אליאב שוחטמן “היש חשש קידושין בקשרי אישות עם ‘ידועה בציבור’?” (1993)

אליאב שוחטמן “היש חשש קידושין בקשרי אישות עם ‘ידועה בציבור’?” מחקרי משפט 10 (1993) 7

 

“היש חשש קידושין בקשרי אישות עם ‘ידועה בציבור’?” אליאב שוחטמן

 

א. עובדות המקרה ופסיקת בית הדין הרבני בחיפה

ב. דין ביאת פנויה לאור החזקת “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”

ג. דין ביאת פנויה בעוברי עבירה

ד. דין ביאת פילגש או “ידועה בציבור”

ה. דין “ידועה בציבור” שהוצגה כנשואה או הוחזקה כנשואה

ו. הפסיקה הרבנית במדינת ישראל

1. פסק דינו של בית הדין הרבני בתל-אביב

2. פסק דינו של בית הדין הרבני באשדוד

ז. במה שונים נישואין אזרחיים מקשרים עם “ידועה בציבור”?

ח. פסיקת בית הדין הרבני בחיפה לאור מסורת הפסיקה ההלכתית

 

שאלת התוקף ההלכתי של נישואין אזרחיים והשלכותיהם המשפטיות נדונה בהרחבה בחיבורים רבים [1]. פחות נכתב על השאלה: האם יש חשש קידושין בקשרי אישות בין בני זוג שלא ערכו כל טכס נישואין – גם לא אזרחי – אלא חיים יחד במסגרת של מה שמכונה: “קשרים חופשיים”, דהיינו “זיווגים חופשיים”, או קשרים עם “ידועה בציבור” [2]? לאחרונה נזקק לשאלה זו בית הדין הרבני בחיפה [3], ופסיקתו – שלפיה צריכה האישה גט מספק – עוררה תהודה ציבורית רחבה. ענייננו במאמר זה הוא בירור השאלה: כלום תואמת פסיקה זו את מסורת הפסיקה ההלכתית בסוגיה זו?

 

א. עובדות המקרה ופסיקת בית הדין הרבני בחיפה

 

נשוא הדיון שהתקיים בפני בית הדין הרבני בחיפה היה בקשה שהגישה אישה אחת לבית הדין, ועניינה לעכב את נישואיו של פלוני, בטענה שהיא מקודשת לו קידושי ביאה. האישה ואותו פלוני מעולם לא נישאו זה לזה כדת משה וישראל, אלא היו נשואים בעבר – כל אחד עם אחר – והתגרשו, ובמשך תקופה חיו יחד; במהלך אותה תקופה הרתה האישה וילדה בן.

לטענת האישה, קשרי האישות שביניהם יצרו קידושי ביאה, ועל כן היא ביקשה לעכב את נישואיו של אותו פלוני כל עוד לא נתן לה גט. בין היתר הסתמכה המבקשת על העובדה שהם חיו חיי אישות ברצון, ובכך ניתן ביטוי לקשר הקבוע שביניהם, וכמו כן הסתמכה על החזקה ההלכתית, שלפיה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. עוד טענה, שבעת שהתגוררו במשך שלושה חודשים אצל אחיו – הציג אותה האיש כאשתו, והוחזקה בציבור כאשתו.

לעומתה טען המשיב, כי לא הייתה להם כל כוונה ליצור קשר של נישואין, ובין היתר הוא הסתמך על כך שהמבקשת עצמה כתבה בבקשתה המקורית לבית הדין, כי המשיב הבטיח לה נישואין, ומכאן שגם היא לא ראתה בקשר שביניהם קשר של נישואין.

כפי שעלה מדברי שני הצדדים, בני הזוג הם חילוניים – עובדה שנודעת לה חשיבות, כפי שיתבאר בהמשך. נוסף לעיכוב הנישואין, ביקשה האישה גם פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לה, לטענתה, ולא ניכנס בזה לפרטי התביעות הכספיות.

בית הדין הרבני פסק ברוב דעות, כי “יש להתיר למבקש לשאת אישה אך ורק אחרי שיתן גט פטורין מספק כדת משה וישראל לאישה … ויפצה אותה פיצוי נאות ומתאים בנסיבות על פי מה שיסכימו הצדדים, ובהעדר הסכם ידון ויקבע בית הדין”. דעת המיעוט הייתה, כי “לאחר שמיעת הצדדים ובירור אורח חייהם של המבקש (את ביטול צו עיכוב הנישואין) והטוענת – בית הדין מבטל את עיכוב הנישואין ומתיר למבקש להינשא כפנוי כדת משה וישראל”.

המשמעות הנודעת לפסיקת הרוב בבית הדין הרבני היא, שקשרי אישות עם “ידועה בציבור” יש בהם משום ספק קידושין, ומכאן, שלכאורה כל זוג החי במסגרת של מה שמכונה “ידועים בציבור” כבעל ואשתו, ובפי האישה טענות מעין אלו שנשמעו במקרה דנן, צפוי לכך, שאם עניינו יבוא לפני בית דין רבני, בני הזוג לא יותרו להינשא לאחרים ללא גט. נסיבותיו של מקרה זה לא גילו, לכאורה, קיומו של נימוק מיוחד המחייב להחמיר דווקא בעניין זה. לפיכך, לא נראה, לכאורה, שיש מקום להבדיל בין מקרה זה למקרים רבים אחרים שהם חלק מן המציאות החברתית השוררת כיום במדינת ישראל ובמקומות רבים בעולם [4].

מן הראוי לברר את השאלה: כלום תואמת פסיקת בית הדין הרבני בחיפה את מסורת הפסיקה ההלכתית בסוגיה זו? אנו נדון להלן בבעיות העקרוניות הטעונות בירור, ובעקבות זאת נבחן את הכרעתו של בית הדין במקרה דנן על רקע נסיבותיו של אותו מקרה.

 

ב. דין ביאת פנויה לאור החזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”

 

שורש הבעיה הוא: האם יש לקיים ביחסים שבין בני זוג ה”ידועים בציבור” כנשואים, אבל לאמתו של דבר לא נישאו כדת וכדין, את החזקה: “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין”? חזקה זו משמעותה, שמניחים כי אין אדם בועל אישה לשם זנות כשבידו לקדשה, ובוודאי גמר בדעתו לבעול לשם קידושין.

חזקה זו נזכרת מספר פעמים בתלמוד [5] אבל בכל מקום מדובר בנסיבות מיוחדות שבגללן, לכאורה, יש לקיים חזקה זו. לדוגמה: בתלמוד בבלי גטין פא א-ב, נדון דינו של המגרש את אשתו ולנה עימו בפונדק אחד. לדעת בית הלל, האישה צריכה גט שני, ולפי המבואר בגמרא מדובר בעדי ייחוד המשמשים גם כעדי ביאה, וכיוון שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, מניחים שבוודאי בעל לשם קידושין. אין מדובר כאן אפוא בביאת פנויה סתם, אלא בביאת מי שהייתה זה עתה אשתו, וכיוון שמייד לאחר שנתן לה גט חזר לחיות עימה חיי אישות – מניחים שכוונתו הייתה לחזור ולחיות עימה כאשתו כמקודם.

השאלה היא: האם יש מקום להרחיב את היקף תחולתה של החזקה גם למקרים של ביאת פנויה סתם, בלא שיש נסיבות מיוחדות העשויות לשמש יסוד לחזקה זו?

תמיכה בדעה מרחיבה זו מצאנו אצל מקצת הגאונים. הרמב”ם מביא את דעתם של גאונים אלה, אבל דוחה אותה, ואלו דברי הרמב”ם [6]:

“הורו מקצת הגאונים שכל אישה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות… וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני עד מאד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהן. שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי וכעל סתם שהרי היא אשתו ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או שיפרש שעל תנאי הוא בועל. אבל בשאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קדושין …”

בפוסקו נגד שיטת מקצת הגאונים, הלך הרמב”ם בעקבות שיטה אחרת לגאונים, שלפיה, “אפילו נתן לה כמה בגדים וכמה דינרין, ואפילו ישן עימה ולא נתן לה קידושין, אינה צריכה הימנו גט” [7].

שיטת הרמב”ם מוצאת ביטוי גם בתשובותיו [8]: “ולעולם כל ישראל בחזקה זאת עד שיתבאר שנאף הבועל דרך זנות ואין אנו אומרים בו חזקה, שאם כן נמצא כל מי שזנה עם פנויה בעדים צריכה ממנו גט, וליכא מאן דאמר דסליק אדעתיה למימר הכי”.

הראב”ד, בהשגותיו על הרמב”ם חולק עליו, וסובר, ש”בת ישראל שתבעל בעדים – אם לא היו חשודים בפריצות עריות, העמד בני ישראל ובנות ישראל על חזקתן ובחזקת כשרות הן שלא יתפרצו בפני עדים לזנות, ודברי הגאונים ז”ל קיימים הם”.

דעת הרמב”ם היא אפוא, שביאת פנויה סתם, בלא שמתקיימות נסיבות מיוחדות כאמור לעיל, אינה יוצרת קידושין, אלא אם כן פירש שבעל לשם קידושין. ואילו לדעת הראב”ד, יש לקיים את החזקה הנ”ל בכל ביאה על יסוד חזקת הכשרות שיש לכל יהודי, ובלבד שנסיבות העניין מאפשרות לקיים חזקת כשרות בבני הזוג שבהם מדובר.

רוב הראשונים נוקטים, כשיטת הרמב”ם, שאין לחוש לקידושי ביאה. כתב המגיד משנה [9]: “לא אמרו חכמים ‘אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות’ אלא בזמן שיש שם צד קידושין או שכבר הייתה מקודשת לו, אבל פנוי הבא על הפנויה, אפילו בפני עדים, כיון שלא היה מדבר עמה על עסקי קדושין, ולא אמר לעדים שהוא בא לשם קדושין, ודאי אינה צריכה גט”. המגיד-משנה מביא בשם הרשב”א [10] הוכחה מפורשת לדין זה מן המשנה [11]: “נושא אדם אנוסת אביו ומפותת אביו, אנוסת בנו ומפותת בנו”; אילו בביאת פנויה היה חשש קידושין, לא הייתה המשנה יכולה להתיר נישואין אלה. הוכחה נוספת לדין זה, מביא המגיד משנה מן התוספתא [12]: “כל ביאה שהיא לשם קדושין הרי זו מקודשת, ושאינה לשם קדושין אינה מקודשת”.

כשיטת הרמב”ם פסק גם הרא”ש [13]: “ופנויה המשמשת בבית ראובן ויצא קלא דלא פסיק שמתייחד עימה… בית דין היו כופין אותו להוציא מביתו, כי דבר ידוע שהיא בושה לטבול ונמצא שבועל נדה”. משמע, שלדעת הרא”ש, אין כל חשש קידושין בביאת פנויה, שהרי אם היה חשש קידושין היה הרא”ש מחייב בגט. וכן כתב הרא”ש בפסקיו [14] באופן מפורש, ש”אם ראו עדים שבעל אישה דעלמא אין חוששין לקידושין” מטעם החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

דעת הרא”ש מובאת על ידי הטור [15], הפוסק כמותו, ומוסיף ש”אפילו אם הכניסה לחופה אינו קונה להיות אשתו”, אלא שבעניין זה, לדעת רבינו חננאל, צריכה גט מספק.

וכן פסק הריב”ש בתשובתו הידועה בעניין תוקף הנישואין של האנוסים הנעשים ב”נמוסי עובדי כוכבים ובכהני במותם” [16]. כידוע, שולל הריב”ש כל תוקף מנישואין אלה, וביחס לחשש קידושין לאור החזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”, הוא מסכים עם דעת הרמב”ם ויתר הראשונים דלעיל, וכותב: “ולפי דעה זו, שנראה נכון ושראוי לסמוך עליו, כנדון זה שלא אמר בפירוש לעדים כשנתייחד עמה, שהוא מתייחד עמה על דעת לבעול לשם קדושין, אין חוששין לה”.

וכן היא דעת בעל תרומת-הדשן במעשה שהובא לפניו [17]: “פלוני אחד הוליך עימו בתולה אחת מעיר לעיר ואומר שהיא ענייה ורוצה להוליכה אל קרוביה. אחר כך נודע שמעוברת היא… ואמרה לכל שממנו נתעברה, וכן יש רגלים לדבר באומדנות ניכרות”. כפי הנאמר עוד בשאלה, “קראו מקצת יודעי ספר תגר על הנישואין בלא גט [שרצתה אותה אישה להינשא לאחר] מאותו פלוני דנתעברה מיניה, כי אמרה שכבר כמה פעמים הבטיחה לישאנה, לכך איכא למימר שמא קידשה בביאה”.

בתשובתו כותב בעל תרומת-הדשן על יסוד הירושלמי, כי “אם הלכה רופפת בידך – הולך אחר המנהג. והנה ראינו כמה מעשים שנתעברו הפנויות בנות ישראל ותלו העיבור בפלוני או בפלוני והיה רגלים לדבר, ולא שמענו אוסרים ולא לינשא לאחר מטעם חשש קידושין”. בדברו על “הלכה רופפת”, התכוון בעל תרומת-הדשן, ככל הנראה, למחלוקת הרמב”ם והראב”ד דלעיל, ועל פי עדותו, “לא שמענו אוסרים” בכל המקרים שאירעו בעבר, מאחר שלא מצאנו כל יסוד לחשש קידושין [18].

בין הראשונים נמצא רק אחד הסובר כדעת הראב”ד, שבביאת פנויה יש חשש קידושין. במרדכי מובא [19]: “פסק ר”ב, דאדם הבא על הפנויה וראו עדים מבחוץ דצריכה הימנו גט, דאמרינן ‘אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות’, ואם בא עליה אדם אחר בעדים ובעל אחר כך, צריכה גט משני. והמיימוני פליג פרק עשירי דאישות” [20].

בשולחן-ערוך [21] הלך המחבר בעקבות שיטת הרמב”ם, ולא הביא כלל את הדעה החולקת של הראב”ד, שכאמור, נדחית על ידי רוב מכריע של הראשונים. הדעה, שלפיה יש חשש קידושין גם בביאת פנויה, מובאת ברמ”א [22] בשם “יש אומרים”, אבל מובאת שם גם הדעה של ה”יש מקילין” [23]: הרמ”א עצמו אינו מכריע בין שתי הדעות [24]. דומה שהדעה הרווחת בין האחרונים היא כדעת הרמב”ם, שאין חשש קידושין בביאת פנויה סתם, ואין אומרים “חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”, אלא במקום שמוכח שדעתו לקחתה לשם קידושין [25].

 

ג. דין ביאת פנויה בעוברי עבירות

 

מה יהיה הדין בבני זוג החיים יחד ללא נישואין, בלא שהם מקפידים על דיני טהרת המשפחה (דבר שיש בו עבירה על איסורי תורה חמורים) [26]? לכאורה צריך לומר, שאף לדעת הראב”ד, אין לקיים בהם את החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהרי חזקה זו מיוסדת על חזקת כשרות, ולבני זוג שעוברים על עבירות חמורות מן התורה אין כלל חזקת כשרות.

ואמנם, כך הבין הריב”ש בדעת הראב”ד, ש”בחשודין בפריצות עריות אין חוששין לקידושין” [27]. וכן פסק בעל תרומת-הדשן ביחס לנישואין של בני זוג יהודיים מומרים שנערכו בידי כומר, “דודאי היא והמומר לא נתכוונו בהזדווגם יחד בגיותם לשם קידושין כדת משה וישראל אלא לייחד בעלמא כדי שתהא מצויה לו בכל עת ולא לאחר, לכן בא עימה אל הגלח [=הכומר] לזווגם, ואמרתי דהכא לא שייך כלל למימר אין אדם עושה כעילתו בעילת זנות היכא דיצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה” [28].

גם הרמ”א, שכאמור בדברינו לעיל [29], הביא את שתי השיטות ביחס לדינה של פנויה שנבעלה, כתב [30], שכאשר מדובר בבני זוג מומרים שנישאו בערכאות, אף על פי שחיו יחד כמה שנים, “אינו אלא זנות בעלמא”, וכן כתב [31], שאם מדובר באדם שהוחזק לזנות, אין חוששין לקידושי ביאה.

וכן פסק הרדב”ז ביחס למומר שגירש את אשתו בעודו יהודי, ואחר שהמיר דתו התייחד עימה בפני עדים, ונשא אותה כערכאותיהם, שאין לחשוש כלל לקידושין, כיוון שבמומר שהוא עובר על כל התורה כולה אין לקיים את החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהרי “אינו מתבייש לזנות אפילו בפני עדים, ופשיטא שלא בעל לשם קדושין … וכן הדין במי שהוא פרוץ כעריות ורגיל לבוא ביאות אסורות, דכיוון דלא קפיד בהכי – לא בעל לשם קידושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו” [32].

