depends on supervening circumstances such as wilful refusal to consummate the marriage or impotence which may be quoad hance and therefore not ascertainable till after the parties have cohabited. A voidable marriage can only be challenged by parties during their lives.” Ross Smith v. Ross Smith [1962] 1 All E.R. p, 344, at p. 383 per Lord Guest.
[15] “איון” – nullification, לעשותם לאין: “הנותן רוזנים לאין” (ישעיה מ כג). ראה: פס”ד כב’ השופט הלוי בעניין וינברג נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פס”ד יט(1) 150, 161 מול האותיות ב, ה. והשווה: אביגדור לבונטין “על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה” (פרסומי הפקולטה למשפטים מס’ 1, ה’תשי”ז) למשל בעמ’ 46 הערה 76; וכן פרופ’ לבונטין: הלכות פסקים נוכרים וסמכות בינלאומית (הפקולטה למשפטים, 1953) 13.
[16] אנו דנים כאן בנישואין בטלים
matrimonium nullum,
ולא ב”נישואין שאינם קיימים”
matrimonium non existens.
נישואין בטלים” הם נישואין שהתיימרו הצדדים לערכם בטקס מסוג הטקסים שיש בהם (אם נתמלאו תנאי החוק בטקס ובצדדים) כדי לקשור קשרי נישואין, אך, עקב פגמים (בטקס או בכשירות הצדדים), לא תפסו כלל. ואילו הדיבור “נישואין שאינם קיימים” מעיד כי לא נערך כלל טקס נישואין בין הצדדים במדינה שלפי חוקיה אין נישואין נקשרים אלא על פי טקס כזה. לכן בסוג הראשון שאלה שבהלכה היא אם הטקס לא קשר קשרי נישואין בין הצדדים; ואילו באחרון שאלה אחת היא: אם נערך טקס אם לאו, וזו היא שאלה שבעוברה, והצהרה עליה דינה כדין הצהרה על כל עובדה אחרת, ואין בה עניין של ביטול נישואין: השווה ספרו של פרופ’ זילברג, שם עמ’ 95 (הדברים אינם אמורים לגבי מדינות שבהן אין תקפות הנישואין מותנית בקיום טקס, אלא, למשל, די בהם בהסכמה גרידא, כמו בחלק ממדינות ארה”ב ורוסיה: ראה וולף, שם עמ’ 80, הערה 5).
לכן רק “נישואין” מהסוג הראשון יכולים לשמש נושא ל-
decree of nullity.
בית משפט אנגלי, למשל, לא ייתן צו כזה אלא בנישואין שנערכו בטקס אזרחי או כנסייתי, ולא, למשל, לעניין חיי פילגשות או ל”ידועה בצבור”, וזאת למרות ששיטת המשפט האנגלי מדברת על “נישואין בטלים” כעל “נישואין שאינם קיימים” ותוצאת שניהם אחת. ראה:
וולף, שם עמ’ 79.
[17] דייסי: שם עמ’ 348-347. וכן ראה וולף: שם עמ’ 79.
[18] על המונח “מעמד אישי” בדבר המלך ובכלל, ראה מאמרו המאלף של גד טדסקי “מעמד אישי” הפרקליט 22 (1966) 164.
[19] ל”זר” ולא ל”אזרח זר”, לאור ההבדל במינוח בשני הסימנים 64 ו- 65. בסימן 64 נאסר על בית משפט מחוזי לתת פסק הפקעת נישואין ל”זר” (“foreigner”). ואילו בסימן נישואין 65 סיפא נאסר על בתי דין דתיים לתת פסק כזה לאזרח זר
(“foreign subject”).
המונח הראשון רחב מהאחרון. כי הראשון מוגדר בסימן 59 לדבר המלך (כפי שתוקן בשנת 1935) – “כל אדם שאינו אזרח ישראל”, ואילו האחרון הוא כל נתין או אזרח של מדינה זרה.
