אליאב שוחטמן “פסיקת בג”צ בפרשת קבורתה של תרזה אנגלוביץ – מתן יד לכפייה אנטי-דתית?” (1990)

אליאב שוחטמן “פסיקת בג”צ בפרשת קבורתה של תרזה אנגלוביץ – מתן יד לכפייה אנטי-דתית?” דיני ישראל 15 (1989-1990) 179

 

“פסיקת בג”צ בפרשת קבורתה של תרזה אנגלוביץ – מתן יד לכפייה אנטי-דתית?” אליאב שוחטמן

 

(בשולי בג”צ 637/85, פ”ד מ(3) 785)

 

א. עובדות המקרה ופסיקת בג”צ

ב. התיתכן פסיקה שיש בה משום כפייה אנטי-דתית או סיוע לכפייה כזו?

ג. המקור ההלכתי לאיסור קבורת נוכרי בבית קברות יהודי

ד. מקורות הלכתיים להיתר קבורת נוכרי בבית קברות יהודי

ה. פינוי מת נוכרי שנקבר בבית קברות יהודי – על יסוד דיני גזלה או דיני טעות

ו. סיכום

תוספת שלאחר ההגהה (להערה 18א)

 

א. עובדות המקרה ופסיקת בג”צ

 

אחת הפרשיות שהסעירו את דעת הקהל במדינה לפני שנים אחדות, במסגרת מה שמכונה: ‘יחסי דת ומדינה’, קיבלה את הכינוי: ‘פרשת תרזה אנגלוביץ’. המנוחה, גב’ תרזה אנגלוביץ, נקברה בבית-הקברות היהודי בראשון-לציון כיהודייה, ואולם לאחר מכן הוברר לטענת ה’חברה קדישא’ כי לאמיתו של דבר הייתה המנוחה לא-יהודייה ולכן ביקשה להעביר את גופתה לקבורה בבית-קברות נוצרי. משלא ניתן הרישיון להוצאת הגופה, כנדרש על פי החוק (ראה להלן), קמו שני יהודים, עשו מעשה והוציאו את הגופה בעצמם, ללא הרישיון, והעבירוה למקום אחר. משנתגלה הדבר, חוייבה ה’חברה קדישא’ על פי צו שניתן על ידי נשיא בית המשפט העליון, לקבור את הגופה מחדש במקום קבורתה הראשון.

לאחר קבורת הגופה מחדש, הגישה ה’חברה קדישא’ בקשה למשרד הבריאות לקבלת רישיון להוצאת הגופה וקבורתה בחלקה מיוחדת שתוקצה לכך באותו בית-עלמין, או בבית עלמין אחר. הצורך בקבלת הרישיון נבע מן ההוראות הקבועות בתקנות בריאות העם (קבורה מחדש), 1941 [1]. על פי תקנה 3 לתקנות אלה, “אסור להוציא גופה מקברה לכל מטרה שהיא, ואסור לקבור גופה מחדש, ואסור לפתוח קבר … אלא אם כן נתקבלה רשות בכתב מאת רופא ממשלתי”. תקנה 15(1) לתקנות אלה קובעת שהסמכות לסרב לבקשה כזו מסורה למנהל הכללי של משרד הבריאות, והיא מונה את הטעמים שמכוחם בידו לקבל החלטת סירוב. וזו לשון התקנה:

“המנהל רשאי מטעמים רפואיים שלא לתת רשות להוצאת גופה מקברה ולקברה מחדש, וכן רשאי הוא שלא לתת רשות כזאת מטעמים אחרים”.

בקשת ה’חברה קדישא’ נענתה בסירובו של מנהל משרד הבריאות ונגד החלטה זו הוגשה עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק ובה בקשה לבטל את החלטתו של מנכ”ל משרד הבריאות, שלטענת העותרת ניתנה משיקולים זרים.

לבית המשפט הגבוה לצדק הומצאה תשובת פרקליטות המדינה ובה הסבר לסירובו של המנכ”ל. מן האמור בה עולה, שסירוב זה נבע לא מ”טעמים רפואיים” אלא מ”טעמים אחרים”, והם, ש”מדובר בקבורה השנוייה במחלוקת חריפה, אשר בקשר לנסיבותיה אף מוטחות טענות מרמה, וכאשר, ללא ספק, גופת המנוחה כבר חוללה ובוזתה, שהוציאוה אנשים לא מוסמכים שלא כדין וללא אישור מקברה, והטילוה במקום אחר, בלא שנחפר אף קבר כראוי … המשפחה מתנגדת בחריפות להוצאת הגופה מקברה פעם נוספת … בנסיבות אלה סבור המשיב (= מנכ”ל משרד הבריאות), כי לא הוא ולא ‘בא כוחו המוסמך’ צריכים להיות האנשים אשר יבררו את הסכסוך, ומתן אישור להוצאת הגופה מקברה כמוהו כהכרעה בסכסוך … על כן הצהיר המשיב … כי מן הראוי שהעותרת (= ‘חברה קדישא’) והמשיבה מס’ 3 (= בתה של המנוחה) יבואו לידי הסכם … או כי – בהעדר הסכם – ינתן פסק דין של בית משפט מוסמך שיכריע בסכסוך” [2].

בית המשפט הגבוה לצדק החליט לדחות את טענות ה’חברה קדישא’, העותרת, בקבעו, כי מבחינת החוק לא היה כל פגם בהחלטתו של מנכ”ל משרד הבריאות, באשר השיקולים ששקל נכנסו לגדר ה”טעמים אחרים” המנויים בתקנה, כאמור לעיל, ואשר מכוחם מוסמך המנכ”ל לסרב לבקשה, כפי שאכן עשה.

לבד מן השיקולים המשפטיים שמכוחם הגיע בית המשפט העליון למסקנתו האמורה, ביקש בית המשפט העליון – מפי הנשיא שמגר – להביא לסיום פרשה זו גם בדרך של הבנה והשלמה מצד כל בעלי- הדין, ברוח ערכי היהדות; ואלו דבריו של הנשיא בסיום פסק הדין [3]:

“לדידי, לא הייתי רוצה להסתפק רק בהסקת המסקנות המעוגנות במערכת הנסיבות המשפטית שתוארה לעיל. מבקש הייתי כי מעבר לקבלת מרותו של החיקוק ושל המסקנה בדבר חוקיותה של הפעלת הסמכויות על פיו, גם יתגלו מצד כל בעלי הדין הבנה והשלמה, אשר מתוכן תסולק המרירות, אשר הדיה עלו מתוך דבריהם לפנינו של באי הכוח המלומדים של העותרת מחד גיסא ושל המשיבה השלישית מאידך גיסא. הרי כבוד האדם, בחייו ובמותו, הוא בין ערכי היהדות המקודשים, ויהיה זה על-כן בגדר הציפייה הסבירה, אם גישה זו תשמש גם את מי שכבר פעלו כאן, בהענקת חסד אחרון של אמת. אינני מתיימר להביע דעתי על פרשנותו של דבר הלכה, אולם דומה שלא יהיה זה מנותק מן הפרשה שלפנינו, אם גם ניתן את הדעת לכך, שבהקשר שהוא קרוב מאוד לנושא שלנו, חוזרת ונשנית במקורות ההתייחסות אל הרעיון, שמצא שם את ביטויו במלים: “מפני דרכי שלום”. דומה, שניתן ללמוד אף מכך על גישתה של ההלכה לקבורתם של כל יצורי האנוש ולטיפול בהם בשלב הטראגי והאחרון הזה, ודבר זה מקבל כאן משנה משקל עקב האירועים שאירעו כבר. משאלתי היא, על-כן, כי בעקבות ההכרעה השיפוטית יזכה העניין כולו לגישה של סובלנות ושל השלמה, תרתי משמע.”

אם אמנם משקפים דבריו של נשיא בית המשפט העליון את רוחה של ההלכה היהודית, ואת רוח ערכי היהדות, כי אז יש לראות בהכרעה, שיפוטית זו סיום נאות של הפרשה, מן הבחינה המשפטית ומן הבחינה היהודית. ואולם, אם אין דבריו של הנשיא משקפים את ההלכה היהודית, כי אז לבד מן העובדה שהייתה כאן ‘טעות בדבר-משנה’ – כפי שגם נראה, לכאורה, מן המקורות שיתבררו להלן – הרי מדובר בהכרעה שיפוטית שיש בה משום כפייה אנטי-דתית, ולו בעקיפין. שהרי אם על פי ההלכה היהודית אסורה לחלוטין קבורת נוכרי בבית-קברות יהודי, נעשה כאן אקט שיפוטי יוצא דופן – אקט שבא לכפות על הרשויות הדתיות הנוגעות לדבר, ולמעשה על כלל הציבור היהודי הנזקק לשירותי קבורה (בכללו, מטבע הדברים, גם ציבור שומרי תורה ומצוות) – השלמה עם מצב שההלכה היהודית אוסרת. חמורה יותר הייתה החלטת בג”צ אילו דובר במקרה שונה, בו הרשות המנהלית הייתה נענית לבקשת העותרת להוצאת הגופה, ובג”צ היה פוסל את החלטתו, ומחייב – הוא עצמו – את השארת הגופה במקום קבורתה. ואולם, גם בנסיבות המקרה הנדון, בהם לא פעל בג”צ אלא כמאשר את החלטת הרשות, יש לראות את פסיקתו כמסייעת לאכיפתו של מעשה המנוגד, לכאורה, להלכה היהודית. מה גם שהחזרתה של הגופה לבית הקברות היהודי, שממנו הוצאה, נעשתה, כאמור לעיל, רק על פי צו של נשיא בית המשפט העליון.

 

ב. התיתכן פסיקה שיש בה משום כפייה אנטי-דתית או סיוע לכפייה כזו?

 

קודם שנדון בשאלה העומדת על הפרק בענייננו, דהיינו: האם תואמת פסיקת בג”צ דנן גם את ההלכה היהודית ולפיכך לא מתעוררת כאן כל בעיה של כפייה אנטי-דתית, או שמא עומדת פסיקה זו בניגוד להלכה היהודית ועל כן יש בה משום סיוע לכפייה אנטי-דתית? מן הראוי לדון בשאלה העקרונית: האם תיתכן בכלל פסיקה של בית משפט, הפועל במסגרת מערכת המשפט בישראל, שיש בה משום כפייה להתנהגות האסורה על פי הדין הדתי היהודי?

דומה, שלאור מסורת הפסיקה של בית המשפט העליון, אין כל מניעה עקרונית לכך שבית משפט בישראל יצווה על אדם לעשות מעשה, או להימנע מלעשות מעשה, כאשר חובת המעשה או ההימנעות ממעשה, מעוגנת בחוק – ולאופן שבו מתייחס הדין הדתי למעשה זו לא צריכה להיות, לכאורה, כל רלבנטיות. זהו אחד ההיבטים של עיקרון ‘שלטון החוק’ [4], שעל פי ההקשר דנן משמעותו היא, שהחוק הוא הבסיס היחידי שמכוחו אפשר לחייב אדם לעשות מעשה, או להימנע מלעשותו, גם אם קיימת התנגשות בין הוראות החוק ובין ההוראות הקבועות בהלכה הדתית.

השקפתו העקרונית של בית המשפט העליון, שלפיה יש בידו סמכות להורות על עשיית מעשה או על הימנעות ממעשה, גם אם ציווי זה עלול לעמוד בנגוד להשקפתו הדתית של המצווה, הינה פועל יוצא של עמדתו של בית המשפט העליון, שנוסחה לפני שנים רבות על ידי השופט זילברג, שקבע [5]:

“ישראל – אינה מדינה תיאוקרטית, כי לא הדת מסדירה בה את חיי האזרח, אלא החוק”.

לאחרונה, חזרה ואושרה עמדה זו בפסק הדין שניתן בקשר להצהרת האמונים של חבר הכנסת (דאז) מאיר כהנא. נוסח ההצהרה הקבוע בסעיף 14 לחוק יסוד הכנסת, הוא כדלהלן:

“אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולמלא באמונה את שליחותי בכנסת”;

נוסח זה מוקרא על ידי זקן חברי הכנסת בישיבה הראשונה של הכנסת הנבחרת, וכל חבר כנסת קם לפי תורו ומצהיר:

“מתחייב אני”.

בישיבה הראשונה של הכנסת ה- 11, הוסיף חבר הכנטת הנבחר מאיר כהנא פסוק מספר תהילים (קיט מד) לנוסח הנזכר:

“ואשמרה תורתך תמיד לעולם ועד”.

לאחר גלגולים שונים הוא נדרש למסור הצהרה מתוקנת, כנדרש, וכנגד זה הוא עתר לבית המשפט העליון, בדיון הוברר (על יסוד דברים שכתב העותר עצמו), כי במתן ההצהרה בנוסח שנתן, הוא התכוון להטעים כי “אחריותי העליונה היא לחוקי השם”. בפסק דינה כותב המשנה לנשיא, מרים בן-פורת, בין היתר:

“כשם ששופט או דיין חייבים לפעול לפי חוקי המדינה החלים על העניין הנדון, גם אם הם שונים מדין תורה, כך חייב גם חבר כנסת להכיר בעליונותם של חוקי הכנסת, לא רק כל עוד הם עולים בקנה אחד עם דין התורה, אלא גם כאשר קיימת סתירה בין השניים. אכן, זכותו של חבר כנסת דתי, ואולי אף חובתו לבוחריו, היא לעשות כמיטב יכולתו, כדי שירבו חוקים התואמים את אמונתו, אך אין בין זכות זו לבין חובת נאמנות לחוקים כפי שהתקבלו ולא כלום” [6].

כלומר, יש לקיים את הוראות החוק גם אם יש סתירה בין החוק ובין הדין הדתי. כשם שחובה זו מוטלת על חבר כנסת, כך היא מוטלת גם על כל רשות הפועלת על פי דין ועל כל אזרח מן השורה. אם קיים אפוא חוק המטיל חובה, וחובה זו עומדת בסתירה לצו הדין הדתי, יש להישמע לחוק גם אם כרוכה בכך עבירה על הדין הדתי.