האם ישתנה הדין אם יוכח שהאיש לא ידע שהאישה נידה? בשאלה זו דן המשנה למלך [33], ותשובתו היא שלילית. הוא מביא את דבריו הנזכרים של הרדב”ז ומסכים עימו, ומוסיף: “ונראה לפרש דבריו, דאפילו לא ידעינן אם ידע שהייתה נידה, אין חוששין לה אפילו ראוה שנבעלה, דמסתמא הודיעה לו ולא חשש. ועוד, דחזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות – על שניהם נאמרה, ואין האישה מתקדשת אלא לרצונה, וכיון שהיא לא חששה על איסור כרת, לא חששה נמי על בעילת זנות” [34].

גם ביחס לחשש קידושין בנישואין שנעשו בכנסייה יש חשיבות לשאלה: האם מדובר בעוברי עבירות במזיד, או שמא בסתר הם שומרי מצוות? ביחס לפסיקתו הנזכרת לעיל של בעל תרומת-הדשן כתב בעל חלקת-מחוקק [35], שדווקא בנסיבות אותו מקרה, שמדובר במומר לרצונו, “דודאי עושה בעילתו בעילת זנות ובהפקירה ניחא ליה, אך אנוסי הזמן – אם נודע עליהם שהיו שומרים מצוות בצנעא ונשא אנוס אנוסה לשם אישות, אף שנשאה בחוקות הכותים [=בכנסייה], יש להתיישב היטב… ובפרט אם היו נזהרים בנידה ובמקום טהרה… על כן למעשה אין להקל באיסור אשת-איש חלילה”.

הוא הדין ביחס לנישואין אזרחיים. על יסוד דבריו הנזכרים לעיל של תרומת-הדשן כותב מהר”ם שיק [36] ש”הכי נמי האנשים האלו [=הנישאים בנישואין אזרחיים], שאין חוששין לא על איסור נידה ולא על קדושין, כוודאי לא שייך בהו חזקה זו”.

אף בזמננו כתב הרב יעקב-משה חרל”פ [37], בעקבות סברת הריב”ש ביחס לאנוסים שבזמנו, שהם “פרוצים ואינם מכוונים לשם קדושין”, כי “בזמן הזה, דנפישא פריצותא וקלות, וכל ההולכים להנשא בנשואין אזרחיים הם פורשים מכלל הצבור, יש לדון הרבה אם הם בכלל החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולמעשה צריך המורה לעין היטב בטיב המקדש והמקודשת, ולאו כל אפין שוין” [38].

וכן כתב בזמננו הרי”י ויינברג בעניין בני זוג שחיו יחד ללא חופה וקידושין ואף ללא נישואין אזרחיים, וגם ילדה לו בן, ואחר כך עזב אותה וחי עם נוכרית, ש”בנידון דידן, שהבליעל לא רצה אף לקדשה בערכאות אף שהיא התחננה לפניו, וגם עזב אותה ולקח זונה נכרית, בודאי שאין אנו צריכים לחוש לאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהרי מעשיו מוכיחים שהוא רוצה בזנות ולא בחיי משפחה” [39].

ויובאו לבסוף דבריו של מרן הריא”ה הרצוג בעניין “איש ואישה גרו יחד בלי עריכת קידושין, ואף בלי נשואין אזרחיים, אלא מעין מיוחדת לו, מה שהעם רגיל לקרוא בשם אהבה חופשית”, וכה כתב [40]:

“נראה דלא הוצרכו לגט כלל, משום דנראה דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שדיך רק באופן שיש לנו לתלות שיש סכה המונעתו מקידושין כות, כגון בנתיחד עמה בפני עדים שתקף עליו יצרו והוא בהול, או כגוונא דתשובת הריב”ש שיש שהיו חוכחים להחמיר דהיו הזוג אנוסים ואי אפשר היה להם להנשא כדת משה וישראל, אבל אלו הפרוצים שבידם הוא להנשא כדת משה וישראל, וחיים חיי הפקרות, איה השכל לאמר עליהם חזקה אין אדם עושה כעילתו כעילת זנות? וכי מי מנעם מלהנשא כדת? ועל כן אחת משתי אלה: או שכפירתם מנעה זאת מהם, וודאי לא כיוונו לשם קידושין, או שלא רצו להתקשר בקשר אישות ממש אלא למלא תאוותם.”

יוצא אפוא שהחשש לקידושי ביאה בביאת פנויה – גם לדעת המחמירים – אינו אלא במי שאינו עובר עבירות, ועל כל יש לו חזקת כשרות, וממילא ניתן לקיים בו את החזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”, אבל במי שאין לו חזקת כשרות – אין לקיים בו חזקה זו, וממילא אין כל חשש קידושין בביאתו [41].

 

ד. דין ביאת פילגש או “ידועה בציבור”

 

עד כה דיברנו בביאת פנויה באופן חד-פעמי או בצורה מזדמנת. האם יש מקום לומר, שכאשר אדם מייחד לו אישה, וחי עימה באופן קבוע, והרי האישה “ידועה בציבור” כאשתו, יש חשש קידושין?

מן המקורות עולה, שאף בקשרים קבועים כאלה אין חשש קידושין. קשרים קבועים כאלה נקראים בהלכה “פילגשות”, וההגדרה ההלכתית של הפילגשות היא: קשר אישות קבוע בין איש ואישה בלא כתובה ובלא קידושין [42]. יצירתו של קשר הפילגשות אינה חייבת לקבל ביטוי פורמלי כלשהו, אבל לא מן הנמנע שהפילגשות תיווצר מהתקשרות פורמלית בין האיש והאישה, כגון נישואין אזרחיים, שאין בהם משום קידושי תורה, אבל בעקבותיהם נעשה דינה של האישה כפילגש [43]. הדעה הרווחת בהלכה היא, שיש איסור בקיום קשר כזה בין איש ואישה, שכן חיי אישות מותרים אך ורק במסגרת של חופה וקידושין [44]. אנו לא נדון באיסורו של קשר הפילגשות אלא בשאלה: האם יש חשש קידושין בבני זוג החיים יחד במסגרת כזו [45]?

דומה, שהראשון שכתב דברים מפורשים בעניין זה הוא הרמב”ן. בתשובה שכתב לרבו, רבנו יונה, לאחר שהתבקש לחוות דעתו בשאלה, אם פילגש מותרת מן התורה, הוא מביע דעתו לחיוב, ועל ההבדל בין אשת-איש ופילגש הוא כותב [46]: “וכל שבא לישא אישה שתהיה אסורה לכל אדם וקנויה לו ליורשה וליטמא לה, אמרה תורה יקדש ויכניס לחופה ויברך ברכת חתנים בעשרה… הא אילו רצה שתהיה לו פילגש שלא תהא קנויה לו ולא אסורה על אחרים ולא קדש כלל, הרשות בידו”, נמצא שבמפורש כותב הרמב”ן, שאינה נאסרת על אחרים, כשמראש ייחד אותה לו לשום פילגשות ולא לשום אשת-איש.

בדעה, שאין בפילגשות כל חשש קידושין, מחזיק גם הרא”ש. בתשובתו [47] דן הרא”ש בשאלה זאת: לראובן הייתה פילגש, וכעבור זמן נשאה בן אחיו של ראובן לאישה. על נישואין אלה קמו עוררים, בטענה שיש בכך איסור של “ערות אשת אחי אביך לא תגלה”. תשובת הרא”ש היא, שאין כאן כל איסור, באשר האיסור הוא רק כשיש אישות (=אשת אחי אביך), אבל כפילגש אין משום אישות, ולכן אינה אסורה להינשא לבן אחיו. ועוד דן הרא”ש בשאלה, אם יש חשש לקידושין בגלל שהאישה אמרה שנתקדשה, והוא מבחין בין אם אמרה שנתקדשה בפני עדים ובין אם אמרה שנתקדשה סתם. אין הרא”ש דן כלל בחשש קידושין לאור החזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”. אילו סבר הרא”ש שחזקה זו חלה בקשרי פילגשות, נראה שהיה דן בכך, ואוסר עליו את האישה לפחות משום הספק, שהרי מדובר באיסורי עריות מדאורייתא. מתוך זה שהרא”ש כלל לא התייחס לכך, משמע שלדעתו אין חזקה זו חלה בקשרי פילגשות. וכבר עמד על כך ר’ תם בן יחיא, שכתב בהגהותיו על תשובות הרא”ש [48]: “ומה שלא חש במה שאמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כבר כתב הרמב”ם דלא אמרינן חזקה זו אלא באשתו שנתגרשה ולא בסתם פנויה דעלמא”.

גם מדבריהם של הר”ן והריב”ש אפשר להסיק כי בביאת פילגש אין חשש קידושין [49]. שניהם דנו בשאלה, אם פילגש שנפרדת מן הגבר שעימו חיה, ורוצה להינשא לאחר, זקוקה להמתין שלושה חודשי הבחנה למקרה שהיא בהיריון. גם הר”ן וגם הריב”ש סוברים שעליה להמתין שלושה חודשים כדי להבחין בין זרע לזרע, אבל אין הם מזכירים שצריכה גט, ומשמע, לכאורה, שלדעתם, אין צורך גט, אף-על-פי שבשני המקרים חיו כיחד חיי אישות, ובמשך הזמן גם ילדה הפילגש בן.

לאחר שעלה בידינו, שמוסכם בין הראשונים שהובאו לעיל, כי אין חשש קידושין בביאת פילגש, עלינו לשאול את השאלה: כלום מסכים לכך גם הראב”ד, ששיטתו היא, כזכור, שיש חשש קידושין בביאת פנויה, וזאת משום החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות: האם לא נכון לומר, שעל כל פנים, לשיטת הראב”ד, יש חשש קידושין בביאת פילגש, והוא הדין במציאות ימינו, באדם המייחד לו אישה, וחי עימה דרך קבע כ”ידועים בציבור”?

התשובה לכך היא שלילית. גם לשיטת הראב”ד, דינה של פילגש כדין פנויה, שאינה צריכה גט, שכן מלכתחילה האיש לא לקחה אלא על מנת כן שלא תהא אשתו. הראב”ד מביא אמנם בהשגותיו גם את גרסת הספרים שפילגש היא בקידושין ללא כתובה, אבל ברור ששיטתו היא לא כך [50]. אין חשש לקידושי ביאה בפילגש, מכיוון שהחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות לא נאמרה אלא במקום שיש יסוד לחשוב שנבעלה לשם קידושין, אבל בפילגש מדובר ב”בעילות יחוד ברצון שניהם שהתירתן תורה בלי פקפוק” [51] (לשיטת הראב”ד) שלא לשם קידושין, וכיוון שעל דעת כן היא נבעלה – שלא תהא מקודשת – אין להחיל עליה חזקה זו.

נימוק נוסף לכך, שגם לשיטת הראב”ד אין אומרים בפילגש “חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”, נמצא בתשובת מהר”ם שיק [52]. בשאלה שעניינה תוקפם של נישואין אזרחיים, כותב המשיב, “דלהראב”ד צריך לומר טעם החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, משום דגנאי ובזיון היא לו אצל כל אדם וחרפה הוא לו, ולכך אמרינן חזקה זו, ואם כן אפשר דלא שייך בנידון דידן זה, ואם כן ממה נפשך: כיון דהני קלי הדעת סוברים דסגי להו כריתות ברית על ידי ציפילעה”ע [=נישואין אזרחיים], אם כן אין זה גנאי להם וליתא לחזקה דנימא דבועל לשם קידושין”. כלומר, טעמה של החזקה הנ”ל, לשיטת הראב”ד, הוא, שאין אדם רוצה להתבזות בביאה שיש בה משום זנות, ולכן מניחים שבוודאי התכוון לביאה כשרה לשם קידושין. טעם זה יפה במקום שאדם חי עם אישה כנסיבות שגורמות לו ביזיון, אכל בנסיבות של נישואין אזרחיים, שבני אדם מסוימים אינם רואים בהן כל גנאי, מדוע נייחס לאותם אנשים כוונה לבעול לשם קידושין, הרי בעיניהם אין כל גנאי באופן ובצורה שהם חיים עם בנות זוגם.

מה שאמר מהר”ם שיק ביחס לשיטת הראב”ד בנוגע לנישואין אזרחיים, נכון גם ביחס ליחסים עם ידועה בציבור, בנסיבות שבהן חיים בני זוג ביחד לעיני כל ללא נישואין כדת משה וישראל, ואינם חשים כל ביזיון בהתנהגותם זו. מתכונת חיים זו דינה כפילגשות, ונשם שבפילגשות לא חש הראב”ד לקידושי ביאה, כך גם בעניין זה בוודאי לא יחוש.

דומה שבין הראשונים לא נמצא גם אחד המחייב גט בפילגש, כהגדרתה ההלכתית דלעיל. אכן, יש שיטה בהלכה, שלפיה ההגדרה ההלכתית של פילגש היא: אישה המתקדשת ללא כתובה [53]. לפי שיטה זו בוודאי שאין להתיר את הפילגש ללא גט [54]. וכן מצאנו בתשובות הרשב”א הד למנהג שהיה קיים בספרד לקחת פילגשים בקידושין [55]. גם בכגון הא אין להתיר את הפילגש ללא גט. אבל ענייננו כאן אינו בפילגש מסוג זה.

דיון ראשון בשאלה, אם פילגש (ללא קידושין) צריכה גט, על כל פנים מספק, מצאנו אצל ר’ צמח בן הרשב”ש. וזו השאלה שנשאלה מלפניו [56]:

“איש אחד מישראל בא לוהראן מפורטוגאל והיה יושב עם גיורת אחת שהביא עמו ונתגיירה בוהראן וישב עמה בלא קידושין ובלא כתובה, ואחר כך ברח והניח אותם. אם צריכה ממנו גט קודם שתינשא, או לא?”

אף שלא נזכר כאן המונח “פילגש” (וגם לא בתשובה להלן) מכל מקום ברור מלשון התשובה שמדובר בחיים משותפים באופן קבוע, ומבחינת ההלכה האישה מוגדרת כפילגש. בתשובתו כותב הרצב”ש:

“לי נראה שאין כאן אישות כלל כיון שלא קנה אותה באחד מג’ דברים שהאישה נקנית בהם… ואף-על-פי שישב עמה ובא עליה כמה פעמים, אינה נקנית בכך, שאין כאן ביאה שקונה אותה בה, כי הביאה שיקנה האדם בה את האישה היא שתהיה בתורת קידושין ויתייחד עמה בפני עדים ויאמר לה ‘הרי את מקודשת לי בביאה זו’… הילכך, האישה הזאת – אפילו שיאמר עליה שבא עליה בתורת קידושין, אינן קידושין כלל, כיון שלא נתייחד עמה בעדים, וכיון שאינן קידושין – לא קנה אותה ואינה אשתו, הילכך אינה צריכה גט ממנו… ולא כתב ר”ח [57] שצריכה גט מספק אלא אם הכניסה לחופה (=אף ללא קידושין), וכאן אין שום חופה, לפיכך נראה לי שאין האישה הזאת צריכה גט כלל.”

אנו לומדים מתשובה זו, שלא זו בלבד שעצם הביאה – בנסיבות המתוארות – אין בה כל חשש קידושין, כאשר בפועל לא התקיימו התנאים הדרושים לקידושין על פי ההלכה, אלא שגם אם הבועל מצהיר על כך שבא עליה בתורת קדושין, אין בכך כדי ליצור קידושין, מכיוון שלא התייחד עימה בעדים [58], ולפיכך אינה זקוקה לגט אפילו מספק.

כמו כן מצאנו בספר בנימין זאב עדות על גישתם של חכמים מכמה ארצות לשאלת החשש לקידושי ביאה בפילגש [59]:

“אם ידעתי היותה פילגש לא הייתי חושש לקדושי ביאה כלל, דהאידנא ליכא מאן דחייש להו עד שיקדש באנפי תרי בביאה. ומעולם לא חזינא מאן דחש לה לחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בכי האי גוונא, כי בספרד ובציצילייא, גם בכל לומברדייא, מקום נהרים יאורים רחבי ידים ומעונות אריות אנשי שם בתורה ובמצוות, ושם ראיתי ושמעתי כאלה פלגשים גם מופקרות, ואם איתא להא חזקה, כל הבאין אליהן אחר הראשון לא ישיגו אורחות חיים כמשפט הבאים באשת-איש, וחלילה חלילה מהאבירים מנהיגי אותם הגלילות מלהתרשל מלגדור פרצה כזאת.”

גם הרדב”ז, שכפי האמור לעיל, פסק שאין חשש קידושי ביאה בנישואי מומרים בערכאות, לא חש לקידושי ביאה גם בפילגש [60].

וכן הורה מהר”ם מפדואה [61], שראובן שהייתה לו פילגש, והלכה ונישאה לאיש אחר ונתגרשה ממנו, אין כל מניעה שתחזור לראובן. הטעם לכך הוא, שכאשר הייתה פילגשו של ראובן, לא נבעלה לשם קידושין, “ועל מעשה בעילת זנות אינה נאסרת עליו כאשר תנשא לאחר ותתגרש, רק על מעשה קידושין וגירושין, ורחוק לבדות מלבנו איזו תקנה או גזירה שלא מצינו בתלמוד”.