בהפרש המשמעויות ישנה נפקא מינה לעניין הסמכות לתת צו כזה ל”חסר אזרחות”. על פי ההגדרה האמורה אדם “חסר נתינות” הוא “זר”, אך אינו “אזרח זר”, כיוון שאינו אזרח של מדינה כלשהי. מטעם זה קבע כב’ השופט אגרנט, בעניין ב”ש 57/65 פלונית נ’ אלמוני, פס”ד יט(2) 404, כי האיסור שבסימן 65 סיפא לדבר המלך שהוטל על בתי דין דתיים אינו חל על מתן צו כזה לחסר נתינות או חסר אזרחות. ולכן העניק כב’ הנשיא, על פי סמכותו בסימן 55 לדבר המלך, לביה”ד הרבני הסמכות לדון בבקשה להפקעת נישואין של חסר נתינות. מכוח הלכה חדשה זו תהיה מעתה פתוחה בפני אזרח זר, הרוצה לקבל פסק הפקעת נישואין מבי”ד דתי, האפשרות להסתלק מאזרחותו ולהיות חסר אזרחות, ובדרך זו לפנות לנשיא על פי סימן 55 ולבקשו להסמיך בית דין דתי שיפקיע את נישואיו. אולם לאור השוני בלשון 64, לא תהיה אפשרות להעניק סמכות כזו לבית משפט מחוזי, כי גם חסר אזרחות הוא בחזקת “זר”, שעל פי סימן 64 אין בתי משפט מחוזיים מוסמכים להפקיע את נישואיו: “אין ספק … כי ההגבלה בסיפא של סימן 64(1), בדבר שלילת סמכותם של בתי המשפט המחוזיים ליתן צו להתרת הנישואין, מתייחסת לבעלי דין שתוארו ברישא של סימן זה בתורת ‘נוכריים’, ביטוי הכולל היום, בהתאם להגדרה המתוקנת בסימן 59, אנשים שאינם אזרחי המדינה” – ב”ש 57/65 הנ”ל, שם עמ’ 415ז-416א.
[20] המונח “צו הפקעת נישואין” נמצא בתרגום העברי הרשמי של דבר המלך. גם פרופ’ זילברג משתמש במונח זה בספרו החשוב המעמד האישי בישראל (מהדורה רביעית) 89-95. וכן ראה דברי כב’ השופט זילברג (כתוארו אז) בעניין בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פ”ד יח(1) 598, 624-625. ובעניין ע”א 419/64 פרסקו נ’ מטולה, פ”ד יט(1) 513. אך השווה: חוק לתיקון דיני
העונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959, סעיף 6.
[21] היקף האיסור שבסיפא לסימן 65 (ראה להלן) ובסימן 64(1) צומצם עקב הוראת חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953: “ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים”. “פסק הפקעת נישואין” הוא בודאי “עניין של נישואין”, ולכן ישנה מעתה סמכות לתתו ליהודים תושבי הארץ אף שהם אזרחים זרים. ראה ספרו של פרופ’ זילברג, עמ’ 361-362.
[22] צו המצהיר על תוקפם של גירושין, שנעשו קודם לכן ע”י מתן גט מהבעל היהודי לאשתו היהודייה, אינו “פסק גירושין” (ולכן אינו “פסק הפקעת נישואין”), ובית משפט מחוזי מוסמך לתתו אף לזר. ראה: אזגור נ’ אזגור, 9 פל”ר 328, והדיון בספרו של פרופ’ זילברג בעמ’ 95-99.
[23] הנימוק שניתן לכך אינו נראה שאוב מטעמים שבפרשנות הכתוב: “אין אנו סבורים שיש מקום לטענה, כי מכיון שסימן 65 הורחבה הוראתו על ידי התיקון של 1935, צומצמה באיזה אופן שהוא, כתוצאה מכך, הוראתו של סימן 66. יתכן כי אותו תיקון נעשה מפני שלבתי המשפט האזרחיים אין פיקוח על בתי הדין הדתיים, בדרך של ערעור על (פסקי דין של) בתי הדין הדתיים, והם (בתי הדין הדתיים) עלולים לפרש שלא כהלכה את הכוחות שלהם בעוד אשר לא ראו צורך בהסבר כזה בשביל בתי המשפט האזרחיים”: ע”א 186/37, 4 פל”ר 304; התרגום לקוח מספרו האמור של פרופ’ מ’ זילברג, 92.