ניטול, לדוגמא, מקרה שבו אדם מקבל הלוואה ומתחייב להחזירה במועד מסוים בתוספת ריבית. החוק הישראלי אינו אוסר תשלום ריבית והוא מכיר בחוקיותו של חוזה ההלוואה. אם תוגש לבית משפט תביעה על אי-פירעון הריבית הנ”ל, אין ספק שבית המשפט יחייב את הנתבע בתשלום סכום התביעה, אם זו תוכח. הדין היהודי, לעומת זאת, אוסר עיסקאות שיש בהן ריבית. תביעה שתוגש על ידי המחזיק בשטר, בדוגמא שלפנינו, לבית הדין הרבני, תידחה על הסף, משום שבית הדין לעולם לא יאכוף ביצועו של מעשה שיש בו איסור [7]. באכיפת ביצועו של החוזה על ידי בית המשפט, וזאת על יסוד חוק החוזים הישראלי, יש אפוא משום כפייה לעשיית מעשה האסור על פי הדין הדתי, ואולם היעלה על הדעת שהנתבע יוכל להתגונן, בטענה שכיבוד החוזה נוגד את הדין הדתי ולכן אין לו לבית המשפט לכפות את בצועו?

או דוגמא אחרת: בהסכם שנעשה בין שני אנשים נקבע סעיף שעל פיו תהא לבית המשפט האזרחי בירושלים סמכות השיפוט בכל הסכסוכים שעלולים להתגלות בין שני הצדדים. בעקבות סכסוך שנתגלע, הוגשה אמנם תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים. בהנחה שהתדיינות בפני בית המשפט האזרחי אסורה מן הטעם שדין בית המשפט כערכאות, ושום בית דין רבני לא יאכוף ביצועה של התחייבות כזו [8], היעלה על הדעת שהנתבע יוכל להתגונן בטענה שהדין הדתי אוסר עליו את ההתדיינות?

בית המשפט יאכוף את ביצועו של המעשה לא רק כאשר החובה לכך נובעת מהתחייבות שאדם קיבל על עצמו, כמו בדוגמאןת דלעיל, אלא גם כאשר החובה מוטלת עליו מן הדין. לדוגמא נישום שחוייב כדין בתשלום מס עירוני ומסרב לשלמו משום שהעיריה מממנת פעילויות האסורות על פי הדין היהודי, או משום שחוקי המס במדינת ישראל נעדרי כל תוקף הלכתי. נניח שבידי הנישום פסק הלכה שלפיו תשלום מסים לעירייה נחשב לסיוע בידי עוברי עבירה ועל כן הוא אסור, או שחוקי המס אינם מחייבים אותו כלל, ובפעולותיה של העיריה יש משום גזל שאסור לתת לו יד [9]. היעלה על הדעת שבית משפט בישראל יימנע מלאכוף את תשלום המס מן הנימוק הדתי, גם אם אמנם יש בכך משום כפיית מעשה האסור על פי הדין הדתי?

בכל שלושת המקרים אין ספק שבית המשפט יכפה ביצוע המעשה, שכן אי-אכיפה כמוה כמתן יד לאי-כיבוד החוק, שהוא הבסיס היחיד לשיפוטו של בית המשפט, ולכך לא יכול שום בית משפט לתת את ידו.

לאמיתו של דבר, מבחינת ההיבט הדתי, דומה שפסיקה הבאה לאכוף את ביצועו של המעשה כבדוגמאות דלעיל אינה נראית באור חמור כל כך. אם מדובר באכיפת תשלום שיש בו ריבית, הרי יש נסיבות שבהן התשלום יהיה מותר, וזאת כאשר נעשה ‘היתר עיסקה’ [10]. גם אכיפת ההתדיינות בפני בית משפט אזרחי – בדוגמא השנייה לעיל – אינה נראית חמורה במיוחד, ושוב מכיוון שהדין היהודי עצמו מאפשר, בנסיבות מסוימות, התדיינות כזו [11]. ואשר לדוגמא האחרונה, האופי האנטי דתי של הפסק אינו כה חד-משמעי, שכן לעומת פסק הלכה האוסר תשלום מסים לעיריה, ניתן להצביע על פסקי הלכה אחרים שאינם רואים בכך עבירה כלל ועיקר [12].

ואולם, האם יתכן מצב שבו יבקש בית משפט אזרחי לאכוף מעשה האסור באופן חד-משמעי על ידי הדין היהודי הדתי, בלי שניתן למצוא לו היתר, לא בנסיבות מסויימות ולא תוך הסתמכות על דעותיהם של חכמי הלכה כלשהם? האם תתואר למשל מציאות שבה יאכוף בית משפט אזרחי על יהודי חילול שבת?

לפי סעיף 12(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, ה’תשי”א-1951, רשאי שר העבודה להתיר העבדתו של עובד בשבתות ומועדי ישראל מטעמים כלכליים. סעיף 9(א) לאותו חוק קובע, שעובד שלא עבד קודם לכן בימי המנוחה השבועית ושמעבידו דרש ממנו לעבוד בימים אלה, רשאי להודיע למעבידו שאינו מסכים לכך מן הטעם שהדבר אסור על פי מצוות דתו. לפיכך, מעביד שקיבל היתר עבודה, כאמור, לא יוכל לחייב עובד שלו לעבוד בשבת אם הלה מסר הודעה שבה הוא מתנגד לעבוד בשבת. ואולם, מה יהיה דינו של מי שכבר עבד בשבתות אלא שכעבור זמן נעשה בעל-תשובה ועתה הוא מסרב להמשיך לעבוד בשבת למרות דרישת המעביד; האם יראה בכך בית המשפט עילה מוצדקת לפיטוריו של העובד (כפיית העובד לעבוד בפועל אינה אפשרית בשל הוראת סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ה’תשל”א-1971)?

למיטב ידיעתי, שאלה זו טרם נדונה בפסיקת בתי המשפט. לעניות דעתי, ספק רב אם בתי המשפט ירחיקו לכת עד כדי אכיפתו על יהודי של מעשה האסור באופן מוחלט על פי הדין היהודי, כמו מעשה שיש בו משום חילול שבת, או הכרה בחוקיות אכיפתו של מעשה כזה. חזקה על בתי המשפט, שאם אי פעם תעלה שאלה כזו לפניהם, הם יפרשו את החוק באופן שיימנע הצורך במתן יד לאכיפתו של מעשה המנוגד בצורה כה בוטח לדיני הדת היהודית [13].

דומה בעיניי, שעל בית המשפט לפרש כך את החוק, לאור העיקרון של חופש הדת, שמשמעותו היא, “החופש למלא את אשר הדת מצווה” [13א].

עיקרון חופש הדת נמנה עם זכויות היטוד בחברה דמוקרטית והוא מובטח גם במגילת העצמאות של מדינת ישראל. לפיכך מסתבר, שאם תתעורר אי פעם שאלה של פרשנות החוק, ולפני בית המשפט תעמודנה מספר אפשרויות, הוא לא יפרש את החוק באופן שיביא לידי פגיעה חמורה בעיקרון בסיסי זה.

להערכה זו אני מגיע גם מתוך בדיקת פסיקתו של בית המשפט העליון בשאלות אחדות מתחום המשפט המנהלי שעלו לפניו, ובהן עלתה על הפרק השאלה עקרונית שבה אנו עוסקים. במספר מקרים נדונו בפני בית המשפט העליון עתירות נגד הרבנות הראשית לישראל, שעניינן: חיובה של הרבנות הראשית בעשיית מעשה, שלפי תפיסתה מנוגד לדין הדתי שעליו היא מצווה וכלפיו היא מחוייבת.

אחד המקרים היותר ידועים הוא זה הידוע כפרשת ‘מרבק’ [14]. באותו עניין התנתה הרבנות הראשית את נכונותה לתת תעודת הכשר לבית המטבחיים של חברת ‘מרבק’ במספר תנאים שפרטיהם אינם חשובים לענייננו. כנגד תנאים אלה כוונה העתירה שהגישה חברת ‘מרבק’ לבית המשפט הגבוה לצדק. נימוקי העתירה היו שאין לתנאים הללו כל קשר עם ענייני הלכה ולכן יש בהם משום חריגה מסמכותה של הרבנות הראשית. בתשובה לעתירה, שנעשתה באמצעות מכתב ששוגר על ידי מזכיר הרבנות הראשית, קבעה הרבנות הראשית שבכל עניין הקשור בפסיקת הלכה – ובכלל זה גם בנושא של מתן תעודת הכשר – שיקוליה של הרבנות הם הלכתיים בלבד, ואינה יכולה לקבל הוראות מגורם אחר כלשהו באשר לאופן פסיקת ההלכה על ידה.

בית המשפט העליון לא כפר בסמכותה של הרבנות הראשית לפקח על הכשרות לשם הוצאת תעודות הכשר. בית המשפט גם לא התיימר להתערב בשיקולים ההלכתיים של הרבנות הראשית. ברם לדעת בית המשפט, התנאים שהוצעו על ידי הרבנות הראשית לא נראו קשורים לכאורה לשאלת כשרותה של השחיטה, וכל מגמתם לא הייתה אלא להשליט משטר של כשרות על כלל האוכלוסייה, כאמצעי לחץ. לפיכך מסקנתו של בג”צ הייתה, ש”כל עוד שלא נטען ולא הוכח, שלפי ההלכה בלי הטלת התנאים הנ”ל, הבשר של העותרות אינו יכול להיחשב כשר, הרי אין ספק שדרישת העותרות להעמיד למבחן את תלונתן שהמשיבות חרגו מסמכותן, בדין יסודה” [15].

מפסיקת בג”צ יוצא, שבאופן עקרוני, אם לא היה מוכח ששיקולי הרבנות הראשית היו הלכתיים, היה בידו לצוות על הרבנות ליתן את תעודת ההכשר, תוך וויתור על התנאים שנראו בעיניו כחריגה מסמכותה של הרבנות. כפיית מעשה כזה על הרבנות הראשית, שלפי קביעתה, כאמור לעיל, כל השיקולים הקשורים לפסיקת ההלכה הם הלכתיים, הינו, לכאורה, כפייתה של רשות – שלפי חוק המדינה עצמו אמורה לפסוק על פי ההלכה היהודית [16] – לעשות מעשה המנוגד לעקרונות הדת היהודית.

על החלטת בג”צ נמתחה בשעתו ביקורת ולא בכך ענייננו [17]. החשוב, לענייננו, בפסיקה זו, היא הקביעה העקרונית, כי אין פסקי ההלכה של הרבנות הראשית חסינים מפני ביקורת בג”צ, באשר “הכלל במדינה הוא שהכל שווים לפני החוק” [18], ובכלל זה גם הרבנות הראשית.

ברם, באופן מעשי לא היו לפסיקה עקרונית זו כל השלכות, באשר בסופו של דבר נדחה הדיון בעתירה למועד אחר לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, ובפסק הדין לא היה אלא משום ביסוס סמכותו העקרונית של בג”צ להיזקק לבקשה. כך יצא, שבפועל נמנע מצב של כפייה על הרבנות הראשית לעשות מעשה שבעיניה נחשב כמנוגד להלכה [18א]. יחד עם זאת נקבע כאן העיקרון, שגם ענייני הלכה נתונים לביקורת בג”צ.

כיוצא בזה מוצאים אנו התבטאות בזכות סמכותו העקרונית של בג”צ להתערב בענייני הלכה הנדונים על ידי בתי הדין הרבניים, בפרשת גיתייה [19]. העותר, בנימין גיתייה, מבני העדה האתיופית, ביקש להירשם לנישואין עם יהודייה, והרבנות הראשית קבעה שעליו לעבור תהליך גיור כתנאי לרישומו לנישואין, מאחר שלא הוכח גיורה של אמו. בעתירה לבית המשפט העליון טען העותר, בין היתר, כי הוא יהודי ועל כן חובה על המועצה הדתית, מן המשיבים באותה עתירה, לרושמו לנישואין.

אילו התקבלה העתירה, משמעות הדבר הייתה, חיובו של גוף המונחה על ידי ההלכה היהודית, לעשות מעשה בניגוד להלכה, כפי שזו נקבעה על ידי הרשויות המוסמכות שלה. דעתם של שלושת השופטים שישבו לדין באותה עתירה הייתה, שדין העתירה להידחות, ואולם בנימוקי השופטים להחלטתם מוצאים אנו הבדלים, לענייננו.

דעתו של השופט לנדוי הייתה, ש”על פי רצון הכנסת חייבת יהדותו (=של העותר) להתברר בהתאם לדין תורה, ואנחנו לא נבוא ונחלוק בשאלה כזאת על דעתם המוסמכת של הרבנים. כוחנו להתערב בפסקיהם של בתי הדין הרבניים, מוגבל … למקרים של חריגה מן הסמכות, ואפילו נניח שבית הדין טעה בדבר הלכה, אין בכך עילה להפעלת סמכות הפיקוח של בית משפט זה” [20]. גם הנשיא אגרנט סבור היה “שלא מן הדין שנתערב בעמדת המשיבות לפיה קיים ספק מבוסס בדבר יהדותם של הפלשים במובן ההלכה הדתית …” [21].

ואולם, דעתו של השופט ויתקון הייתה שונה. לדעתו, “בפנות אדם אלינו לשם עזרה, לא נשיב פניו ריקם רק מכיוון שהשאלה, מי הוא יהודי … הוא עניין שבהלכה. עלינו לבדוק, שמא טעה בית הדין בשאלה זו. ‘עניין שבהלכה’ אינו מלת קסם המונעת את הדיון על הסף” [22].

לאור זאת הגיע השופט ויתקון למסקנה, ש”אילו עלה ביד העותר להראות לנו שהמשיבות טעו בהחלטתן, ושיש דרך על פי ההלכה, לראות את גיור אמו כמוכח, הייתי מושיט לו סעד”. אין השופט ויתקון מפרט מה הסעד שהיה מושיט לעותר אילו הוכיח שבית הדין טעה בהחלטתו, אבל ככל הנראה הכוונה היא לסעד שהתבקש על ידי העותר, והוא: לחייב את המוסדות שנגדם הוגשה העתירה לרשום את העותר לנישואין.

דעתו העקרונית של השופט ויתקון היא, אפוא, שניתן לחייב גוף הפועל והמונחה על ידי ההלכה היהודית, לפעול בניגוד למה שההלכה היהודית קובעת, לפי דעתו, אם לבית המשפט יש פרשנות שונה ביחס להלכה.