בתקופה שלאחר גירוש ספרד, כשרבים מיהודי חצי-האי-האיברי לא יכלו לקיים את מצוות הדת היהודית מאונס, וגם נמנעו מלקבל עליהם את חוקות הגוים, היו מהם שלקחו להם נשים ללא חופה וקידושין וללא טכס דתי בכנסייה. לפני מהרש”ך נשאלה השאלה [62]: מה דינה של אישה מן האנוסים שחיה אם אנוס כמותה כחיי אישה עם בעלה, בלא שהתקיים טכס כלשהו – לא יהודי ולא נוצרי, במקום שלא גרו שם אלא אנוסים בלבד? על פי הנמסר בשאלה, נמלטה האישה למקום שבו יכלה לחזור ליהדות וביקשה להינשא ליהודי. נשאלה אפוא השאלה, אם היא רשאית להינשא ללא גט. בשאלה נאמר, כי “הורו המורים שהייתה יכולה להינשא למי שתרצה. וכן נמצא בהסכמת עצמת הרבנים הקדמונים שהסכימו להתיר כיוצא בה, ועל פי אותה הסכמה והוראה נמשכו חכמי העיר הזאת והתירו את האישה הנזכרת להינשא למי שתרצה, ונשאת פה שאלוניקי לראובן”.

בדונו בהיתר זה סמך מהרש”ך את ידיו על הוראתם של החכמים הנזכרים, וכתב: “דמלתא דפשיטא היא שלא היה מקום חששת וצורך למרת שמחה לחוש לאותו הזמן שהייתה מיוחדת לאותו כותי [=אנוס] הנ”ל בבית אחד כאיש ואשתו הדרים בבית אחד, דבהדיא כתבו והסכימו כל הפוסקים שאין האישה נחשבת אשת-איש אלא על ידי קדושין שנתקדשה כראוי בפני עדים כשרים, אבל אם בא עליה אדם, לא מיבעיא אם בא עליה לשם זנות אלא אפילו אם בא עליה לשם אישות בינו לבינה, ואפילו אם יחדה, אין לחוש ואין כאן בית מיחוש מחששת קידושין”.

האם בין האחרונים אין מי שמחמיר בזיווגים חופשיים? הנה, א”ח פריימן, בסיכום סקירתו בנושא זה [63], מציין שניים מן האחרונים המחמירים, והם: בעל מרכבת-המשנה ובעל ערוך-השולחן.

אשר לערוך-השולחן [64], המקור שאותו מציין פריימן אינו רלוונטי לתופעת הזיווגים החופשיים בכללותה, שכן האמיר שם הוא: “מי שדר עם פנויה ישראלית בזנות ואומרים שכוונו לקדושין, אם היה פעם אחד יחוד בעדים או שגלוי לכל שמתייחדים יחד, צריכה גט”. מדובר כאן אפוא בנסיבות שבהן מצהירים שני בני הזוג שכיוונו לקידושין; מכאן אין להשליך לנסיבות רגילות של זיווגים חופשיים, שבהם בני הזוג לא התכוונו לקידושין כמפורש, או לפחות מכללא65].

בעייתית יותר, לכאורה, היא דעתו של בעל מרכבת-המשנה. הוא כתב [66]: “וכן כל המייחד לעצמו בגלוי אישה לשם אישות, הווה ליה כאילו היו עדים כשעת ביאה, והווה ליה קידושי ביאה משנתקדשה חשיבא אשת-איש גמורה לחייב הבא עליה וצריכה גט להתירה לשוק”. דברים אלה מקורם כבית-שמואל, שכתב67], ש”כל שנשאה (דהיינו כנסה לביתו וייחדה לו) וגלוי לכל, הוי כאילו היה עדים בעת הביאה. לפי זה, אם היה גלוי שנושא אותה לשם אישות, הוי קידושין בביאה”. אבל דומה שכוונת הדברים היא, שחשש קידושין קיים רק כאשר מצד האיש הייתה כוונת קידושין, ואז – אם כנסה לביתו בצורה גלויה לכול, והכול יודעים שזו כוונתו, דהיינו לקידושין, נחשבת האישה כמקודשת קידושי ביאה. ואולם, כאשר גלוי לכול שהמטרה שלשמה ייחדה לו היא פילגשות, ולא קידושין, אין העולם יכול לשמש כעדים לקידושי ביאה אלא לפילגשות. ומצאתי, שכך פירש בית הדין הרבני באשדוד [68]: “גדר פילגש היא בלא כתובה ובלא קידושין, וכאמור ברמ”א ובבית-שמואל, ואם כן כל העולם שרואה אותן חיים כך בייחוד וממילא בביאה, אולם לא רואים אותם חיים במעשה קידושין ובכתובה, ממילא עדות העולם היא עדות לפילגשות ולא עדות לקידושין” .

פוסק אחר (שמביאו פריימן) [69], הסבור שפילגש צריכה גט, הוא ר’ מנחם מנדיל בעל צמח-צדק [70]. הוא נשאל על איש ואישה שחיו יחד כעשר שנים ללא חופה וקידושין, אלא נהג עימה כדרך פילגש, וגם נולדה להם בת, אם צריכה גט כשרוצה להינשא לאחר. המשיב מבקש להוכיח מסוגיית הגמרא בסנהדרין [71], שפילגש צריכה גט. ראייתו היא מכך שלפי הגמרא דוד המלך לא הותר לשאת את אבישג, מאחר שהיו לו כבר שמונה עשרה נשים ופילגשים, ואסור לו לקחת יותר ממניין זה. ונאמר בגמרא: “אמר רב שמן בר אבא: בא וראה כמה קשין גרושין, שהרי לדוד התירו לו לייחד [עם אבישג, למרות האיסור להתייחד עם פנויה], ולא התירו לו לגרש [את אחת מנשיו או פילגשיו כדי שיוכל לשאת את אבישג]”. מכאן לומד בעל צמח-צדק, כי גם כדי להתיר פילגש יש צורך כגט: “ולשון גרושין – משמע גט”.

לעניות דעתי, קשה להניח שמן הפוסקים דלעיל, הסוברים שאין צורך בגט בפילגש, נעלמו דברים מפורשים אלה שבתלמוד. ומסתבר, שהם פירשו את המונח “לגרש” במשמעות כוללת ורחבה של שחרור האישה, ולאו דווקא על ידי גט, אלא כל אחת כדינה: אישה נשואה – בגט, ופילגש – בשחרורה ממסגרת הפילגשות. וכך במפורש פירש החתם-סופר [72]: “קשים גירושין דידהו [של פילגשי דוד], דהיינו לאמור להם צאו מעלי ולהתיר קשר הייחוד שנתייחדו לו לשם פילגש כתחילה, ואם זה קשה – מכל שכן גירושין גמורים דנשים דעלמא” [73].

מכל מקום, לאחר שבעל צמח-צדק מביא ראיות נוספות לחידושו זה, אבל מאידך גיסא הוא מביא גם ראיות לסתור, מסקנתו היא, ש”ראוי שיתן גט, ואין צריך לפרסומא… ואז תנשא בהיתר גמור. ואם בלתי אפשרי זה, אי אפשר לי לומר בזה היתר וגם לא איסור ברור”, אבל הוא עצמו מציין לבסוף כי “מהסוגיא בנידה דף נא משמע ראין צריך גט”.

סיכומם של דברים: הדעה הרווחת בהלכה היא, שבביאת פילגש אין כל חשש קידושין, אלא אם כן מוכח שהייתה לבני הזוג כוונת קידושין. דעה זו מקובלת גם על הראב”ד, שלשיטתו יש לחוש לקידושין בביאה חד-פעמית של פנויה: טעמה של ההבחנה בין ביאה חד-פעמית ובין ביאת פילגש הוא, שבביאה חד-פעמית יש חשש שמא התכוון לקידושין, לאור החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (כשמדובר בבני זוג שיש להם חזקת כשרות), ואילו בביאת פילגש אין מקום להחלתה של חזקה זו נוכח רצונם המוצהר של הצדדים שלא לכבול עצמם בקשר של קידושין. הדעה שלפיה גם בביאת פילגש יש חשש קידושין, ועל כן יש צורך בגט – לפחות לחומרא – היא דעה שלא פשטה בהלכה.

 

ה. דין “ידועה בציבור” שהוצגה כנשואה או הוחזקה כנשואה

 

האם עצם העובדה שפילגש או “ידועה בציבור” מוצגת בציבור על ידי האיש שעימו היא חיה כאשתו, או שהוחזקה בציבור כאשתו, יש בה כדי לעורר חשש שמא חי עימה לשם קידושין, ואינה מותרת אלא בגט?

דומה שהתשובה היא שלילית. להצגת ה”ידועה בציבור” כאשתו עשויה להיות סיבה חברתית, מאחר שבני הזוג מתביישים אולי להופיע יחד בחברה בלא שהם נשואים כדת וכדין, ואין זה מכובד שהאיש יציג את בת זוגו כפילגשו או כ”ידועה בציבור” שלו, ולכן – אין בכך כדי לשמש יסוד לחשש לקידושי ביאה.

הוכחה מפורשת לכך ניתן למצוא בסיפור המקראי אודות אביגיל אשת נבל הכרמלי [74], שלפי הנאמר על ידי חז”ל [75], ביקש דוד לבוא אליה. נשאל הרדב”ז [76]: “איך יעלה על לב לומר שדוד, בחיר אלוקים, היה רוצה לבוא על אשת-איש [קודם שנבל מת]”?, והשיב הרדב”ז, בין יתר דבריו: “מה שאני מאמין הוא, כי אביגיל פילגש הייתה לנבל, וקיימא לן ‘פילגש בלא קדושין וכתובה’, ולפיכך תבעה דוד שמותרת היא… ואף על גב דהכתוב קורא אותה אשתו, דכתיב ‘ולאביגיל אשת נבל וכו’ – משום חשיבותה קורא אותה אישה. ותו, שכך היה המנהג באותו זמן : לפילגש קורין אישה דרך כבוד. וכן תמצא בעניין פילגש בגבעה דכתיב: ‘ויקח לו אישה פילגש’, וכתיב: ‘ויקם אישה וילך אחריה”‘.

ובכן, בעצם העובדה שהפילגש מוצגת כאשתו של האיש שעימו היא חיה, אין כל הוכחה לכך שאותו איש חי איתה לשם קידושין.

האם העובדה, שהאישה הוחזקה בציבור בעקבות הצגה מסולפת זו כאשת-איש, יש בה כדי לשנות ממעמדה? הנה, לפי ההלכה התלמודית77], “סוקלין ושורפין על החזקות”, כלומר, איש ואישה שהוחזקו כנשואים בלא שהייתה עדות גמורה על כך [78], ונבעלה האישה על יד איש אחר, דינה מיתה. משמע, לכאורה, שמעמדה של אישה כאשת-איש נוצר לא רק מכוח עדות ברורה, אלא גם מכוח חזקה. האם לא נכון אפוא לומר, שלאחר שנוצרה חזקה כזו אין להתיר את האישה ללא גט?

שאלה בעניין זה כבר נשאלה לפני ר’ יהושע מקראקא, ומעשה שהיה כך היה [79]: אישה אחת נתחברה לאיש שהיה נשוי לאחרת, והלכה עימו מעיר לעיר עד שנתעברה ממנו, וחזרה לעיירה, “וכששאלוה ממי היא מעוברת, אמרה: ‘מפלוני זה כי הוא בעלי’, והחזיקוהו שהוא בעלה”. לאחר מכן ברח אותו האיש, והלכה ונישאה לאחר, לאחר “שגילתה בפני קצת נשים שאינו בעלה רק אמרה כן כי נתביישה לומר שנתעברה ממנו בזנות”. כעבור זמן יצא קול שהאישה הייתה נשואה לראשון שממנו נתעברה, “וכל העם לא עלתה דעתם על דבר אחר רק שהם איש ואשתו”.

בבואו לדון בשאלת מעמדה של האישה, כותב בעל פני-יהושע, כי שלוש שאלות מתעוררות כאן:

א) נאמנותה של האישה לומר שלא נישאה לאותו איש למרות שלכתחילה אמרה שנישאה לו;

ב) האם יש לחשוש לקידושין נוכח העובדה שהתייחדה עימו כמה פעמים בפני עדים?

ג) האם חוששים לחזקה, כיוון שהוחזקה בעיר כנשואה לאותו האיש?

לגבי השאלה הראשונה כותב המשיב, שכיוון שיש לאישה אמתלה מדוע אמרה לכתחילה שהיא נשואה (כיוון שהתביישה), הרי היא נאמנת עתה לומר שאינה נשואה. גם את השאלה השנייה פותר המשיב בנקל, בקבעו ש”הלכה רווחת בישראל דאפילו בעל בפני עדים לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות… כל שכן הכא דליכא כי אם עידי יחוד ואפשר שנתעברה מגוי או מפריצי בני עמינו, וכל שכן בבליעל זה שהוא פרוץ בזנות”.

את עיקר דיונו מייחד המשיב לשאלה השלישית. הוא מביא בין היתר את הלכת הרמב”ם בעניין זה, שזו לשונה [80]: “איש ואישה שבאו ממדינת הים, הוא אומר ‘זאת אשתי’ והיא אומרת ‘זה בעלי’, אם הוחזקה בעיר שלושים יום שהיא אשתו, הורגין עליה”. על הלכה זו הוא כותב, שלכאורה, אי אפשר לאישה לחזור בה אפילו על ידי אמתלה.

ואולם, דעת המשיב היא שחזקה זו אינה אמורה אלא בבני זוג שבאו ממדינת הים, ואין כל מידע עליהם לבד מהודאתם, ועל פיה הוחזקו כנשואים, “אבל הכא שאנו יודעים שזו הייתה פנויה וזה היה נשוי אישה ונתחברו יחד שלא בתורת קדושין כי אם לילך ביחד… והיו בחזקת איש ואשתו, כהא גוונא אמרינן דלזנות נתכונו, והעלימו דבריהם, ואין החזקה עושה כלום לומר שודאי קדשה כפני עדים והלכו להם… דלחזקה כזו לא חיישינן, כיון דידעינן דנתחברו יחד כתחילה בלא קדושין, אף על גב דהיו ביחד כמה שנים, אמרינן דיצרם תקפם וזנות קעבדו ומעלימים דבריהם. ואף על גב שאמרה שהן איש ואשתו, כיון שנותנים אמתלה לדבריהם, נאמנת… ומעשים בכל יום יוכיחו, כי רבים המתפרצים כעוונות מוליכים נשים פנויות עמהן ומחזיקין אותן בחזקת איש ואשתו, ואין חוששין לכלום”.

יוצא אפוא, שכאשר ידוע מה טיבו של הקשר שבין האיש והאישה, כבמקרה רגיל של זוג ה”ידועים בציבור” כנשואים, הרי גם אם בפועל הציבור סבר בטעות שהם בעל ואישה בעקבות אמירות של מי מבני הזוג, אין בכך כדי להחזיקם כנשואים, כשיש אמתלה מדוע נאמרו הדברים. מן הראוי להעיר, שבהמשך תשובתו כותב בעל פני-יהושע, שחזרה מאמירה כזו יכולה לבוא גם אחרי שנה, ואין צורך שיחזור בו מיידית. לכן, גם אם מוכח שהבעל הציג את האישה כאשתו, והציבור החזיקם כנשואים, לא משתנה מעמדם של האיש והאישה כפנויים, והרי הם מותרים להינשא לאחר ללא גט [81].

לפנינו גם תשובת מהרש”ם ביחס למקרה שלקמן [82]: אישה נישאה לאיש על ידי רב רפורמי והעדים היו מחללי שבת בפרהסיא. לאחר שנולדו להם ארבעה ילדים המיר הבעל דתו, ובשל מעשיו הרעים נשלח לסיביר ונעלם. דעתו של מהרש”ם היא, שאין לחוש לקידושין, אבל הוא דן בין היתר בשאלה, אם האישה אינה מוחזקת כנשואה. לדעתו, אין להחזיקה כנשואה (למרות שחיו הרבה שנים יחד כבעל ואישה בעקבות נישואין שבעיניהם נחשבו תקינים), והטעם לכך הוא ש”כל יסוד ההיתר – מפני שהמסדר [=קדושין] היה רשע… ועדיו כיוצא בו, אם כן הוחזקה מתחילה שלא כדת…. אם כן מעולם לא הוחזקה כדין, שהרי נודע לפני מי היו הקידושין” [83]. ולבסוף הוא כותב, ש”אם באנו לחוש למה שדרו יחד כאיש ואשתו בפרסום לכל העולם, הרי זה דומה למה שכתב הריב”ש סי’ ה’ וסי’ ו’ בקידושין נעשו בערכאות שלא כדת משה וישראל, שאין לחוש למה שדרו יחד כמה שנים, דאדעתא דקדושין הראשונים דרו יחד ולא לשם קידושין אחרים”.