[24] ויטה בספרו מביע דעה נוגדת, לדעתו יש להחיל על סימן 64 את ההגדרה שבסימן 65 מאחר שלא ייתכן שיינתנו משמעויות שונות למונח אחד הנמצא בסעיפים סמוכים בדבר חקיקה אחד. ואולם הנחה כללית זו בעניין כוונת המחוקק, אינה נראית יפה למקרה מיוחד זה, לאור ההגדרה המיוחדת שהוחלה בפירוש בתוך ד’ אמות סימן אחד בלבד:
Edoardo Vitta The Conflict of Laws in Matters of Personal Status in Palestine (1947) 257
[25] F. M. Goadby International and Inter-Religious Private Law in Palestine (1926) 156.
אך ראה הערתו באותו עמוד לעניין סימן 64.
[26] ד”ר פ’-ש’ פרלס במאמרו “על סמכות נשיא בית המשפט העליון לפי סימן 55 לדבר המלך על א”י” (הפרקליט 20 (1963-1964) 300, 301) הביע את דעתו כי “מותר אולי לבית משפט מחוזי להכריז על בטלות של נישואין אפילו אם הצדדים או אחד מהם בחזקת זרים”.
[27] מאמר אחד בעניין נושא רשימה זו התפרסם לאחרונה ב-פרקליט 23 (1967) 247: מנשה שאווה “סמכות בתיהמ”ש האזרחיים ובתי הדין הדתיים למתן פסק הפקעת נישואין”. מסקנת המאמר היא שאין סמכות לבית משפט מחוזי לתת לזר “צו ביטול נישואין”.
[28] לעניין חלות סימן 64, די שאחר מבני הזוג יהיה זר. ראה: ע”א 199/51 איצקוביץ נ’ איצקוביץ, פס”ד ה 1667.
[29] בג”צ 143/62, פ”ד יז 225, 232 מול האותיות ג-ד.
[30] 10 פל”ר 124.
[31] ע”א 29/66, פ”ד כ(2) 14.
[32] המלים “פסק ביטול נישואין’ מודגשות במקור; יתר ההדגשות שלנו.
[33] שם עמ’ 83, וראה הדיון בעמודים 13, 39, 87-95, 357.
[34] שם, עמ’ 95.
[35] ת”א (מחוזי באר-שבע) 2231/64, פס”מ נ”ד עמ’ 33.
[36] המר’ 204/66 (ת”א 77/66) היועץ המשפטי לממשלה נ’ דיוויס, פס”מ נו 161.
[37] ואולם אם מבחינת העניין לא היה לבית המשפט היסוס, קשות וארוכות התלבטה השופטת בעניין כוחה, המחייב או המשכנע, של קביעת כב’ מ”מ הנשיא בעניין יניא, שעליה סמך היועץ המשפטי לממשלה את בקשתו למחיקה, עד כי הגיעה למסקנה כי הקביעה האמורה נאמרה בדרך אגב, בלא שהופנתה תשומת לב בית המשפט לפסקי הדין המאוחרים ששינו את הלכת קשמן, ולכן סטתה ממנה:
“לאחר לבטים מרובים החלטתי להרהיב עוז בנפשי, ולהחליט כפי מיטב הבנתי תוך סטייה מדברי האגב הנ”ל. הגעתי להחלטתי זו בדחילו ולאחר שהשתכנעתי שאלמלא דברי האגב האמורים, הייתי מגיעה בלי שום היסוס למסקנה שיש לי סמכות להיכנס לדיון בתביעה לעיצומה, וזאת – על סמך הנימוקים שניסיתי להבהירם לעיל”. (שם, בעמ’ 169).
[38] ת”א 1052/50, פס”מ ח 467, 469.
[39] ת”א 1234/54, פס”מ יא 321.
[40] וראה כמו כן: גוויליאם נ’ גוויליאם, ת”א (מחוזי תל-אביב) 2243/55, פס”מ טז 181; וכן וודל נ’ וודל, ת”א (מחוזי תל-אביב) 1042/60 (לא פורסם).