גם במקרה זה לא באו הדברים לכלל התנגשות חזיתית – גם לא אליבא דהשופט ויתקון – מכיוון שלגופו של דבר לא שיכנע העותר שבית הדין טעה בהחלטתו. אכן, יש להסתפק באפקטיביות של צו החלטי – אילו היה ניתן במקרה זה, לשיטת השופט ויתקון – שכן אין להעלות על הדעת שהמוסדות הנוגעים בדבר (הרבנות והמועצה הדתית) היו רושמים לנישואין אדם הנחשב בעיניהם כלא-יהודי, או כספק-יהודי, ועורכים לו טכס קידושין וזאת אך ורק מכוח צו של בית משפט חילוני, ובניגוד להלכה היהודית כפי שהיא מובנת על ידם. מכל מקום, החשוב לענייננו הוא, שניתן כאן ביטוי לדעה המצדדת בסמכותו העקרונית של בית המשפט העליון להתערב בענייני הלכה – וממילא לכפות את דעתו גם בניגוד לדעתה של הרשות המופקדת על אותם עניינים, אף אם יש בכך משום כפייה לעבור על מצוות הדת לפי הבנתם של אנשי הרשות. אבל שוב, כאמור, באופן מעשי לא נעשה כאן כל מעשה.

על עמדתו העקרונית של השופט ויתקון חזר הנשיא שמגר בעגיין אחר שנידון לפני שנים אחדות, ואף הוא קשור – בדומה לפרשת ‘מרבק’ שנזכרה לעיל – בשאלה של התערבות בג”צ בנושא ההלכתי של כשרות [23]. העותרים שיווקו בשר מבית מטבחיים שמחוץ לעיר, והרבנות הראשית והמועצה הדתית, המשיבות, סירבו לתת להם תעודות הכשר, מן הטעם שתעודה כזו לא תינתן אלא לשחיטה הנעשית בירושלים, ולא לשחיטת חוץ. לטענתן של המשיבות, אי מתן תעודת הכשר לשחיטת חוץ נובע מנימוק הלכתי, ובו אין לבית המשפט להתערב. טענה זו נדחתה על ידי הנשיא שמגר (שלהחלטתו הסכימו השופטים חלימה וגולדברג):

“כבודן של המשיבות במקומו מונח, ואין חולק על מומחיותם של רבני העיר בכל דבר הלכה. יתרה מזאת, נכון אני להניח … כי המקרים בהם יחלוק בית המשפט על עניין שבהלכה יהיו נדירים, שהרי לא נמהר לחלוק על דעת מומחים בענייני דין דתי. אולם, יחד עם זאת, אין להתעלם מכך, שאנו עוסקים בעניין שבדין, וכל הכלול בגדר הגדרתו של מונח זה אינו מחוץ לתחום ההכרעה של בית המשפט …” [24].

ואולם, בדומה ליתר המקרים שנזכרו לעיל, אף כאן לא נבעה מהשקפה זו כל תוצאה מעשית, מכיוון שהעותרים לא הביאו “כל גירסה שיש בה כדי לערער תשובת המשיבות מבחינת יסודותיה או מניעיה” [25].

מכאן, שבאופן עקרוני, נכון היה בית המשפט לקבל טיעון שמשמעותו היא השמטת הבסיס ההלכתי מטיעונן של המשיבות, וממילא להגיע למסקנה כי הן פעלו שלא כדין ולחייבן לפעול על פי מה שנראה לבית המשפט כנכון לעשות מבחינת ההלכה, גס אם הדברים אינם מקובלים על דעתן של המשיבות. אבל שוב, למעשה לא מצא לנכון בית המשפט לחייב את המשיבות לפעול בנגוד להבנתן את ההלכה, מכיוון שבנסיבות המקרה הוא לא שוכנע שהטיעון ההלכתי הוא חסר בסיס.

גם בפרשת ביטון חזר בית המשפט העליון ונתן ביטוי לגישה זו. העותר באותו עניין ביקש לחייב את הרב הראשי, הרב שלמה גורן, לתת לו היתר לשאת אשה שנייה על אשתו (בהסכמתה). לבני הזוג לא היו ילדים, ובית הדין הרבני האזורי בירושלים נאות לתת לו את ההיתר, אלא שעל פי החוק טעון ההיתר אישור של שני הרבנים הראשיים. בעוד שהרב הראשי, הרב הרב עובדיה יוסף, נאות לתת את אישורו, סירב לכך הר”ש גורן. בין היתר נטען, שסירובו היה “פרי שיקול שרירותי, אשר הושפע מהיחסים האישיים השוררים בין שני הרבנים הראשיים”. בית המשפט דחה את העתירה לאחר שמצא שהיו לו להרב גורן נימוקים הלכתיים להחלטתו. בין היתר נקבע:

“משהוברר שעמדתו השלילית של המשיב הראשון (=הרב ש’ גורן) … אינה שרירותית ואיננה נובעת משיקולים פסולים, אלא יש לה בסיס מספיק בדברי חכמי הלכה, אין סיבה שאנו נתערב בעניין זה שהמחוקק מסר אותו… להכרעת שני הרבנים הראשיים לישראל” [25א].

המשותף לכל המקרים שגדונו לעיל הוא, שמכולם עולה, כי אפשר שבידי בית המשפט הסמכות להורות על עשיית מעשה, כשהדבר מתחייב מן החוק, גם אם המחוייב לכך יטען שהדבר סותר את ההלכה הדתית שכלפיה הוא מחוייב – בוודאי כשבית המשפט ישתכנע בקיומם של שיקולים פסולים שאינם מעוגנים כלל בהלכה – אבל בשום מקרה לא הופעלה סמכות זו הלכה למעשה.

האם ניתן להצביע על מקרים שבהם הפעיל בית המשפט בישראל סמכות זו, הלכה למעשה?

בכמה מקרים שנדונו בבית המשפט העליון, נקבע העיקרון, שכאשר מדובר בבחירות לתפקיד ציבורי, על פי חוק המדינה, אין כישוריו של הנבחר צריכים להיבחן לאור ההלכה היהודית, גם אם מדובר בגוף כמו מועצה דתית, או בגוף הבוחר רבני עיר.

בפרשת שקדיאל, שבה נדונה בחירתה של אשה לכהן במועצה הדתית בירוחם, נקבע העיקרון ש”גם אילו מבחינה הלכתית אשה אינה יכולה לכהן בגוף כזה … אין נימוק זה יפה בבואנו לדון בהרכבו של גוף מנהלי, שכישורי חבריו צריך שיוכרעו לפי החוק והפטיקה של המערכת המשפטית הכללית, ועל פי אלה בלבד” [26]. בדומה לכך נפסק בערך באותו פרק זמן, כי “אין כל יסוד לתפיסה, כי כשירותם של חברי האסיפה הבוחרת (= למשרת הרב הראשי לתל אביב-יפו) נקבעת על פי ההלכה היהודית, וכי מי שאינו כשיר על פי ההלכה לבחור ברב, אינו כשיר על פי חוק שירותי הדת והתקנות לבחור ברב … אפילו לפי דין תורה אין אשה כשירה לכהן באסיפה הבוחרת, אין הלכה זו תופסת במסגרת של ‘חקיקה חילונית’ כמו חוק השירותים הדתיים או התקנות” [27].

ואולם, בעשיית הצו להחלטי, במקרים האמורים, נגד הרשויות, שחוייבו, לפעול בהתאם לאמות המידה הקבועות בחוק ובפסיקה, ולא בהתאם להלכה היהודית, לא היה משום כפייה להתנהגות המנוגדת לדין היהודי בצורה בוטה, אם בכלל, ולכל היותר נוגד הדבר – בעולמה של ההלכה – את הנוהגים המקובלים, ולא גופי הלכות [28].

בסוגייה של קביעת מעמדו האישי של אדם (כנשוי, כיהודי וכו’), נמנע בג”צ מלהורות לבתי הדין לפסוק בנגוד למקובל עליהם, אבל לא נמנע מלהורות לפקיד הרישום במשרד הפנים – שהוא רשות חילונית – לבצע את הרישום, אף אם היא מנוגדת לפסיקת הרבנות [29]. ואולם, ספק אם יש לראות פסיקה זו כמחייבת התנהגות המנוגדת להלכה הדתית. רישום מעמדו של אדם הינו עניין מנהלי גרידא, שאין לו כל השלכות דתיות, באשר אין בו כדי לחייב את בתי הדין הרבניים [29א]. לפיכך דומה, שיכול פקיד הרישום למלא אחר צו בג”צ, ולרשום למשל מי שאינו יהודי כיהודי, בלא שיהא במעשה זה משום עבירה על הדין הדתי.

דומה אפוא, שלא נמצא גם מקרה אחד שבו חוייב אדם או רשות לפעול בצורה בוטה בנגוד לדין הדתי.

פרשת אנגלוביץ שונה מן המקרים המנויים לעיל. בכל המקרים הנזכרים התבקש בג”צ לחייב רשות הפועלת על פי דין לעשות מעשה שיש בו משום עבירה על הדין הדתי (או שהוא עלול להיחשב כמעשה, מן הסוג הזה). בפרשת אנגלוביץ, לעומת זאת, התבקש בג”צ לחייב את הרשות (מנכ”ל משרד הבריאות) במתן רישיון לעותרת (ולהעברת גופה מקבורתה) – כדי שהעותרת תוכל למלא תפקידה בהתאם לדין הדתי היהודי. העותרת הייתה עמותה, שעל פי תקנותיה אמורה לעסוק בקבורתם של בני הדת היהודית. גם הרישיון שניתן לה על ידי הרשות המוסמכת, היה “לעסוק בקבורת נפטרים יהודים”, ובהתאם לסעיף 7 לתנאי הרישיון, בכל עניין הלכתי הנוגע לקבורה, חובה על העותרת לנהוג “על פי פסק הלכה של הרבנות המקומית”. פסק ההלכה של הרבנות המקומית (בראשון-לציון), אכן אסר את המשך קבורתה של המנוחה אנגלוביץ בבית הקברות היהודי, ותכליתה של העתירה לבג”צ הייתה, לחייב את הרשות המוסמכת – מנכ”ל משרד הבריאות – במתן הרישיון המבוקש שיאפשר לעותרת – ה’חברה קדישא’ של ראשון-לציון – לפעול בהתאם לדין הדתי ולהימנע ממצב שבו יהא עליה לעבור על דין זה אם הצו המבוקש לא יינתן [30]. בדחותו את העתירה, לא כפה אמנם בג”צ עשיית מעשה המנוגד לדין הדתי, אבל גם באי-הושטת הסעד המבוקש יש לכאורה משום סיוע לכפיית התנהגות המנוגדת לדין הדתי על רשות שהדין הדתי היהודי הוא בסיס פעולתה, גם מבחינת החוק החילוני.

האם אמנם יכולה פסיקת בג”צ בפרשת אנגלוביץ לשמש דוגמא לכפיית התנהגות אנטי-דתית – ולו בעקיפין – על ידי בג”צ?

לצורך בירור שאלה זו נבדוק את מקורותיה של ההלכה היהודית הנוגעים לענייננו, ונבחן את השאלה, אם פסיקת בג”צ תואמת את גישתה של ההלכה, כרמיזתו של הנשיא שמגר, או שמא היא מנוגדת לה, כפי שנראה לכאורה מן המקורות שיתבררו להלן.

 

ג. המקור ההלכתי לאיסור קבורת נוכרי בבית קברות יהודי

 

מקור המקוטע – “מפני דרכי שלום” – שאותו מצטט הנשיא שמגר בפסק דינו הנדון [31], הוא חלק מברייתא מפורשת שבענייננו. וכך נאמר בברייתא [32]:

“תנו רבנן: מפרנסים עניי נוכרים עם עניי ישראל, ומבקרין חולי נוכרים עם חולי ישראל, וקוברין מתי נוכרים עם מתי ישראל מפני דרכי שלום.”

הדברים מדברים, לכאורה, בעד עצמם, ודומה שיש אפוא בסיס הלכתי לקביעתו של הנשיא שמגר. ואולם, אין זאת אלא לכאורה. למעשה, קיבלה ברייתא זו פירוש שונה במסורת ההלכה היהודית – פירוש שגם מצא ביטויו בסופו של דבר בהלכה הפסוקה. הפיסקה האמורה נתפרשה על ידי רש”י כדלהלן [33]:

“עם מתי ישראל. לא בקברי ישראל אלא מתעסקין בהם אם מצאום הרוגים עם ישראל”.

הרמב'”ם, בהלכות עבודה זרה, פסק את ההלכה, על פי דרכו, תוך שימוש בלשון הברייתא [34]:

“… העכו”ם צוו חכמים … ולקבור מתיהם עם מתי ישראל”,

אבל בהלכות אבל נשמטה התוספת של “עם”, ושם נפסק [35]:

“קוברין מתי עכו”ם מפני דרכי שלום [36].

גם בשולחן-ערוך נשמטה התוספת של “עם מתי ישראל” – כשם שנשמטה – ביחס ליתר העניינים שנאמרו באותה הלכה, וכך נאמר שם, בהלכות עבודה זרה [37]:

“מותר לפרנס ענייהם ולבקר חוליהם ולקבור מתיהם ולהספידן ולנחם אבליהם משום דרכי שלום.”

וכן נפסק בהלכות אבלות שבשולחן ערוך [38]:

“קוברים מתי עכו”ם ומנחמים אבליהם מפני דרכי שלום”,

והוא על פי מה שכתב המחבר בספרו בית יוסף [39] בשם הר”ן:

“… ומכל מקום לא שיהיו קוברין אותן אצל ישראל, דהא (=שהרי) אין קוברין אותן אצל ישראל, דהא (=שהרי) אין קוברין רשע אצל צדיק, אלא לומר שמתעסקין עמהן” [40].

המשמעות של “עם מתי ישראל”, לפי התפיסה המונחת ביסודה של הלכה זו, היא אפוא: לא יחד עם מתי ישראל, אלא בדומה או בשווה, למתי ישראל, וכשם שביחס לישראל יש חובה להביא מת לקבורה, כך יש לנהוג גם במתי נוכרים, ואין להשאירם ללא קבורה [41]. אין הלכה זו, עוסקת בשאלה של מקום קבורתם של הנוכרים, ויש להניח בפשטות, שקבורתם צריכה להיעשות במקום מיוחד להם, דהיינו בבתי קברות שלהם.

אם משמעותו של העיקרון “מפני דרכי שלום” בהקשר דנן היא אפוא לנהוג עם מתי נוכרים באופן שווה לדרך שבה יש לנהוג עם מתי ישראל, ואין לכך כל קשר עם קבורתו של נוכרים יחד עם מתי ישראל, כי אז נשמט, לכאורה, היסוד לקביעתו של הנשיא שמגר, כאילו חתימת הפרשה בדרך שבה תישאר המנוחה קבורה בבית הקברות היהודי, במקום שבו נקברה, משקפת גם את רוחה של ההלכה היהודית.

ואמנם, אם לשפוט לפי הפירסום שניתן בשעתו לדעתם של רבני ישראל בנידון, אין היתר לקבורת נוכרי בבית קברות יהודי, גם בתוקף הנסיבות שנוצרו. ביטוי להשקפה זו ניתן למצוא בדברי תשובתו בעניין זה של רבה הראשי של אשקלון, הרב יוסף שרביט, שהתפרסמו בקובץ ברקאי [42]. בפתח דבריו, לאחר תיאור קצר של נסיבות המקרה, הוא מציג את השאלה שבה הוא דן:

“ביקרנו במקום וראינו שהקברות [43] שלהן סמוכים לקברי היהודים. נתבקשנו לחוות דעה בעניין זה, מה ניתן לעשות לפי ההלכה, האם, צריכין לפנות את הקברות, או מספיק רק לעשות גדר סביב הקברות של הנוכריות לסימן בעלמא?”

בתשובתו, מביא הר”י שרביט את דעת הפוסקים שלפיה משמעות הברייתא: “קוברים מתי נוכרים עם מתי ישראל”, היא רק שמתעסקים בקבורתם, ולא שמותר לקברם אצל מתי ישראל. בנוסף לכך – לאור נסיבות המקרה, שלפיהן הוכח, לדבריו, שהקבורה נעשתה במירמה – מדובר בגזל, ולפי דעת הפוסקים בכגון הא יש לפנות את הקבר ולהשיב הקרקע לבעליה, במקרה זה – ל’חברה קדישא’. מסקנתו היא לכן [44]:

“שהאשה ובתה הנוכריות נקברו בטעות בקבר ישראל ליד יהודים, ברמאות ובהצהרות כוזבות וזיוף מסמכים על ידי קרוביהן בזמן הקבורה, שלא גילו את האמת והטעו את אנשי ה’חברה קדישא’ גחש”א. אם כן נראה וודאי שצריכין לפנותן משם ולהעבירן לבית קברות של גויים. ואם זה בלתי אפשרי מאיזו סיבה שהיא, צריכים להעבירן לחלקה נפרדת בבית הקברות, מקום רחוק מקבר ישראל, לפחות שמונה אמות כדרוש לפי ההלכה”.

בדעתו של הר”י שרביט החזיקו גם אחרים מבין חברי מועצת הרבנות הראשית. ביום כב כסלו ה’תשמ”ד דנה בעניין זה מועצת הרבנות הראשית, וקיבלה את ההחלטה הבאה:

“מועצת הרבנות הראשית לישראל מאשרת את פסק דינם של כב’ הרבנים המקומיים בראשון-לציון כי יש להעביר את הנפטרת, גב’ תרזה אנגלוביץ, ממקום קבורתה הנוכחי, לאחר שהתברר כי נקברה שם בטעות שנבעה ממעשה רמאות של קרוביה, הראוי לגינוי על ידי כל אדם ישר הלך” [45].

על פי פסיקת בג”צ, כאמור לעיל, נאסרה הוצאתה של גופת המנוחה מקברה, וכך לא התאפשר ל’חברה קדישא’ לפעול אפילו על פי החלופה השנייה המוצעת במסקנת דבריו של הרב שרביט, דהיינו להעביר את הגופה לחלקה נפרדת בתוך בית הקברות.

מן הראוי להעיר שגם הצעה חילופית זו אינה נקייה מספיקות, שכן אם מדובר בתוך שטח בית הקברות עצמו, הרי מדובר בשטח שהוקדש למטרה זו, ושאסור לקבור בו נוכרים. דברים בעניין זה מוצאים אנו באחת מתשובותיו של מרן הראי”ה קוק, ומעשה שהיה כך היה:

קהילה יהודית אחת התבקשה להקצות שטח בתוך בית הקברות שלה לשם קבורת גויים בני הדת המוסלמית. השאלה הייתה אם מותר לעשות כן מפני דרכי שלום. השאלה הופנתה לראי”ה קוק [46] והוא השיב בשלילה מוחלטת. ראשית, הוא כותב: “בדבר שישנה התנצלות גלויה אין בזה משום דרכי שלום”, בדומה למה שנאמר בתלמוד ביחס לשיקול של “משום איבה” [47]. “ואם כן, מאחר שהנהוג הוא בעולם, שכל בני הדתות השונות הנם על-פי-רוב מחולקים בבתי קברות, על כן יכולים להשיב להם שאינם רוצים להזדלזל בפני קהילות אחרות לשנות מהנהוג, וממילא אין בזה משום איבה, ואי אפשר להחליט בשביל כך לסור מההלכה מפני דרכי שלום”. שנית, גם אם היה מקום לחשש של איבה ודרכי שלום, מאחר שמדובר באיסור שיסודו בדברי קבלה, שלדעת הרבה מהראשונים הם כדברי תורה, הרי “דברי תורה אינם נדחים מפני דרכי שלום ומפני איבה … ועל כן בודאי לא יעלה על לב לקבור נוכרים אצל ישראל קדושים. יתירה מזו, גם להקציע להם קרקע בריחוק מקום עם מחיצה וכו’ אין מקום, שכן לשטח בית הקברות כולו יש דין קדושת בתי כנסת של כרכים שאותה לא ניתן בשום פנים ואופן לשנות, ולא ניתן להפקיע קדושתו. אכן, בדין זה, כיוון שאינו אלא מדרבנן, היה אולי מקום להתיר משום איבה, אלא כיוון שבעניין זה יש אמתלאות הגונות כנגד בקשת הגויים, אין לחשוש לאיבה ולכן אין להתיר גם זאת, ויש לייחד להם שטח סמוך שלא מתייחד עדיין לבית הקברות היהודי, תוך הקפדה של הרחקה מתאימה באופן שיתפייסו בזה, אולי יש בזה משום דרכי שלום”. ומוסיף הראי”ה קוק: “אף על פי שלפי ההתנהגות של בני אמונתם עם אחינו בני ישראל פה בארץ ישראל אינם שווים לעשות להם איזה טובה, מכל מקום אולי יותר טוב שמרחוק יתנהגו עמם בדרכי שלום” [48].

בתשובה אחרת, שנכתבה על ידי אחד מרבני דורנו, הרב יצחק-יעקב וייס [49], מחווה המשיב דעתו גם נגד קבורתו של יחיד בתוך שטח בית הקברות היהודי, ולדעתו, אין השיקול של “מפני דרכי שלום” רלבנטי בנסיבות שבהן אין מדובר בישראל ונוכרי שנמצאו הרוגים יחד.

מעשה באדם שהיה מוחזק כנוכרי ושימוש כגוי של שבת בבית-מדרש אחד, אבל היה ספק – לאור העובדה ששמר כמה מצוות אם הוא אמנם נוכרי או שמא הוא יהודי. משמת האיש, התעוררה השאלה היכן לקוברו. אחד הרבנים שנשאל בעניין זה חיווה דעתו שיקברוהו בבית קברות יהודי, סמוך לגדר, באופן שיהא היכר בינו ובין קברי ישראל. חוות-דעת זו הסתמכה על דעת הב”ח [50], שאם מצאן הרוגים יחד (=יהודי וגוי) יכול לקבור אותם בחצר אחת משום דרכי שלום, ואם-כן, גם בנדון הנ”ל מותר לקברו כך מן הטעם של דרכי שלום. חוות-דעת זו נשלחה לפני הר”י וייס, והוא סבר שאין מקום לעשות שימוש בשיקול של דרכי שלום לעניין זה. ראשית, משום שהב”ח דיבר על נסיבות שבהן נמצאו ישראל ונוכרי הרוגים יחד, ואז יש טעם בשיקול של דרכי שלום למניעת הפליה בין יהודי ונוכרי, “אבל זולתי זה אין לקבור מתי נוכרים עם מתי ישראל לקברם בחצר אחד עם ישראל”. נוסף לכך הוא כותב, שהדברים שהותרו מפני דרכי שלום אינם אלא משום טובת ישראל שלא יגיע מזה שנאה ואיבה וסכנת נפשות לישראל, ואין ראייה מזה לחשוש את טובת מת גוי, אף שאינו עובד עבודה-זרה, ולגורם גנאי למתי ישראל שיקברוהו בקרבתם”. המוצא היה, לקברו בחלקה של גויים שאין בה צלמים, והקבורה נעשתה על-ידי אנשים מישראל, ובכך קויים הדין שמתעסקים בקבורתם מפני דרכי שלום.

מן המקורות הללו עולה, שאין, לכאורה, יסוד לקביעתו הנזכרת של הנשיא שמגר, ופסיקתו לא זו בלבד שאינה משקפת את רוח ההלכה היהודית, אלא שהיא אף נוגדת אותה, וכופה, למעשה, על מי שנאמן להלכה לעשות מעשה בנגוד למצפונו הדתי, או לפחות להיות שותף למעשה האסור על פי ההלכה.

 

ד. מקורות הלכתיים להיתר קבורת נוכרי בבית קברות יהודי

 

מקורות אחדים בספרות ההלכה – מקורות שלא הובאו בתשובתו הנזכרת של הרב שרביט – יש בהם כדי לעורר ספק אם אמנם המסקנה שאליה הגיע, היא המסקנה ההכרחית היחידה בהלכה היהודית, במיוחד נוכח העוכדה שבמקרה הנדון מדובר על מציאות שכבר נוצרה, ולא על מצב של לכתחילה [51].

המקור הראשון שיש בו כדי לעורר ספק בעניין זה, הם דבריו של הב”ח, העומד על ההבדל בין לשונו של הרמב”ם בשתי ההלכות שפסק בעניין דנן. בבואו ליישב את שתי הלשונות הללו של הרמב”ם, כותב הב”ח [52]:

“אלא ודאי בעל כרחך דהיתירא אתא לאשמועינן, דאם מצאום הרוגים עם ישראל, יכול לקבור מתיהם בקברי ישראל. ואף על גב דאין ספק שאין קוברין נוכרי אצל ישראל, דאפילו ישראל רשע אין קוברין אצל צדיק, כל שכן נוכרי אצל ישראל … מכל מקום יכול הוא לקבור מתי נוכרים עם מתי ישראל בחצר אחד מפני דרכי שלום, כיוון שמצאום הרוגים יחד.”

לפי פירושו של הב”ח, מתכוון הרמב”ם, בהלכה שפסק בהלכות עבודה זרה, ובה נקט את הלשון “עם מתי ישראל”, להשמיע היתר לקבור נוכרי יחד עם יהודי בחצר אחת, אמנם לא זה אצל זה [53], וזאת בנסיבות שבהן נמצאו יהודים ונוכרים הרוגים יחד.

לעגייננו, אין חשיבות לשאלה אם פירושו של הב”ח להלכת הרמב”ם הוא הפירוש האפשרי היחיד. לעניות דעתי, אין הכרח לפרש את הרמב”ם כך, שכן אין זה מסתבר שהרמב”ם ביקש לקבוע כאן היתר חדש המתייחס למציאות שלא נדונה בתלמוד. הלכותיו של הרמב”ם מיוסדות, כרגיל, על הנאמר בתלמוד אלא אם כן ברור מלשונו אחרת, ואין בהלכה שלפנינו כל רמז לכך שהרמב”ם ביקש לחדש דין מסברתו [54].

לעניות דעתי, ההסבר לשוני בלשון הרמב”ם כשתי ההלכות הוא אחר: בהלכות עבודה זרה, שם דן הרמב”ם בשאלה העקרונית של היחס לנוכרים עובדי עבודה זרה על יסוד השיקול של “מפני דרכי שלום”, הוא מצא לנכון לנסח את ההלכה על פי מקורה שבתלמוד, דהיינו: תוך שימוש בצירוף של “עם”, במשמעות של “בדומה” לישראל. לעומת זאת, בהלכות אבלות אין הרמב”ם דן בשאלה העקרונית של היחס לנוכרי, שצריך להיות מושווה ליחס שיש לגלות כלפי ישראל, אלא בדין קבורה של נוכרי, בין יתר דיני קבורה הנוהגים באחרים, כדין תלמיד-חכם, אביו, מלך וכו’. בהלכה זו אין כל צורך לציין את ההשוואה לישראל, שכן אין היא נוגעת לעניין כלל, ולפיכך נקט הרמב”ם את הלשון: “קוברין מתי עכו”ם”, באופן סתמי, בלא התוספת של “עם מתי ישראל”.

ואולם, אף על פי, שכאמור, פירושו של הב”ח לרמב”ם ניתן להידחות בקלות, החשוב הוא שפוסק בשיעור קומתו של הב”ח לא ראה כל בעייה בפירוש דעתו של הרמב”ם באופן כזה שבנסיבות מסויימות מותרת קבורת נוכרי עם ישראל “בחצר אחד”, והוא – “כשמצאום הרוגים יחד”. על פי לשונו של רש”י, כנזכר לעיל, מסתבר, ש”חצר אחד” – משמעותה היא תחום קבורה אחד.

כמובן, שאין דבריו של הב”ח יכולים לשמש לענייננו, באשר אין מרובר במקרה דנן בישראל ונוכרי שנמצאו הרוגים יחד.

תקדים ראשון להיתר קבורתו של נוכרי בבית קברות יהודי, כשלא נמצאו הרוגים יחד, וכאשר בפועל הקבורה כבר בוצעה, מוצאים אנו בתשובותיו של ר’ אליהו הלוי [55]. השאלה שנשאלה בפניו התייחסה לשפחה של יהודי “שנתיהדה והייתה שומרת שבתות השם ומצוות ודברי הצומות וזעקתם אלא שלא נתגיירה בפני בית דין וגם לא טבלה בפני שלשה כדין מתייהד, אלא שהבעל שהוא אדונה, חמלה קצת מצוות ועונשין, וגם אמר שאמו הטבילה אותה לשם גירות”. בין היתר, נדונה השאלה: “אחר שנקברה בקברי ישראל, אם אינה גרת צדק – אם צריך להוציאה מקברה שלא תראה עם מתי ישראל, כיון שאינה נחשבת בכללם?”

בתשובתו, דן המשיב תחילה בטיבה של אותה “התייהדות” שנזכרת בשאלה. מסקנתו של המשיב היא, שאין בכך כלום ודינה על כן כגוי גמור. לאור זאת, דעתו היא ש”לקוברה בבתי קברות ישראל – לא יפה עשו, שהרי אמרו בפרק נגמר הדין, “אין קוברין רשע קל בפני רשע חמור, כל שכן אצל צדיק”. ואולם, מאחר שמדובר במציאות שכבר נוצרה, דעתו היא שאין להוציאה מקברה; ואלו דבריו:

“מיהו, זאת השפחה – אחרי שהייתה כוונתה למצוות גרות ולבה לשמים, כבר קנתה מקומה ואין להוציאה מקברה, שלא יאמרו גויים גם כן כך עושים ישראל לגרים ואומה זו אין ראוי להתחבר עמה, והתורה ציוותה בכמה מקומות על אהבת הגר.”

הנימוק שנותן המשיב להשארת המצב בעינו הוא אפוא כדי “שלא יאמרו הגויים”. גם אם במקרה שלפנינו ספק אם מדובר באשה “שכוונתה למצוות גרות ולבה לשמים”, דומה בעיניי שהשיקול של “מה יאמרו הגויים” כוחו יפה גם לענייננו. בשני המקרים מדובר באשה שלכתחילה אין הדין היהודי מתיר את קבורתה בבית קברות יהודי, וכל הנימוק שנותן ר’ אליהו הלוי בפסקו הנזכר הוא חשש מפני מה יאמרו הגויים. דומה, שגם אם היה נמצא במקרה שלפנינו שלא היה בכוונתה של המנוחה להתגייר, לא היה בכך כדי לשלול את יישום פסקו של ר’ אליהו הלוי במקרה זה, שכן בנסיבות המקרה הזה קמה סערה ציבורית גדולה סביב כל הפרשה, והחשש לכך שעלולים גויים לאמר “אומה זו אין ראוי להתחבר עמה”, שריר וקיים גם כאן [56].

נראה, שבמשמעותו הנזכרת, החשש מפני “מה יאמרו הגויים” הוא, למעשה, חשש מפני חילול ה’. חשש זה קיים גם אם מבחינה הלכתית צרופה אין בהתנהגות נתונה כל דופי, אלא שבעיניהם של זרים לא תתקבל התנהגות זו בצורה הנכונה. העובדה שגויים יפרשו, באופן סובייקטיבי, את התנהגותו של יהודי כהתנהגות שאינה הולמת, היא כשלעצמה גורמת לכך שהתנהגות זו יש בה משום חילול השם ועל כן היא אסורה.

המקור לחשש של “מה יאמרו הגויים” במשמעות של חילול השם, מצוי בגמרא בקשר עם מעשה יהושע בן נון והגבעונים. כזכור, כרת יהושע ברית עם הגבעונים כשכבש את הארץ, ונשיאי העדה נשבעו להם שלא יפגעו בהם לרעה [57]. בתלמוד התעוררה השאלה [58] כיוון שהתברר ליהושע שהגבעונים הונו אותו בספרם לו שבאו מארץ רחוקה, אם כן כל הברית לא נעשתה אלא מתוך טעות, וכיוון שכך לא חלה השבועה שנשבעו להם נשיאי העדה ומדוע אפוא נמנע יהושע מלהרוג את הגבעונים (בדומה לכלל שבעת העממים)? תשובת הגמרא על כך היא: “משום קדושת השם”. ומפרש רש”י [59] “שלא יאמרו העובדי כוכבים: ‘עברו על שמועתן”. פירושו של דבר: אף על פי שמבחינת ההלכה הברית בטלה ואין השבועה חלה כלל, מכל מקום אין בכך כלום, מכיוון שמה שחשוב, בהקשר זה, הוא, לא מה דעת ההלכה אלא מה חושבים הגויים [60], וגם אם מחשבתם בטעות יסודה, מכל מקום עצם העובדה שחשיבה מוטעית זו עלולה לגרום לחילול השם, די בה כדי למנוע בעד עשיית מעשה שמבחינה הלכתית גרידא אין בו כל דופי.

הוא הדין בקבורתה של השפחה הנזכרת לעיל. בעיני הגוים היא נחשבת כמי שהסתפחה לעם ישראל, לכן הגויים לא יוכלו להבין את הסירוב לקברה כאחת מאיתנו – דבר שיגרום לכך שיאמרו עלינו שאין ראוי להתחבר עימנו.

ואולם, לחשש מפני “מה יאמרו הגויים” יש גם משמעות מעשית. על השיקולים המעשיים בהקשר זה עומד הרב י”י ויינברג בתשובתו. רוב הדיונים המצויים בספרות התשובות בסוגייה זו עוסקים בשאלת קבורתו של נוכרי בבית קברות יהודי. השאלה שבה דן הרי”י ויינברג הייתה הפוכה: דין קבורתו של יהודי בבית קברות של נוכרים. באופן קונקרטי, השאלה שנשאלה הייתה: האם בדיעבד, לאחר שיהודי נקבר בבית קברות של נוכרים, מותר, או אולי יש אפילו חובה, לפנות את הקבר ולהעבירו לקבורה בבית קברות יהודי. לשאלה זו כמה פנים והיא נדונה על-ידי המשיב בקשר למעשה שהיה [61]. אחד מצדדי הבעיה היה השיקול של משום איבה ומפני דרכי שלום, שבגללו אין לפנות. על יסוד שיקול זה פסק המשיב שאין לפנות את הקבר. למסקנה זו הגיע המשיב על יסוד דברי הב”ח שפירש בדעת הרמב”ם ש”אע”ג דאין ספק שאין קוברין נוכרי אצל ישראל … מכל מקום יכול היה לקבור מתי נוכרים עם מתי ישראל בחצר אחד” [62]. כותב המשיב: “ואם כן, לדעת הב”ח בדעת הרמב”ם מותר לקבור עכו”ם בבית קברות ישראל מפני דרכי שלום, וכל שכן שאין לפנות במקום שיש חשש לאיבה”. וכן הוא מביא שם בשם החתם סופר, ש”צריך להיות מתון בזה שלא יבואו הנוכרים לצוות לישראל שיפנו בתי קברות שלהם אם יהיה להם צורך בקרקע של בית הקברות … חיישינן, שאם נתיר לפנות פעם אחת, יבוא מכשול ברבות הימים לשאר מתים שיצוו לפנות אותם’ [63].

בעוד שבמקרים הנזכרים מדובר היה במצב של בדיעבד, הנה מוצאים אנו מקורות לכך שבנסיבות מסוימות הותרה קבורתו של נוכרי בבית קברות של ישראל, גם לכתחילה. בספר צרור הכסף מובא המעשה הבא [64]:

“מעשה היה בשפחה גויה של הגביר יעקב פישוהם נר”ו שהייתה חולה וחילה פני אדוניה יגייר אותה, והלכו שם בית דין – מהרי”ד (=ר’ יוסף דוד, בעל שו”ת בית דוד) ה”י, וב’ תלמידי חכמים ה”י עמו, וקבלה דת יהודית ומתה בלא טבילה, ועם כל זה עשו לה תכריכין וארון וחזן הכנסת וקברוה תוך קברי ישראל, וכן הורה הרב הנזכר ה”י שיעשו לשפחת הגביר ה”ר יעקב עשהאל נר”ו” [65].

גם כאן מדוכר אפוא באשה שמבחינת ההלכה אינה נחשבת ליהודייה, ומכל מקום הותרה קבורתה בבית הקברות היהודי אף לכתחילה [66].

עניין מיוחד יש בתשובתו של הרב יהודה ליב צירלסון [67]. במקרה שנדון על ידו, נקבר חייל מוסלמי בבית הקברות היהודי בפקודת שר הצבא. קברו נכרה “מן הצד … כחמש אמות מקברי הילדים”. על פי המתואר שם: “הנה, כעת עברה רוח אחרת על השר, בהתרצותו להוציא את המת מקברו בשביל לקברו במקום אחר, בתנאי באם שהדין נותן כך”. זה הרקע למשלוח השאלה לפני הרי”ל צירלסון. בתשובתו, כותב המשיב:

“נראה, שמבלי הבט על התרצות השר בעניין הוצאת המת מקברו, אין לעשות כזאת בישראל, אחרי שצעד כזה מצידנו יתנגד בתכלית [68] לדרכי השלום, שנצטוינו עליהם מפי חז”ל … וכמו שהעלה להלכה הרמב”ם … העיקר איפוא, שקבר זה לא יהיה ‘אצל’ וסמוך לקבר ישראל … ממילא, לפי המקום המיוחד של הקבר שבנד”ד, הרי יש תקנה להניח סביבו לכל הפחות אמה פנויה לכל רוח, ולעשות מחוץ לשטח זה גדר גבוהה עשרה ורחבה ד’ טפחים, או חריץ עמוק עשרה ורחב ארבעה טפחים, ודי בזה כמובן, יש לכתוב ולציין מקום הקבר בפנקס החברה קדישא, והיה הדבר לזכרון השלום, שעל דגל ישראל [69].

במקרה זה, אף שמדובר היה בגוי שלא הייתה לו כל כוונה להתגייר, ואף שניתן היה להשיג את אישור השלטונות להוצאת הגופה מקברה כדי להעבירה לקבורה בבית קברות אחר, של גויים, פוסק המשיב שאין לעשות כן, מכיוון שצעד כזה “יתנגד בתכלית לדרכי השלום”, ולכן יש להשאיר את הגופה במקומה, תוך נקיטת כל האמצעים הקבועים בהלכה למקרה כזה [70].

היתר, לכתחילה, לקבורת נוכרייה כבית קברות יהודי, כאשר לא ניתן למחות בידי הבעל, נמצא בתשובותיו של ר’ משה פיינשטיין [71]. שם דובר באשה שהייתה מוחזקת כישראלית אבל לאחר מותה יצא עליה קול כאילו אימה הייתה נוכרייה, בין יתר דבריו, כותב המשיב את הדברים הבאים:

“ובדבר הקבורה אם יתברר (- בעדים) שהיא נוכרית והבעל רוצה דוקא לקוברה בקבר משפחתו ולא יוכלו למחות בידו, יצטרכו להרחיק שמונה אמות מקברה לקבור ישראל, אבל שאם לא ירצו להפסיד כ”כ קרקע יכולים לעשות גדר גבוה עשרה טפחים כשיקברנה בקבר משפחתו, שנמי יוכלו לקבור שם ישראל” [72].

אף שאין בדברי המשיב הסבר לשאלה: מדוע, בנסיבות המקרה, לא ניתן למחות בידי הבעל, דומה שלא יהא זה מופרך לומר, שגם במקרה הנדון, בפרשת קבורתה של תרזה אנגלוביץ, הנסיבות שנוצרו היו כאלה שלא ניתן היה למחות בידי בני המשפחה ובידי יתר הגורמים המעורבים בעניין, ולפיכך המוצא היה לא לשנות מן המצב שנוצר, אם כי תוך נקיטת הצעדים אשר עליהם מצביע הר”מ פיינשטיין בתשובתו הנזכרת.

 

ה. פינוי מת נוכרי שנקבר בבית קברות יהודי – על יסוד דיני גזלה או דיני טעות

 

בבואו לבסס את קביעתו בדבר הצורך לפנות את המנוחה במקרה דנן מבית הקברות היהודי, לאחר שנמצא כי הדבר נעשה במירמה, מסתמך הר”י שרביט על פירוש רש”י לסוגייה בסנהדרין בעניין פינוי “קבר הנמצא” [73] אותה סוגייה עוסקת בסוגים שונים של קברים, לעניין היתר פינויים ואיסורם בהנאה. אחד מן הסוגים הללו הוא “קבר הנמצא”, שאותו מותר לפנות, ועליו כותב רש”י [74]:

“כגון שהוא חדש ויודע בעל השדה שלא ציווה מעולם לקוברו שם ובגזילה נקבר שם”.

על יסוד דברים אלה, כותב הר”י שרביט [75]:

“הנה רואים כי לפי פירוש רש”י, קבר הנמצא הוא קבר חדש שנקבר בלא ידיעת בעל השדה ובגזילה נקבר שם, מותר לפנותו. וזה ראיה גדולה לנ”ד שרימו את הח”ק וקברו גויים בקבר ישראל על ידי זיוף התעודה, שבודאי מותר לפנותם משם ולהרחיקם מקברי ישראל, מכיוון שלא נקברו בריחוק שמונה אמות כדרוש לפי ההלכה …”

כפי שמציין הר”י שרביט בהמשך דבריו [76], אין חולק על דין זה העולה מפירוש רש”י, ולכן יש להעביר את גופת המנוחה לבית-קברות של גויים, ואם אי אפשר – לחלקה נפרדת בבית הקבוות, תוך שמירת המרחק הנחוץ על פי ההלכה מקברי ישראל [77].

לעניות דעתי, ספק אם הנדון דומה לראייה. בדין “קבר הנמצא” מותר לפנות את הגופה מכיוון שמדובר ברכוש פרטי של אדם שנעשה בו שימוש ללא קבלת רשותו, ולכן יש בכך משום גזל. הראייה שמבקש הר”י שרביט למצוא בתשובת ר’ משה פיינשטיין [78], שם נפסק כי מותר לפנות אשה שנקברה בחלקה שאינה שלה, עניינה בקבורת אדם בחלקה שנרכשה על ידי אדם פרטי אחר, ולכן יש לפנות את הקבר ולהשיבו למי שרכש את החלקה.

כך גם נפסק על ידי ר’ יחיאל באסן ביחס לקבורה שנעשתה בטעות בחלקה שנמכרה לאדם אחר, וזו לשונו [79]:

“לא אסרו לפנות מת שנקבר בשדה אחר בבלי דעת בעלים כנדון דנן, כיון שנהגו למכור ולקנות ואין טובי העיר מוחים, זכה כל אחד במה שקנה והרי הוא כבעל השדה … וכן פסקו כל הפוסקים … כשנודע ודאי שנקבר שלא ברשות בעל השדה, שמותר לפנותו”.

וכן מובא בספר ברכי יוסף [80], שהרב חיד”א סמך ידיו על הוראתו של רב אחד ששמו לא פורש, שהתיר לפנות חלקת קבר שנרכשה על ידי אשה אחת, ונקבר בה בשוגג אדם אחר (נפל). וכך כותב הרב חיד”א בין היתר:

“…אף דהוי בית הקברות, ולא דמי לקבר הנמצא בשדה … מכל מקום מדברי הרמב”ם יש ללמוד בשופי לנ”ד (=שמותר לפנותו)”.

גם בנסיבות שבהן נקברה אשה אחת בשטח שהיה מיוחד לקבורת משפחת רבנים מסוימת, אבל לא נעשה קניין ביחס לחלקה המסוימת שבה היא נקברה, נפסק [81] שאין יסוד להתיר את פינוי הקבר על יסוד דיני גזילה, וזאת מכיוון שלאותה משפחת רבנים לא הייתה בעלות על אותו שטח. בהבחינו בין נסיבות אלו ובין המקרה שבא לפני ר’ יחיאל באסן [82], כותב המשיב, ר’ משולם ראטה [83]:

“דהתם (=אצל מהר”י באסן) הייתה מכירה גמורה בקנין כסף ושטר ועל ידי טובי העיר, וכיון שכבר זכה הקונה בקרקע, הרי הוא בעל השדה, ואם נקבר מת אחר שלא מדעת בעלים – הווי קבר הגזול ויכול לפנותו. אבל בנדון דנן לא היה שום קנין מעולם בהחלט … באופן דנוכל לומר שיהיה להרב אב”ד דין בעלים בזה”.

ובכן, רק כאשר מדובר בחלקת קבר שנרכשה באופן מוחלט על-ידי אדם אחד ונקבר בה אדם אחר, יש היתר לפנות את גופת הנפטר ולהעבירה למקום אחר [84].

בנדון דנן מדובר בקבורה בשטח שאינו שייך לאדם פרטי כלשהו, ולכאורה אין לראות את הציבור בכללותו כמי שנגזל, שכן לא נגרם בזה כל הפסר ממון לציבור [85]. אילו המצב היה שבעקבות קבורתו של נוכרי בתוך שטח בית הקברות היהודי, על הציבור היהודי לממן רכישת חלקה חלופית, כי אז יתכן שהיה בכך משום גזל. ואולם, על פי המצב החוקי הקיים במדינה, הקצאת שטח לבית עלמין אינה כרוכה בתשלום כלשהו על ידי הציבור היהודי, אלא כאשר מתעורר צורך בהקצאת שטח למטרות קבורה, נעשה הדבר ללא תמורה כספית, כחלק מן השרותים שהמדינה רואה לעצמה חובה לדאוג להם [86]. כיוון שאין מדובר בחסרון ממון, אין, לכאורה, יסוד לפינויו של נוכרי שנקבר בבית הקברות היהודי על יסוד דיני גזילה.

ראויה לציון גם העובדה, שכל הפוסקים שדבריהם הובאו לעיל, הסוברים שניתן להתיר בנסיבות אלו ואחרות, בין לכתחילה ובין בדיעבד, קבורת נוכרי בבית קברות יהודי, לא התייחסו בדבריהם כלל להיבט של גזילה, וגם האוסרים לא נימקו את האיסור בדיני גזילה.

יתרה מזו: אם באים לדון מכוח דיני גזילה, יש מקום לומר שלא זו בלבד שאין היתר לפנות מת שנקבר בשטח השייך לציבור בכללותו, אלא בפינויו יש משום גזל, גם אם מדוכר במת נוכרי.

על פי הדין, מת ומשמשיו, דהיינו קבר ותכריכין שלו, אסורים בהנאה [87].

על פי סברת התוספות [88], החיוב על מעילה בקדשים (האסורים אף הם בהנאה), הוא משום גזל ההקדש. לפי זה כתב הרב משולם ראטה בתשובותיו [89], שיש לומר “שגם איסור הנאה במת ומשמשיו הוא מטעם גזל המת, ומתוך זה למדנו, דאף על גב דבעלמא אין קנין למת, מכל מקום מה שהוא לצורך קבורתו – קנייה מיתנא וזכה בו, כמו שכתב הרשב”א הנ”ל [90] … דהא ילפינן מקרא [91] … וכיוון דגלי קרא דקבר ותכריכין אסורין בהנאה כהקדש, דהם קנין המת ויש בהם משום גזל המת, שמעינן מינה דיש קנין וזכיה למת בכל דבר שהוא לצורך קבורתו וכבודו”.

כל זאת – ביחס למת יהודי אבל קיימת דעה בהלכה – ועל פיה נפסקה גם ההלכה בשולחן ערוך [91] – שגם מת נוכרי אסור בהנאה. ביסוס לדעה זו מוצא הרב משולם ראטה [92] בדיני גזלה:

“ועל פי האמור, דאיסור הנאה במת ומשמשיו הוא מטעם גוזל קנינו של המת, אם כן יהיה מזה ראיה להפוסקים האוסרים גם מת עכו”ם בהנאה … כיוון דקיימא לן דגזל עכו”ם אסור” [94].

יוצא אפוא, שבנדון שלפנינו, לא זו בלבד שלכאורה לא היה היתר לפנות את המנוחה מקברה על סמך דיני גזילה, אלא שיש מקום לומר שהדבר אסור מדין גזל הגוי [95].

ואולם, ספק בעיניי אם בנטיבות המקרה הזה יש הצדקה להחיל את ההלכה של איסור גזל הגוי. גם אם המנוחה עצמה לא חטאה במעשה הונאה כלשהו, אם אמנם היא גויה – הרי שקבורתה על ידי ה’חברה קדישא’ הייתה בטעות, שהרי אילו ידעו שמדובר בגויה, בודאי שלא היו קוברים אותה בבית הקברות היהודי [96]. על פי עקרונות המשפט העברי, כל פעולה משפטית הנובעת מטעות היא חסרת תוקף. כך נפסק לגבי קניין, באופן כללי, ש”קנין בטעות חוזר”‘ [97], וכך גם נפסק לגבי איטורי הנאה של קניינים של המת, שאם הם מבוססים על טעות – לא נאסר הדבר מעולם [98]. אם אמנם לא חל איסור הנאה בקבר של נוכרי שנקבר בטעות בין קברי ישראל, כי אז לא יחול גם הדין האוסר גזל נוכרי, באשר אין לו כל קניין, כאמור, בחלקה שבה נקבר בטעות.

אכן, גם אם המסקנה היא שהואיל ומדובר בטעות אין מניעה מלהוציא את גופת המנוחה מקברה לאור דיני איסור והיתר, אין בכך כדי לחייב את הוצאתה מקברה, וכאן יש מקום לשיקול של “מפני דרכי שלום”, במיוחד נוכח העובדה שמדובר במציאות שכבר נקבעה.

בהקשר וה, לפנינו פסקו של הרב א”ח דייטש, שהעלה, שבמקום שקברו בטעות גוי בקברי ישראל, הרי שבדיעבד אין מחוייבים לפנותו משם. לדעתו, אף על פי שגוי שנקבר בטעות לא קנה מקומו ומותר לפנותו, ובגוי לא שייך בלאו הכי האיסור לפנות מתים, מכל מקום אין חיוב לפנותו, אלא יש להקיף את קברו במחיצה כדי שידעו הכל ששם נקבר גוי בטעות [99].

 

ו. סיכום

 

המסקנה העולה מברור כל המקורות הנוגעים לאיסור קבורת נוכרי בבית קברות יהודי היא, שאיסור זה אינו נמנה עם האיסורים המוחלטים, ורבים המקרים שבהם מצאו הפוסקים מקום להתיר את הדבר כשהנסיבות הצדיקו זאת, וכאשר מדובר היה במציאות שכבר נוצרה.

משנמצא שלפחות לדעתם של חלק מן הפוסקים יש יסוד להיתר כזה, הרי שיש להסיק, לכאורה, שפסיקת בג”צ לא זו בלבד שאין בה משום סיוע לכפייה אנטי-דתית, אלא שהיא מבטאת אמנם את המסורת היהודית ואת ערכיה, על כל פנים לפי חלק מן הפוסקים. ביסוס הקביעה כאילו יש בפסיקה זו משום סיוע לכפייה אנטי-דתית היה אפשרי רק אילו נמצאה פסיקה זו חסרת כל יסוד בהלכה היהודית, וזאת, כאמור, לא נמצא [100].

 

תוספת שלאחר ההגהה (להערה 18א)

 

לאחר שנסתיים סידורו בדפוס והגהתו של מאמר זה, ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק הדין בבג”צ 465/89 רסקין נ’ המועצה הדתית ירושלים, פ”ד מד(2) (1990) 673, שבו חוייבו המשיבים, המועצה הדתית והרבנים הראשיים של ירושלים, שלא להתנות מתן תעודות הכשר באיזקיום מופעים של ריקודי-בטן ומופעים בלתי צנועים אחרים בבתי אוכל. שם נקבע, שמשמעותו של סעיף 11 לחוק איסור הונאה בכשרות, ה’תשמ”ג-1983, הקובע, כי “כמתן תעודת הכשר יתחשב חרב בדיני הכשרות בלבד”, היא כי אין הרב המוסמך רשאי להתנות מתן תעודת הכשר אלא בשיקולים הלכתיים הקשורים בכשרותו של המזון בלבד, ונדחתה טענת המשיבים כי ההלכה היהודית אוסרת עליהם מתן תעודת הכשר בנסיכות העניין. אין המסגרת מאפשרת דיון מפורט בפסיקת בג”צ בעניין זה, אבל יצויין כי גם כאן לא חוייבו הרשויות הרבניות ליתן תעודת הכשר למאכלים שאינם כשרים, ולמעשה לא היה זה צו ליתן תעודת הכשר אלא צו שאסר על המשיבים להתנות מתן תעודת הכשר בתנאים שאינם קשורים בכשרותו של המזון. כפי שהתברר לי, בפועל לא הביאה החלטה זו למצב חדש שבו הרשויות הרבניות מעניקות תעודות הכשר לבתי אוכל שבהם מתקיימים מופעים שאינם צנועים, וזאת בגיגוד למצפונם ההלכתי. יתכן שהטעם לכך נעוץ בעניינם של בעלי בתי האוכל שלא ליצור עימות עם המופקדים על נושא הכשרות, שהרי גם אם הרשויות המוסמכות יאותו ליתן תעודת הכשר מכוח פסיקת בג”צ, לא ניתן יהיה לחייב שום משגיח לקבל על עצמו תפקיד של משגיח בנסיבות כאלה ולאור גילוי דעתן של הרשויות הרבניות המוסמכות. פרט לכך, אפשר שבעליהם של בתי אוכל אלה נרתעים מצעד שעלול לגרום הפסד של ציבור לקוחות, שידיר רגליו ממקומות אלו בעקבות הוראתם של הרבנים שלפסיקתם הוא נשמע, וזאת גם אם באופן פורמלי תהיינה בידיהם תעודות הכשר; ראה דבריו של השופט אור בפסק הדין הנ”ל, ד”ה כל מי שרואה. בפועל, לא הביאה איפוא פסיקת בג”צ – על כל פנים לפי שעה – לאכיפתו של מעשה המנוגד לתפיסה ההלכתית כפי שהיא מתפרשת על ידי הנוגעים כדבר, וזאת לא בגלל חוסר ציות של הרשויות המופקדות על נושא הכשרות לפסיקת בג”צ, אלא בשל שיקולים אלו ואחרים של בעלי בתי האוכל, שאינם מעוניינים באכיפת הפסיקה הנ”ל.

מן הראוי להעיר, כי ביחס לתפיסה ההלכתית השוללת מתן תעודות הכשר לבתי אוכל משיקולים של חוסר צניעות וכו’, קיימת גם גישה הלכתית שונה; השווה, לעניין זה, עם האסמכתאות המובאות בסוף פסק דינו של השופט בך בבג”צ 465/89 הנ”ל. ואולם, גישה זו אינה מחייבת את הרשויות הרבניות המסוכמות שכן “אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות”, לאור הגישה ההלכתית שננקטה על ירי רשויות אלה, שלפיה מניעת תעודת הכשר בנסיבות העניין היא חלק מדיני הכשרות, קשה לראות כיצד ניתן יהיה להביא לאכיפתו של צו בג”צ למתן תעודת הכשר, או צו השולל מן הרשות הרבנית המוסמכת שקילת שיקולים שלדעתה הם חלק מדיני הכשרות, בנסיבות שבהן הגורמים הנוגעים בדבר יהיו מעוניינים בביצוע האכיפה.

 

 

[1] עתון רשמי (1941, תוספת 2, מהדורה עברית) 610.

[2] בג”צ 637/85 חברה קדישא גחש”א נ’ מנכ”ל משדד הבריאות, פ”ד מ(3) 785, 786-787.

[3] שם, עמ’ 788.

[4] על עיקרון שלטון החוק באופן כללי, ראה אמנון רובינשטין “שלטון החוק: התפיסה הפורמלית והמהותית” הפרקליט 22 (1966) 453. וראה ע”ב 2/84 ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ”ד לט(2) 296. על “שלטון החוק” בהקשר של הדין הדתי, ראה בג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, פ”ד כג(2) 477, 491.

[5] בג”צ 72/62 רופאיזן נ’ שר הפנים, פ”ד טז 2428, 2439.

[6] בג”צ 400/87 ח”כ הרב כהנא נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד מא(2) (1987) 729, 736. וראה שם, עמ’ 737, לפסיקה שבה נקבע העיקרון כי מחובתם של בתי הדין הדתיים במדינה לפסוק בהתאם לחוקי המדינה. וראה גם בג”צ 732/84 צבן נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מ(4) 141, 152, לעניין כפיפותו של דיין לאמות המידה הקבועות בחוק.

[7] ראה אליאב שוחטמן מעשה הבא בעבירה – תוצאותיה של אי חוקיות במשפט העברי (ירושלים, ה’תשמ”א) 182-183.

[8] ראה שם, עמ’ 198.

[9] בסיס לפסק הלכה כזה יכולה להיות דעתם של רבנים מסוימים, שלפיה מינויים של חברי בית המחוקקים של מדינת ישראל מחוסר תוקף בהיותם בגדר של ‘כופרים’ ו’רשעים’, ו”ממילא כל הפקודות והדינים והמשפטים שמוציאים, בין מהכנסת או מבית המשפט או מסתם פקיד, אינם מחייבים שום בן אדם … משום שמחויבים לדון על פי דיני התורה, ואם הוציאו ממון במשפטיהם, הרי זה עניין של גזלנותא …”. ראה תשובת הרב מאיר אמסעל שו”ת המאור (ספר היובל, ניו יורק, ה’תשכ”ז) 364. וראה גם שו”ת פאת שדך להרב שמואל-דוד הכהן מונק (ירושלים, ה’תשל”ה) סי’ צא.

[10] ראה ההלכה בשו”ע יו”ד קעז ב.

[11] ראה שו”ע חו”מ כו ב.

[12] ראה תשובתו של הרב עובדיה יוסף ב-שו”ת יחוה דעת חלק ה, סי’ סג.

[13] ניתן לפרש את סעיף 9 ד(א) לחוק, לאור המטרה המונחת ביסודו. מטרת הסעיף היא לאפשר למי שאינו מחלל שבת, למסור הודעה המאפשרת לו להתנגד להעבדתו בשכת. אם מדובר במי שהיה בעבר מחלל שבת אלא שהפך לשומר שבת, יש לאפשר גם לו את הזכות האמורה, ובלבד שימסרנה תוך פרק זמן של שלושה ימים מאז החל לשמור שבת (הוא פרק הזמן הנזכר בסעיף 9ד(א) ביחס למי שנתבקש לעבוד בשבת ולא עבד קודם לכן בשבת).

[13א] כלשונו של השופט מ’ זילברג בבג”צ 49/54 מלחם נ’ השופט השרעי עכו והמחוז, פ”ד ח 910, 913 (ההדגשה במקור). אכן הציווי הדתי צריך להיות חד משמעי ומוחלט, כמודגש בדברי השופט לנדוי בע”פ 112/50 יוסיפוף נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ה 481, 494:

“כפייה דתית יכולה להיות רק במקום שהדת מצווה או אוסרת עשיית פעולה מסוימת ובא המחוקק החילוני וכופה את הפרת הצו או האיסור. אין לדבר על כפייח כיחס לפעולות אשר הדת רק מתירה אותן, ללא צו או איסור מוחלט”.

על עיקרון חופש הדת ראה גם אמנון רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (תל אביב, ה’תשמ”א) 134 ואילך. על מגילת העצמאות, בה נזכר עיקרון זה, כבסיס לפרשנות, ראה שם, עמ’ 23 ואילך; אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי (תל אביב, ה’תשמ”ז) 97 ואילך, 145-146, 224, 269, 447-448.

[14] בג”צ 195/64 החברה הדרומית בע”מ ‘מרבק’ בע”מ נ’ מועצת הרבנות הראשית, פ”ד יח(2) 324.

[15] שם, עמ’ 336.

[16] ראה חוק הרבנות הראשית לישראל, ה’תש”ם-1980, סעיף 2(1). על הבסיס החוקי למעמדה של הרכנות הראשית כסמכות הדתית העליונה במדינה בענייני הלכה, ראה אנגלרד (להלן, הערה 17), עמ’ 71 ואילך. גם בית המשפט בפסק דינו הנזכר לא כפר בסמכותה של הרבנות לפסוק בהתאם להלכה, ראה עמ’ 334 של פסק הדין. לשאלה זו ראה גם אליהו בן-זמרה “מועצת הרבנות הראשית: מעמדה, תפקידיה וסמכותיה לפי משפט המדינה” דעות 14-15 (1961) 52.

[17] ראה אליהו בן-זמרה “הדין העברי ודייניו לפני כס המשפט” גוילין 14-15 (1961) 25; יצחק אנגלרד “מעמדה של מועצת הרבנות הראשית וסמכות הפיקוח של בית המשפט הגבוה לצדק” הפרקליט 22 (1966) 68; והשווה:

Amnon Rubinstein “Law and Religion in Israel” Israel Law Review 2 (1967) 380, 394-399

[18] עמ’ 332 של פסק הדין.

[18א] ראה המובא בסוף מאמר זה במסגרת “תוספת שלאחר ההגהה”.

[19] בג”צ 359/66 גיתייה נ’ הרבנות הראשית, פ”ד כב(1) 290.

[20] שם, עמ’ 295. ההלכה שעל פיה אין בג”צ מתערב בגוף הפסיקה ההלכתית של בית דין רבני חזרה ואושרה בהזדמנויות שונות בפסיקתו של בית המשפט העליון, ראה בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פד”י יח(1) (1964) 598; בג”צ 403/71 אלכורדי נ’ בית הדין הארצי לעבודה, פד כו(2) 66, 70; בג”צ 23/74 אביגדור נ’ בית הדין הרבני האזורי בחיפה, פ”ד כח(1) 447; בג”צ 323/81 וילוז’ני נ’ בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ”ד לו(2) 733, 738; בג”צ 352/82 בן-זאב נ’ בית הדין הרבני הגדול, פ”ד לו(3) 250, 252; בג”צ בג”צ 256/83 רייך נ’ רייך, פ”ד לז(3) (1983) 273, 277.

[21] שם (הערה 19) עמ’ 306.

[22] שם, עמ’ 298.

[23] בג”צ 44/86 ענף האיטליזים של מחוז ירושלים נ’ מועצת הרבנות הראשית, פד מ(4) 1.

[24] שם, עמ’ 6.

[25] שם, עמ’ 7.

[25א] בג”צ 160/75 ביטון נ’ הרב הראשי לישראל, פ”ד לו 309, 311.

[26] בג”צ 153/87 שקדיאל נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מב(2) 221, 242.

[27] בג”צ 953/87 פורז נ’ ראש עירית תל-אביב-יפו, פ”ד מב(2) 309, 332-324; וראה גם הפסיקה הקודמת הנזכרת שם. ּ

[28] ראה בג”צ 153/87, שם, ובעמ’ 246 ואילך; בג”צ 453/87, שם, בעמ’ 317,

[29] ראה בג”צ 51/69 רודניצקי נ’ בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ”ד כד(1) 704. וראה גם בג”צ 230/86 מילר נ’ שר הפנים, פ”ד מ(4) (1986) 436, בעניין רישום אדם כיהודי על סמך גיור רפורמי. בעקבות פסיקת בג”צ בפרשת מילר, התפטר שר הפנים, הרב יצחק פרץ, מתפקידו, לאחר שלא היה מוכן לבצע את המוטל עליו על פי פסיקת בג”צ ולרשום מי שאינו יהודי על פי ההלכה, כיהודי.

[29א] ראה סעיף 3 לחוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965, הקובע במפורש כי אין הרישום, וכן כל תעורה שניתנה לפי חוק זה, מהווים ראיה לכאורה לנכונות פרטי הרישום שבטעיפי הלאום, הדת והמצב האישי. ואמנם, בעקבות החלטה דומה שהתקבלה מאוחר יותר בבג”צ 264/87 תנועת ש”ס נ’ מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פד”י מג(2) (1989) 723, ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא, השופט מ’ אלון, החליט שר הפנים, הרב אריה דרעי, שלא להתפטר, והורה על הוספת פיסקה מיוחדת בתעודות הזהות שתבהיר מפורשות כי אין ברישום בסעיף הרת והלאום בדי לשמש ראיה לאמיתותו.

[30] הפרטים הנזכרים לקוחים מתוך נוסח העתירה ושמורים בתיק בג”צ (הערה 2 לעיל).

[31] ראה לעיל, סמוך להערה 3.,

[32] תלמוד בבלי גטין סא א.

[33] גטין, שם, ד”ה עם מתי ישראל.

[34] משנה תורה מלכים י יב.

[35] משנה תורה הלכות אבל יד יב.

[36] וראה פירוש הרדב”ז על הרמב”ם, שם.

[37] שו”ע יו”ד קנא יב.

[38] שו”ע יו”ד שסז א.

[39] בית יוסף טור חו”מ שסז.

[40] ר”ן על הרי”ף, גטין, פרק ה, דפוס וילנא כח א ד”ה “קוברין”. על טעמו של החיוב להבדיל בין קברי ישראל לקברי נוכרים, שאינו נעוץ בשנאה כלפי הנוכרים, ראה מה שכתב הרא”י וולדינברג בשו”ת ציץ אליעזר חלק טז, זי’ לו, בשם ספר דודאי השדה, סי’ לג.

[41] גם נוסח הברייתא בתוספתא גטין ג יד (מהדורת ליברמן, עמ’ 259), אינה כוללת את המילה “עם”: “מספידין וקוברין מיתי גוים מפני דרכי שלוט” (וראה תוספתא כפשוטה שעל התוספתא). וכן הוא הנוסח של הירושלמי גטין ה ט: “וקוברין מתי גוים ומתי ישראל”. וראה ביאור הגר”א לשו”ע יו”ד שסז א.

[42] יוסף שרביט “קבורת נוכרי בבית קברות יהודי” ברקאי 2 (1985) 3. במקורה, הומצאה תשובת הר”י שרביט כחוות-דעת למועצת הרבנות הראשית שבה שימש (ומשמש גם היום) הר”י שרביט כחבר.

[43] הרב התייחס ל”קברות”, בלשון רבים, מכיוון שהמנוחה תרזה אנגלוביץ נקברה ליד קבר בתה, שנפטרה לפניה, ונמצא אפוא שגם היא אינה יהודייה.

[44] שם, עמ’ 45.

[45] על פי המקור השמור בארכיון הרבנות הראשית לישראל בירושלים. פרסום להחלטה זו ניתחן בעיתונות היומית שהופיעה בארץ ביום 29/11/1983. מפרוטוקול ישיבת מועצת הרבנות הראשית עולה, כי לפחות אחד מקרב חברי המועצה הסתייג מהחלטה זו. הד נוסף לדעתם של הרבנים האוסרים, ניתן למצוא בתשובת הרב א”י וולדינברג בשו”ת ציץ אליעזר חלק טז סי’ לו, שניתנה, ככל הנראה, בהקשר הפרשה דנן.

[46] שו”ת דעת כהן, סי’ רא.

[47] ראה תלמוד בבלי עבודה זרה כו א.

[48] וראה גם תשובת ר’ שלמה קלוגר בשו”ת טוב טעם ודעת, מהדורא תליתאי, ח”ב, סי’ רנג, ביחס לשאלה – האם מותר לערב בית קברות יהודי ובית קברות של נוכרים, באופן שדופן אחת של בית הקברות היהודי יהיה פרוץ לקברות הנוכרים. תשובתו היא שלילית, ועל סמך דברי רש”י הנ”ל הוא כותב, ש”מוכח דלקברו ביחד לא מהני דרכי שלום … אף שלא יהיו נקברין זה אצל זה ממש, מכל מקום כל דאין הבדל בין זה לזה, נקרא יחד …”. תשובת הר”ש קלוגר מתייחסת לבית קברות נוצרי, והוא מזכיר בין יתר דבריו את הצורך להפריד “בין הקודש ובין הטומאה אשר מעמידים על קבריהם צלמים …”. אבל ראה שו”ת ציץ אליעזר חלק טז, סי’ לו, שהוכיח מתשובת דעת כהן הנ”ל שהוא הדין בבית קברות מוסלמי, שאין בו צלמים.

[49] שו”ת מנחת יצחק חלק ח, סי’ קכג.

[50] ראה להלן, סמוך להערה 52.

[51] ביחס לקבורת רשע אצל צדיק (כששניהם יהודים), האסורה גם היא על פי דין (ראה תלמוד בבלי סנהדרין מז א; שו”ע יו”ד סי’ שסב, סעיף ה; ספר חסידים (מהדורה הר”ר מרגליות, ירושלים, ה’תשכ”ד) סי’ תשו, ובמקורות הרשומים שם), מוצאים אנו שהלשון “אין קוברין רשע אצל צדיק” מורה על לכתחילה ולא על דיעבד. ראה הר אבל על שו”ע יו”ד, סי” שסב, סעיף ה (נדפס בתוך אהל משה להרב מ”י צוויג (ירושלים, ה’תש”ט) כה א), בשם גליון רש”א [שו”ע יו”ד, סי’ שסב, סעיף ה] (וראה בעניין זה שו”ת אגרות משה יו”ד, ח”ג, סי’ קמו, ד”ה ועיין; שו”ת קול מבשר ח”א, סי’ א, ד”ה ובמאי דסיימנא), וכן ציין שם לשו”ת חתם סופר, יו”ד, סי’ שמא, ושו”ת מהר”ש ענגיל, ח”ג, סי’ סה, וראה עוד בשו”ת מנחת יצחק, ח”ו, סי’ קלו. מן הראוי להעיר, שכיוון שלכתחילה ברור שאין קוברים נוכרי אצל ישראל, כפי שמוסכם על דעת כל הפוסקים, הרי אם נמצאו עצמותיהם של מתים קבוקים באדמה, וצורת קבורתו של אחד מהם הוכיחה שהוא נוכרי, חזקה גם על היתר שהם נוכרים אף שאין עליהם כל סימנים, וזאת משום שהכלל הוא שאין קוברים נוכרי אצל ישראל. ראה שו”ת מהרש”ם, ח”ד, סי’ יד, אות ג.

[52] ב”ח, טור חו”מ, סיי קנא, ד”ה וכן מותר.

[53] ראה שו”ת ר’ עזריאל (הילדסהיימר), יו”ד (תל אביב, ה’תשכ”ט) סי’ רעט, ד”ה וכעת; שו”ת מלמד להועיל, ח”ב, יו”ד, סי’ קכז, אות ב.

[54] הלשון הרגילה אצל הרמב”ם כאשר הוא מחדש דין מסברתו היא: “ייראה לי”, או כיו”ב. ראה קובץ תשובות הרמב”ם (ליפסיא, התשי”ט) סי’ קמ, דף כו, ומה שכחבתי מעשה הבא בעבירה (ירושלים, ה’תשמ”א) 290.

[55] שו”ת זקן אהרן, סי’ יט.

[56] על החשש מפני מה שיאמרו הגויים כשיקול בפטיקת ההלכה, בהקשרים אחרים, ראה: תשובות רש”י (מהדורת אלפנביין) סי’ קפב; שו”ת שתי הלחם, סי’ לא, סוף ד”ה ובא אחד; שו”ת חתם סופר, או”ח, סי’ סא, ד”ה תשובה; שו”ת ציץ אליעזר, ח”י, סי’ א, אות ע.

[57] יהושע ט טו.

[58] תלמוד בבלי גטין מו א.

[59] רש”י, שם, דיה משום קדושת השם.

[60] ראה שו”ת מהר”י וייל, סי’ נג:

“אף על גב דלא הייתה לשט שבועה, אפילו הכי משום חילול השם, שהיו הגבעונים סבורים שהייתה שבועה, קיימו ישראל דברי הנשיאים”.

וראה גם שו”ת אמונת שמואל, סי’ טו.

[61] שו”ת שרידי אש, ח”ג, סי’ קא.

[62] ראה לעיל, סמוך להערה 52.

[63] ברור מכל מקום, שבמקום שאין חשש כזה, אין ספק שמותר, ואולי אפילו צריך, לפנות נפטר יהודי שנקבר בבית קברות של נוכרים ולקברו כקברי ישראל. ראה שו”ת נודע ביהודה (מהדו”ק) יו”ד, סי’ פט; שו”ת אגרות משה, יו”ד, ח”א, סי’ רמא; יו”ד, ח”ג, סי’ קמו, ד”ה ואצל נוכרים.

[64] שו”ת צרור הכסף לר’ אברהם גאטינייו (שאלוניקי, ה’תקכ”א) יו”ד, סי’ יח.

[65] על תשובה זו, וכן על תשובת זקן אהרן הנ”ל, הסתמך ר’ חיים פלאג’י בשו”ת חיים ביד, יו”ד, סי’ צט, בהתירו קבורת יהודי שנשא נוכרייה, אלא שלא השתמד, בבית הקברות היהודי, אם כי ירחוק משאר המתים”. וראה גם מה שכתב שם, סי’ צח, ד”ה “וכבר ראיתי” בעניין זה.

[66] וראה גם שו”ת מנחת אלעזר, ח”ג, סי’ ח ד”ה ברם, בעניין גר שמל וטרם שטבל נפטר, ש”לא יסבול הדעת שיקברוהו בקברי נוכרים, שכיון שקיבל עליו במסירות נפש ליכנס תחת כנפי השכינה בדת ישראל ויסורי המילה וכיוצא, על כן חלילה להתאכזר להרחיקו ולשומו בין קברי עכו”ם ובודאי צריכין לקברו כבית החיים של ישראל”. והשווה עם דעתו השונה במקצת של הר”מ פיינשטיין בשו”ת אגרות משה, יו”ד, ח”ב, סי’ קמט, הכותב שבאופן עקרוני אין לקבור מי שמת ולא טבל בקבר ישראל. ואולם הוא מוסיף:

“אבל איני רואה חיוב על הרבנים להלחם כזה באם אינם רוצים לשמוע להוראת הרבנים ומזלזלים בעצמם … רק שיש למחות שלא יקברוהו סמוך להמתים שכבר נקברו שם אלא בהרחקה של ד’ אמות …”.

וראה גם תשובת הר”מ פיינשטיין להלן, ליד הערה 71. ולגופו של העניין שנשאל עליו בעל מנחת אלעזר הנ”ל, דהיינו בעניין דינם של צאצאים מנישואי תערובת, שאימם נוכרייה, פסק שיש לקברם בקברי נוכרים ולא בבית קברות של ישראל. וכן פסק בשו”ת מלמד להועיל, ח”ב, יו'”ד, סי’ קכז. וכן כתב בשו”ת שרידי אש, ח”ב, סי’ קכג (ירושלים, ה’תשכ”ב) רפא, ביחס לנשים הנוכריות עצמן “שאטור לקוברם אצל בעליהם היהודים ואפילו במקום שיש לפחוד שעל ידי זה יצאו הגברים מכלל ישראל”. וראה עוד שם, באותו סימן, עמ’ רפב, בתשובת בעל מנחת אלעזר, ד”ה במ”ש. בעניין קבורת ילדיהם של נשים נוכריות שנישאו ליהודים, ראה גם יהושע-זליג דיסקין “קבורת נוכרי בקבר ישראל” מזכרת – קובץ תורני לזכרו של הרי”א הרצוג (ירושלים, התשכ”ב) 208-211.

[67] שו”ת עצי הלבנון (קלוזש, ה’תרפ”ב) סי’ עה.

[68] ההדגשה במקור.

[69] וראה גם שו”ת עצי הלבנון, סי’ סה, לעניין קבורתם של “בני הכת הרוסית הנקראת בשם ‘מתיהדת'”, שלגביהם פסק, שאף שאין לקברם אצל ישראל, בהיות גויים גמורים, מכל מקום אין לדחותם לגמרי, ומסקנתו היא שיש לייחד להם “מקום מוגבל בקצה בית הקברות של ישראל אשר יגדר בגדר מיוחדת, אמנם את הגדר הזאת יש להרחיק מקברי ישראל ארבע אמות סביב …”. לעניין שיעור ההרחקה, ראה מה שכתב בהמשך דבריו, ומה שהעיר על דכריו הר”י ויינברג בשו”ת שרידי אש ח”א (ירושלים, ה’תשכ”א) 302-303. וראה גם שם, ח”ב, סי’ קכב-קכג. כן ראה שו”ת אגרות משה, יו”ד, ח”ב, סי’ קמט.

[70] וראה בספר הר אבל, שם (לעיל, הערה 51), המשיג על המשיב, וכותב:

“ולדעתי לא נראה, מכיון דשר צבא מסכים לפינוי המת, ביודעו בודאי שלכל בני דת יש בית הקברות מיוחד, אין כאן משום איבה… ואיסור מהתורה לא מתירין משום איבה … ואפילו אם הוי רק איסור דרבנן … משום איבה לא שרינן אפילו שבות של דבריהם”, עיי”ש. ואולם על השגתו יש להשיב, שהרי”ל צירלסון אינו מבסס דבריו על החשש של “משום איבה”, אלא על השיקול של “מפני דרכי שלום”, שלפיו יש מקום לומר שגם אם ניתן לנקזט באמצעים שימנעו אצל הגויים רגש של הפלייה, מכל מקום אין זה פוטר מלנהוג לכתחילה על פי ציווי חז'”ל, באותם דברים שציוו “משום דרכי שלום”, וזאת להשגת התכלית של שלימותו המוסרית של היהודי. ראה מה שכתבתי בעניין זה, בהקשר אחר, במאמרי: אליאב שוחטמן “על המנהג ליתן מתנות לאביוני נוכרים בפורים” סיני 100 (1987) 862-863.

[71] שו”ת אגרות משה, יו”ד, ח”ב, סי’ קלא.

[72] וראה גם שם, יו”ד, ח”ג, סי’ קמז, וכן מה שנתכב ביו”ד, ח”א, סי’ קס, בעניין קבורתם של נוכרים שעברו הליכי גיור כפני רבנים קונסרבטיביים. וראה גם תשובת ר’ יקותיאל יהודה גרינוואלד (ששימש ברבנות בעיר קולומבוס, אוהיו, שבארה”ב), בספר כלבו על אבלות, חלק ב, שאלות ותשובות (ירושלים, ה’תשל”ג) סי’ ה, בדבר אשה שנתגיירה ומתה, ואז נולדו חששות בדבר גיורה. לאור העובדות שנתכבררו לפניו, מביע המשיב את חששו שאותה אשה אינה כלל בת ישראל “וממילא אין מקום בבית קברות ישראל”. אבל “לפי שכל שכניה החזיקו אותה ככת ישראל, הרי גדולה חזקה … גם יש בזה חלול השם מבלי לקבלה לקבורוה, ומה יאמרו הבריות? הלא עזבה אמונתח ואין מי יזדקק לה”. לפיכך מסקנתנו היא שיש לקבלה לקבורה בכית קברות של ישראל, ולקוכרה ר’ אמות מקכברי כשרים, “וישגיח לקבור שם נשים הדומות לה”

[73] תלמוד בבלי סנהדרין מז ב.

[74] שם, ד”ה קבר הנמצא.

[75] שם (לעיל, הערה 42), עמ’ 44.

[76] שם, עמ’ 45.

[77] תימוכין להלכה זו, של פינוי קבר הנמצא, בהקשר לפרשה דנן, מצאתי בחוות דעת נוספת של אחד מחברי מועצת הרבנות הראשית, השמורה בתיקי הרכבנות הראשית. על יסוד ההלכה בשולחן ערוך ועוד פוסקים, דעתו היא ש”אפילו בישראל היה צריך לפנותו”. וראה גם שו”ת ציץ אליעזר חלק טז, סי’ לו, ד”ה ובכלל.

[78] שו”ת אגרות משה, יו”ד, ח”ב, סי’ קנט.

[79] שו”ת ר’ יחיאל באסן, סי’ כא.

[80] ברכי יוסף, יו”ד, ס’ שסג, ס”ק ב.

[81] שו”ת קול מבשר ח”א (ירושלים, ה’תשט”ו) סי’ א.

[82] לעיל, הערה 79.

[83] שם ח ב.

[84] והשווה עם מה שכתב בשו”ת אפרקסתא דעניא ח”א, סי’ קעא, ד”ה ומ”ש כ”ת, בשם נהרי אפרסמון, סי’ קא, שהגם שמותר לפנות קבר שנרכש על ידי אחר, יש להשתדל להימנע מכך ולפייס הנוגעים בדבר בדמים. והמשיב עצמו דחה דבריו, עיי”ש.

[85] תיתכן אמנם גזילה מציבור, אבל זאת כאשר נגרם חיסור ממון ממשי, כגון מי שנוטל צדקה ואינו צריך, שבזה הוא מפסיד לעניים אחרים הזכאים לצדקה; ראה שו”ת הרשב”א, ח”א, סי’ תתעב. או כגון מי שפוטר עצמו ממס על חשבון הציבור ועל ידי זה מגביר את הנטל שרובץ על הציבור; ראה שו”ת הרשב”א, ח”א, סי’ ב תשסג, וח”ה, סי’ רלו, וכן שו”ת הרשב”ש, סי’ תיג, ושו”ת מהר”ם מרוטנבורג (דפוס פראג) סי’ קו, תשח, תתקטו ו-תתקצב. יש להדגיש, שהמדובר הוא רק במישור, הממוני, שכן במישור האיסורי יתכן שמכוח הקדושה שהתפשטה במקום שהתייחד לבית קברות יהודי, אין להניח לגוי להיות קבור שם, ראה לעניין זה להלן, הערה 9.

[86] על פי הנוהל חקיים, מקצה מנהל מקרקעי ישראל שטחי קבורה בתחומי הרשויות, המוניציפאליות, לפי בקשתן, בלא שהוא גובה תמורה כספית עבור השטח המוקצה.

[87] ראה שו”ע יו”ד, סי’ שמט, סעיף א.

[88] תוספות כתובות ל ב, ד”ה זר שאכל תרומה.

[89] שם (לעיל, הערה 81), דף יג א-ב.

[90] שו”ת הרשב”א, ח”א, סי’ שעה.

[91] למדו דין זה מגזרה שווה, ראה תלמוד בבלי סנהררין מז ב; ש”ך לשו”ע יו”ד, סי’ שמט, ס”ק א.

[92] שם (הערה 58 לעיל).

[93] שם (לעיל, הערה 81) יג ב.

[94] וראה שו”ת שבות יעקב ח”א, סי’ פט, המובאת שם, שלפיה יש להבחין בין נוכרי הקנוי ליהודי לנוכרי שאינו קנוי לו.

[95] הועלו אמנם טענות בדבר הונאת החברה קדישא, אכל ככל הנראה המדובר בטענות נגד משפחת המנוחה ולא כלפי המנותה עצמה, ולכן מסתבר שאין להתחשב בטענות המופנות כלפי המשפחה כשבאים לדון בשאלה אם מותר לפנות מת נוכרי שהוא עצמו לא חטא במעשים אלו.

[96] גם הר”י שרביט במאמרו (הערה 42 לעיל), עמ’ 45, נותן ביטוי בדברי תשובתו ליסוד זה של טעות. וכן כותב גם בעל חוות הדעת שנזכרה לעיל (הערה 77):

“…הרי יש כאן בכלל טעות במכר, ומכר בטעות חוזר אפילו כשהבעלים עצמם מכרו, וכל שכן כששליח שלהם מכר, השליחות בטלה מעיקרא”.

[97] שו”ע חו”מ רלב א.

[98] ראה שו”ת חכם צבי, סי’ נ; שו”ת קול אריה, יו”ד, סי’ פד; שו”ת מהרש”ם, ח”ג,

[99] שו”ת פרי השדה חלק ג, סי’ כט, וראה מה שהקשה על דבריו בשו”ת ציץ אליעזר חלק טז, סי’ לו, בין היתר מכוח דברי השלטי גבורים סנהדרין, פרק ששי (דפוס וילנא) טו א, אות א, שכתב ששטח שנתייחד לבית קברות, נתפשטה בו קדושת בית כנסת, ומטעם זה אי אפשר שישאר נוכרי קבור שם.

[100] על התערבותו של בג”צ בשיקוליה של רשות, שבפעולתה יש משום כפייה דתית – שאלה שלא נדונה כאן כלל – ראה בג”צ 531/77 ברוך נ’ המפקח על התעבורה ת”א רשות התמרור המרכזית, פ”ד לב(2) 160, והמקורות הרשומים בהערות שבעמ’ 161.