בשאלה זו דן גם ר’ מלכיאל טננבוים מלאמזא [84]. בשאלה שנשאלה לפניו דובר באיש אחד שהיה חולה, ובחוליו דרה עימו במשך כשנה אישה אחת ללא חופה וקידושין, כאיש ואישתו, ולבסוף מת, והתעוררה השאלה, אם היא מותרת להינשא או שהיא זקוקה לייבום. כתשובתו, דן המשיב כשאלה, אם אסורה להינשא מחמת שהוחזקה קרוב לשנה כאשתו. לדעת המשיב, אין לאסרה, “דהא כנדון דנן יצאה רינון שאינה אשתו… דהיכא שיצא קול נגד חזקה, יש לומר דמהני אמתלא נגד החזקה, ואם כן כנדון דנן שיש לה אמתלא טובה שהייתה בושה לומר שאינה אשתו ויצא רינון… שפיר נאמנת לומר שאינה אשתו”. וכן הורו עוד מהפוסקים, שאף שהוחזקו כאיש ואשתו, יכולים לחזור בהם על ידי מתן אמתלה [85]. לעומת זאת, לפנינו תשובה של ר’ יצחק אלחנן מקוונא86], שבה דן אף הוא בחשש של “הוחזקו”, ופסיקתו שונה. מדובר שם בבני זוג שביקשו להינשא כדת משה וישראל, אבל הדבר נמנע מהם משום שהבעל היה רשום כנשוי. בעקבות הסירוב להשיאם, “נסעו משם לעיר וואראנעז ודרו שם בחזקת איש ואישה בלא חופה וקידושין. ובני העיר לא ידעו מזה כי חשבו שהיא אשתו כדת משה וישראל”. נוסף לכך כתבה האישה לאביה שנישאה לאותו איש. בעת שילדה, אמרה שהילד נולד לה מאותו האיש שהוא בעלה. כעבור זמן הודתה שמעולם לא נישאה, וטענה שאמרה כן מפני הבושה. לפני ר’ יצחק אלחנן עמדה השאלה, אם מותרת אישה זו להינשא ללא גט.

בתשובתו דן ר’ יצחק אלחנן בין היתר גם בתשובת פני-יהושע הנ”ל, ומסקנתו היא שאם יתברר בעדים שבני הזוג הוחזקו באותה עיר יותר משלושים יום כאיש ואשתו, יש להחמיר, ואין להתירה ללא גט. המשיב מבחין בין הנדון שלפניו ובין תשובת פני-יהושע; שם היה מדובר במקרה שהאישה כבר נישאה מחדש, ובנדון שלפניו היא טרם נישאה.

אפשר גם שפסיקתו של ר’ יצחק אלחנן הושפעה מן העובדה, שמדובר בבני זוג שביקשו להינשא כדת משה וישראל, אלא שהדבר נמנע מהם. בנסיבות כאלה קיימת סברתו של התשב”ץ [87], ש”אין אדם מחזר אחר קידושין ועושה בעילתו בעילת זנות”. מכל מקום המשיב אינו מזכיר נימוק זה, רק מדגיש את הצורך לקיים “חקירה ודרישה היטב על כל זה כעיר וואראנעז, וכל זמן שלא יבורר כל זה, אין להקל כלל עד שיבורר כל זה על פי כבוד תורתו ושני רבנים הסמוכים שיחקרו על זה היטב”.

דומה שגם לדעת המחמירים, הסוברים שאין בידי האיש או האישה לחזור בהם לאחר שהוחזקו כבעל ואישה, אף על ידי מתן אמתלה, מכל מקום אין הדברים אמורים אלא בחזקה שנוצרה לאחר שהאיש והאישה הצהירו שהם נישאו כדין [88]. “מובן החזקה הזאת הוא שבמקרה ואיש ואישה שבאו מעיר אחרת ושניהם אומרים כי נשואים הם כדת משה וישראל והם חיים כבעל ואישה וכך נחשבים גם בחברה לתקופה של לא פחות משלשים יום, חזקה עליהם חזקת ודאי שהם נשואים והם זקוקים לגט אם רוצים לשאת ולהינשא לאחרים והאישה אסורה לכל אחר כמו כל אשת-איש… אך אין בה בחזקה זו כדי לתת לאיש ואישה הנשואים בנישואין אזרחיים מעמד של נשואים כדת משה וישראל, כי הרי היא חלה רק אם הם אומרים שהם נשואים כדת משה וישראל. אין החזקה יוצרת עובדה של נישואין אלא רק הנחה, דרך של הוכחה, אם אין ראיות נגדיות. אולם במקרה של נישואין אזרחיים גרידא קיימת ראיה נגדית, שכן בני הזוג אינם טוענים שנישאו זו לזה כדת משה וישראל אלא עובדה היא שהתחתנו רק בנישואין אזרחיים. לפיכך אין מקום לחזקה לגבי נישואין אזרחיים” [89].

וכשם שבנישואין אזרחיים אין כל בסיס להיווצרותה של חזקה על קידושין, כך גם במסגרת חיים של “ידועים כציבור”, כשבני הזוג לא הצהירו על היותם נשואים, הרי עצם החיים המשותפים אין בהם כדי ליצור את החזקה, שהרי ידוע לכול כי הם חיים כפי שהם חיים משום שאינם רוצים בקידושין כדת משה וישראל [90].

אכן, ההנחה על קיום נישואין כדת משה וישראל עשויה להיווצר לאו דווקא מהצהרתם של בני הזוג, אלא גם כשאין כל מידע ביחס לשאלה: כיצד נוצר הקשר בין האיש והאישה, וכאשר התנהגותם מוכיחה, לכאורה, כי הם זוג שנישא כדת וכדין. דוגמה לכך אפשר למצוא בתשובות בנין-צבי [91], שם כתב המחבר, ש”אפילו בלא אמירה שלהם מוחזקת היא לאשת-איש, דכיוון שהאישה הייתה נקראת על שם בעלה בכל מקום בואה, הרי מכוח זה היא גם כן בכלל אשת-איש… ואף בלא אמירה נחשבת כמי שאמרה בעצמה שהוא בעלה” [92]. בנסיבות שבהן אין מידע על אופן היווצרותו של הקשר בין שני בני הזוג, אורח החיים שלהם כבעל ואישה בכל דבר עשוי ליצור הנחה שאמנם נישאו כדת וכדין. במקרה כזה לא יהא הבעל נאמן לומר שהציג את האישה כאשתו מפני הבושה, ואין להתיר להינשא (כשהאישה ברחה) ללא גט [93]. ואולם, כשידוע לכול שמסגרת החיים של בני הזוג היא של “ידועים בציבור”, שבאופן מכוון לא נישאו, אין בכך כדי ליצור הנחה שנישאו, וממילא אין מקום להחזיקם כנשואים מכוח עובדת חייהם המשותפים.

 

ו. הפסיקה הרבנית במדינת ישראל

 

למרות הדעה הרווחת בין הפוסקים שאין חשש קידושין בקשרי אישות עם “ידועה בציבור”, הנה מצאנו שבפסיקה הרבנית במדינת ישראל יש שהחמירו בעניין זה, והצריכו את האישה לקבל גט. מה הבסיס לפסיקה מחמירה זו, והאם יש לכך הצדקה?

 

1. פסק דינו של בית הדין הרבני בתל-אביב

במקרה אחד [94] היה מדובר באשת-איש שנפרדה מבעלה ללא גט, והלכה לגור עם גבר אחר שעימו היא חיה כאישה עם בעלה, ואף ילדה לו בת. עם גבר זה המשיכה האישה לחיות גם אחרי שקיבלה גט מבעלה, ועם הקמת המדינה אף רשמו עצמם כנשואים. כעבור זמן עזב האיש את האישה, ועבר לגור עם אחרת, ופנה לבית הדין בבקשה לקבל היתר נישואין. בית הדין פסק כי יש לסדר גט לאחר שהמשיכו לחיות יחד כבעל ואישה גם אחרי שהאישה התגרשה מבעלה. בית הדין הסתמך על תשובת הרשב”א, שלדעתו, כך פסק “בנדון דומה”, ואף-על-פי שמצא שיש חולקים, מכל מקום קבע שאין להקל, ולכן פסק שעל האישה לקבל גט. מה פסק אפוא הרשב”א, והאם יכולים דבריו לשמש יסוד לחיוב גט, על-כל-פנים לחומרא? להלן הקטע של השאלה והתשובה שהשיב הרשב”א כפי שהוא מצוטט על ידי בית הדין [95]:

“שאלת: רחל באה ואמרה פנויה אני ונתקדשה לשמעון לשם פלגש בלא כתובה ושהתה עמו כמה ימים ונתיחדה עמו, ואחר כך נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים, ואחר כל זה נודע שהביא לה אחיה מראובן בעלה הראשון גט לאחר זמן קדושי שניה מה יהיה הדין?

תשובה. אישה זו צריכה גט בין מראשון בין משני… ולא עוד שחמורה היא מאישה שהלך בעלה למדינת הים ועמדה ונשאת, דהתם אינה צריכה גט אלא מן הקנס, אבל כאן צריכה גט מן הספק, דכיון שידע זה השני… וגמר ובעל אחר גרושין הראשון לשם קדושין… ואף על פי שהיא אסורה לו מ’ונטמאה’, מכל מקום קדושין תופסין בה מן התורה. הלכך אינה יוצאה בלא גט מן הספק הזה…”

על סמך דברים אלה נאמר בפסק דינו של בית הדין:

“הרי דעת הרשב”א, כי במקרה שהמשיכו לחיות אחרי הגירושין מהבעל, אנו חוששים שמא חיו לשם נשואין – אף שהיא אסורה לו – וצריך גט.”

והנה, אם נכון לפרש כך את דברי הרשב”א, דהיינו, שלדעתו, יש חשש קידושי ביאה בחיי אישות עם פילגש, כי אז לפנינו סתירה מפורשת בין דברי הרשב”א כאן ודבריו בחידושיו לגטין. שהרי, כפי שראינו לעיל [96], לדעת הרשב”א, אין כל חשש קידושין בביאת פנויה, והוא אף הוכיח דין זה מן המשנה ביבמות.

אבל לאמיתו של דבר, אין כל סתירה בדברי הרשב”א, מאחר שבתשובתו המובאת בבית-יוסף הוא לא דן כלל בביאת פנויה, אלא בספק אשת-איש או באשת-איש גמורה, ועל כן הוא קבע שהיא צריכה גט. ויתבארו הדברים להלן:

בית הדין הרבני פירש, שהאמור בשאלה שנשאל הרשב”א: “ונתקדשה לשמעון לשם פילגש” משמעותו: פילגשות כהגדרתה ההלכתית דלעיל [97], דהיינו: ללא קידושין וללא כתובה. אם ביחס לפילגש כזו – שלא נעשו בה קידושין – הצריך הרשב”א מתן גט כדי להתירה, הרי שזו אמנם הוכחה גמורה לכך שלדעת הרשב”א אין להתיר “ידועה בציבור” ללא גט מחשש לקידושי ביאה, ואז קשה על הרשב”א מדברי עצמו בחידושיו, כאמור לעיל.

אבל ברור בעיניי שאי אפשר לפרש כך את דברי הרשב”א, והפילגש האמורה כאן היא פילגש שנתקדשה קידושין גמורים. אלא שלהבדיל מאשת-איש רגילה, היא התקדשה ללא חופה (וללא כתובה), כדי שהאיש שלקחה לא יתחייב לה בחיובי ממון כלשהם. במפורש כותב הרשב”א (בקטע שאינו מצוטט בפסק דינו של בית הדין הרבני):

“דאשה זו, כיון שנתיחדה אצלו לאחר הקדושין, הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, וכל שכן זו שמתחילתה לא נתקדשה לו אלא על דרך שתהיה לו בקדושין לבד ואינה מחוסרת מסירה לחופה, שהכל יודעין למה נכנסה עמו לבית הסתר.”

אלא שמאחר שהקידושין נעשו בעת שהאישה הייתה עדיין אשת-איש, לא תפסו בה הקדושין באותה שעה, אבל כיוון שחי איתה חיי אישות לאחר מכן, ביודעו שהקידושין לא תפסו בה בהיותה אשת-איש, גמר ובעל לשם קידושין. וכך כותב הרשב”א:

“אבל בכאן צריכה גט מן הספק, דכיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן וראה הגט ביד האישה שגירשה ראובן, נודע הוא שאין קדושין תופסין באשת-איש וגמר ובעל אחר גירושין הראשון לשם קדושין, כדאמרינן במקדש את הקטנה, דהיכא דבעל אחר שגדלה ועמדה ונתקדשה לשני, אינה צריכה גט, מפני שאדם יודע שאין קדושי קטנה כלום ובועל לשם קידושין.”

דהיינו, מדובר באישה שנלקחה כפילגש, אבל נעשה בה אקט של קידושין גמורים. הקידושין לא תפסו בה בהיותה עדיין אשת-איש, אבל מכיוון שהמקדש חי עימה חיי אישות ביודעו שהקידושין לא תפסו, גמר ובעל לשם קידושין. אישה כזו בוודאי שצריכה גט, ואולי לא רק מצד הספק, כפי שאפשר להסיק מדברי הרשב”א, עיי”ש. יוצא אפוא שאין כל סתירה ברשב”א, באשר מה שכתב בחידושיו כי ביאת פנויה אינה עשויה קידושין, אין לו כל נגיעה לתשובתו זו.

בית הדין הרבני הוטעה לחשוב שהרשב”א מדבר בפילגש במובן ההלכתי המקובל, דהיינו ללא קדושין, משום שנתעלמה ממנה המציאות המיוחדת ששררה בספרד באותה תקופה, ואשר בה נהוג היה לקחת פילגשים בקידושין גמורים כדי להבטיח שלא יזנו תחת בעליהן. על מציאות מיוחדת זו אנו למדים מתוך הספר צדה-לדרך שנתחבר על ידי ר’ מנחם ב”ר אהרן בן זרח, מתלמידיו של ר’ יהודה בן הרא”ש, שחי בספרד בדור שלאחר הרשב”א [98], וזה לשונו [99]:

“ולפי שרבו הלוקחים פילגשים בארץ הזאת ומקדשים אותם [=קידושין גמורים], כתבתי זה [תשובת הרמב”ן דלעיל שבה נאמר במפורש כי פילגש היא בלא קידושין] להודיעם ולגלות טעותם. ורבים מהם אומרים שמקדשים אותם כדי שלא תזנה תחתיהם, ואין טענתם טענה, כי אחר שאומרים שעושין זה כדי לעמוד בטהרה יושבי חוץ מעירם ומביתם זמן רב, ויצר לב האדם רע מנעוריו, יש להם לעשות אחד משני דברים כדי שלא יעברו דברי רז”ל שאמרו: ‘כלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה’. האחד, שיבררו להם אישה מיוחדת טובה שלא תזנה תחתיהם, או הדרך השני לכתוב לה מאתים זוז או מנה, אם אינה בתולה, ויברך שבע ברכות [היינו קידושין ונישואין כדת וכדין].”

אנו שומעים מכאן, שמנהגם של רבים מיהודי ספרד היה לקחת פילגש בקידושין גמורים [100]. מציאות זו, המתוארת בחיבור שנכתב בספרד דור אחד לאחר זמנו של הרשב”א, משתקפת גם מתוך אחת מתשובותיו של הרשב”א עצמו [101]. דהיינו, אין ספק שמציאות זו הייתה קיימת בזמנו של הרשב”א. בתשובה שכתב הרשב”א לר’ יעקב בן הכשף (כרשף) מטולידו נאמר:

“עוד אמרת, שיש אחד שהוא תופס ישמעלית מיוחדת וגיירה ונתן לה קידושין והוא עמה בלא כתובה. ואני [השואל] רוצה להוציאה ממנו מפני שהחרמנו על זה במאסר שיוציא כל מי שתופס ישמעאלית או אפילו יהודית, או שישאנה בקידושין וכתובה. והוא טעין דהוא עמה בהיתר אחר שקדשה… והוא טוען עתה כי בשעה שישמע מפי כבודך שהוא עובר על החרם, או שלא יספיקו לו הקידושין, שישאנה.”

מכאן עולה, שבטולידו הייתה תקנה נגד לקיחת פילגשים – אפילו שנעשו בהן קידושין גמורים – אם לא ניתנה להן גם כתובה. בתשובתו כותב הרשב”א, שאלמלי החרם היה אפשר להשהות אישה כזו, “דהיינו פילגש”. כלומר, לא הייתה מניעה הלכתית מלקיים מסגרת מיוחדת כזו של פילגשות שיש בה קידושין גמורים ואין בה כתובה, אלא שהתקנה מנעה זאת.

וכן נמצא בתשובות הרא”ש [102] מקרה באישה ש”קבלה קידושין משמעון… והיא פילגשו בלא כתובה”. וכיוון שבעת שקיבלה קידושין משמעון הייתה ספק אשת-איש של ראובן, פסק הרא”ש שהיא צריכה גט משניהם. אילו הייתה זו פילגש ללא קידושין, לא הייתה צריכה גט.