[41] אך ראה אמרת אגב של כב’ השופט קיסטר בעניין ת”א 1976/57 גרודזינסקה נ’ גרודזינסקה, פס”מ ט”ז 162, 166-167, שממנה משתמע שאין סמכות לבי”מ מחוזי לתת פסק המצהיר על ביטול נישואי תערובת של זר. כב’ השופט מציין כי אף כי ההגדרה הרחבה שבסימן 65 נמצאת רק באותו סימן ונקבעה רק לגביו, מכל מקום “לא מצאתי כי עד כה נהגו בתי משפט להבחין בין סעיף 64(1) וסעיף 65 לדבר המלך במועצתו”.
[42] ע”א 186/37 קשמן נ’ קשמן, 4 פל”ר 305.
[43] ״כנראה״ מאחר שפסק הדין עצמו אינו מציין זאת בגופו, וניתן ללמוד זאת מעצם ההסתמכות על פסק הדין האנגלי בעניין
Inverciyde v. Inverciyde
שבו המדובר היה בנישואין נפסדים מחמת חוסר כוח גברא. וכן ראה: ספרו של פרופ׳ זילברג עמ’ 93; ת”א 439/46 פאלקינהאם נ’ פאלקינהאם, (1947) פמ”נ ע 291; ת”א 1052/50 בויטנר נ’ קרפאני, פס”מ ח 467.
[44] השווה: מרטין וולף: שם עמודים 82-85.
[45] כי הרי באחד, ב- voidable, מדובר בנישואין שתפסו ובלעדי צו בית המשפט יישאר הסטטוס קיים. לעומת זאת יש בהשוואת “פסקי גירושין” ל”צו איון נישואין נפסדים”. לעניין סמכות השיפוט, משום אי צדק והכבדה שלא לצורך על הצדדים המתדיינים; כל הכלל המחייב כי תוקף הנישואין יוכרע על פי משפט הדומיסיל, עדיין אין לפרשו תמיד כחיוב לפנות דווקא לבית המשפט של הדומיסיל, או כאיסור לפסוק בו בבית משפט אחר בהתאם למשפט הדומיסיל. השווה לעניין פסק גירושין:
Armitage v. A.-G. [1906] p. 135
וראה: צ’שייר: שם, 268-269; וולף, עמ’ 83; גריבסון עמ’ 268-269.
[46] אף כי יש מקום אחר להבחנה:
1) בנישואין נפסדים האשה רוכשת אוטומטית ומכח נישואיה את הדומיסיל של בעלה; לא כן בנישואין בטלים מעיקרא: הדומיסיל של
“בני הזוג” אינו משתנה.
2) בנישואין בטלים בלבד, עצם עריכת ה”טקס” באנגליה מעניקה סמכות שיפוט לבתי המשפט האנגליים להצהיר על בטלותם. לא כן בנישואין נפסדים. ראה פסק בית הלורדים בעניין:
Ross Smith v. Ross Smith [1962] 1 All E.R. 344.
[47] דהיינו:
Court for Divorce and Matrimonial Causes.
[48] אקט זה הוחלף בחקיקה פושרת אחרת בשנת 1925 ב-
Supreme Court of Judicature Act, 1925
[49] Napier v. Napier (otherwise Goodban (1915) p. 184, 186
[50] צ’שייר, שם עמ’ 355.
[51] בצמיחת האבחנה בין נישואין “בטלים” ל”נפסדים”, במשפט האנגלי בכלל, ניתן לראות שני גורמים: האחד היסטורי – האבחנה נבעת מכך שלבתי”ד של הכנסייה היה שיפוט ייחודי בעניין “פגמים קנוניים” בנישואין (כגון: קרבת משפחה וחוסר כוח גברא), ואילו בעניין פגמים אזרחיים (כגון: נישואין קודמים, קטינות, אי שפיות) הייתה סמכות שיפוט לכל בתיה”מ: של המשפט המקובל, הצ’נסרי וכן לבתיה”ד של הכנסייה. בתי”מ של המשפט המקובל נהגו להוציא “צו איסורי נגד בתי”ד של הכנסייה מלתת אחר מות אחד מ”בני הזוג” צו המצהיר על בטלות הנישואין. כך החל להווצר הגרעין של נישואי voidable שניתן לאיינם רק במשך חיי שני בני הזוג. (ראה דיxי שם, עמ’ – 347). הגורם השני: העברת סמכות השיפוט בשנת 1851 מבתי”ד של הכנסייה, שפעלו על פי עקרונות של שיפוט פנימי, לבתי”מ אזרחיים מודרניים שלפגיהם ניצבים עניינים שיש להחיל עליהם את עקרונות המשפט הבנ”ל הפרטי, ושהדגש בהם בענייני סטטוס עובר ממקום המגורים למקום הדומיסיל: ראה, למשל, גריבסון, שם עמ’ 268, וולף עמ’ 84.
