אמנון רובינשטיין “להגדרת המושג ‘חוסר סמכות'” הפרקליט 19 (1963) 151
“להגדרת המושג ‘חוסר סמכות'” אמנון רובינשטיין
א. הקדמה
ב. תוצאות קביעת הסמכות או חסרונה
ג. היקף תחולתן של הלכות הסמכות: פונקציות שיפוטיות ומיניסטריאליות
ד. נטיות להרחבת ‘חוסר סמכות’
ה. מובנים שונים למושג ‘חוסר סמכות’
ו. תוצאות ביטולן של החלטות פגומות ע”י בית המשפט המפקח
ז. סיכום
א. הקדמה
“הקווים המפרידים בין סמכויות השיפוט הם דקים, אך הם ברורים וחדים ואם אי . סעם ייעלמו תשתרר מבוכה אינסופית וחסרת מוצא” [1]
חשש זה שהובע ע”י בית-משפט אירי בסוף המאה ה- 18, נודעת לו חשיבות בייחוד כיום עת נוצרות מדי פעם סמכויות שיפוט חדשות, המוענקות לאורגנים מנהליים וטריבונלים מיוחדים. למרות זאת, לוקים כיום מושגי הסמכות בדין האנגלי, ובעקבותיו אף בדין הישראלי, באי בהירות. התוצאה היא טשטוש תחומין והיעדרם של עקרונות יסוד במשפט הצבורי, מצב שהוחמר בשל היעדרו של מחקר מקיף בנושא זה.
בפני כל משפטן שינסה להגדיר את מושג הסמכות – או את היפוכו: ‘חוסר סמכות’ – יעמדו למכשול מאות החלטות שאינן מתיישבות תמיד זו עם זו, ואשר אין להוציא מהן כל מסקנה אחידה. במאמר זה, הראשון בסדרה, ננסה לעמוד על השאלה הכללית הכרוכה בהגדרת מושגי הסמכות.
ב. תוצאות קביעת הסמכות או חסרונה
מבחן הסמכות הוא הקובע את תוקפו או בטלותו של כל אקט שיפוטי במשפט הציבורי. לשם הקיצור יכונה כל אקט מסוג זה ‘החלטה’. ניתן לסווג את כל ההחלטות לחוקיות, לפגומות או לבטלות.
א) ההחלטה הינה חוקית כאשר לא אירעה כל סטייה מההוראות המחייבות על פי הדין (ובכללן הלכות שופטים וכללי דיון). כמו-כן ניתן לראות החלטה כחוקית כאשר אירעה אומנם סטייה כזו אלא שאין היא נחשבת כפוגמת בהחלטה ואף לא תוכל לבוא על-תיקונה בהליכי ערעור (בהנחה שהליכים כאלה קיימים). כך, אי קיומה של הוראה מדריכה (directory), אין בו כשלעצמו כדי לפגום בהליכים ובהחלטה שניתנה ולא תזכה את הצד הקובל לסעד כלשהו [2].
ב) כאשר הפגם הנו יותר סובסטנטיבי ויכול, מעצם טיבו, להוות עניין לערעור, ההחלטה היא פגומה. אך אין פירוש הדבר שההחלטה הפגומה הינה מחוסרת תוקף מלכתחילה. סטייה מהוראות הדין החל לא תגרום, כשלעצמה, לבטלות ההחלטה, הווה אומר: ההחלטה אומנם פגומה, אך היא קיימת והתרופה לפגם תימצא בהליכים מיוחדים שנקבעו בחוק לשם כך ולצורך זה, ובראש ובראשונה, בהליכי הערעור על כל צורותיהם. בהליכים אלה, הקרויים בארצות-הברית הליכים ישירים או התקפה ישירה
(direct proceedings or direct attack)
ניתן לתקוף את ההחלטה הפגומה. בית-המשפט הדן בעניין עשוי לבטל את ההחלטה. ההחלטה היא תקפה אך נפסדת, דהיינו ניתנת לביטול
(Annullable or voidable).
ג) כאשר הסטייה מהוראות הדין יורדת לסמכותו של נותן ההחלטה, התוצאה היא קיצונית יותר וההחלטה, וכן ההליכים שקדמו לה, בטלים מעיקרם. חוסר סמכות מאפשר לא רק השגת סעד בהליכים ישירים אלא אף ממית את ההחלטה בעודה באיבה. אותו מסמך או מעשה המתחזה להיות החלטה מחייבת הינו כאין וכאפס, מעשה אקסטרה משפטי שלא בא כלל לעולם [3].
לעתים רשאים אנו להפריד בין משמעותו המשפטית לבין משמעותו היום-יומית של מושג מסויים: חזקה למעשה אינה בהכרח חזקה שבדין. אך כשאנו באים לדון במושגים שהם פרי יצירת המשפט עצמו ושאין להם כל קיום מחוץ לספירה המשפטית, הרי נודעת להם רק משמעות אחת והיא המשמעות המשפטית. ‘פסק דין’ אינו אלא אותו אקט המוכר על ידי המשפט כפסק דין על כל תכונותיו ותוצאותיו המיוחדות לו. מסמך שאינו מוכר ע”י המשפט כפסק-דין אין לו כל קיום וכל משמעות, אף אם יהא כתוב וערוך כמסמך רשמי, אינו אלא “כמות מסויימת של דיו שהושמה על כמות מסויימת של נייר” [4]. הוא הדין בכל החלטה אחרת שניתנה בלא סמכות.
מכיון שהחלטה מחוסרת סמכות לא באה לעולם, הרי רשאי הצד הנפגע שלא לציית לה ולהתייחס אליה כאילו לא ניתנה וכאילו לא נעשה דבר. פקיד הציבור הממונה כרגיל על הוצאתן לפועל של החלטות מעין אלו, לא רק רשאי, אלא אף חייב, שלא לבצעה [5]. החלטה בטלה אינה יוצרת השתק ומשום כך ניתן לפתוח בהליכים חדשים [6] והרשות שהחליטה אינה מנועה מלהפעיל את סמכותה מחדש באותו עניין [7]. יתר על כן, כל אימת שמישהו מנסה להישען על קיומה של החלטה זו בפני ערכאה כלשהי, יוכל הצד השני להשיב ולתקוף את ההחלטה בטענה שזו לא באה לעולם כלל. בית-המשפט הדן בעניין יקבע במקרה זה באורח אינצידנטלי כי ההחלטה אינה קיימת וזאת אף כאשר, כרגיל, אין לו לבית-המשפט סמכות לדון בעניין במישרין. סמכותו של בית-המשפט הנה סמכות טבעית משום שהוא חייב לקבוע עובדה רלוונטית לצורך ההכרעה בעניין הנדון בפניו ואין סמכותו זו נגרעת משום שהעובדה נוגעת לקיומה או אי קיומה של החלטה מסויימת [8]. התקפה מסוג זה מכונה בארצות-הברית התקפה עקיפה
(collateral attack)
והיא ידועה במשפט המקובל מראשית היותו [9].
יתר על כן, הדין האנגלי אף הרחיק לכת וקבע כי התקפת עקיפין כזו אפשרית גם במקום שנותן ההחלטה נתבע בנזיקין על נזק שנגרם לתובע עקב מתן ההחלטה הבטלה. תוצאת הבטלות מתפשטת מעבר להחלטה ופוגעת אף בטריבונל עצמו [10]. קו המחשבה הוא זה: החורג מסמכותו, לא רק שהחלטתו בטלה, אלא אף מאבד הוא את חסות החוק והופך ל’אדם ברחוב’. ההגנה המיוחדת הניתנת לו בדיני הנזיקין כנושא תפקיד שיפוטי אובדת לו והוא יהיה אחראי לנזק שנגרם עקב מתן החלטה בלא סמכות [11].
ניתן, איפוא, לסכם את הלכות הסמכות בשני משפטים:
א) החלטה שניתנה בסמכות, אף שהיא פגומה או מוטעית, קיימת ובת תוקף כל עוד לא בוטלה בהליכים ישירים.
ב) החלטה שניתנה בלא סמכות אינה באה כלל לעולם וניתן להתקיפה במישרין ובעקיפין – בכל הליך בו נטען כי יש לה כח מחייב.
מתוך כך נוכל להסיק את משמעותו הראשונית של מושג הסמכות. מתן סמכות שיפוט פרושו הענקת הכח להוציא החלטה מחייבת, על אף היותה פגומה או מוטעית. צד אחר של אותה מטבע: הענקת סמכות משמעותה הענקת רשות לטעות. אם לא תאמר כן ואם הדין יהיה כי החלטה מחייבת רק אם היא נכונה, דהיינו תואמת את השקפתו של בית-המשפט הדן בעניין, אזי למעשה יישלל כח ההכרעה מהגוף הממונה ויעבור, בסופו של דבר, לסמכותו של בית-המשפט הדן בתקפות ההחלטה [12]
ג. היקף תחולתן של הלכות הסמכות: פונקציות שיפוטיות ומיניסטריאליות
על אילו פונקציות חלות הלכות הסמכות?
בעבר, עד לתחילתה של המאה ה- 17 חסו רק בתי-משפט בעלי רשומות
(Courts of Record)
בצילם של דיני הסמכות ורק להם ניתנה ה’רשות לטעות’. ממצאיהם והחלטותיהם של טריבונלים אחרים, היו ניתנים לבדיקה מלאה מחדש בכל התקפת עקיפין. לאחר מכן, בדומה להתפתחות המקבילה בהלכות צו הבירור, הורחבו הלכות הסמכות גם על בתי-משפט נמוכים שלא היו בעלי רשומות עד שלבסוף השתרעו לא רק על טריבונלים מיוחדים אלא אף על כל גוף המפעיל סמכות שיפוטית. המבחן, ממש כמבחן החל לצורך צו בירור [13], הוא פונקציונלי. אף אורגן מנהלי טהור יש שיפעיל כח שיפוטי על הלכות הסמכות החלות על השמוש בכח זה.
הלכות הסמכות חלות רק כאשר הפונקציה היא שפוטית. אין בדין האנגלי הגדרה כללית למושג ‘שיפוטי’ משום שזה משתנה בהתאם להקשר בו יופיע. לצורכינו אנו הגדרת ‘שיפוטי’ היא רחבה ביותר והלכות הסמכות חלות אף על פונקציות שאינן כרוכות בהתדיינות. כך החילו בתי-המשפיט באנגליה את הלכות הסמכות, בין השאר, על שומת מסים [14] ומסי מכס [15], קביעת קו הבניין הכללי,(בדומה לאמור בסעיף 12(2)(ב) לפקודת בניין ערים, 1936) [16], ואף לגבי סמכותה של ועדה לקבוע את הפיצוי הכספי הנאות שיש לשלמו לפקידים שהועברו לתפקידים חדשים [17].
המסקנה העולה מהאמור היא, כי בהקשר זה הגדרת המושג ‘שיפוטי’ היא רחבה ביותר וכוללת כל כוח לשנות את מאזן הזכויות והחובות של אנשים מסויימים באמצעות החלטה הניתנת לאחר החלת הדין על ממצאים עובדתיים. לשון אחרת: כוחו של אורגן להוציא נורמה אינדיווידואלית ייראה ככוח שיפוטי בכל מקרה שבו חייב הוא לקבוע עובדות מסויימות ולהחיל את הדין החל על עובדות אלה. נשאלת השאלה: היכן נמצא, אם בכלל, נורמה אינדיווידואלית שאינה שיפוטית? הרי כל יצירת נורמה מעין זו כרוכה בהחלת חוק על עובדה! תשובת הדין האנגלי היא, כי כאשר התפקיד הוא מיניסטריאלי נעלם אופיו השיפוטי של הכוח ודיני הסמכות אינם חלים [18]. אמת, גם כאשר התפקיד הוא מיניסטריאלי קיים תהליך של החלת חוק על ממצאים עובדתיים, אך במקרים אלה התהליך הוא כה פשוט ואלמנטרי עד כי כל אדם סביר יגיע בהכרח לאותן תוצאות. בהקשר זה לא רק שקיימת חובה להפעיל את הסמכות, אלא שבנוסף לכך התפקיד עצמו הנו כה ברור עד כי הדין לא יסבול כל סטייה מהדרך האחת והיחידה שהותוותה בחוק. מבחינה אחרת ניתן לאמר כי התהליך הוא כה פשוט עד כי ניתן להתעלם ממנו כליל ולקבוע כי הפונקציה אינה שיפוטית כלל.
היות ודיני הסמכות אינם חלים על פונקציות מיניסטריאליות, הרי ניתן לתקוף בעקיפין כ ל החלטה שאינה תואמת את הדרך האחת והיחידה שהותוותה בחוק לבעל החובה [19]. בדין האנגלי יהיה נותן ההחלטה אף חייב בנזיקין בשל נזק שנגרם עקב הפרת חובה מיניסטריאלית [20] . יתר על כן, אף כאשר התפקיד הוא שיפוטי, יהיה רשאי בית-המשפט האנגלי לפצלו למרכיביו ולקבוע כי אלמנט מסויים שבו הינו מיניסטריאלי. כך נקבע כי החובה הראשונית להפעיל את סמכות השיפוט הינה בגדר חובה מיניסטריאלית, אף כי היא מהווה חלק מתפקיד שיפוטי, ולכן גוררת הפרת החבות בנזיקין [21]. נושאי התפקיד השיפוטי אינו יכול להשליך יהבו על ההגנה הניתנת לו כנושא תפקיד שיפוטי משום שהמבחן, אף בדיני הנזיקין, הינו פונקציונלי ובמלאו תפקיד מיניסטריאלי אין בעל התפקיד נהגה מהגנת החוק [22].
ההגדרה של תפקיד מיניסטריאלי, בה נקטנו לעיל, כוחה יפה אך ורק לצורך הלכות הסמכות. כאשר מוצא, במסגרת השיפוט המפקח, צו עשה ע”י ביהמ”ש, יש צורך לסווג את החובה הנכפית כחובה מיניסטריאלית. במקרים אלה נוקט בית-המשפט בהגדרה רחב היותר של תפקיד מיניסטריאלי. אם לא יעשה כן ויגביל עצמו לתפקידים מיניסטריאליים טהורים, כפי שהגדרנום לעיל, ישלול מעצמו בית המשפט המפקח את הסמכות דווקא כאשר זו דרושה ביותר, דהיינו, במקום שקיום החובה אינו ברור ומותנה בבירור שאלות של חוק ועובדה שמקומם הטבעי הוא בבית המשפט [23]. למושג מיניסטריאלי, כמו למושג שיפוטי, פנים רבות: אותה פונקציה עצמה הנראית לצורך צו עשה כמיניסטריאלית עשוייה שתיחשב לעניין הסמכות כשיפוטית, כאשר העניין נידון בהתקפת עקיפין [24]. במקרה השני הכרחי הוא לצמצם את תחום המושג מיניסטריאלי רק לגבי אותם מקרים בהם ניתן אומנם לצפות לכך שאדם סביר לא יטעה בהחלטתו. אכן, בכך נעוצה ההצדקה היחידה להלכה הקיימת השוללת את הרשות לטעות כל אימת שהפונקציה היא מיניסטריאלית.
ד. נטיות להרחבת ‘חוסר סמכות’
תוצאות חוסר הסמכות הן קיצוניות ביותר. החלטה הניתנת באורח רשמי ע”י גוף מוכר המתחזה להיות מוסמך והנראית על פניה כמחייבת, מוכרזת בדיעבד כמעשה שאינו קיים כלל. קל לשור תוצאותיה של הלכה זו ולהיווכח בסכנה הטמונה בה לסדר הציבורי המחייב ציות להחלטותיהן של הרשויות השפוטיות של המדינה. על כן יהססו בתי-המשפט לא מעט טרם שיראו בפגם כלשהו עניין שבסמכות. מבחינה זו, תמיד הייתה קיימת נטייה לצמצם את הקטיגוריה של פגמים שבסמכות. מהצד האחר פעלה נטייה מנוגדת שהביאה להרחבתה של קטיגורייה זו: ‘חוסר סמכות’ שימש אמצעי להרחבת סמכויות הפיקוח של בתי-המשפיט הרגילים על מעשי אורגנים שיפוטיים נמוכים. פיקוח זה, שהופעל באמצעות הצווים הפררוגטיביים, היה תמיד כרוך, בצורה זו או אחרת, בעניינים שבסמכות, עד שלבסוף סברו בתי-המשפט כי היתערבותם מותנית בכך שההחלטה דלמטה תסווג כהחלטה שניתנה בלא סמכות. דברים אלה אמורים לגבי שלושת הצווים הפרוגטיבים העיקריים: צו האיסור, צו העשה, וצו הבירור.
(א) צו איסור תכליתו המוצהרת היא “לאסור על בתי-דין נמוכים להתערב ולטפל בעניינים שאינם שייכים להם כדי למנוע ערבוב סמכויות” [25]. משום כך, במקום שחוסר הסמכות הוא ברור וגלוי, יוצא הצו אף לבקשת אדם שהוא זר להליכים [26], ואפילו לאחר שהחלטה עצמה ניתנה [27]. בתי-המשפט ראו עצמם כבולים להלכה זו והיתערבותם נעשתה תמיד תחת מסווה של מניעת חריגה מסמכות, וזאת אף כאשר היקף הבקורת הורחב ביותר. ממילא נתרחבה, איפוא, הקטיגוריה של פגמים שבסמכות ושל החלטות שלכאורה היו רואים אותן כבטלות . מעיקרן [28].
(ב) צו עשה מוצא כדי לכפות קיומה של חובה שהוטלה על נושא תפקיד ע”י הדין. חובתו של כל גוף שפוטי להפעיל את סמכותו אף היא נראית בעיני הדין האנגלי כחובה שניתן לכפותה באמצעות צו עשה. אי לזאת ייצא הצו במקום שהטריבונל סבר, בטעות, כי אין לו סמכות וסירב משום כן להפעילה. אך בתי-המשפט הרחיקו לכת ופסקו כי הצו יוצא גם אם ניתנה החלטה אלא שהטריבונל חרג מסמכותו. החלטה שניתנה בלא סמכות אינה קיימת ולכן מוטלת על הטריבונל חובה להפעיל שנית את סמכותו ולהביא לעולם החלטה תקיפה. מכאן שמתן צו עשה לטריבונל כרוך תמיד בהנחה, מפורשת או מכללא, שאין קיימת כל החלטה תקיפה מאחר שהאורגן לא הפעיל את סמכותו או חרג הימנה [29]. ולהיפך: שימוש בסמכות, אפילו הוא שימוש מוטעה, וקיומה של החלטה, אפילו פגומה וניתנת לביטול, שוללים את סמכותו של בית-המשפט להוציא צו עשה. במילים אחרות: הליכי צו עשה המכוונים כלפי טריבונל שנתן כבר החלטה כלשהי מתכונתם היא כשל התקפה עקיפה על אותה החלטה ומתן הסעד מותנה – לכאורה – בקביעת בטלותה של החלטה זו [30]. עינינו הרואות: גם בסעד זה הייתה הרחבת סמכותו של בית-המשפט המפקח כרוכה ומותנית בהרחבתו של המושג ‘חוסר סמכות’.
(ג) צו בירור, יותר מכל צו אחר, הביא לערפול מושגי הסמכות. אין להבין מושגים אלה בדין האנגלי בלי לסקור, לפחות בקצרה, את השתלשלות העניינים שהולידה מצב זה.
צו בירור, בצורתו המודרנית
(certiorari to quash)
לידתו במאה ה- 17, עת נתעורר הצורך לפקח על הליכיהם של גופים סטטוטוריים חדשים שהוקמו ושהוקנתה להם סמכות שיפוטית. גופים אלה לא היו נתונים לביקורת באמצעות צו טעות (error), שכן צו זה הוצא רק לגבי הליכים שניתקיימו לפי כללי המשפט המקובל. צו הבירור, תרופה חדשה שניתנה להפעלה נוחה, נועד לסתום פירצה זו. בתחילה היו בתי-המשפט משתמשים בו, ממש כבצו טעות, להפעלת ביקורת רחבה ביותר על החלטות פגומות. מן הראוי לזכור כי באותם ימים לא ידע המשפט האנגלי את הערעור המודרני, שהוא יצירה םטטוטורית מאוחרת יותר. באותה תקופה ניתאפשרו הליכי ערעור אך ורק לגבי פגם שנתגלה על פני רשומות ההחלטה וכך היה הדין הן בהליכי טעות והן בהליכי בירור. במקרה הראשון הוחלף ההליך המיושן של המשפט המקובל בערעור הסטטוטורי בן ימינו. במקרה השני, נשאר צו הבירור עד היום כתרופה המותנית בהתגלות הפגם על פני ההחלטה. מלכתחילה, די היה בכל פגם גלוי לגרום לביטול ההחלטה הנידונה [31], ובית-המשפט המפקח לא התיימר לצמצם את ביקורתו לעניינים שבסמכות. להיפך, הצורך בסעד זה ניתעורר דווקא באותם מקרים שבהם לא אירעה חריגה מסמכות שכן לגביהם לא הייתה כל תרופה אלטרנטיבית בדרך של תביעות בנזיקין, תביעות שהיו נפוצות ביותר באותה תקופה [32].
ביקורת זו שבתי המשפט נטלו לעצמם בלא כל הרשאה סטטוטורית, לא הייתה יכולה שלא לעורר את מורת רוחו של הכתר. התגובה לא איחרה לבוא והפרלמנט החל בחקיקה מונעת, דהיינו חקיקה שתכליתה הייתה לצמצם או אף לבטל את סמכות הביקורת של בית המשפט. תחילה נעשה ניסיון להשתמש בפסקאות סופיות
(Finality Clauses)
בלשון “ההחלטה תהייה סופית” וכיו”ב, אך בתי המשפט החליטו כי אין בכך כדי למעט מסמכותה כלל [33]. לאחר מכן החל הפרלמנט לשלול במפורש את סמכות בתי המשפט להוציא צו בירור לגבי העניינים הנידונים בחוק חרות פלוני; אך בתהמ”ש קבעו, במידה מסויימת של היגיון, כ י החוקים הללו אינם שוללים את סמכות בית-המשפט המפקח כאשר ההחלטה דלמטה ניתנה בלא סמכות [34], “אכן”, אמר לורד פרקר, “כך חייב הדין להיות משום שההחלטה שניתנה ללא סמכות היא אפס” [35], ומשום כך אינה ניתפשת ע”י לשון החוק המעניק חסינות להחלטה (התקיפה) בפני ביקורת בתי-המשפט [36].
משנפסק כך, הפך אף צו הבירור לסעד המותנה בקביעת חוסר סמכות בכל מקום בו נתקל בית המשפט בחוק השולל את סמכותו – וחוקים מסוג זה הלכו ונתרבו. בשנת 1848 חוקק הפרלמנט שורה של חוקים שתכליתם הייתה להצר עוד יותר את סמכויות בית-המשפט המפקח. מטרה זו הושגה בעיקר ע”י הכנסתן של נוסחאות לקוניות וסטנדרטיות לשימושם של שופטי השלום שבאו במקומן של ההחלטות המנומקות שהיו נהוגות עד אז. כתוצאה מכך, אפסה כל אפשרות לתקוף את ההחלטה בשל פגם גלוי ברשומותיה והעילה היחידה להתערבותו של בית-המשפט המפקח הייתה חוסר סמכות [37]. כה נישתרשו נוהגים אלה, עד כי במשך כמאה שנה נשתכחה כמעט כליל ההלכה שצו בירור אינו מוגבל לעניינים שבסמכות. בפרק זמן זה סברו בתי-המשפט האנגליים כי אין בידם להעניק סעד, אלא אם כן יתנו אות של היעדר סמכות בהחלטה הפגומה – עד שהושבה ההלכה לקדמתה בשנת 1951 [39].
הפועל היוצא מכל זאת הוא, כי בפני בתי-המשפט עמדה לכאורה הברירה: לאמץ מושג טהור ומצומצם של חוסר סמכות ולהגביל את סמכות שיפוטם והתערבותם או להרחיב את תחולת המושג מעבר למובנו ההגיוני ולשמור על מעמדם המפקח. כל מי שמצוי אצל הפרגמטיזם האנגלי ידע באיזו דרך בחרו. בתי-המשפט ראו ב”חוסר סמכות” אמצעי נוח והפכוהו “למטריה נוחה שמתחתיה יכלו להצדיק את השמוש המתמיד בסמכויות הפיקוח שלהם” [39]. כך נופח המושג באופן מלאכותי וכלל כל פגם שהצדיק לדעת בית-המשפט את התערבותו. אכן היו שהרחיקו לכת עד כדי כך שקבעו כי כל פגם המתגלה על פני רשומות ההחלטה משמעו חוסר סמכות [40].
זוהי, בתכלית הקיצור, השתלשלות העניינים שהביאה להרחבת המושג חוסר סמכות ולטישטוש תחומיו. אותו מושג עצמו שחייב, מבחינה הגיונית, את כל התוצאות הקיצוניות של אפסות ההליכים וההחלטה, הורחב על מנת לשמור על סמכויות בתי-המשפט. אך האם בפנינו מושג אחד בעל משמעות אחידה? האם חוסר סמכות במשמעותו המורחבת, שנוצל לצורך הפעלת סמכויות הביקורת, גורם לאפסות ההחלטה? בעבר היו שסברו כי אכן כל החלטה שניתן היה להוציא לגביה צו בירור הינה בטלה מעיקרא ללא צורך בביטול [41]. אך זוהי תוצאה שאין הדעת סובלתה, בעיקר לא לאחר תחייתו של צו הבירור כתרופה הקיימת גם לגבי טעויות גלויות שאינן יורדות לסמכות.
בית-המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, הבהיר עניין זה באמרו, מפיו של השופט זוסמן:
“חריגה מן הסמכות וטעות על פני ההחלטה משמשות כאחד עילה לביטול על דרך של צו-בירור, אך לא הרי זה כהרי זה. הביטול מחמת חריגה מן הסמכות כלל אינו ביטול, שהרי כבר ראינו, כי החלטה החורגת מסמכותה של הרשות ממילא בטלה היא, כאילו לא ניתנה. ביטול ההחלטה, בעילה זו, אינו אלא הצהרה על בטלותה. האזרח רשאי לפנות אל בית משפט זה כדי להשיג את ה’ביטול’, אך אין הוא מוגבל פניה כזו. כי כל אימת שישתמשו נגדו בהחלטה, יהא בידו להשיב ולטעון, שאין כאן מעשה בית דין תקף אלא אפסיות …
לא כן ביטול ההחלטה מחמת טעות המתגלית על פניה. היא רק נותנת בידי בעל דין ברירה, מין ‘ברירה מחמת מום’. רצה – פנה לבית המשפט בבקשה לבטל את הפסק, רצה – ישלים עם הפסק, והוא שריר וקיים. לשון אחר: הפסק אינו בטל, אלא הוא רק ניתן לביטול
(voidable).” [42]
אפילו כך, מן הראוי שנזכור כי בפרק זמן ארוך הוצא צו בירור, אף מחמת טעות גלויה, במסווה ההכרחי, כביכול, של חוסר סמכות. מן הראוי, איפוא, שלא לאמץ, ללא הבחנה, את מושגי הסמכות המצויים בפסקי צו בירור והדברים אמורים אף לגבי אותם פסקים בהם נקבע במפורש כי הצו מוצא בשל היעדר סמכות, יתר על כן, קביעת חוסר סמכות בצו בירור אינה חיונית לצורך הכרעה בעניין שכן לבית-המשפט המפקח מוקנית, כאמור, סמכות להעניק סעד אף כאשר אין הפגם יורד לשרשה של סמכות.
לשאלת הסמכות תהייה חשיבות לצורך הוצאת צו בירור רק באחד משני המקרים הבאים:
(א) כאשר המבקש חפץ להשתית את קובלנתו על טענה העומדת בניגוד למימצא עובדתי שנקבע ע”י הטריבונל דלמטה, וזאת באמצעות ראיות חיצוניות [42א], דהיינו ע”י תצהירו של המבקש המוגש לבית המשפט המפקח [43];
(ב) כאשר קיים חיקוק השולל את סמכותו של בית-המשפט להזקק לעניין הנידון [44].
בשני מקרים אלה יש לסווג את הפגם כיורד לשרשה של סמכות, כדי לאפשר את קבלת הראיות, במקרה הראשון, או להתעלם מאיסור המחוקק, במקרה השני.
הוא הדין, לכאורה, גם בצווי איסור וצווי עשה לטריבונלים שינתנו, לפי הדוקטרינה הקיימת, רק כאשר הפגם עליו קובלים מהווה עניין שבסמכות.
למרות זאת, אין לקבל כלשונם פסקים מסוג זה, על כל פנים בודאי לא את כולם, כראייה לאפסות ההחלטה הנידונה. ראשית, משום שבמקרים אלה הורחב כאמור המושג ‘חוסר סמכות’ באופן מלאכותי לצורך הרחבת שיפוטם של בתי-המשפט הרגילים; שנית, גם כיום, כאשר מתבקש בית המשפט המפקח להושיט סעד, שיקוליו הם עניניים. בית המשפט ישקול בראש ובראשונה את הצורך העניני בהתערבותו בנסיבות העניין; רק לעתים רחוקות, אם בכלל, יתן את דעת לשאלה אם ההחלטה הנדונה בטלה מלכתחילה. זו שאלה הנראית באותה שעה רחוקה ואקדמאית במקצת. הצד הנפגע מבקש את התערבות בית המשפט כדי לשים קץ להחלטה מסויימת ואף כאשר בית המשפט קובע כי ההחלטה בטלה מעיקרא, ספק רב אם הוא נותן דעתו לתוצאות המינוח בו הוא משתמש [45].
מסקנה זו לא קל לקבלה, כי היא כרוכה בדחיית דבריהם המפורשים של בתי המשפט ואין לה כמעט סימוכין בפסיקה ובספרות המשפטית [46]. ברם, אף כך אין מנוס מלקבוע כי חוסר סמכות שנקבע במסגרת השיפוט המפקח של בתי המשפט אינו זהה עם אותו חוסר סמכות הגורר אחריו את אפסות ההחלטה. אין זו הפעם הראשונה שמעשי השופטים, ולא שפתם, יכריעו את הכף, וכפי שראינו, אין זה המקרה היחיד בדין האנגלי בו משנה מונח מסויים את משמעותו בהקשרים שונים. תופעה זו גורמת לאי נוחות, אך אם נדע להבחין בין מובניו השונים של אותו מונח נוכל לפחות להימנע מאי הבנה.
ה. מובנים שונים למושג ‘חוסר סמכות’
לביסוס מסקנתנו האמורה ניתן להביא מספר ראיות:
א) הפרתם של כללי הצדק הטבעי, הן הכלל המחייב את שמיעת הצד השני והן הכלל נגד משוא פנים, “כמוה כחריגה מסמכות” [47]. קו המחשבה הוא זה: “בשל העוול שבדבר, אין בעל השררה ‘מוסמך’ לפגוע במישהו בלי לשמעו קודם לכן, כי המחוקק – מסתמא – לא התכוון להעניק לפוגע כוח שכזה” [48] והוא הדין כאשר קיימת חריגה מהכלל נגד משוא פנים. כך תוארו החלטות הנגועות במשוא פגים כבטלות מעיקרן בשל חוסר סמכות [49], ומשום כך יוצא צו איסור [50], יתקבלו ראיות חיצוניות לביסוס הקובלנה [51], וצו בירור יוצא אף במקום שהמחוקק שלל את סמכות בית המשפט המפקח [52]. כלומר, מתקיימים כל הסימפטומים המעידים על חוסר סמכות ועל הבטלות הנגרמת עקב כך. אך משנדרשו בתי המשפט לקיים בפועל את אשר דרשו ולהפעיל למעשה את הלכתם, לא היססו מלהחליט כי פגם זה אינו מאפס את ההחלטה, אלא רק מהווה גורם המאפשר את ביטולה בדרכים הקבועות בחוק [53]. אי לזאת, החלטה הפגומה בשל משוא פנים אינה ניתנת להתקפה עקיפה [54], ואין תביעה בנזיקין, לפחות בהיעדר זדון, כנגד נושא התפקיד השפוטי [55]. כל אלה אינם מונעים את בית המשפט מלחזור ולהצהיר בפסקנות כי החלטה נגועה במשוא פנים הנה מחוסרת סמכות ובטלה מעקרא [56]. הדין החל על הפרת הכלל “יישמע הצד האחר” ברור פחות, משום שבמספר מקרים נפסק באנגליה כי הפרת הכלל גוררת אחריה את חבותו בנזיקין של נושא התפקיד השפוטי [57]. מכאן ניתן להסיק, לכאורה, כי הפרת הכלל, רואים אותה, אף בתביעת נזיקין, כעניין שבסמכות. אך נראה לנו כי ניתן להסביר פסקים אלה בצורה אחרת; חבותו של מפר הכלל נובעת בשל אי קיומה של חובה מיניסטריאלית המהווה אלמנט נפרד במסכת התפקיד השיפוטי. הוא אשר אמרנו: מעשי השופטים, ולא דבריהם, הם אשר יתמכו במסקנתנו. ואומנם הכיר השופט זילברג בכך כי “יש מלאכותיות בקונסטרוקציה זו” (לפיה מסווגים פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי בעניין שבסמכות), אך כנראה אין ברירה אחרת בשל “הנומרוס קלאוזוס המסורתי [58] של עילות הצווים הפררוגטיביים”.
ב) צו עשה לטריבונלים מוצא, כאמור לעיל, רק לאחר שההחלטה הפגומה – במקרה שניתנה החלטה כלשהי – נחשבת כלא קיימת בשל פגם שבסמכות. למרות זאת, אותה החלטה ‘שאינה קיימת’, היא עצמה, עשויה שתיחשב כתקפה וקיימת, כאילו ניתנה בסמכות, לצורך תביעת נזיקין נגד עושה ההחלטה. במקרה אחד הוצא צו עשה שחייב את המועצה הרפואית הבריטית להחזיר רופא שהוצא מתוכה עקב החלטתה הפסולה. בית המשפט פסק כי בנסיבות העניין לא הייתה החלטת המועצת בגדר סמכותה [59]. אך משהגיש אותו רופא תביעת נזיקין נגד המועצה פסק בית המשפט, מפי אותו שופט, כי המועצה פעלה באורח שיפוטי בתחומי סמכותה והחלטתה תקפה [60].
ג) החלטה שבוטלה בצו בירור ובית-המשפט הצהיר במפורש כי היא בטלה מעיקרא בשל חוסר סמכות עשויה להוות הגנה טובה בתביעת נזיקין נגד נותן ההחלטה, למרות שלצורך זה יש לסווגה כהחלטה שניתנה בסמכות [61].
ד) “יש להבחין בין שני סוגים של טריבונלים. אין לך טריבונל שסמכותו אינה תלויה בנתונים מסויימים ועל הטריבונל להיווכח, להנחת דעתו, שאומנם קיימים הנתונים בעניין הנדון בטרם יגש לתפקידו. אך יש והחוק מקנה לטריבונל סמכות למלא תפקיד מסויים, ורק דרך אגב, בתורת צעד טרומי וטפל, יברר הטריבונל, אם קיימים הנתונים בהם תלויה סמכותו” [62]. במקרה השני יתערב בית המשפט המפקח אם יהיה סבור כי הטריבונל טעה בהחלטתו לגבי קיום הנתונים המוקדמים, אף אם לשם כך יצטרך לקבוע ממצא עובדתי בניגוד לקביעותיו של הטריבונל [63]. ההנמקה היא, כי היות והמחוקק היתנה את הענקת הסמכות בקיום עובדה מסויימת, הרי אין הטריבונל יכול להעניק לעצמו סמכות ע”י החלטה מוטעית.
למרות זאת, נאמר בכמה מקרים, כי באותן נסיבות ממש לא יראה בית המשפט עניין שבסמכות ולא יתיר הבאתן של ראיות חיצוניות לביסוס ממצא עובדתי הנוגד את ממצאי הטריבונל, כאשר שאלה זו מתעוררת בעקיפין בתביעת נזיקין [64].
די בדוגמאות אלה כדי להראות בעליל, כי המושג חוסר סמכות, הנקוט ע”י בית המשפט המפקח, רחב במידה ניכרת מאותו חוסר סמכות שתוצאותיו אין ואפס. משום כך ניתן לקבל את ההלכות הקיימות ואת ההגדרה הרחבה של .חוסר סמכות הנהוגה אצלנו בבית המשפט הגבוה לצדק בתנאי שאלה לא ישמשו כקריטריון לאפסותה של ההחלטה הנדונה [65]. מכאן אף נובעת מסקנה נוספת: לעתים קרובות תהיה קביעתו של בית המשפט הגבוה לצדק בת פועל קונסטיטוטיבי, אף כי הוא מתחזית להיות הצהרתית בלבד [66]. כך, למשל, במקום שבית המשפט מבטל החלטה הפגומה בשל אי קיום כללי הצדק הטבעי, החלטתו היא המבטלת את ההחלטה הנידונה. לולא פסקו של בית המשפט הייתה ההחלטה הפגומה נשארת תקפה וחסינה מפני התקפת עקיפין.
ו. תוצאות ביטולן של החלטות פגומות ע”י בית המשפט המפקח
מה תוצאתו של פסק הביטול הקונסטיטוטיבי המוצא ע”י בית המשפט המפקח? היפעל
ex nunc
או
ex tunc?
האם, משניתן פסק הביטול, חדלה ההחלטה מלהתקיים רק מאותה שעה ואילך’ או שמא פועל הביטול למפרע כך שלאחר ביטולה רואים את ההליכים ואת ההחלטה כבטלים אף לגבי פרק הזמן שחלף בין הhוולדה לבין ביטולה? שאלה זו אינה אקדמאית גרידא והיא תhתעורר בהתדיינות המתייחסת לתקיפותם של הליכים ושל ההחלטה עובר למתן פסק הביטול. במספר פסקי דין אנגליים נhמצא אhמרות המייחסות לביטול משמעות רטרוספקטיבית [67]. אך בשני עניינים לפחות נקבעה הלכה הפוכה:
א) בתביעות נזיקין המתייחסות לנזק שנגרם בפרקי הזמן שקדם לביטול ההחלטה, נפסק, לפחות מעת חקיקת
Justices Protection Act 1848
כי נותן ההחלטה הנתבע לדין חוסה בצילה של ההגנה השיפוטית. אף שההליכים וההחלטה הנידונים אינם קיימים עוד, אין הביטול גורע מתקפותם שעה שניתנו.
ב) ההלכה הפסוקה היא כי ניתן לסכל טענת ‘סיכון כפול’ ע”י כך שיוכח כי לבית המשפט שדן את הנאשם בהליכים הקודמים לא הייתה סמכות, ומשום כך ההליכים, וכן ההרשעה או הזיכוי, בטלים מעיקרם. בהתקפת עקיפין זו על ההליכים הקודמים יש להראות כי לבית המשפט לא הייתה מלכתחילה סמכות לדון את הנאשם. אם אומנם הייתה לבית המשפט בהליכים הקודמים סמכות, אזי בטול החלטתו מטעם כלשהו אינו גורע מעובדת היותו של הנאשם נתון, באותה עת, לסיכון כפול [69]. למרות זאת נפסק באנגליה, במקרה אחד, כי הליכים שנתבטלו רואים אותם כאילו מעולם לא היו קיימים ומשום כך אין להשתית עליהם טענת ‘סיכון כפול’ [70]. אף כי פסק מוזר זה מובא ומצוטט כתקדים מחייב [71], מן הראוי להיתעלם ממנו ולחזור ולקבוע כי הביטול הנו צופה פני עתיד בלבד ואינו פוגע בטענת ‘סיכון כפול’.
ז. סיכום
הלכות הסמכות חלות על פונקציות שיפוטיות. לצורך זה, כולל המושג ‘שיפוטי’ כל החלטה היוצרת נורמה אינדיווידואלית, למעט פונקציות מיניסטריאליות, המקבלות, בהקשר זה, משמעות מצומצמת ביותר.
משמעותן של הלכות הסמכות היא כי החלטה שניתנה בסמכות, אפילו פגומה ומוטעית, יש לה כוח מחייב, כל עוד לא בוטלה בהליכים ישירים. החלטה שניתנה בלא סמכות הינה אין ואפס וניתן לתקפה בעקיפין.
המושגים ‘שיפוטי’, ‘מיניסטריאלי’ ו’חוסר סמכות’ לא קורצו מעור אחד, ופנים רבות להם. דלות זו של הנומנקלטורה המשפטית עלולה לגרום לאי-בהירות, אם לא נשכיל להפריד, בהקשרים שונים, בין משמעויותיהם השונות של מונחים אלה.
‘חוסר סמכות’, לצורך השיפוט המפקח של בית-המשפט הגבוה לצדק, רחב במידה רבה מחוסר הסמכות המביא לאפסות ההחלטה. קביעת ‘חוסר הסמכות’ במסגרת שיפוט זה, אפילו נעשית במפורש, אין פירושה כי ההחלטה הנדונה הינה בטלה מעיקרה. ניתן לאמר שהחלטה מסויימת לא באה כלל לעולם, רק באותם מקרים בהם יחליט בית-משפט באורח אינצידנטלי בדבר אפסותה. כאשר בית-משפט מבטל בהליכים ישירים החלטה שבאה לעולם, חדלה ההחלטה מלהתקיים רק מאותה שעה ואילך.
[1] Gahan v. Maingay (1793) Ridg. L. & S. 1, 72.
[2] אך במשפט המקובל ניתן היה להעניש את פקיד הציבור שהיפר חובה מעין זו:
Brumfitt v. Brenner (1860) 30 LJ.C.P. 33
ר’ בעניין זה, בג”צ 205/62 גרצייני נ’ שר המשטרה, פ”ד טז 1999 .
[3] אך ר’ דעתו של קלזן בספרו
The General Theory of Law and State 161
לפיה אף ההחלטה בדבר אפסות האקט המשפטי יש לה משמעות קונסטיטוטקבית הפועלת למפרע.
[4] דבריו של הסוליסיטור ג’נרל (אח”כ לורד-צ’נסלור) וודרבורן
A Duchess of Kingston’s Case (1776) 20 St. Tr., at 478.
[5] במשפט המקובל אף יהיה צפוי לתביעה בנזיקין אם אומנם יוציא לפועל את ההחלטה הבטלה. בארץ יהיה מוגן ע”י ס’ 4(2) לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944.
[6] ע”א 571/61 כנעאנה נ’ עבאס, פ”ד טז 2029.
[7] Cook v. Ipswisk Local Board of Health L. R. 6 Q.B. 451.
[8] הלכה זו, הכלולה בס’ 35 לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957, ניתבססה בפסק-הדין של הדוכסית מקינגסטון דלעיל, ונתאשרה מחדש, לגבי טריבונלים סטטוטוריים, ב-
R. v. Judge Pugh, Ex p. Graham [1951] 2 K.B. 623.
[9] Vide Bowser v. Collins, 22 Ed. IV, Y.B. pl. 11, p. 32.
בארץ תשמש כדוגמה התקפת העקיפין על ירשיון בניה בטל בתביעות למתן צו מניעה המתבססות על ההלכה שניתנה בבג”צ 16/50 איגרא רמא בע”מ נ’ עיריית תל-אביב, פ”ד ה 229; הוא הדין בתביעה פלילית על החזקת עסק ללא רשיון, שם ניתן לתקוף את הרישיון הבטל מעיקרו: אימרת אגב בבג”צ 100/51 אחמד נ’ ועדת עיריית נצרת, פ”ד ה 775, 779. בדומה לכך:
Pearson v. Broadbent (1872) 36 J.P. 485.
אך במקרה אחר נפסק כי בהתקפת עקיפין על הרשיון המוחזק בידיו, יצא הנאשם ידי חובתו אם ימציא רשיון דה-פקטו, דהיינו רשיון שהוצא ע”י רשות מוסמכת והמתחזה להיות בר-תוקף, אף שבהוצאתו חלה סטייה מהוראות החוק החל: ר’
Stevens v. Emson (1876) 40 J.P. 484.
ר’ גם בג”צ 214/51 סליס נ’ שר החקלאות, פ”ד ה 1655; בג”צ 140/53 בלומנטסיין נ’ המועצה המקומית בת-ים, פ”ד ה 510, 514.
[10] ר’ ס’ 4(5) לפק’ הנזיקין האזרחיים 1944, לפני תיקונו ע”י חוק לתיקון פקודת הנזיקין האזרחיים (תיקון מס’ 3), ה’תש”כ-1960. הפסק המנחה הוא
The Marshalsea (1612) 10 Co. Rep. 68a.
אך גם המשפט המקובל וגם החוק החרות הוסיפו סייגים והגנות על מנת להמתיק את חומרת ההלכה. שופטי בתי המשפט העליונים מוגנים, באנגליה, לגבי כל מעשה שעשו עקב תפקידם. בדיני ארצנו, לאחר תיקון הפקודה ב-ה’תש”כ, משתרעת הגנה זו על כל נושא תפקיד שיפוטי.
[11]. אך ספק רב אם לפי הדין האנגלי יהיה אחראי, אלא אם כן נגרם לתובע נזק ישיר לגוף או לרכוש:
O’Connor v. Isaacs [1956] 2 Q.B. 288 (Div. Ct.) [1956] 2 Q.B. 328 (CA.); cf. Roncarelli v. Duplessis [1959] S.C.R. 121 (Can.).
[12] באין רשות לטעות, “אין לך שאלה בעולם שאן תהא שאלת סמכות, שהרי שום שופט, ואפילו בעל הסמכות הנרחבת ביותר, איננו מוסמך לפסוק בניגוד לחוק”; דברי, השופט זילברג בבג”צ 105/54 רוסל ושות’ נ’ ועדת בנין ערים ת”א, פ”ד ט 732, 737.
[13] NakkudaAli v. Jayarathne [1951] A.C. 66, 75 (P.C.).
[14] Allen v. Sharp (1848) 2 Ex. 352; 154 E.R. 529.
[15] Terry v. Huntington (1668) Haidres 480; 145 E.R. 557.
[16] Spackman v. Plumstead District Board of Health (1885) 10 App. Cas. 229. ;-:.
[17] R. v. Dublin Corporation (1878) 2 L.R. Ir. 371.
[18] Partridge v. The General Medical Council (1890) 25 Q.B.D. 90, per Lord Esher M.R., at 96; Fergiu-on v. Kinnoul (1842) 9 CI. & F. 251; 8 E.R. 412. .
[19] Schinotti v. Bumsted (1796) 6 T.R. 646; 101 E.R. 750.
[20] Barry v. Arnaud (1839) 10 Ad: & E. 646; 113 E.R. 245.
[21] Ferguson v. Kinnoul, supra. Green v. Bucclechurches Hundred (1589) 1 Leon. 323; 74 E.R. 294. ׳
[22] אך שופטי בתי-משפט עליונים מוגנים אף כאן: ר’ הערה 10 לעיל.
[23] אכן, נטיית בית-המשפט העליון בארה”ב להוציא צווי יעשה רק במקום שהחובה היא מינסטריאלית טהורה בוקרה קשות ע”י המלומד האמריקני דייויס. ר’
Treatise on Administrative Law, s. 231
[24] ר’ הערות 59 ו- 60 להלן.
[25] מפי השופט לנדוי בבג”צ 26/61 מנשה נ’ יו”ר וחברי בית דין הרבנות בירושלים, פ”ד ה 714, 718; כן ר’ בג”צ 125/50 בית השיטה נ’ יו”ר ביה”ד למניעת והפקעת שערים וספסרות בחיפה, פ”ד ה 113, 124 והלאה.
[26] בג”צ 90/49 נוחימובסקי נ’ שר המשפטים, פ”ד ג 4.
[27] Buggin v. Bennett (1767) 4 Burr. 2034; 98 E.R. 60.
[28], בבג”צ 20/50 שוורץ נ’ נשיאות ביה”ד הצבאי העליון, פ”ד ה 185, נאמר בעמ’ 190, כי ביה”מ יוציא צו איסור על מנת למנוע טת בית הדין מלחרוג מסמכותו ומלתת פסקי דין אשר, אם יינתנו, “יהיו בטלים ומבוטלים מעיקרם”.
[29] Baldwin de Francis Ltd. v. Patent Appeal Tribunal [1959] A.C. 663, per Lord Denning at 693.
[30] Peat’s Case (1705) 6 Mod. 229; 87 E.R. 979.
[31] מסקנה זו נובעת מבדיקת ההחלטות השונות שניתנו במחצית השניה של המאה ה- 17 ומתאשרת ע”י
Groenvelt v. Burwell (1700) 1 Ld. Raym. 454; 91 E.R. 343.
קריאה בלתי זהירה של פס”ד זה גרמה לרבים לסבור בטעות כי שם הוגדר צו הבירור כתרופה הקיימת רק במקרה של חוסר סמכות.
[32] Ball v. Pattridga (1666) 1 Sid. 296; Norfolk v. Neivcastle, ibid; 82 E.R. 1116.
[33] ר’ סקירת ההלכה באנגלית והסטייה מגעה בפסיקה הישראלית בבג”צ 176/54 יהושע נ’ ועדת הערעור לפי חוק הנכים (הגמולים ושיקום), ה’תש”ט-1949, פ”ד ו 617.
[34] בג”צ 203/57 רובינסקי נ’ הפקיד המוסמך לפי חוק בתים משותפים, פ”ד יב 1663;
R. v. Morelcy (1760) 2 Burr. 1040; 97 E.R. 696.
[35] R. v. Medica l Appeal Tribunal, Exp. Gilmore [1957] 1 Q.B. 574.
[36] ראה את השימוש בטכניקה זהה, אם כי בהקשר אחר, בבג”צ 71/49 קווטינסקי נ’ הממונה על מחוז ירושלים, פ”ד ד 815.
[37] R. v. Nat Bell Liquors Ltd. [1922] A.C. 128, per Lord Summer at 159.
[38] R. v. Northumberlan d Compensation Appeal Tribunal, Exp. Shaw [1951] 1 K.B. 711 (Div. Ct. [1952] 1 K.B. 338.
[39] Lascin “Certiorari to Labour Boards etc.” 30 Can. B. R. 986 , at 990.
[40] ר’ למשל, דעת השופט
Palles C.B.
בפסק
R. v. Mahony [1910] L. R. 695, at 722
וכן פס”ד הודי:
Kríshnaswamy Iyer v. Mohanlal Binjani (1948) 2 M.L.J. 559.
[41] R. v. Berkley (1754) 1 Keny. 80; 96 E.R. 923; Re Heapy (1888) 22 L.R. Ir. 500 at 511.
האבסורד שבהשקפה זו מודגש עוד יותר, לאורה של ההלכה הקו בעת כי צו בירור לא יוצא לבטל החלטות שהן אפס:
R. v. Bristol & Exeter Ry. Co. (1838) 11 Ad. & E. 202; 113 E.R. 391.
[42] בג”צ 86/58 בוגנים נ’ הרמטכ”ל, פ”ד יב 1653, 1659;
[42א] Davies v. Price [1958] 1 W.L.R. 434.
[43] בכל מקרה אחר, לא יבדוק בית המשפט את הממצאים העובדתיים שנקבעו בהחלטה וייזהר שלא להפוך את צו הבירור לשמיעה מחדש של העניין שהוכרע ע”י הטריבונל המוסמך.
[44] ר’ הערה 34 לעיל וכן:
Colonial Bank of Australasia v. Willan (1874) L.R. 5 CP. 417.
[45] ר’ יואל זוסמן “ספרות חדשה” הפרקליט 17 (1961) 281, 283:
“תשובה כנה מצד שופטתהא אולי כי כל אימת שהרגיש בית המשפט כי הצדק דורש התערבותו, יעטוף את הבעיה באיצטלה של חוסר סמכות”.
[46] אך ר’ הערות 61 ו- 64 להלן.
[47] בג”צ 32/62 האפוטרופוס על נכסי נפקדים נ’ ביה”ד השרעי לאזור עכו, פ”ד טז 1942; וכן בג”צ 10/59 לוי נ’ ביה”ד הרבני האזורי ת”א, פ”ד יג 1182, מפי השופט זוסמן בעמ’ 1200.
[48] מפי השופט זילברג בבג”צ 3/58 ברמן נ’ שר הפנים, פ”ד יב 1493, 1508.
[49] Exp. Medwin & Hurst (1853) 1 E. &.B. 609; 118 E.R. 566; Thompson v. British Medical Association [1924] A.C. 767, 780.
[50] Exp. Medwin & Hurst, supra.
[51] בג”צ 174/54 שימל נ’ רשות מוסמכת לצורך הסדר תפיסת מקרקעים, פ”ד ט 459;
R. v. Aberdale Canal Co. (1850) 14 Q.B. 854; 117 E.R. 328.
[52] R. v. Cheltenham Commissioners (1841) 1 Q.B. 467; 113 E.R. 1211.
[53] Dimes v. Gran d Junction Canal (1852) 3 H.L.C.759; 10 E.R. 301.
[54] Wilder v. Rüssel (1866) L.R. 1 CP. 722; R . v. Simpson [1914] 1 K.B. 66.
[55] Dictum in Phillips v. Eyre (1870) L.R. 6 Q.B. 1, 22.
[56] R. v. Paddington etc. Rent Tribunal, Exp . Kendal Hotels Ltd. [1947] 1 All E.R. 448, per Goddard C.J., obiter, at 449.
ולגבי החלטה הפוגמת בכלל של “יישמע הצד האחר” סבר השופט אגרנט שהינה בטלה מעיקרא ואפס: בג”צ 307/51 לאלו נ’ זוסמן, פ”ד ו 1062, 1073. ור’ ע”א 64/62 סלמונה נ’ חברת החשמל, פ”ד טז 1961, בו הניח בית המשפט כי הליך ההפקעה הנידון עשוי היה להיות בטל מעיקרו בשל אי מסירת ההודעה הנדרשת בחוק לבעלי הרכוש המופקע.
[57] Painter v. Liverpool Gas-Co. (1836) 3 Ad. & E. 433; 111 E.R. 478. Cooper v. Wandsworth Board of Works (1863) 14 C.B.N.S. 186.
[58] בג”צ 3/58 הנ”ל, שם, ור’ דעתו בבג”צ 10/59 הנ”ל בעמ’ 1190-1191.
[59] Exp. Partridge (1887) 19 Q.B.D. 467.
[60] Partridge v. The General Medical Council, supra.
[61] R. v. Barton (1849) 11 Q.B. 389; 116 E.R. 1311; cf. Barton v. Bricknell (1850) 11 Q.B. 393; 116 E.R. 1313.
אכן, פרופ’ סטריט מכיר בכך כי חוסר סמכות שנקבע בצווים הפררוגטיביים אינו זהה עם חוסר סמכות לצורך חבות בנזיקין:
The Law of Torts (1st ed. only) p. 103.
[62] בג”צ 113/51 פלס נ’ כהנא, פ”ד ו 1050, מפי השופט ויתקון בעמ’ 1053; בעקבות בג”צ 88/50 י’ מ’ נ’ בית הדין לספנות, פ”ד ד 301.
[63] R. v. Fulham etc. Rent Tribunal, Exp. Philippe [1950] 2 All ER. 211.
[64] Pease v. Chaytor (1863) 3 B. & S, 620, per Blackburn J. at 673. R. v. Farmer [1892] 1 Q.B. 637, per Lord Esher M.R., obiter, at 628-629, 122 E.R. 233.
[65] ר’ בעניין זה, יואל זוסמן “ספרות חדשה” הפרקליט 17 (1961) 281, 283
[66] לשון המחוקק אף היא מצביעה על כך: סע’ 7(4) לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957, קובע כי בית המשפט הגבוה לצדק יהא רשאי לבטל החלטה שניתנה ע”י בית דין דתי ללא סמכות, למרות שהחלטה מעין זו, על פי ההשקפה המקובלת, בטלה מעיקרא.
[67] R. v. Bunney (1689) 1 Salk. 190; Carth 72; 91 E.R. 172; R. v. Drury (1848) 3 Car. & K. 190; 175 E.R. 516.
[68] Pease v. Chaytor, supra.
[69] R. (Hastings) v. Galway JJ. [1906] 2 I.R. 499.
[70] R. v. Drury, supra.
[71] E.g. Archbold’s Criminal Pleadings (34th ed.) s. 450, p. 154.