אין ספק כי הפילגש הנזכרת בתשובת הרשב”א שבבית-יוסף, היא פילגש מן הסוג הזה, דהיינו שנעשו בה קידושין גמורים, ופילגש כזו – בוודאי שאי אפשר להתיר לה להינשא ללא גט [103].

דברי בית הדין, כי הרשב”א פסק שיש צורך בגט “בנדון דומה” אין להם אפוא יסוד. הדמיון קיים רק במובן זה שבשני המקרים – גם בנדון שלפניו וגם בנדון על ידי הרשב”א – דובר באשת-איש שעזבה את בעלה בלא שקיבלה ממנו גט, והלכה וחיה לה עם איש אחר, אבל אופן ההתקשרות בינה ובין האיש שעימו חיה שונה לחלוטין. בנדון שלפני הרשב”א מדובר באיש שרצה לקדשה לו לאישה, ולכן – יש לפחות חשש לקידושי ביאה, אם לא למעלה מזה, ואין להתירה ללא גט. ואילו בנדון שלפני בית הדין מדובר באיש שכלל לא רצה לקדשה לאישה, אלא חי עימה כ”ידועה בציבור” כאשתו – מצב שלפי דעת מכרעת של רוב הפוסקים, אין בו צורך בגט.

מסקנת בית הדין, כאילו יש מחלוקת בין הרשב”א ובין פוסקים אחרים בשאלת הצורך בגט בביאת פנויה כשזו אסורה עליו, אין לה אפוא, לעניות דעתי, כל יסוד, ולא היה מקום באותו עניין להצריך גט מחמת המחלוקת, כביכול.

 

2. פסק דינו של בית הדין הרבני באשדוד

בעניין אחר [104], מדובר באישה שהגישה תביעת גירושין נגד בעלה, ותוך מהלך המשפט התברר, כי נישאה לו כאלמנה, ולמעשה בעלה הראשון חי ועודנו חי ולטענתו למעשה, לא נשא אותה כחופה וקידושין, אם כי הודה שחיו יחד כאיש ואישה נשואים, והיו מוכרים לכולם כנשואים. האישה הכחישה טענה זו, ולדבריה אכן נישאה לו כדת משה וישראל בחופה וקידושין. בית הדין החליט, מנימוקים שונים, שעל האישה לקבל גט, וכדרך אגב, כנימוק נוסף לחיובו של הבעל בגט, הוסיף בית הדין את הדברים האלה [105]:

“ועוד יש מקום לדון שלא רק שמבקשין ממנו לגרש אלא גם יהיה חייב לגרש, כי בעלה הראשון אף שטוען שלא היה חופה וקידושין שביניהם וגם לא נישואין אזרחיים, בכל זאת הוא מודה שהיו מוחזקים בין כולם כנישואין זה לזו, והבן שנולד היה מוחזק כבן שנולד מזוג נשואים, ומקובל הוא בבתי הדין בארץ ובחו”ל להחמיר בנישואין אזרחיים לא להתירה בלי גט, ורק בשעת דוחק גדול נוהגים להקל, עם צירופי סניפים אחרים להיתר. ואף לאלה הפוסקים שהקילו בזה, שונה נידוננו לחומרא מנישואין אזרחיים, שבזה שעשו את הרישום לפי חוק המדינה גילו דעתם שאין רצונם בקידושי תורה, מה שאין כן איש ואישה שחיים חיי אישות כזוג נשואים, ומוחזקים כנשואים, יש מקום יותר לחשוש שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ועיין באוצר הפוסקים כרך י”א סי’ כ”ו סעיף א’ מובאות בארוכה כל השיטות בעניין זה. והנראה מכולן שיש לכתחילה להחמיר להצריכם גט.”

אם באים להסתמך על פסיקה זו לצורך חיוב גט בקשרי אישות של “ידועים בציבור”, בוודאי שיש חשיבות לכך שבמקרה הנדון הייתה האישה מחויבת בגט גם ללא הנימוק הנזכר. מסיבה זו בלבד אין הפסיקה הנזכרת יכולה לשמש יסוד לפסיקה שבה הנימוק היחיד לחיוב בגט הוא עצם החיים המשותפים והחשש לקידושי ביאה.

מכל מקום, ראוי לדון בנימוקו הנ”ל של בית הדין ולבחון אם הדברים עומדים בפני הביקורת .

לדעת בית הדין, יש מקום לחייב גט, משום שמקובל בבתי הדין בארץ להחמיר בנישואין אזרחיים, ואף לפוסקים המקלים בנישואין אזרחיים, יש להחמיר בזוג שחיו כנשואים ללא נישואין אזרחיים, שכן בנישואין אזרחיים גילו דעתם שאינם רוצים בקידושי תורה, ואילו בחיי אישות ללא כל רישום “יש מקום יותר לחשוש שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”. בית הדין מפנה לאוצר הפוסקים שמביא את שיטות הפוסקים “והנראה מכולן שיש לכתחילה להחמיר להצריכה בגט”.

נכון אמנם, שביחס לנישואין אזרחיים דעת הרבה מהפוסקים היא שיש צורך בגט לחומרא [106], ובבתי הדין הרבניים בארץ אין מתירים לאישה כזו להינשא לאחר ללא גט אלא אם כן מדובר בשעת הדחק [107], אבל האם נכון לומר – כפי שנאמר בפסק דינו של בית הדין הרבני – שבבני זוג החיים יחד ללא כל קשר של נישואין – גם לא אזרחי – יש יותר מקום לחשוש שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות?

אם נתבונן בראיות שמבקש בית הדין להביא למסקנה זו מתוך המובא באוצר הפוסקים [108], נמצא, שאין כל יסוד למסקנתו, כפי שיתברר להלן.

מובאים שם דבריהם המפורשים של שניים מהפוסקים שקבעו, שאין בביאת פנויה כל חשש לקידושי כיאה. הראשון הוא מהרי”ט, שבאוצר הפוסקים מובאת רק תמצית דבריו, והרי דבריו ביתר הרחבה מן המקור [109]:

“אם מצא אדם אישה בשוק והכניסה לתוך ביתו לשם אישה, אף על פי שעמד עמה כמה ימים – לא נקנית לו; אף על פי שודאי נהג בה מנהג אישות – אינה אשתו, והבא עליה פטור. אף על פי שהאישה נקנית בביאה והן הן עדי ביאה, כל שלא פירש בפני עדים שהיה מקדשה כביאה – אפקרה רחמנא לבעילתו ושויא בעילת זנות, כדאמרינן בעלמא… שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות, אף על פי שפירש לשם קידושין, ומאיזה כוח עשו כן חכמים אם לא מכת שהתורה עשתה כל ביאה שלא לשם קדושין בעילת זנות, אף קדושין שנעשו שלא כרצון חכמים עשאום כמו שלא בקדושין, והטעם – כמו שכתבו התוספות, דלכך אומרים ‘כדת משה וישראל’ ונמצאת בעילתו בעילת זנות.”

נוסף לכך מובאת שם דעתו של הרב צמח כן הרשב”ש, שהובאה לעיל [110], “שכתב כמה טעמים להתיר”. ועל כך נאמר: “ועיין עוד באות הקודם [בעניין נישואין אזרחיים] דכמה טעמים שאמרו המקילים בנישואין אזרחיים שייכים גם בזיווגין חפשיים”.

הטעם העיקרי לקולא בנישואין אזרחיים ששייך גם ב”זיווגין חופשיים” הוא, שהחזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” אינה אמורה במי שעובר על איסורי תורה חמורים, כאיסור נידה וכו’, שהרי אם לא איכפת לו לעבור על איסורים אלה, בוודאי לא איכפת לו שתהא בעילתו בעילת זנות. ולא ניכנס בזה לכל יתר הנימוקים שניתנו לשיטתם של המקלים בעניין נישואין אזרחיים.

האם יש יסוד לסברתו של בית הדין שב”זיווגין חופשיים” יש להחמיר יותר מבנישואין אזרחיים?

הנה, כאוצר הפוסקים, שם, מובאת סברה הפוכה כשם הרב א”י אונטרמן [111]. לדעתו, “יש מקום להסתפק אם בנישואין [במובן של חיים משותפים ביחד] כלי קידושין ובלי רישום כלל, ישנה החזקה של גמר וכעל לשם קידושין גם האידנא, מפני שבזמן הגמרא הייתה לו האפשרות לישא אחרת עליה וגם לגרשה כעל כרחה, לכן לא איכפת לו אם יקדשנה, אכל בזמנינו יש מקום לומר שאינו רוצה בקדושין כדי שיוכל להיפרד ממנה בכל עת שיצרה וגם לישא אישה אחרת, ויש כעין הוכחה למחשבה זו שבלבו, שהרי לא נרשם גם אצל הרשות כמנהג המדינה, ומסתבר שעושה כן כדי שיעזבנה בכל עת שירצה וישא אחרת מבלי שתוכל לתבוע ממנו שום דבר”.

סברתו של הרא”י אונטרמן היא סברה נכונה, ומתאימה בהחלט למציאות ימינו. אחת הסיבות לכך, שבני זוג שחיים במדינה, ומותרים להינשא זה עם זה, מעדיפים חיים משותפים ללא נישואין, היא רצונם שלא לכבול את עצמם בקשר של נישואין, כדי שאם תיפרד החבילה לא יצטרכו לגט. כאשר כל מטרתו של הקשר הזה היא למנוע קשר של קדושין המחייב בגט, כיצד אפשר לקיים בו את החזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”, והרי כל כוונתם של הצדדים היא אמנם לא לביאה לשם קידושין?!

סברה זו נמצאת כבר בתשובתו של מהר”ם שיק [112], שבין יתר הנימוקים לכך שאין צורך בגט בנישואין אזרחיים, כתב : “דכיון דבנשואין אזרחיים הם מתנים שאם ירצו להיפרד על איזה אופן תהיה הפרידה, אם כן בודאי לא שייך לומר שבועל לשם קדושין, דהרי אז לא יוכל להיפרד ממנה אלא על פי דין התורה”.

לדעתי, סברתו של בית הדין הרבני, כאילו מתוך זה שבני הזוג חיים ביחד ללא רישום אזרחי, וכך אין הם מגלים דעתם נגד קידושי תורה, משמע שאולי כוונתם לקידושי תורה, יכול להיות לה יסוד רק כבני זוג החפצים בקשר של קידושין, ומסיבה זו או אחרת הדבר נמנע מהם. נניח שמדובר בבני זוג שומרי תורה ומצוות שהוא כהן והיא גרושה, ומחמת האיסור אינם יכולים להינשא. עשויים הם לחפוץ לחיות יחד כבעל ואישה, למרות האיסור, ומכיוון שבמסגרת חוקי המדינה אינם יכולים להינשא כחוק – הם חיים יחד ללא קידושין כדת משה וישראל. בנסיבות כאלה יש אולי מקום לומר שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהרי שניהם היו רוצים בקידושי תורה. אבל בנסיבות שמוכח בעליל שאין רצונם של בני הזוג בקידושי תורה, אין כל סברה לחשוש לקידושי ביאה [113].

וכך כתב הרשב”ץ ביחס לקידושין שנעשו על ידי האנוסים בספרד בפני עדים שאינם כשרים [114]:

“דכיון דגילו דעתן דלאו בתורת זנות קא נסבי להו, כיון דמקדשי ובתר הכי נסבי, אם כן איכא למימר דגמרי ובעלי לשם קדושת נישואין, וכיון שיש ישראל כשרים לעדות בעיר עמהם ויודעין שהם מתייחדין, אמרינן עידי ייחוד הן הן עידי ביאה וחיילי קדושין מעוצת בעילה, דחזקה היא שאין אדם מחזר אחר קדושין ועושה בעילתו בעילת זנות.”

אימתי יש מקום להחיל את החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות – כשהוא “מחזר אחר קדושין”, היינו שרצונו הברור הוא בקידושי תורה, ואז אם מסיבה כלשהי קידושי הכסף חסרי תוקף, חלים הקידושין מכוח מעשה הביאה, שהרי רצונו לקדשה [115]. אבל כאשר אין רצונם של בני הזוג בקידושי תורה, יש לאמץ את סברתו של מהר”ם שיק, שרצונם של בני הזוג הוא שלא לקשור עצמם בקשר הדורש גט, ומבחינת ההגדרה ההלכתית – כל הבעילות שלהן הל בעילות זנות [116].

המקור היחיד, היכול לשמש יסוד לסברתו הנ”ל של בית הדין הרבני, כאילו כ”זיווגין חופשיים” יש להחמיר יותר מבנישואין אזרחיים, נמצא בתשובת הרידב”ז מסלוצק. בתשובתו כותב הרידב”ז שאין לחוש לקידושי ביאה בנישואין אזרחיים, והוא מבחין בין נישואין אזרחיים ובין מי שמייחד לו אישה וחי עימה בקביעות כאישה גמורה.

“בנישואין אזרחיים אין ריח קידושין כלל, הואיל ומתחילה החליט הזוג לקבוע לו אישות על פי סדר הערכאות, ולא לפי דת משה וישראל, הרי עינינו רואות, שעזבו היתר ורוצים באיסור, והרי זה גרוע מאדם הדר עם פנויה בסתם.”

לעומת זאת, המייחד לו אישה, וגר עימה באופן קבוע בלי כל טכס, לא עשה כל מעשה בידיים המעיד על כך שאינו רוצה בקידושין כדת משה וישראל, “וכיוון שאין לו נפקא מינה לזה ישבוק היתרא, וחזקה דלא שביק התירא”.

דומה בעיני, שאין מקום להיתלות בדברים אלה לענייננו. בחוץ לארץ בזמנו של הרידב”ז המעשה של נישואין אזרחיים היה בו משום הוכחה גמורה לכך, שבני הזוג רצו בעליל לעזוב היתר ולעשות איסור, ואילו כשלא נקטו צעד זה, היה מקום לבדוק אם יש חשש לקידושי ביאה בחייהם המשותפים, אם לאו. במציאות החיים של מדינת ישראל, שבה אין מסגרת של נישואין אזרחיים, והמסגרת היחידה על פי החוק היא של נישואין כדת משה וישראל, הרי בעצם החיים המשותפים ללא קידושין ונישואין כדת משה וישראל יש משום הוכחה, לכאורה, שאין בני הזוג רוצים בהיתר, ונוח להם באיסור. על בני זוג החיים במדינת ישראל במסגרת חיים של “ידועים בציבור”, אי אפשר לומר בשום פנים ואופן שאחת היא להם אם יהיו מקודשים או לא, שכן רוב מכריע של הזוגות החיים כך, במפורש אינם רוצים בקידושין, כדי שלא לכבול עצמם במסגרת זו, וכיצד אפשר לומר עליהם שאולי התכוונו בחיי אישות שלהם לקידושי תורה?, ואם תמצי לומר, שלדעת הרידב”ז, יש חשש לקידושי ביאה בכל מקרה של חיים משותפים באופן קבוע גם במציאות של ימינו, הרי שדעה זו היא דעה שלא פשטה בהלכה [117], ומכל מקום הרידב”ז לא אמר סברתו זו הלכה למעשה, שכן הנדון שלפניו היה נישואין אזרחיים, והחילוק שהוא עשה בין זה ובין המייחד לו אישה סתם, לא נועד אלא לצורך הפסיקה הפוטרת מגט בנישואין אזרחיים; ספק גדול אם הרידב”ז היה משתמש בסברתו זו גם לעניין חיוב בגט לחומרא בזיווגין חופשיים שבמציאות ימינו.

ולבסוף, ראוי לציין, שלבד משני פסקי הדין הנ”ל, שבהם נפסק שיש צורך בגט לחומרא בפנוי שבא על הפנויה, מצויה לפנינו גם פסיקה בכיוון ההפוך – פסיקה התואמת את הדעה הרווחת בהלכה, דהיינו שאין צורך בגט, אף לא לחומרא [118].

 

ז. במה שונים נישואין אזרחיים מקשרים עם “ידועה בציבור”?

 

האם אין מקום לומר שכשם שבנישואין אזרחיים אין מתירים את האישה ללא גט – על כל פנים מספק – אף שדעת רוב הפוסקים הוא שמעיקר הדין אין כאן חשש קידושין, כך גם ביחס ל”ידועה בציבור” – אין להתירה ללא גט, לפחות מספק, בשל אותם חששות הקיימים בנישואין אזרחיים?

לפי דעתי, אין מקום להשוואה זו. בין הפוסקים המצריכים גט בנישואין אזרחיים, יש המצריכים גט מעיקר הדין, ויש המצריכים גט לחומרא. לדעתי, גם לפוסקים המצריכים גט מעיקר הדין, אין מקום להצריך גט בבני זוג החיים במסגרת של “זיווגים חופשיים”.