[52] 1 All E.R. 90 [1944].
[53] 2 All E.R. 368, at 374E [1944].
[54] 3 All E.R. 344 [1962].
[55] 1 All E.R. 368, at 374E [1944].
[56] ספרו, שם, עמ’ 351.
[57] ב”ש 20/43, 10 פל’ר, עמ’ 124; 1943 אל”ר 12.
[58] ע”א 71/44, 11 פלייר, עמ’ 380.
[59] פרטי פסק הדין של בית המשפט המחוזי מובאים ב-1943 אל”ר עמ’ 14.
[60] למשל, בדברו על פסה”ד שנתן ביהמ”ש דלמטה, אומר בית המשפט העליון:
“He
(בית המשפט המחוזי)
entertain the action, since, under the Palestine Order-in-Council, 1922, the District Court has no jurisdiction to issue a decree of divorce or dissolution of marriage. This also includes a decree of nullity of marriage.”
הלשון שאותה נקט, מלמדת כי בית המשפט העליון לא דק פורתא בדבריו; הצגת שני המונחים המודגשים כמונחים נבדלים ונפרדים זה מזה, אינה נכונה לא על פי הסימן 64 ולא על פי הפסיקה. מעולם לא היה ספק כי האחרון כולל את הראשון. כל השאלה היא שאלת פירוש: האם יש באחרון יותר ממה שיש בראשון, או שמא שניהם חופפים זה את זה? לכן אי אפשר להשתחרר מהמחשבה כי עצם הצגת שני המונחים בדרך האמורה הביאה את בית המשפט, בלא התעמקות יתרה בסוגיה, למסקנתו זו, שעם כל הכבוד נראית לנו בלתי נכונה. על אי דיוקים נוספים בפסה”ד ראה האמור בספרו של פרופ’ זילברג, בעמ’ 87-88.
[61] ע”א 11/41, 8 פל”ר 241, 247 דברי זקן השופטים (טרסטד).
[62] יצויין כי אף בגלגול הראשון של עניין ביכובסקי (ע”א 9/40, 7 פל”ר עמ’ 228), נהג בית המשפט העליון באותה דרך. בעל יהודי ביקש מבית המשפט המחוזי לתת לו הצהרה בדבר בטלותם מעיקרא של נישואין, שערך בקפריסין עם לא יהודיה. הבעל והאשה שניהם היו אזרחי א”י; האשה קנתה אזרחות זו מכח נישואיה. בית המשפט המחוזי קבע שאם יתן צו כזה, תפקע למפרע אזרחותה הא”י של האשה ותשוב האשה להיות נתינה זרה; ותוצאת הצו תהיה למעשה מתן פסק לביטול נישואי זר, דבר שאין בית משפט מחוזי מוסמך לתתו על פי סימן 64(1). לפיכך דחה את הבקשה מחוסר סמכות. בית המשפט העליון ביטל את הפסק המחוזי, וקבע כי עליו היה לדון בשאלת סמכותו על פי העובדות הקיימות לפניו בעת הגשת התביעה. מלבד הקביעה האמורה, לא אבה בית המשפט העליון להכנס לדיון בשאלות אחרות, המתעוררות עקב פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וביניהן השאלה שבה אנו עוסקים: אם אכן אין סמכות לבית המשפט המחוזי לתת לזר פסק ביטול נישואין. בנסיבות אלה לא נראה לנו כי משתיקת בית המשפט בעניין פירוש סימן 64(1) יש מקום להסיק מסקנה לכאן או לכאן. מכל מקום לא מסקנה התומכת בהלכת קשמן. נהפוך הוא: בפס”ד בעניין פוזנר נ’ מנדורף (ע”א 274/44, 11 פל”ר 639), המוזכר להלן, נתן בית המשפט העליון צו המצהיר על בטלות נישואין מעיקרא, בשים לב למה שנקבע בשני פסקי הדין בעניין ביכובסקי.
[63] ת”א 41/45, 1946 פמ”נ 105.
[67] ראוי גם להיזכר בדברי המלומד וויטה, שהבאנום בסעיף ב’ לעיל, שלפיהם כוונת דבר המלך בהגבלה שבסימן 64(1), הייתה למנוע את האפשרות שא”י תהיה למקום גירושין נוח לזרים שחוק לאומיותם אינו מתיר גירושין (“divorce”). דברים אלה תואמים את מסקנתנו, כי עניינו של המחוקק בהגבלה: האמורה היה למנוע התרֶת נישואין קיימים בלבד, ולא לאסור מתן “פסק ביטול נישואין”. גם בתי הדין של הכנסייה באנגליה, שלא הכירו בהפקעת נישואין קיימים (ע”י גירושין), נתנו
,decree of nullity
שהצהירו על בטלות נישואין מעיקרא; ראה לעיל סעיף ד’ פסקה ב.
[68] מאמר זה עסק בעצם קיום (או אי קיום) סמכות השיפוט, ולא נאמר בו מאומה בעניין הדיון בבקשה לגופה, כדי שיזכה המבקש בסעד, עליו, כמובן, להוכיח כל “הנישואין הנידונים לאו נישואין הם, אם בשל פגם בצורה (בטקס), ואם בשל חוסר כשירות הצדדים, או מי מהם, להינשא. הוכח כן – יהיו ה”נישואין” הנידונים בטלים מעיקרא: ראה לעיל, סעיף א’, הערה 9.
לעניין הפגם הראשון, כלל ידוע במשפט הבינלאומי הפרטי האנגלי כי כשרות הנישואין מבחינת הצורה
(Formal Validity)
נידונה על פי חוק מקום עריכת טקס הנישואין
(lex loci celebrationis),
לפי העקרון
locus.regit actum.
לכן, אם יוכח לפני בית המשפט כי הטקס הנידון לא היה בו, על פי חוק מקום עריכתו, כדי לקשור קשרי נישואין – יצהיר בית המשפט כי מחמת פגם בצורוום אין הנישואין תקפים. במקרה זה ייתן בית המשפט את ההצהרה המביקשת, ואין נפקא מינה אם טקס כזה היה נחשב לכשר אילו נערך במדינת הדומיסיל של הצדדים. ראה למשל
Berthiaume v. Dastons A.C. 79 [1930]
וצ’שייר, שם, עמ’ 330 ואילך ופסקי הדין המאוזכרים בו.
אשר לעניין חוסר הכושר להינשא
(“incapacity to marry”),
הכלל הוא כי נישואין
לא ייחשבו לתקפים מבחינת המחות, אלא אם היו שני בני הזוג כשרים להינשא על פי משפט הדומיסיל של כל אחד מהם בעת עריכת הנישואין. לכן, אם יוכח לבית המשפט כי אחד מבני הזוג (כל שכן שניהם) לא היה כשר להינשא על פי משפט הדומיסיל שלו בעת נישואין – יהיו הנישואין הנידונים בטלים מעיקרא. (אי כשרות זו עשויה להיות מוחלטת
(“Absolute incapacity”)
למשל, בנישואי קטין או קטינה; או יחסית
(“Relative incapacity”),
כגון, נישואי קרובים בקרבה אסורה).
ראה צ’שייר עמ’ 314 ואילך; הולסבורי, שם, כרך 7, עמ’ 124; מרטין וולף, שם, עמודים 332-337. דייסי, שם, עמודים 249 ואילך. וכן פסקי הדין
Mette v. Mette (1859), 164 ER. 792: Brook v. Brook (1861), 11 E.R. 703: In re Paine [1940], Ch. 465 Pugh v. Pugh [1951], 2 All ER, p. 680
דברים אלה יחולו בישראל, בשינוי זה שכל מקום שמדובר בו במשפט הדומיסיל יחול חוק הלאומיות של הזר, אלא אם כן אותו חוק יפנה למשפט הדומיסיל, כי אז יחול זה האחרון: סימנים 47 ו-64(2) לדבר המלך.