אחד הפוסקים המצריכים גט בנישואין אזרחיים מעיקר הדין הוא ר’ יוסף ראזין, הידוע בכינויו “הרוגאצ’ובר” [119]. ואלה נימוקיו לכך:

א) הוחזקו בערכאות כבעל ואישה, וגם נרשמו כך, ואין הם יכולים לחזור בהם אף על ידי אמתלא;

ב) גם בחיים המשותפים – אף ללא קידושין – יש גדר של קניין אישות של בני נוח, שכל זמן שלא נפטרו זה מזה, האישה אסורה לאחר, וקשר זה אי אפשר להתיר ללא גט [120];

ג) חשש לקידושי שטר [121].

דומה, שכל שלושת הנימוקים הללו אינם שייכים בחיים משותפים עם “ידועה בציבור”. שלא כבנישואין אזרחיים, אין בני זוג החיים יחד “זיווגים חופשיים” רושמים עצמם במקום כלשהו כנשואים, ואינם מחזיקים עצמם כנשואים בפני הרשויות. כיוון שאין כל רישום, הרי שאין כל חשש לקידושי שטר. היסוד היחיד היכול להיראות כשייך גם כאן הוא חיי האישות שיוצרים אולי זיקת אישות, אבל דומה בעיניי שיש להבחין: בנישואין אזרחיים לכתחילה מייחד האיש את האישה להיות אשתו על פי דיני בני נוח, באופן שכל זמן שהם חיים ביחד ונישואיהם אינם מותרים, האישה אינה יכולה להינשא לאחר. לעומת זאת, כשאיש ואישה חיים יחד ללא קשר פורמלי כלשהו, אין מבחינת דיני בני נוח כל איסור על האישה להיבעל לאחר, ולא נוצרת זיקת אישות כלשהי, אף לא במובן של בני נוח, ולכן לשיטת הרוגאצ’ובר, לא נראה, שיש צורך בגט.

כדומה לרוגאצ’ובר, גם הרב י”א הנקין סבור שבנישואין אזרחיים יש צורך בגט מעיקר הדין [122]. לשיטתו, אין צורך בכוונה לקדש כדת משה וישראל כדי שתיחשב לאשתו מבחינת ההלכה, אלא די בכך שהוא רוצה שתהיה קנויה לו לאישה, ו”פשוט שנישואי ערכאות נקראים לשם אישות… והם מדברים באותה שעה שהוא חפץ בה לאישה והיא בו לאיש, והרי אחד מלשונות הקידושין הוא ‘הרי את אשתי”‘. לדעתו, אין מעיקר הדין כל דרישה לשיתופו של רב בטכס הנישואין וגם הברכות אינן מעכבות, “ורק כוונת קניין לאישות, שתהא מיוחדת לו ואסורה על אחרים, וכוונה ואמירה דו יש גם בנישואי ערכאות”.

גם יסוד זה לחיוב גט בנישואין אזרחיים אינו יכול לשמש יסוד לחיוב גט ב”זיווגים חופשיים”, שהרי עצם העובדה שבני הזוג אינם רוצים להתקשר באופן מחייב, שיימנע מהם להשתחרר מן הקשר בכל עת שירצו, היא ההוכחה הטובה ביותר לכך שכוונתם לא הייתה לקניין אישות. ובמפורש מבחין הרי”א הנקין בין נישואין אזרחיים בארצות הברית ובין נישואין אזרחיים ברוסיה הקומוניסטית, שבה “תכלית שיטתם הוא לבטל קשרי האישות מהארץ”, ואז אם אמנם אין הקפדה על “הפקר נשותיהם”, אין האישה אשת-איש ואינה זקוקה לגט. מכאן, שכאשר אדם אינו נושא את האישה כלל, בוודאי, שלשיטתו, אין כל חשש קידושין.

פוסק אחר, הסבור שיש צורך בגט מעיקר הדין בנישואין אזרחיים, הוא הרב י”ל צירלסון [123]. לדעתו, אף בלא חשש קידושין אין להתיר ללא גט, שכיוון שיש לנישואין פומביות אשר על ידם דר אחר כך יחד ומתחזק כאיש ואשתו, לא ייתכן לפטור ללא גט. כמו כן יש לחייב בגט, מעיקר הדין, מכיוון שיש חשש לקידושי שטר, ומכיוון שאף מי שלא חושש לקידושי ביאה בפנוי הבא על פנויה, מכל מקום כשדיבר עימה על עסקי קידושין, לית מאן דפליג שיש צורך בגט, ולכן – כיוון שעל ידי הנישואין האזרחיים גרו ביחד, אין לך “דיבר עימה על עסקי קידושיה” גדול מזה.

גם כאן דומה, שאין להחיל נימוקים אלה על “זיווגים חופשיים”. לא נעשה כל טכס, וממילא אין לדרוש גט רק מן הטעם שלא יאמרו וכו’. בהיעדר רישום, גם אין חשש לקידושי שטר, כאמור לעיל. ובאשר לקידושי ביאה, הן לא שייך בקשרים עם “ידועה בציבור” הנימוק של “דיבר עימה בעסקי קידושיה”, שהרי לא נעשתה כאן כל פעולה שיש בה משום קיומו של יסוד זה.

יסוד אחר שנזכר בדברי הפוסקים החוששים לקידושין בנישואין אזרחיים הוא החשש לקידושי כסף. בטכס אזרחי מקובל שבני הזוג מחליפים טבעות, ולטבעת שנותן האיש לאישה יש ערך של שווה פרוטה: כמו כן עשוי להיות ערך של שווה פרוטה לתעודת הרישום שהאיש מקבל ומוסר לאישה124]. גם יסוד זה אינו קיים ב”זיווגים חופשיים” בהיעדר אלמנטים בעלי ערך ממוני המשמשים כמרכיב במסגרת התקשרות זו.

עוד יסוד הוא החשש לקידושי ביאה מחמת החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אבל גם חזקה זו – גם אם יש להחילה בנישואין אזרחיים, אין זה אומר שאפשר להחילה ב”זיווגים חופשיים”. הנה, הר”י זילברשטיין [125] פסק בתשובתו, שאין להתיר נישואין אזרחיים ללא גט משום החשש לקידושי ביאה. וטעמו, שבנישואין אזרחיים, מתוך שבני הזוג נוקטים דרך זו, משמע שכוונתם לחיות כבעל האישה, ואין כוונתם לחיי זנות, “דחרפה היא להם לדור בזנות באופן שתהא מותרת גם לאחר, וכמו דאמרינן בדשדיך [=מי ששידך] אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כן נמי הכא כיון שרוצים להיות בעל ואשה הוי כשדיך לענין שנאמר חזקה דכוונתו לקנותה”. אבל בבני זוג שאינם נוקטים דרך זו, אלא דרך שלא תקשור אותם כלל, אין כל מקום לייחס לאיש כוונה לקנות את האישה להיות אשתו.

דבר זה ניתן ללמוד גם ממה שכתב מהר”ם שיק ביחס לנישואין אזרחיים [126]. אחד הנימוקים שלו להסרת החשש שמא התכוון לקדש בביאה, הוא, שבנישואין אזרחיים קובעים בני הזוג את התנאים למקרה שירצו להיפרד, ואם כתוצאה מחיי אישות שלהם הם מקודשים וצריכים גט – אין כל משמעות לתנאים הנ”ל; לכן “בודאי אין שייך לומר דבועל לשם קידושין דאורייתא”.

דברים אלה יפים גם באשר ל”זיווגים חופשיים”. עצם ההתקשרות ה”חופשית” מטרתה להימנע מקשר פורמלי כלשהו, ולכן אי אפשר לייחס לבני הזוג כוונת קידושין, שהרי כוונה זו עומדת בניגוד מפורש למטרתם המוצהרת כקיום מסגרת החיים שבחרו לעצמם [126א]. וכך במפורש כתב מרן הריא”ה הרצוג ביחס לבני זוג החיים יחד ללא כל מסגרת פורמלית. הוא דן שם בין היתר בשאלה, אם אין באנוסים הנושאים בנימוסי הכמרים חשש קידושין, על יסוד שיטת הרא”ה, שאף אם לא היו עדי ייחוד – אם הכול יודעים שמתייחד עימה, די בכך. כותב על כך הריא”ה הרצוג [127]:

“הנה אין הנדון דומה לראיה. דהתם כיון שנישאו בנימוסי הגוים ונתחייבו בחיובי אישות בדיניהם, ברור לכל העולם שרצונם להיות בעל ואשתו ולהיות קשורים ואגודים בקשר האישות, ובודאי היו נישאים בדת ישראל אלא שיראים לנפשם מפני המות הצפוי להם מצד האינקביזיציה. אבל כאן הכול יודעים שהיו יכולים להינשא כדת משה וישראל, ובחרו להם לחיות חיי הפקרות, ועל כורחך הכול יודעים שאין רצונם להיות קשורים בקשר הנישואין, ויודעים אמנם שמתייחדים ושהוא בא עליה, אך לא לשם אישות, כי זה עיקרם של חיי טומאה הללו שיהיו חופשים לנפשם.”

נכון לומר זאת גם ביחס לנסיבות שבהן רצה אחד מבני הזוג להינשא, אבל האחר לא רצה (שהרי קידושין טעונים רצון שני הצדדים). מקרה כזה נדון בתשובת שרידי-אש [128] בעניינם של בני זוג שחיו יחד והאישה התחננה לפניו שישא אותה, אבל הוא עזבה ועבר לחיות עם נוכרייה, דעת המשיב שם היא, שמעשיו של האיש מוכיחים שאינו רוצה בחיי משפחה, ולכן אין לחוש לחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות [129].

 

ח. פסיקת בית הדין הרבני בחיפה לאור מסורת הפסיקה ההלכתית

 

עלה אפוא בידינו, שרוב מכריע של הראשונים סבור, שבביאת פנויה סתם אין חשש קידושין, ובמייחד לו אישה באופן קבוע – מציאות היוצרת, למעשה, מעמד של פילגשות כאשר לכתחילה דעתם של בני הזוג היא לא להתקשר בקשר של קידושין, דעת כל הראשונים היא שאין חשש קידושין, וכן היא דעת רוב האחרונים. נוכחנו לדעת, שגם בביאת פנויה סתם (ללא קשירת קשר קבוע), הדעה הרווחת היא, שגם החוששים לקידושי ביאה אינם סוברים כן אלא בבני זוג כשרים, אבל לא בבני זוג שאינם חוששים לאיסורים חמורים, ואין להם לפיכך חזקת כשרות.

במקרה שנדון בפני בית הדין בעניין שלפנינו, טענה האישה שהאיש הבטיח לה חופה וקידושין – טענה שהוכחשה על ידי האיש. בית הדין התרשם כי האישה דיברה אמת, “ואכן הייתה כאן כוונת קידושין ונישואין ומתוך עם ארצות התייחסה לרישום ברבנות וקידושין של רב כדבר סמלי… עצם העובדה שהאישה העבירה רהיטים וחפצים מבית הוריה במטולה לביתו של האיש בקרית שמונה, וגם העובדה שנולד להם ילד משותף, מוכיחה על כוונת נישואין”.

נראה לי, שהעובדה שהאישה העבירה את חפציה לביתו של האיש, אין בה כל ראיה לכוונת נישואין. לכל היותר יכולה עובדה זו להוכיח כוונה למגורי קבע עם האיש, והרי כל זוג החי כ”ידועים בציבור” מעביר את חפציו למקום המגורים המשותף, ומעולם לא שמענו שבכך די כדי ליצור כוונת נישואין.

אשר ללידת הילד המשותף, גם עובדה זו, כשלעצמה, אינה מוכיחה ולא כלום. שהרי היריון יכול להיווצר גם מביאה מזדמנת, ובהיות בני הזוג דנן חילוניים – דעת הכול היא שאין לקיים בהם את החזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”. ואף אם הם חיו דרך קבע במסגרת של חיים משותפים, וכך נולד להם הילד, הן ראינו לעיל מקרים רבים שבהם חיו בני זוג ללא חופה וקידושין, וגם נולדו להם ילדים, ולא ראינו שעובדה זו, כשלעצמה, שימשה יסוד לייחוס כוונת נישואין לבני הזוג [130].

פרט לכך, גם אם מאמינים לאישה שהייתה לה כוונת נישואין, הן יש צורך גם בכוונתו של האיש לקדשה, והוא הרי מכחישה?

כדי להתגבר על קושי זה, מסתמך בית הדין על שיטת הרא”ה, שלפיה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דכיון דקא חזינן דקא ניחא ליה בה, מסתמא אית לן למימר שכל אדם רוצה שיגמרו נישואיו” [131].

ואולם דומה, שאין הנדון דומה לראיה. הרא”ה מתייחס לקטנה שהתקדשה על ידי אמה או אחיה ולא מיאנה בקטנותה, והגדילה, ובא עליה אז. על כך אומר הרא”ה, שכיוון שמדובר בקידושין שלא תפסו בשעתו כשהייתה קטנה, אבל מוכח שהבעל רוצה בה (שהרי בא עליה), אנו אומרים שמסתמא התכוון לשם קידושין, שחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ואולם בנסיבות המקרה דנן הרי לא מדובר בביאה שקדם לה מעשה קידושין (גם אם הוא חסר תוקף), ומה היסוד לומר על איש זה שמסתמא רצה לקדשה, הרי מתוך שלא עשה כל מעשה קידושין מוכח, לכאורה, שלא רצה לקדשה? לכן נראה, לעניות דעתי, שגם אם הוכחה כוונת האישה להתקדש, אין די בכך כדי לייחס גם לאיש כוונת קידושין, לאור העובדה שהוא עצמו לא עשה כל מעשה קידושין שעשוי לתמוך בייחוס כוונה כזו לו עצמו, לכך יש לצרף את סברת בעל “שאגת אריה”, שהחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אינה אלא “בדורות הראשונות שהיו דרכם לקדש בביאה… והיה דין זה ברור לכל, אבל בזמנינו ובמדינות הללו, שאין דרכם לקדש בביאה, אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין, אבל לזה שהיה רך בשנים, הדבר קרוב לומר שלא היה ידוע ובקי בהלכות קידושין דנימא דבעיל לשם קדושין” [132]. בנסיבות המקרה דנן בוודאי שיש מקום לקיים סברה זו [133].

עוד מסתמך בית הדין על שיטות המצריכים גט לחומרא בנישואין אזרחיים, וציין כין היתר את דבריו של הרד”צ הופמן, שכתב [134]: “וכבר נהגו שבמקום שאפשר להשיג גט צריך לעשות כל מאמץ להשיג גט”. אבל כפי שביררנו לעיל, אין להקיש מנישואין אזרחיים לענייננו.

האם יש לראות את בני הזוג כאיש ואישה שהוחזקו כנשואים, ומטעם זה לחייב בגט? דומה שאין כל יסוד להחזיק את בני הזוג כנשואים. אילו לא היה ידוע כיצד נוצר הקשר בין בני הזוג, והייתה באה הצהרה מפיהם שנישאו כדין, או שהתכוונו בעת שחיו חיי אישות לקידושין, היה מקום להחזיקם כנשואים. ברם בנסיבות המקרה ידוע היטב שראשיתו של הקשר לא הייתה במעשה קידושין כדת משה וישראל, וכשידוע שלכתחילה לא התקשרו בקשר של קידושין, אין להחזיקם כנשואים אך ורק על סמך חייהם המשותפים. זאת, גם אם תתקבל טענת האישה שהאיש שחיה עימו הציגה במקום מסוים כאשתו. כפי שנוכחנו לדעת, כדי ליצור חזקה על היותם של בני זוג נשואים – במקום שחזקה זו ניתנת לביסוס – יש צורך להוכיח שכל אורח חייהם של בני הזוג היה כשל בעל ואישה, ודומה שלצורך זה לא די באמירה כלשהי של הבעל, שאף היא ניתנת לפרשנות שאינה יוצרת חזקת נישואין.

האם אין לומר, שכיוון שבנסיבות המקרה לא התנגדה האישה לקבלת גט, וגם האיש – ברצותו לשאת אישה אחרת – בוודאי שלא היה מתנגד לכך, יש לחייב גט, שהרי אין כל קושי בהשגתו?

דומה, שנסיבות אלה אינן צריכות לשמש נימוק לפסיקת גט, כשמצד הדין אין כל צורך בו. ביחס לנישואין אזרחיים מצאנו את הסברה, שאין לדרוש מתן גט משום שעל ידי זה ייראה בעיני הציבור שיש ממשות בנישואין האזרחיים, “ולכן צריכים הרבה לדקדק שלא להצריך גט לאלו שנרשמו בערכאות”135; שיקול זה נכון גם – וביתר שאת – ביחס לקשרי אישות עם “ידועה בציבור” [136].

על המניעים שעמדו ברקע החלטת בית הדין, ניתן לעמוד מתוך ריאיון עיתונאי שהעניק בשעתו אב בית הדין, הרב שאר-ישוב כהן, בעקבות פרסום פסק הדין [137]. בתשובה לשאלות שנשאל בדבר הסיבות להחלטת בית הדין אמר כבוד אב בית הדין: “[האישה טענה] שחיה עם הגבר זמן ממושך, ראתה את עצמה כאשתו לכל דבר, בעיקר לאור העובדה שהוא הבטיח לה נישואין. לעומת זאת, הגבר ראה בכך משום הנאה חולפת. במקרה זה חשבנו שהבחינה המוסרית עדיפה על השיקול ההלכתי הטהור”. עוד נאמר שם, כי בפסק הדין יש משום מחאה נגד חיים ללא נישואין: “באופן עקיף אפשר לראות בפסק הדין משום קריאה לציבור שלא לזלזל בקשר שגברים מקיימים עם נשים בלי חופה וקידושין, להתל בהן, לנצל אותן, ואחר כך לזרוק אותן כאבן שאין לה הופכין. במקרה הספציפי הזה חשבנו שאין סיבה שהוא לא יתן לה גט ויפצה אותה בפיצוי כספי. בפסיקה זו רצינו להגן על מעמד הנישואין ועל האישה. בדרך כלל אישה מתקשרת הרבה יותר מהגבר בסוג כזה של יחסים והיא גם זו שסובלת יותר כאשר הקשר ניתק, מה גם שלפעמים היא זו שצריכה לגדל את הילדים. יש בפסק דין זה גם קריאה לנשים: דאגו לחופה ולקדושין ואל תאמרו: מה אכפת, אכול ושתה כי מחר נמות”.

גם בסוף נימוקי פסק הדין נאמר: “מה שבאמת קובע הוא עניין הפיצוי הכספי שתובעת האישה, ומשום כך עיכב בית דין קמא הנישואין עד שיפצנה. ואם תגזים האישה לא עיכב הנישואין אלא על מנת שירצנה, שלא יהא אלא כהבטחת נישואין שהופרה, שכבר דנו הפוסקים הרבה בזה, ובהרבה מקרים חייבו לפצות”.

אין ספק, שההגנה על האישה ועל מעמד הנישואין הוא שיקול חשוב. ברם שאלה היא, אם החיוב בגט יש בו כדי לשמש הגנה כזו. לעניות דעתי, ככל שנוגע להגנה על האישה, משרת החיוב בגט דווקא את המטרה ההפוכה, ואינו נותן לאישה הגנה כלשהי. אישה החיה עם גבר ללא חופה וקידושין יכולה בכל עת להיפרד ממנו – אם לא תחויב בקבלת גט – ולהינשא לכל מי שתחפוץ. לעומת זאת, אם תחויב בגט, תהיה נתונה לחסדיו של האיש שעימו היא חיה, והיא עלולה למצוא עצמה מעוכבת גט לזמן ממושך. וכך אמנם פסק בית הדין הרבני באשדוד [138], שאין לחייב בגט (בנסיבות דומות), “ולא תהיינה בנות ישראל מדרך כף רגל לבני פריצי עמנו”. אילו הייתה לחיוב בגט השלכה ממונית, במובן זה שהאיש היה חייב כלפי האישה במזונות וביתר החיובים של בעל לאשתו, היה אפשר לראות בכך הגנה על האישה. ברם, הגט שבו מדובר כאן אינו אלא גט לחומרא, ואם האישה תתבע מזונות, היא לא תזכה בהם, משום שיהיה עליה להוכיח את מעמדה כאישה נשואה בצורה ודאית, וזאת לא תוכל לעשות [139].

ההיחלצות להגנתה של האישה אינה צריכה לבוא בדרך של חיוב האיש במתן גט, כי אם בהכרה בזכותה של האישה לתבוע פיצויים על הפרת הבטחת נישואין, אם אמנם הייתה הבטחה כזו [140]. אכן, אם בין בני הזוג לא הייתה כל הסכמה על נישואין בעתיד, אלא על דעת כן חיו יחד – שכל אימת שמי מהם ירצה להיפרד, הוא יוכל לעשות כן באופן חד-צדדי וללא כל מחויבות כספית כלפי זולתו, כי אז ספק אם האישה תהיה זכאית לפיצוי כלשהו.

סיכומם של דברים: בנסיבות המקרה, משלא הוכחה כוונה של שני בני הזוג ה”ידועים בציבור” לחיות חיי אישות לשם קידושין, הדעה הרווחת בהלכה היא, שאין מקום לחייב בגט, גם לא לחומרא, ולפיכך יש לומר שהחלטת בית הדין בחיפה אינה תואמת את מסורת הפסיקה בנושא זה, אם כי – כמו בשאלות אחרות – אפשר למצוא אסמכתאות גם לפסיקה זו. מכל מקום דומה, שההגנה על האישה ועל מעמד הנישואין, אינה צריכה להתבטא בחיוב בגט – דבר שיש בו רק כדי להכביד על האישה, וספק אם זוג כלשהו יירתע מפני קיום חיי אישות מן הסוג הזה רק בגלל הסיבה שבית הדין עשוי לחייב בגט.

 

[1] ראה הביבליוגרפיה בספרו של נחום רקובר אוצר המשפט ח”א (ירושלים, ה’תש”ל) 365-363 : ח”ב (ירושלים, ה’תשנ”א) 370-368.

[2] ביחס לשאלה אחרונה זו ראה אברהם-חיים פריימן סדר קידושין ונישואין (ירושלים תשכ”ה) 355-361; אלייקים-גצל אלינסון נישואין שלא כדת משה וישראל (תל אביב, ה’תשל”ו) ע’ 187-186.

[3] תיק ה’תשנ”ב/315. פסק הדין הוא מיום כז בתמוז ה’תשנ”ב. ובדין ישבו הרבנים שאר ישוב כהן, אליהו בקשי דורון ומ”א אוריה. הנימוקים ניתנו ביום ג אלול ה’תשנ”ב ופורסמו בתחומין 13 (1993) 286. ועתה פורסמו בספרו של הרב ש”י כהן חקרי הלכה (ירושלים, ה’תשנ”ג) 283.

[4] ראוי להעיר, שבריאיון עיתונאי שהעניק אב בית הדין, הרב שאר ישוב כהן, לעיתון “הארץ” מיום כב מנחם-אב ה’תשנ”ב. נאמר במפורש כי פסק הדין מהווה תקדים, אם כי הוא כפוף – ככל פסק דין הניתן על ידי בית דין אזורי – לאפשרות שיבוטל בערעור. וראה נקודות הסיכום שבסוף נימוקי פסק הדין. מפסק הדין עולה, בין יתר, שבכל מקרה של חיים משותפים של “ידועים בציבור” והאישה טוענת שהאיש שעימו היא חיה הבטיח לה נישואין, די בכך שהאישה תטען שהאמינה שהיא כבר נשואה ובית הדין יאמין לה, כדי שיהא צורך בגט, וזאת גם כאשר הבעל מכחיש בכל תוקף כוונת קידושין מצידו.

[5] תלמוד בבלי יבמות קו א, כתובות עב-עג: גטין פא א-ב.

[6] רמב”ם משנה תורה גירושין י יט.

[7] אוצר הגאונים לקידושין, חלק התשובות, סי’ שסא.

[8] שו”ת הרמב”ם (מהדורת בלאו) סי’ שנו.

[9] על הרמב”ם, שם.

[10] חידושי הרשב”א לגטין פא ע”ב, ד”ה נתגרשה מן האירוסין.

[11] תלמוד בבלי יבמות צז א.

[12] תוספתא קידושין א, א.

[13] שו”ת הרא”ש לב, יג.

[14] פסקי הרא”ש לגטין פרק ח. סי’ יג.

[15] טור אה”ע, סי’ כו.

[16] שו”ת הריב”ש, סי’ ו.

[17] תרומת הדשן, שו”ת, סי’ רט.

[18] כך גם נפסק בתשובת קדמון שבכ”י קמבריג’ 94G TS (תצלומו במכון לתצלומי כה”י העבריים בירושלים ס’ 18929, פ’ 3065, עמ’ 50). תודתי להרב יקותיאל כהן שהראה לי העתקת תשובה זו.

[19] מרדכי, קידושין, פרק האומר, סי’ תקלג.

[20] וראה שו”ת רד”ך ט, ח, שכתב, שאף לדעת רבינו ברוך. אין חשש קידושין אלא “כשראו עדים מבחוץ”, וכתב עוד, שאפשר שכן היא גם דעת קצת הגאונים המובאים ברמב”ם.

[21] שו”ע אה”ע, סי’ כו, סעיף א; סי’ לג, סעיף א; סי’ קמט, סעיף ה.

[22] הגהות הרמ”א לשו”ע אה”ע, סי’ לג. סעיף א.

[23] וראה בערוך השלחן, אה”ע, סי’ קמט, סעיף יב, שתמה על הרמ”א, מדוע חשש לדעת יחידאה נגד כל רבותינו, ונדחק לפרש בדבריו, “דבסתם זנות מודה גם הוא דלית מאן דחש לה. ושם מיירי כשהיה דברי שדוכין ביניהם, אף שעדין לא נשתדכו, מכל מקום אפשר שיש לחוש לדעת המחמירים כשבא עליה בעדים”. אבל המחבר עצמו ציין שם ש”מסידור דבריו לא משמע כן”. ולעניות דעתי נראה, שאין לייחס לרמ”א כל כוונה להכריע בין השיטות השונות שהוא מביא בהגהותיו, וגם לא כוונה לחוש לשיטה כלשהי, אלא אם כן אמר זאת כמפורש, וזאת לא עשה הרמ”א כאן, אלא רק הביא, על פי דרכו, את הדעה החוששת לקידושין גם בביאת פנויה, בלא שרצה לרמוז כאילו יש לחוש לשיטה זו.

[24] בספרות הפוסקים מצינו כללים שונים ביחס לאופן ההכרעה של הרמ”א (וכן של בעל השולחן-ערוך) בהביאו דעות שונות בלא להכריע במפורש ביניהן; ראה יד מלאכי כללי השו”ע ורמ”א, סי’ יב-יט. דומה בעיניי, שיש לפקפק במידת המשקל שאפשר לייחס לסגנונות שונים שאותם נוקטים המחבר והרמ”א, כשאין הם מכריעים במפורש. יותר מסתבר בעיניי, שכוונתם הייתה להציע את הדעות השונות. ולהותיר את מלאכת ההכרעה בידיו של הפוסק שיבוא לדון בעניין. וראה מאמרי: “על הסתירות ב’שולחן ערוך’ ועל מהותו של החיבור ומטרותיו ” אסופות ספר שלישי (תשמ”ט) 329.

[25] ראה שו”ת הרד”ך, ט, ח ; שו”ת הרדב”ז, ח”ג, סי’ תמג.

[26] האיסור על בעילת נידה דינו כרת, ראה רמב”ם. הלכות איסורי ביאה ד, א.

[27] שו”ת הריב”ש, סי’ ו.

[28] תרומת הדשן, שאלות ותשובות, סי’ רט.

[29] הערה 22.

[30] שו”ע אה”ע, סי’ כו, סעיף א.

[31] שם, סי’ לג, סעיף א.

[32] שו”ת הרדב”ז, ח”א, סי’ שנא. הובאו דבריו בבאר היטב, שו”ע אה”ע, סי’ קמט, ס”ק ב; ושם נאמר שאפילו אם מתייחד עם גרושתו והיא בנידתה, אינה צריכה גט שני.

[33] משנה למלך על הרמב”ם, הלכות גירושין י, יח.

[34] ראה גם להלן, סמוך להערה 28.

[35] חלקת מחוקק על שו”ע אה”ע, סי’ כו, ס”ק ג.

[36] שו”ת מהר”ם שיק, אה”ע, סי’ כא.

[37] שו”ת בית זבול, ח”א, סי’ כז.

[38] ראה גם שו”ת יביע אומר, ח”ו, אה”ע, סי’ א.

[39] שו”ת שרידי אש. ח”ג, סי’ כב.

[40] שו”ת היכל יצחק, אה”ע, ח”כ, לג.

[41] וראה עוד שו”ת בית דינו של שלמה, אה”ע. סי’ ד (ירושלים, ה’תשמ”ב) 247-246 ; שו”ת אבני נזר אה”ע, ח”א, סי’ קכב, סעיף לח; ערעור ה’תשי”ט/199, פד”ר ד 335.

[42] ראה תלמוד בבלי סנהדרין כא א; רמב”ם משנה תורה מלכים ד, ד.

[43] ראה שו”ת הריב”ש, סי’ ו; תשב”ץ, ח”ג, סי’ מז; שו”ת אבקת רוכל, סי’ פ, ד”ה עוד אני אומר; שו”ת מים עמוקים, ח”א, סי’ לב, ד”ה וכן בכאן: שו”ת עזרת כהן. סי’ לח; פסקי עוזיאל בשאלות הזמן. סוף סי’ עה; שו”ת צ”ץ אליעזר, ח”ב, סי’ יט, ז.

[44 ]ראה רמב”ם משנה תורה אישות א ד, מלכים, שם. והשווה עם דעת הראב”ד בהשגותיו בהלכות אישות, שם. הסבור שביאת פנויה המייחדת עצמה לאיש אחד, ואינה מפקירה עצמה לכול, “אין בה לא מלקות ולא איסור לאו”, וזוהי פילגש האמורה כתורה. שתי הדעות מובאות על ידי הרמ”א בהגהותיו לשו”ע אה”ע, סי’ כו, סעיף א. מכל מקום ראוי להעיר, שאף הסוברים שפילגש אינה אסורה, אינם מתירים זאת אלא באופן ובתנאים שבני הזוג לא יעברו על איסורי נידה החמורים; ראה שו”ת שאילת יעבץ, ח”ב, סי’ טו, בסוף התשובה. ויש דעה שגם הראב”ד אינו מתיר ביאת פילגש, אלא, שלדעתו, אין בזה איסור לאו מן התורה. וכן דייק הריב”ש. סי’ שצח: “נראה מדבריו. מלקות ואסור לאו הוא דליכא. הא אסור עשה או אסורא דרבנן מיהא איכא”. וראה שו”ת הרדב”ז, ח”ד, סי’ רכה; שו”ת מנחת אלעזר, ח”ג, סי’ יב. וראה עוד בעניין זה: מאיר בטיסט “חיי אישות ללא חופה וקידושין” אפיקי נחלים 5 (1973) 100-104; הרב משה מלכה “בעניין הפילגש (בשפת המדינה הידועה בצבור) בזמן הזה, האם אסורה או מותרת?” המאסף 2 (1980) 518-514.

[45] לגדרה ולמעמדה של ה”ידועה בציבור” במשפט הישראלי, ראה מנשה שאווה “‘הידועה בציבור כאשתו’ – הגדרתה, מעמדה וזכויותיה” עיוני משפט 3 (1973-1974) 484. מן הראוי להעיר שבנה של הפילגש הוא בן כשר לכל דבר, ראה שו”ת יכין ובועז. ח”ב, סי’ ג, ד”ה וגם הקדושין, ושו”ת מהרשד”ם, אה”ע, סי’ רלג, ובוודאי שיש בו משום קיום מצוות פרייה ורבייה, ראה תשב”ץ, ח”ב, סי’ עד. אף אם יש איסור בדבר. ראה שו”ת מהר”ם פדואה, סי’ יט, ומה שדקדק בדבריו בשו”ת מהרש”ם, ח”ג. סי’ צג, ד”ה ומ”ש שם עוד, ושו”ת אגרות משה, או”ח, ח”א, סי’ קנה. ד”ה והנה למה שבאתי. כל זאת בתנאי שהפילגש מוחזקת כיהודייה, ראה שו”ת מהר”י בירב, סי’ לט. אבל יש שיטה בהלכה שבפילגש חוששים שמא זינתה גם אם אחרים, ראה נימוקי יוסף על הרי”ף יבמות, סוף פרק שביעי, דפוס וילנא, דף כג ע”ב, ד”ה ומאי דאמרינן. בשם הריטב”א. וראה שו”ת שיבת ציון, סי’ מז; שו”ת יהודה יעלה, ח”ב, סי’ קלז.

[46] שו”ת הרשב”א המיוחסות לרמב”ן. סי’ רפד.

[47] שו”ת הרא”ש לב, א.

[48] שו”ת חמת ישרים. סי’ קפב.

[49] שו”ת הר”ן סי’ סח; שו”ת הריב”ש, סי’ ריז.

[50] ראה שו”ת שאילת יעבץ. ח”כ, סי’ טו, ד”ה ומש”ע מן הרשב”א, וד”ה ומש”ע מדברי ה”ה.

[51] שם, ד”ה ומש”ע מההיא.

[52] שו”ת מהרם שיק, אה”ע, סי’ כא.

[53] ראה פירוש רש”י לבראשית כה, ו, והיא שיטת תלמוד ירושלמי כתובות ה, ב: ראה ביאור הגר”א לשו”ע אה”ע. סי’ כו, ס”ק ז.

[54] ראה שו”ת הרדב”ז, ח”ז, סי’ לג. ובפילגש מסוג זה מדובר ככל הנראה גם בשו”ת הרדב”ז מכ”י (חלק ח), סי’ קצט. בפילגש כזו יש גם זיקת יבום, ראה שו”ת ר’ עזריאל (הילדסהיימר), ח”ב, אה”ע וחו”מ. סי’ קצה.

[55] ראה לעניין זה להלן, סמוך להערה 95.

[56] שו”ת יכין ובועז, ח”א, סי’ קלח.

[57 ]מובא בטור אה”ע, סי’ כו.

[58] יש שיטה בהלכה, שלפיה הדרישה לעדי ייחוד באה על סיפוקה גם אם במקום מגוריהם של בני הזוג מתגוררים יהודים שומרי תורה (הכשרים לעדות), שיודעים שהם איש ואשתו: ראה תשב”ץ. ח”ג. סי’ מז; שו”ת אגרות משה, אה”ע, ח”א. סי’ עה. ובשו”ת חוות יאיר, סי’ קלח, כתב, שעדים לקידושי ביאה “צריכים על כל פנים לראות ולתת לב ליחוד בחדר לשם ביאה”.

[59] שו”ת בנימין זאב, סי’ קיא (תשובת ר’ שלמה ספרדי ב”ר שמואל מפטרא).

[60] ראה שו”ת הרדב”ז, ח”ז, סי’ יז.

[61] שו”ת מהר”ם פדואה, סי’ יט.

[62] שו”ת מהרש”ך, ח”ב, סי’ קה.

[63] פריימן סדר קידושין ונישואין 361.

[64] ערוך השולחן, אה”ע, סי’ כו, סוף סעיף יא.

[65] אבל ראה ערוך השולחן, אה”ע, סי’ קמט, סוף סעיף יג. ביחס לדין ביאת פנויה השנוי בסי’ לג שבאה”ע.

[66] דבריו מכ”י מובאים בספר חכם לב על שו”ע אה”ע, לר’ חי”ל אויערבאך, סי’ כו, (ירושלים, ה’תרפ”ז) עמ’ ה.

[67] בית שמואל. שו”ע, אה”ע, סי’ כו. ס”ק א, על פי הרמ”א בסי’ קמט. סעיף א.

[68] תיק ה’תשמ”ט/4294 (לא פורסם). מפי הרב יקותיאל כהן בנימוקי פסק הדין.

[69] שם, עמ’ שס.

[70] שו”ת צמח צדק, אה”ע, ח”א, סי’ קלח.

[71] תלמוד בבלי סנהדרין כב עא.

[72] שו”ת חתם סופר, אה”ע. ח”א, סי’ קנא.

[73] אפשרות אחרת היא לפרש, שהאמורא בסוגיית סנהדרין הנ”ל סבור שפילגשות היא בקידושין ללא כתובה, ראה שו”ת היכל יצחק, אה”ע, ח”ב, סי’ ל. ד”ה אכל אין זו ראיה, ובכנון הא בדור שצריכה גט. ועיין בהמשך דבריו שם, שהעלה, כתירוץ נוסף, את האפשרות לפרש כפי שמציע החתם סופר: “ושפיר מתפרש כאן המונח גירושין על התוצאה, היינו על המצב שחל עליה אחרי שהוא מוציאה, כלומר עצם השילוחים”. וראה גם שו”ת איגרות משה, אה”ע, ח”ג, סי’ עד, ד”ה ומה שמפקפק; שו”ת עזרת כהן, סי’ לח.

[74] שמואל א, פרק כה.

[75] תלמוד בבלי מגילה יד ע”ב.

[76] שו”ת הרדב”ז, ח”ז, סי’ כט.

[77] תלמוד בבלי קדושין פא א.

[78] ראה רש”י שם, ד”ה איש ואישה.

[79] שו”ת פני יהושע. אה”ע, סי’ א.

[80] רמב”ם משנה תורה איסורי ביאה א, כא.

[81] ראה גם שו”ת חות יאיר, סי’ קלח.

[82] שו”ת מהרש”ם, ח”ב, סי’ קי-קיא.

[83] סי’ קיא, ד”ה וגם אי נימא. וראה גם שו”ת באר מרדכי, לר’ מרדכי פארהאנד, אה”ע, סי’ יח, לגבי בטלותם של קידושין וגיטין שנעשו על-ידי הרפורמים.

[84] שו”ת דברי מלכיאל, ח”ה, סי’ קצז.

[85] ראה שו”ת לבושי מרדכי, אה”ע, סי’ לב.

[86] שו”ת עין יצחק, אה”ע, סי’ מז.

[87] ראה להלן, ליד הערה 114.

[88] ראה לדוגמה שו”ת די הוטב. אה”ע, סי’ ז

[89] ב”צ שרשבסקי דיני משפחה (מהדורה שלישית ירושלים תשמ”ד) ע’ 104- 106. כן ראה שו”ת קנין תורה בהלכה, חלק ז, סי’ צא (ד).

[90] וראה אבני האפוד. חלק השו”ת. סי’ טו, שם כתב, שאם אישה הצהירה שהייתה מקודשת, ועתה חפצה לחזור בה על ידי אמתלה, הרי שגם אם אינה יכולה לחזור. מכל מקום אם אפשר להוכיח בעדים שלמעשה מעולם לא התקדשה. אין להחזיקה כמקודשת.

[91] שו”ת בנין צבי, ח”א, סי’ יא.

[92] וראה מה שכבר כתב בשו”ת מהרי”ק, דפוס ונציאה. שורש פז; שו”ת בית אפרים, ח”כ, סי’ פט ; ערעור ה’תש”ך/153, פד”ר ד 253.

[93] ראה שו”ת רשב”ן (שיק), אה”ע, סי’ מא-מב.

[94] תיק ה’תשי”ד/226 (תל אביב), פד”ר א 145.

[95] שם, ע’ 149. תשובת הרשב”א מובאת בבית יוסף. טור אה”ע, סוף סי’ יז, דפוס וילנא, דף מא, ע”א. נראה שתשובה זו אינה מצויה בקובצי שו”ת הרשב”א הנדפסים, והמקור שמצוין בפסק דינו של בית הדין הרבני: “חלק א סימן קפ”א”, הוא שיבוש (מקור השיבוש, כנראה. בציון “סימן אלף קפ”ט” שרשום בסוף התשובה דנן בב”י ומתייחס למעשה לתשובה שבהמשך).

[96] ראה לעיל, סמוך להערה 10.

[97] ראה לעיל, סמוך להערה 42.

[98] ראה אודותיו באנציקלופדיה יודייקה (אנגלית) כרך 11 ע’ 1303.

[99] צדה לדרך, מאמר שלישי, כלל ראשון. פרק שני, ד”צ (וורשא, תר”ם), דף סח, ע”ד.

[100] ייתכן, שמקורו של מנהג זה כגרסה שונה של התלמוד בבלי סנהדרין כא, א. המגדירה מהי פילגש (ראה לעיל, סמוך להערה 42). ולפי גרסה זו: פילגש יש בה קידושין ואין לה כתובה: ראה פירוש רש”י לבראשית כה, ו, ושו”ת הריב”ש. סי’ שצה ; מגיד משנה לרמב”ם משנה תורה אישות א, ד. וראה לכל העניין אצל אלינסון שם (לעיל, הערה 2), עמ’ 41 ואילך. כן ראה שו”ת ר’ אברהם בן הרמב”ם, סי’ כא.

[101] שו”ת הרשב”א, ח”ה, סי’ רמב.

[102] שו”ת הרא”ש לה, י.

[103] ראה שו”ת הרדב”ז. ח”ז, סי’ יז. וראה שם. סי’ לג, לדעת הרדב”ז, כי שיטת הרשב”א היא שגדרה של פילגש הוא בקידושין ללא כתובה.

[104] תיק ה’תשכ”ז/107 (אשדוד), פד”ר ו 365.

[105] שם, עמ’ 372.

[106] אם כי בוודאי לא נכון לומר ש”הנראה מכולן” שיש להחמיר ולהצריכה בגט; וראה לדוגמה המובא באוצר הפוסקים לאה”ע, סי’ כו, סעיף א, דף ו ע”ד ואילך. בשם מהר”ם שיק. סי’ כא ; פרי השדה, ח”ג, סי’ ט; תשובה שלמה, ח”ב, סי’ יז: בית זבול, ח”א. סי’ כז : אבן יקרה, מהדו”ח, סי’ לט ; קונטרס בירור הלכה (להרצ”ה פרבר), כשם תשובת ח”ע גרודזענסקי, ועוד.

[107] ראה מאיר-יששכר מזוז “נישואין אזרחיים ותוצאותיהם” שנתון המשפט העברי 3-4 (1976-1977) 244. כן ראה שו”ת יחוה דעת. להרב יצחק חזן, ח”ג, אה”ע, סי’ מא; שו”ת שערי עזרא, ח”ב, סי’ קיא.

[108] אוצר הפוסקים לאה”ע, כרך י, דף ט, ע”א. .

[109] חידושי מהרי”ט על הרי”ף קדושין, ריש פרק ראשון, דף לא ע”ג, ד”ה וראיתי להרמב”ם.

[110  הערה 45 לעיל.

[111] שבט מיהודה, שער רביעי, סי’ יג, ז (ירושלים, ה’תשמ”ד) 273.

[112] שו”ת מהר”ם שיק, אה”ע, סי’ כא.

[113] ראה גם שו”ת מנחת אלעזר, ח”ג, סי’ יב, בדבר אישה שישבה עם איש אחד בלי חופה וקידושין, וגם עסקה בזנות בעת שחיה עימו, וכתב שבנישואין אזרחיים יש לחוש יותר, “ובכאן יש להתיר למעשה”, אבל השווה עם פסיקת בית הדין הגדול לערעורים בערעור ה’תשי”ט/199. פד”ר כרך ד, ע’ 335.

[114] תשב”ץ, ח”ג. סי’ מז, דף יב, ע”א.

[115] הוא הדין במי שביקש לקדש אשתו כדת וכדין ולא מצא רב שיסדר לו קידושין. ולקח את האישה לביתו בתורת קידושי ביאה, שקידושיו קידושין גמורים (אם יש עדים וכו’): ראה שו”ת ויאמר מאיר, סי’ לה.

[116] ראה גם מה שכתב הרי”מ חרל”פ בספר בית זבול, ח”א, סי’ כז. בעניין נישואין אזרחיים, על יסוד דבריו של התשב”ץ.

[117] וראה גם לעיל, סמוך להערה 109, לדעתו של בעל צמח-צדק, ומה שכתבתי שם על דבריו.

[118] ראה ערעור ה’תשי”ט/199, פד”ר כרך ד335; תיק (רבניאשדוד) ה’תשמ”ט/4294 (לא פורסם). כדאי לציין ששם מדובר היה בזוג שחיו יחד אחת עשרה שנים והאישה הרתה מספר פעמים וביצעה הפלה, ובמהלך אותן שנים אף נרשמו כמה פעמים לנישואין וחזרו בהם. למרות כל זאת פסק בית הדין, כי “מאחר ומציאות זו סותרת כל דרכי תורה, צניעות ומוסר של חיי קדושה בין איש לאשתו על פי תורת ישראל, המצב שהיה בין בני הזוג לא יצר כל מצב של קשר אישות בין הצדדים ועל כן אין להצריך גט פיטורין, אף לא לחומרא” (בדין ישבו הרבנים א: שרמן, י’ בוחבוט ויקותיאל כהן). ביחס לשאלה, אם יש ברישום לנישואין כדי להצביע על כוונת קידושין, כותב הרב י’ כהן בנימוקי פסק הדין, שדווקא זה מוכיח היעדר כוונה לקדש, שהרי בפעולת הרישום מגלים הצדדים דעתם, כי הם יודעים “שכאשר יגיעו להינשא ברבנות בפועל, יתחילו להיות נשואים כבעל ואישה”, ועד אז חיו “כהפקר או כפילגש”.

[119] שו”ת צפנת פענח. ח”א, ד”צ (ירושלים, ה’תשכ”ח) סי’ א-ד.

[120] בקשר ליסוד זה שחידש הרוגאצ’ובר, ראה א”ג אלינסון שם (לעיל. הערה 2) ע’ 151, 179.

[121] החשש לקידושי שטר נזכר בתשובותיהם של עוד הרבה מן הפוסקים, ראה תשובת מערכי לב המובאת להלן (הערה 123), וכן: מנחת יחיאל, ח”ג, סי’ ס: ים הגדול, סוף סי’ עה.

[122] פירושי לב איברא, (ניו יורק, ה’תשי”ז) 12-20.

[123] שו”ת מערכי לב. סי’ פז.

[124] ראה שו”ת לבושי מרדכי. ח”ב, סי’ מ; שו”ת זקן אהרן, ח”ב, סי’ קג.

[125] מובאת באוצר הפוסקים על אה”ע, סי’ כו, סעיף א, דף ו, ע”ג.

[126] שו”ת מהר”ם שיק, אה”ע, סי’ כא.

[126א] וראה עתה: א’ בן-דרור הידועה בציבור (תל אביב, ה’תשנ”ג) 67 ואילך, 325 ואילך.

[127] שו”ת היכל יצחק, אה”ע, ח”ב, סי’ לג, עמ’ קל.

[128] שו”ת שרידי אש, ח”ג, סי’ כב.

[129= ראה גם שו”ת אבני נזר, אה”ע. ח”א. סי’ קכב, סעיף לה; שו”ת קול מבשר, ח”א, סי’ כב, וח”ב, סי’ יח. סעיף ב; שו”ת אגרות משה, אה”ע. ח”א, סי’ נב, ד”ה אבל הא נסתר; הרב אלימלך שכטר “בירורי הלכה” קובץ בית יצחק של ישיבת ר’ יצחק אלחנן, (ה’תשמ”ח) 237.

[130] וכן פסק בית הדין הרבני באשדוד בתיק ה’תשמ”ט/4294 (לא פורסם), שבמי שבא עליה בנידתה לא חיישינן שבא עליה לשם קידושין ומותרת לצאת ממנו בלא גט. לדעת בית הדין, עצם העובדה שהאישה נכנסה להיריון ממנו אינה ראיה לכוונת קידושין, שהרי יכול לקיים פרייה ורבייה גם כפילגש. מן הראוי לציין שבנימוקי פסק הדין נאמר, שלדברי האישה היא נכשלה רק כחיי אישות, אבל בדרך כלל אורח החיים שלה הוא דתי.

[131] בית הדין מצטט מתוך השיטה מקובצת לכתובות עג ע”א, ד”ה וז”ל הרא”ה ז”ל. וראה לשיטת הרא”ה במקורה בחידושי הרא”ה לכתובות, שם, ד”ה אתמר.

[132] שאגת אריה, הוספה לספר, סוף סי’ א, ד”ה עוד יש לצדד. ווארשא תרל”ט, דף צז ע”א; הדברים מובאים בשו”ת בית אפרים. אה”ע, סי’ סב. סברה זו נזכרה גם בפסק הדין דנן של בה”ד הרבני בחיפה, ומצויה אצל עוד מהאחרונים: ראה לדוגמה הוראתו של הר”א שכטר, המובאת לעיל בהערה 129.

[133] וראה ערעור ה’תשכ”ז/183, פד”ר ז 200; ושם נפסק אמנם שיש ספק קידושין, אכל זאת משום שמדובר היה במי שגירש אשתו וחזר וחי עימה.

[134] שו”ת מלמד להועיל, אה”ע, סי’ כ.

[135] אוצר הפוסקים לאה”ע, סי’ כו, סעיף א. כרך י, דף ז, ע”ב, בשם עולת נוח, סוף סי’ כ. ונאמר שם, שכעין זה כתב גם בספר רך וטוב, דף פז ע”א. כמו כן עלול להיות שפסיקה לחומרא עלולה להביא לידי קולא, ראה אוצר הפוסקים, שם, ע”ג, בשם אבן יקרה, מהדו”ח. סי’ לט.

[136] וראה דברי הר”א שכטר שם (הערה 129 לעיל), שכתב. שאם שניהם מרוצים ומסכימים להתגרש כדת משה וישראל, יש לקיים בהם את הרעיון של “מהיות טוב אל תקרי רע”. אבל בנסיבות המקרה דנן. רק האישה רצתה גט ואילו הבעל סירב בכל תוקף.

[137] עיתון הארץ מיום כב מנחם-אב ה’תשנ”ב.

[138] תיק ה’תשמ”ט/4294 (לא פורסם), מפי הרב יקותיאל כהן בנימוקי פסק הדין.

[139] ראה ערעור ה’תש”ך/89, פד”ר כרך ג, ע’ 369, ביחס לנישואין אזרחיים.

[140] על הזכות לתבוע פיצויים על הפרת הבטחת נישואין במשפט העברי, ראה מאמרי: “עוד לשאלת החיוב בפיצויים על הפרת הבטחת נישואין” משפטים 9 (1979) 117-121 . אכן על פי המצב החוקי הקיים במדינה כיום, הסמכות לחייב בפיצויים על הפרת הבטחת נישואין אינה מצויה בידי בית הדין הרבני. ראה ב”צ שרשבסקי שם (הערה 89 לעיל) ע’ 12, אבל דומה. שהעובדה שהגוף המוסמך לכך אינו בית הדין הרבני. אינה צריכה לגרום לכך שבית הדין יחייב בגט רק כדי שתהא בידו הסמכות לכרוך במתן הגט את נושא הפיצויים.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *