אליאב שוחטמן “דיון בהרכב חסר ופסיקה לקויה בשאלת טובת הילד בבית הדין הרבני – עילה להתערבות בג”צ?” משפטים 15 (1985-1986) 287
“דיון בהרכב חסר ופסיקה לקויה בשאלת טובת הילד בבית הדין הרבני – עילה להתערבות בג”צ?” אליאב שוחטמן *
(בג”צ 7/83 ביארס נ’ בית-הדין הרבני האזורי חיפה, פ”ד לח(1) 673)
א. מבוא
שאלת כשרותו של דיון שהתקיים בפני בית-דין רבני בהרכב חסר – תוך קבלת הסכמתם של הצדדים – עלתה כמה פעמים בפני בית-הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, שאף פסק בעניין, ולאחרונה הגיעה גם לידי בירור יסודי וממצה בפני בית-המשפט העליון. זה קבע בפסק-דין עקרוני, כי פסק-דין שניתן בעקבות דיון כזה דינו להתבטל, גם אם נחתם על-ידי הרכב מלא. החלטת בית-הדין הרבני, שעל ביטולה הורה בית-המשפט העליון, נגעה לשאלת מקום החזקתם של ילדי בני-הזוג (לשעבר) – בעלי-הדין באותו עניין -ובית-המשפט העליון החליט לבטל את ההחלטה גם מן הטעם שבית-הדין לא שקל כראוי, כמצוות החוק, את השאלה של טובת הילד. החלטת הביטול התבססה גם על שני פגמים דיוניים נוספים: היעדר הנמקה בהחלטת בית-הדין הרבני, ופגיעה מצד בית-הדין בזכות השמיעה. על יסוד כל אחד מן הפגמים הללו, ומכוח משקלם המצטבר של הפגמים, הגיע בית-המשפט העליון למסקנה כי יש הצדקה לבטל את החלטתו של בית-הדין הרבני.
נראה, שהחלטתו של בית-המשפט העליון ביחס לכל אחד מן הפגמים הנזכרים ראויה לעיון נוסף. החלטת בג”צ בשאלת ההרכב החסר צריכה עיון, נוכח הפסיקה הרבנית בשאלה זו – פסיקה שלא עמדה לנגד עיניהם של שופטי בית-המשפט העליון, ושעשויה הייתה אולי לשנות את החלטתם, החלטת בג”צ בשאלות האחרות צריכה עיון, נוכח המדיניות הנקוטה על-ידי בית-המשפט העליון בהתערבות בפסקי-הדין ובהחלטות של בתי-הדין הרבניים. נדון אפוא בכל אחד מן הפגמים הנזכרים, ונבחן את השאלה אם הייתה הצדקה לביטול החלטת בית-הדין הרבני על-סמך אותו פגם.
ב. עובדות המקרה ופסיקתו של בית-המשפט העליון
בין שני בני-זוג, שלהם שלושה ילדים, נערך הסכם-גירושין ובו נקבע, כי אחד הבנים יהיה בחזקתו של האב, ואילו הבן והבת האחרים יימצאו בחזקת האם. בני-הזוג התגרשו בבית-הדין הרבני האזורי בחיפה, ובית-הדין אישר את ההסכם ונתן לו תוקף. כעבור חודשים אחדים הגיש הבעל לבית-הדין בקשה לדיון מחודש בקשר לילדים, מן הטעם שאשתו לשעבר מתגוררת עם גוי, אשר אתו היא בגדה עובר לגירושין. בבקשתו ציין הבעל, כי “אינני יכול לסבול שבני יהיו תחת קורת-גג אחת עם גוי”, ולכן ביקש שבית הדין יורה על סידורם של הילדים במוסד דתי “עד אשר יגדלו ויקבעו את עתידם”. ביום כב חשוון ה’תשמ”ג (08/11/1982) התקיים הדיון בבקשת הבעל על-ידי הרכב שמנה שני דיינים בלבד; שני הצדדים היו מודעים לעובדת ההרכב החסר, ונתנו את הסכמתם לקיום הדיון בפניו. בהחלטתו קבע בית-הדין, כי “לאור הנ”ל (העובדה שהאשה מתגוררת עם גוי) מחליט בית-הדין: מעבירים את הילדים … לחזקת אביהם”, ההחלטה עצמה – שלא ניתנה בעת הדיון – נחתמה על-ידי שלושה דיינים: שני הדיינים שישבו בדין, ודיין שלישי שצירף את חתימתו לזו של חבריו.
בעטייה של החלטה זו הגישה האשה עתירה לבית-המשפט העליון להוצאת צו-על תנאי נגד בית-הדין הרבני. טענות בא-כוחה של העותרת היו, בין היתר, כי בית-הדין לא דן כלל בשאלת טובתם של הילדים, ובכך התעלם מחוק המדינה המופנה אליו, ודבר זה כמוהו כחריגה מסמכות, כן טען בא-כוח העותרת כנגד שני פגמים פרוצדורליים: העובדה שבית-הדין דן בהרכב חסר, והיעדר הנמקה בגוף פסק-הדין – שתי דרישות שבית-הדין מצווה עליהן. גם בכך יש לראות – לטענתו – משום חריגה מסמכות. עוד טען, כי גם אם אין לראות באמור לעיל משום חריגה מסמכות – דבר המצדיק את התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק מכוח סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה [1] – הרי התערבות זו מתחייבת מכוח סעיף 15(ג) לחוק זה [2] משום “תיקונו של עולם”. בית-המשפט העליון החליט לקבל את העתירה, והורה על ביטול פסק-דינו של בית-הדין הרבני. בית-המשפט העליון קיבל את הטענה שבית-הדין לא שקל את השאלה של טובת הילד, כמצוות המחוקק, וכן קיבל את הטענות שהתייחסו לפגמים הדיוניים, ובין היתר לשאלת ההרכב החסר, בראותו בהחלטת בית-הדין “החלטה נטולת סמכות”, ובקיומו של הדיון בהרכב החסר “סטייה מהחוק והתקנות, מלבד היותה פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי המגיעה כדי חריגה מסמכותו של בית-הדין”.
ג. התערבותו של בג”צ בשאלה של הרכב חסר
השאלה הראשונה הניצבת בפני בית-המשפט הגבוה לצדק בבואו לבדוק אחר פסיקתו של בית-הדין הרבני, היא, אם אותו פסק-דין, או אותה החלטה, ניתנו במסגרת סמכותו של בית-הדין [3], ואם כן – האם אין הם עומדים בניגוד לחוק המדינה המופנה אליהם, או בניגוד לעיקרי הצדק הטבעי [4]. גם אם מתברר שבית-הדין פעל כהלכה מן הבחינות האמורות, עדיין יש בידי בית-המשפט הגבוה לצדק להתערב בפסיקת בית-הדין הרבני אם הוא מוצא לנכון לתת סעד למען הצדק5]. בנדון דנן, אין ספק שבית-הדין פעל במסגרת סמכותו, ולפיכך אין צורך לדון בכשרות החלטתו דנן של בית-הדין אלא על-יסוד סמכותו של בג”צ בשלוש החלופות הנותרות. מפסק-דינו של בית-המשפט העליון עולה, כי כל אחת מן החלופות הללו עשויה לשמש יסוד לביטול החלטתו של בית-הדין. נדון אפוא בסמכותו של בג”צ מכוח שלוש החלופות האמורות, על-פי הסדר שנזכר לעיל, ונבחן את השאלה, האם אמנם צדק בית-המשפט העליון בפסק-דינו. ואולם, קודם שנבוא לדון בפרטיה של שאלה זו, מן הראוי לבחון את הרקע המשפטי לבעיית ההרכבים החסרים בבתי-הדין הרבניים, ואת הגורמים שהביאו להיווצרותה של בעיה זו.
1. בעיית ההרכבים החסרים בבתי-הדין הרבניים
מקורה של בעיית ההרכבים החסרים בבתי-הדין הרבניים הוא בתיקון שנתקבל בכנסת בשנת תשכ”ו לחוק הדיינים, ה’תשט”ו-1955 [6], ושבו נקבע (בפעם הראשונה במסגרת של וחוק), כי בית-דין רבני ידון בהרכב של שלושה דיינים. עד אז, במשך שמונה-עשרה שנותיה הראשונות של המדינה, וקודם-לכן, בתקופת שלטון המנדט הבריטי בארץ ישראל, לא הוסדר עניין זה בחוק. בפועל קיים בית הדין הרבני את דיוניו, בדרך-כלל, בהרכב של שלושה דיינים, וזאת על-יסוד ההלכה היהודית הקובעת כך [7]. עד שנת ה’תשט”ו – מועד התקבלותו בכנסת של חוק הדיינים – היו נוהגים בתי-הדין הרבניים לפתור את בעיית ההרכבים החסרים, שהתעוררה לעתים, באמצעות צירופו של סופר בית-הדין להרכב בית-הדין. הנוהל האמור מצא את ביטויו במסגרת תקנות הדיון בבתי-הדין בארץ-ישראל, ה’תש”ג, שקבעו לאמור:
“ה.
(1) בית-הדין הגדול מורכב לפחות משלושה דיינים, היינו: או שני הרבנים הראשיים לארץ-ישראל בצירוף חבר אחד, או אחד משני הרבנים האמורים בצירוף שני חברים מבין חברי מועצת הרבנות הראשית לארץ-ישראל.
(2) אחד משני הרבנים הראשיים יושב-ראש בדין.
ז.
(1) בתי-הדין האזוריים מורכבים משלושה דיינים, היינו: אב בית-הדין, הסגן וחבר בית-הדין.
(2) הסגן ממלא את מקומו של אב בית-הדין כל-אימת שאב בית-הדין אינו יכול, מאיזו סיבה שהיא, להשתתף בדיון.
(3) חבר בית-הדין ממלא את מקומו של הסגן כל-אימת שהסגן אינו יכול, מאיזו סיבה שהיא, השתתף בדיון.
(4) במקרה היעדרו של אחד משלושת הדיינים, ממנים השניים האחרים לצורך כל עניין ועניין את הדיין השלישי לשם מילוי הרכב בית-הדין.
(5) במקרה היעדרו של דיין לזמן של יותר מחודש ימים, טעון מינויו של השלישי הסכמת מועצת הרבנות הראשית לארץ-ישראל.
(6) במקום שאין בית-דין של שלושה דיינים, יכולה מועצת הרבנות הראשית לארץ-ישראל ליפות את כוח רב הקהילה של אותו המקום להיות דן יחיד, לדון בכל העניינים המשפטיים המתבררים בבית-דין אזורי, חוץ מענייני גירושים, ירושות, ואפוטרופסות.”
מהשוואת ההסדר שנקבע על-פי תקנה ה ביחס לבית-הדין הגדול לערעורים עם ההסדר שנקבע בתקנה ז ביחס לבתי-הדין האזוריים, עולה, כי בעוד שביחס לבית הדין לערעורים מן הנמנע היה לקיים דיון בהרכב חסר, הרי באשר לבתי-הדין האזוריים נקבע במפורש כי דיון כזה ייתכן, ונקבעו הנהלים לכך. דוגמאות להיזקקותם של בתי-הדין לנוהל של צירופו של סופר בתי-הדין להרכב, ניתן למצוא בפסיקה מן הזמן ההוא [8].
חוק הדיינים, ה’תשט”ו-1955, לא כלל במקורו כל הוראה ביחס לשאלת הרכבם של בתי-הדין הרבניים, ואולם אחת מההוראות שבחוק זה מנעה את המשך קיומו של הנוהל הנזכר לעיל שלו נזקקו בתי-הדין הרבניים כשהתעוררה בעיה של הרכב חסר. סעיף 3 לחוק קבע את תנאי הכשירות לשמש כדיין, ובו נאמר:
“מי שהוסמך לכך על-ידי מועצת הרבנות הראשית תוך שנתיים לפני המינוי, כשיר להתמנות דיין. תנאי ההסמכה וסדריה ייקבעו בתקנות שיתקין שר-הדתות בהסכמת מועצת הרבנות הראשית.”
עוד באותה שנה ניתקנו תקנות הדיינים (תנאי הסמכה וסדריה), ה’תשט”ו-1955 [9], ומעתה מן הנמנע היה שבתי-הדין הרבניים ימשיכו לנהוג על-פי הנוהל שנקבע בתקנות הדיון הנ”ל משנת ה’תש”ג, ושוב לא הייתה קיימת האפשרות החוקית לצרף את סופר בית-הדין, שאינו ממלא אחרי התנאים שבחוק ובתקנות, כדיין שלישי, לצורך השלמתו של הרכב חסר.
סעיף 3 לחוק הדיינים מנע אמנם את המשך קיומו של הנוהל האמור, אבל בחוק לא היה דבר שישלול מבתי-הדין הרבניים את האפשרות לנקוט דרכים אחרות הפתוחות בפניו (מבחינת ההלכה היהודית) כדי לפתור את בעיית ההרכבים החסרים; שכן כאמור, לא חוק הדיינים ולא חוק אחר קבעו מאומה בשאלת הרכב בית-הדין, וכל הנושא המשיך להיות חלק מן הנוהל וסדרי-הדיון הפנימיים של בתי-הדין הרבניים.
לאחר שנשללה מבתי-הדין האפשרות להשלים הרכבים חסרים על-ידי דיין נוסף שאינו מוסמך על-פי החוק, נקטו בתי-הדין דרך אחרת כדי לפתור בעיה זו, והיא: קבלת הסכמתם של בעלי-הדין לדיון בפני הרכב חסר, דרך זו מעוגנת בהלכה היהודית [10], ולמעשה עשו בה בתי-הדין שימוש גם קודם-לכן, בעוד שהיה בידם להשלים את ההרכב על-ידי דיין נוסף שמינו לצורך זה [11].
בשנת ה’תש”ך נכנסו לתוקפן תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, שהחליפו את תקנות הדיון שנהגו עד אז. במקום שתי התקנות שכלולות היו בתקנות משנת ה’תש”ג, ושנוסחן הובא לעיל, התקנות החדשות כוללות תקנה אחת המתייחסת הן לבית הדין הגדול והן לבתי-הדין האזוריים, וזו לשונה:
“ד. בית-דין יושב בהרכב של לא פחות משלושה דיינים.”
הרקע לשינוי זה נעוץ בסעיף 3 לחוק הדיינים; כיון שנשללה מבתי-הדין האפשרות להשלים הרכב חסר של בית-דין אזורי על-ידי מינוי אד-הוק של דיין נוסף, איבדה תקנה ז את עיקר משמעותה, והיה ניתן להסתפק בלשונה של תקנה ה, הן ביחס לבית הדין הגדול והן ביחס לבית-הדין האזורי, וכך נקבעה תקנה אחת בלבד – היא תקנה ד הנ”ל.
ניתן לחשוב, שבניסוחה של תקנה ד החדשה על-יסוד לשונה של תקנה ה הישנה (המתייחסת לבית-הדין הגדול) הייתה כוונה לקבוע הסדר המונע כל אפשרות לקיים דיון בבית-דין אזורי בהרכב חסר, כפי שהמצב היה קודם-לכן ביחס לבית-הדין הרבני הגדול לערעורים. ואולם נראה, שלא זו הייתה כוונת מתקיני התקנות. המגמה הכללית שהנחתה את הוועדה לעיבוד תקנות הדיון משנת ה’תש”ך, שמונתה לתפקידה על-ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל ובית-הדין הרבני הגדול לערעורים, הייתה לנסח את התקנות בהתאם לדין תורה, ולא להביא במסגרת תקנות הדיון את כל פרטי הדינים אלא רק את הדברים המעשיים ביותר. על כך אנו למדים מ”דברים אחדים” שנתפרסמו בפתח תקנות הדיון הנ”ל:
“א. סדרי-הדין הם לפי דיני התורה, ובעניינים שאין עליהם הוראה מפורשת בפוסקים נקבעו סדרים התואמים דיני התורה.
ב. התקנות אינן מכילות את כל הדינים וההוראות, כי עיקרי הלכות סדרי-הדין יש למצוא בשולחן-ערוך ובספרי הפוסקים, והכוונה היא להביא בפני ציבור המתדיינים את הדברים המעשיים ביותר.”
מאחר שהמגמה המוצהרת של מתקיני התקנות הייתה שלא לחולל שינויים מהותיים בהלכה, אלא לעבד את נוסח התקנות באופן שיהיו לפי דין תורה, ובהיעדר הוראה מפורשת בפוסקים – באופן שיהיו תואמים את דין התורה, אין – לדעתי – לתת לתקנות אלה פרשנות שיש בה כדי לבטל הלכה מפורשת בפוסקים (שאין עליה חולקים), ושלפיה ניתן לקיים דיון בהרכב חסר על-ידי קבלת הסכמתם של הצדדים [12]. בוודאי שאין להקנות לתקנות פרשנות כזו, נוכח הצהרתם של חברי הוועדה, ולא כל הדינים וההוראות נכללו כאן, אלא יש להשלים את התקנות הללו באמצעות הלכות סדר-הדין המצויות בספרות הפוסקים.
אכן, נוכח “מעשיותה” של בעיית ההרכבים החסרים בבתי-הדין, ייתכן שמוטב היה אילו נתנו חברי הוועדה את דעתם לבעיה זו, והיו כוללים בתקנות פיסקה מפורשת בדבר קיומו של דיון בהרכב חסר בהסכמת הצדדים; שהרי, כאמור לעיל, הם כללו בתקנות אלה את “הדברים המעשיים ביותר”. אבל ברור, שעצם הימנעותם מכך אין בה כדי להצדיק מתן פירוש לתקנה ד הנ”ל הנוגד את כוונתם של מתקיני התקנות ואת מגמתם [13].
מכל-מקום, גם אם ניתן להעניק פירוש שונה לתקנה ד מתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים, הגורם היחיד המוסמך לפרש תקנה זו הם בתי-הדין עצמם. תקנות אלה לא התפרסמו ב”רשומות” ואינן אפוא “תקנות” במובן סעיף 17 לפקודת הפרשנות (נוסח חדש) [14]. מדובר בתקנות פנימיות של בתי-הדין, המהוות חלק מן הדין הדתי החל על בתי-הדין, ואשר הם בלבד מוסמכים לפרשו [15].
למעמדן של תקנות דיון אלה כחלק מן הדין הדתי יצוין, כי בשעתו, בזמן שהתקיים בכנסת הדיון על חוק שיפוט בתי-הדין הרבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, הועלתה הסתייגות אחת ובה ביקש חה”כ ח’ רובין שתינתן הסמכות לשר-הדתות להתקין תקנות דיון בבתי-הדין הרבניים, בתשובה על כך אמר חה”כ י”ש שפירא, בשם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת [16]:
“ביחס להתקנת תקנות בבתי-הדין הרבניים, כבר ענה חבר-הכנסת רובין בעצמו, בזה שאמר שזהו חלק מן החוק הדתי. הפרוצדורה שם היא חלק מן החוק הדתי; שר-הדתות הוא איש סקולארי, וממילא אינו רשאי לעשות זאת.”
עוד יצוין, כי הטענה נגד חוקיותן של תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בשל הדרך שבה הן ניתקנו, כבר הועלתה בזמנו בפני בית-המשפט העליון, ונדחתה מכול-וכול. טענת העותר שם הייתה, כי התקנות לא ניתקנו על-ידי הגוף המוסמך וכי הן לא נתפרסמו כיאות ב”רשומות”. בדחותו טענות אלה, קבע בית-המשפט העליון:
“אשר לטענה הראשונה: כבר נאמר על ידי השופט לנדוי (בקשר לעדה דתית אחרת), כי סדרי הדין הפנימיים של בתי הדין אינם עניין לענות בו למחוקק החילוני אלא הוא מניח אותם בידי בתי הדין גופם … ואשר לשאלה האחרת, שאלת חובת הפרסום ב”רשומות” … חובה זו אינה חלה על תקנות המותקנות לצרכי הדיון בבית הדין הרבני. תקנות ה’תש”ך אינן, למעשה, אלא ‘קיצור שולחן ערוך’ של הלכות דיינים, הלכות עדות, הלכות טוען ונטען וכו’, כפי שנתגבשו במקורות ראשונים ואחרונים… ואיש לא ידרוש לפרסם את הריב”ש והרשד”ם ו’קצות החושן’ על דפי ‘רשומות’ [17].
תקנות הדיון בבתי-הדין הרבנים, ובכלל זה התקנה בדבר הרכב בית-הדין, הן אפוא חלק מן הדין הדתי, ובתור שכאלה ניתנות לפירוש בלעדי על-ידי בית-הדין הרבני. לפיכך, אם בתי-הדין הרבניים סבורים, כי מבחינת הדין הדתי הם רשאים לקיים דיון בהרכב חסר תוך קבלת הסכמתם של הצדדים, למרות האמור בתקנה ד לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים, מסמכותם לפעול כך, ואין הדבר נתון לביקורת בג”צ. דומה אפוא שבית-המשפט העליון לא דק בפסיקתו בעניין דנן, שבו קבע [18], כי “דיון בהחזקת ילדים בהרכב חסר מהווה סטייה מהחוק והתקנות … המגיעה כדי חריגה מסמכותו של בית-הדין”; בשאלה אם בית-הדין סטה מן החוק נדון להלן, אבל ברור שאין בג”צ מוסמך להעביר תחת שבט ביקורתו את סטייתו של בית-הדין מן התקנות, ובוודאי שאין לראות בכך חריגה מסמכות שאותה בג”צ מוסמך לבקר [19].
כל עוד לא הוסדרה שאלת הרכבם של בתי-הדין הרבניים בחוק המדינה, לא היה כל פגם חוקי בקיומו של דיון בהרכב חסר תוך קבלת הסכמתם של הצדדים. גם לאחר שהתקבל בכנסת התיקון לחוק הדיינים [20] ובו הוסדרה, בין היתר, שאלת הרכבם של בתי-הדין הרבניים, ונקבע במפורש כי בית-דין רבני אזורי ידון בשלושה, המשיכו בתי-הדין לנהוג על-פי הפרקטיקה שהייתה נקוטה בידם זה מכבר במקרים של הרכב חסר, דהיינו: לקבל את הסכמת הצדדים; על נוהל זה לא קמו עוררים במשך שנים רבות [21]. המקרה שבו ניתן פסק-הדין נשוא הדיון שלנו, הינו הפעם הראשונה שבה הועלתה השאלה העקרונית בדבר חוקיותו של הנוהל הנ”ל בפני בית-המשפט העליון, דהיינו: חלפו כשבע-עשרה שנים שבמהלכן התקיים נוהל זה עד אשר עלתה שאלה זו, באורח עקרוני, בפני בג”צ, שהחליט, כאמור לעיל, לבטל את פסק-דינו של בית הדין הרבני. האם מוצדקת התערבותו של בג”צ בעניין זה? בשאלה זו נדון להלן.
2. האם פסיקה בהרכב חסר עומדת בסתירה לחוק?
על-פי הפסיקה שהתגבשה בבית-המשפט העליון, אחד המקרים שבהם נתונה פסיקת בית-הדין הרבני לביקורת בג”צ הוא, כאשר פסיקה זו עומדת בסתירה להוראת חוק מיוחדת המופנית אליו, והקובעת בצורה מפורשת כי על בית-הדין הרבני לדון בהתאם לאותה הוראה [22]. האם בית-הדין הרבני הדן בהרכב חסר פועל בניגוד להוראת חוק מיוחדת המופנית אליו? לכאורה, התשובה לכך חיובית. סעיף 8(ה) לחוק הדיינים, ה’תשט”ו-1955, קובע כי “בית-דין רבני אזורי ידון בשלושה”. לא זו בלבד שאין הוראה זו נוגדת את הדין היהודי, אלא שכאמור לעיל, הוראה מקבילה מצויה בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, ה’תש”ך (תקנה ד).
ואמנם, כבר בפסיקה קודמת של בית-המשפט העליון [23] חיווה השופט א’ ברק את דעתו, בהערת-אגב, כי הליך המתקיים בפני בית-דין רבני הדן בהרכב חסר הינו חסר תוקף, ואין הסכמת הצדדים להתדיין בפני הרכב חסר מועילה. אף בפסק-הדין נשוא הדיון דנן, מסקנתו של בית-המשפט העליון היא – והפעם לא רק במסגרת של הערת אגב – כי “קיום דיון בהרכב חסר הינו חריגה מסמכות דיונית ונוגד את החוק והתקנות גם יחד, וכתוצאה מכך גם החלטה הניתנת בעקבות דיון כזה היא נטולת סמכות, ולעניין זה אין הסכמת הצדדים להתדיין בפני הרכב חסר מועילה”.
ההבדל בין פסיקתו, שבאגב, של השופט ברק, ובין פסיקתו העקרונית בעניין שלפנינו של השופט בייסקי, הוא, שבעוד שבעניין הראשון לא נשמעו בפני בית-המשפט כל טענות ביחס לחוקיותו ותוקפו של פסק-דינו של בית-הדין הרבני, מכיוון ששאלה זו כלל לא עמדה לדיון שם, הרי שבעניין שלפנינו הוגש לבית-המשפט העליון תצהיר מטעם המשיב השני – הלא הוא בעלה של העותרת, ובו נמסר ההסבר הבא: “הפרקטיקה הנהוגה אצל המשיב הראשון היא כאשר נוכחים רק שני דיינים, מוסבת תשומת לב המתדיינים לכך שהם זכאים לבקש הרכב מלא וכאשר המתדיינים מסכימים להרכב של שני דיינים מצוין הדבר בפרוטוקול במלים’הצדדים מודעים להרכב חסר’. יחד עם זאת, והואיל ורק פסק-הדין בשלושה הוא פסק-דין בר-הוצאה-לפועל ובר-ערעור, הרי כאשר מגיע הדיין השלישי מההרכב הוא קורא את הפרוטוקול ומקבל הסברים משני חבריו שישבו בדין והוא מצרף חתימתו להסכמה או כותב דעת מיעוט” [24].
בהתייחסו להסבר זה, לא העיר בית-המשפט העליון אלא זאת [25]: “הדברים מפי המשיב בתצהירו אינם מספיקים כדי לקבוע על-פיהם ממצא כללי בדבר הפרקטיקה הנהוגה בבית-הדין…”; בית-המשפט לא דן כלל בשאלה, שמא מתוך דברי המשיב בתצהירו ניתן ללמוד על קיומו של בסיס חוקי לנוהל הנקוט בידי בית-הדין במקרים של הרכב חסר, והרי כל מטרתו של המשיב לא הייתה להמציא לבית-המשפט תמונת מצב סטטיסטית של הפרקטיקה הנהוגה בבתי-הדין הרבניים, אלא לשכנע את בית המשפט שתהליך שהתקיים בפני בית-הדין היה חוקי. אכן, אין לבוא בטרוניה עם בית-המשפט העליון, באשר לא הוצגה בפניו כל פסיקה של בתי-הדין הרבניים שיש בה כדי לבסס את חוקיותו של הנוהל האמור, ותצהירו של המשיב לא היה יכול ללמד מאומה בעניין זה.
והנה, סקירת הפסיקה הרבנית שלא התפרסמה מגלה, ששאלה עקרונית זו עלתה לדיון פעמים אחדות בפני בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, ובית-הדין מצא שכאשר התקיים הדיון על-ידי הרכב חסר לאחר שניתנה לכך הסכמת הצדדים, יש תוקף חוקי לפסק-הדין (בתנאי שחתם עליו דיין שלישי), ואין הדבר סותר את הוראת סעיף 8(ה) לחוק הדיינים. להלן נסקור, בקיצור, פסיקה זו.
בפני בית-הדין האזורי בחיפה התקיים משפט בין שני בני-זוג בענייני מזונות, והצדדים נתנו את הסכמתם לשמיעת המשפט על-ידי שני דיינים בלבד. לאחר שמיעת ההוכחות ניתן פסק-הדין, שעליו באה חתימת שני הדיינים שישבו לדין והצטרף אליהם דיין שלישי שכלל לא שמע את מהלך המשפט. בערעור על פסק-הדין בפני בית-הדין הגדול בירושלים, טען המערער, בין היתר, כנגד חוקיותו של פסק-הדין, בשל העובדה שקיום הדיון בהרכב חסר נוגד הן את החוק והן את תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים. בדחותו את טענת המערער, פסק בית-הדין [26]: “כאשר שני הצדדים ובאי-כוחם מסכימים לקיום ישיבת בית-הדין בשניים, הכוונה היא ששניים ישמעו את הטיעון ופסק-הדין יינתן בשלושה. והרי זה כאילו הסכימו שני הצדדים שפסק-הדין יינתן על-סמך הפרוטוקול הרשום בתיק בית-הדין, ואין כל ספק שהרי זה ודאי מועיל לפי הדין, וגם לפי החוק”. באותו עניין ניתנה ההסכמה לקיומו של הדיון בהרכב חסר על-ידי עורך-דין, ובית-הדין מוסיף וקובע, כי “כאשר עורך-דין מסכים לסדר מסוים בניהול הדיון, אין לשמוע לו כאשר הוא בעצמו בא אחרי מתן פסק-הדין לקעקע את הסדר הזה שלו הסכים”.
לאותה מסקנה הגיע בית-הדין הגדול, בהרכב שונה, בעניין אחר שנדון בפניו, ושם גם נותן בית-הדין הסבר לעמדתו, שאין כל סתירה בין קיומו של הדיון בהרכב חסר (בהסכמה, כמובן) ובין הוראת סעיף 8(ה) לחוק הדיינים. בית-הדין מדייק בלשון החוק, ומוצא שקיים הבדל בין לשון סעיף 8(ה) המתייחס להרכבו של בית-דין אזורי, ובין לשון סעיף 8(ב) המתייחס להרכב של בית-הדין הגדול. ביחס לבית-הדין הגדול קובע סעיף 8(ה): “בית-הדין הגדול לא יישב בפחות משלושה”, ואילו ביחס לבית-דין אזורי קובע סעיף 8(ה): “בית-דין אזורי יישב לדון בשלושה”. כותב בית-הדין הגדול בפסק-דינו [27]: “ההדגשה הזאת של ‘לא פחות’ שנכתבה לגבי הרכב בית-הדין הגדול וחסרה בהרכב של בית-הדין האזורי, מלמדת שבערעורים אין שום אפשרות לדון בפחות משלושה, כי לא מהראוי הוא ששני דיינים יהיה להם הסמכות לשנות פסק-דין של שלושה, כי צריך שלא יהיה פחות בהרכב מבית-הדין האזורי. אבל מהסעיף המדבר בבית-הדין האזורי נלמד מכללא שאינו נפסל בהרכב של פחות משלושה, והיינו: אם יעשו כפי הדין בשולחן-ערוך … שאם קיבלו עליהם מועיל גם בפחות משלושה, והשמעת הטענות בפני שניים הוא כמי שקיבלו עליהם” [28].
לא זו בלבד שפירושו של בית-הדין הרבני הגדול הינו אפשרי, אלא שפירוש זה גם מתיישב עם המגמה המונחת ביסודה של ההוראה שבסעיף 8(ה) לחוק הדיינים. מסתבר, שהמחוקק הישראלי לא ביקש לקבוע הסדר מחמיר יותר מדרישותיה של ההלכה היהודית. בדיון שהתקיים בכנסת בקשר עם הצעת חוק הדיינים (תיקון), ה’תשכ”ה-1965 [29] (שבעקבותיה נקבעה בחוק הדרישה שבית-דין יישב בשלושה), הועלתה הטענה נגד קביעת הרכב של שלושה דיינים בכל הרכב, ולו מן הטעם הפיסקלי בלבד [30].
בתשובה על טענה זו, אמר שר-הדתות, ד”ר ז’ ורהפטיג [31], שהביא את הצעת החוק לכנסת, כי הצעה זו נובעת מכך, שלפי ההלכה בית-דין צריך להיות מורכב משלושה דיינים לפחות, ולכן לא ניתן לקבוע הרכב של פחות משלושה [32].
ראיה נוספת לכוונתו של המחוקק לעגן בחוק את הדרישה הרגילה של ההלכה בסוגיא זו, ולא להחמיר מעבר לכך, ניתן – לדעתי – למצוא בדברי ההסבר להצעת החוק הנ”ל, ומתוך השוואת לשון החוק עם לשון תקנות הדיון בבתי-הדין בארץ ישראל, ה’תש”ג, שהיא, ככל הנראה, המקור לנוסחו של החוק.
בדברי ההסבר להצעת חוק הדיינים (תיקון), ה’תשכ”ה-1965 [33], נאמר, כי מטרתו של תיקון זה “לשפר את ארגון בתי-הדין הרבניים”, ובמסגרת זו “מוצע להסדיר בחוק את מספר הדיינים שבו ידונו בתי-הדין הרבניים”, דברים אלה משמעם, שכוונת הצעת החוק הייתה לתת בסיס חוקי למה שנוהג בפועל זה כבר בפרקטיקה של בתי-הדין. ואכן, אין בדברי המציעים כל רמז לכך, שהדרישה להרכב של שלושה דיינים באה להחמיר עם בתי-הדין הרבניים לעומת בתי-המשפט הרגילים. מותר להניח, שאילו אמנם הסתתרה מגמה זו ביסודה של הצעת החוק. כי אז היה צריך הדבר למצוא את ביטויו בדברי ההסבר [34]. גם נוסח החוק מאשר, לכאורה, הנחה זו, בלשון החוק קיימת הפרדה בין ההוראה המתייחסת לבית-הדין הגדול ובין ההוראה המתייחסת לבית-הדין האזורי; מסתבר, שיסודה של הפרדה זו בתקנות ה ו-ז לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים משנת ה’תש”ג [35]. הבדלי הלשון בין שתי התקנות שם מצביע, כאמור לעיל, על דרך פרשנות אחת ויחידה, דהיינו: בית-הדין הגדול לעולם יושב בשלושה, ואילו בית-דין אזורי יכול לקיים דיון בהרכב חסר. אם מקורו של ההבדל בין סעיף 8(ב) וסעיף 8(ה) לחוק הדיינים נעוץ אמנם בתקנות הדיון הנ”ל, כי אז יש להקנות גם לחוק עצמו פרשנות דומה, ומכל-מקום, השוואה זו מלמדת אותנו, כך דומה, שבדעת המחוקק לא היה להחמיר מעבר לדרישותיה של ההלכה.
לעניות דעתי, המגמה של המחוקק לא הייתה אפוא אלא לעגן בחוק את הדרישה הבסיסית של ההלכה, שבית-דין יורכב משלושה דיינים, ולא הייתה מצד המחוקק כל כוונה לכפות על בתי-הדין הסדר מחמיר מכפי דרישת ההלכה. במפורש, המחוקק אמנם לא הביע את דעתו, אם ניתן להכשיר דיון בהרכב המונה פחות משלושה דיינים כאשר ההלכה עצמה מאפשרת זאת, אבל ההבדל בניסוחם של שני סעיפי-המשנה האמורים לעיל, בוודאי שיכול לשמש יסוד לפירוש כוונתו של המחוקק. “כאשר שינה המחוקק לשונו בדונו שתי פעמים בנושא אחד, מעמידים אנו אותו, כידוע, בחזקה כי שינוי הלשון בא להביע שינוי כוונה”36]. לא כל שינוי לשון אמנם מעיד בהכרח על שינוי בכוונת המחוקק, וייתכנו מקרים שבהם אין להסיק על קיומן של נפקויות משפטיות בין שתי הוראות חוק, למרות שינוי הלשון. ואולם, במה דברים אמורים, כאשר מתוך כוונת המחוקק הדבר ברור שאין לייחס לאותם שינויי לשון כל משמעות, בעוד שפירוש הוראות החוק לפי הכלל האמור עלול להביא לידי תוצאה שלא תעמוד בפני ההיגיון [37]; במקרה כזה “מוטב לנו לומר, שהמחוקק לא דייק בלשונו, ובלבד שלא נייחס לו את הכוונה לחתור לתוצאה חסרת-היגיון” [38]. ואולם כאשר המצב הפוך, דהיינו: שפירוש שתי הוראות חוק לאור שינויי הלשון שבהן עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק -וכזה הוא המצב בנדון דנן -בוודאי שאין למצוא כל פגם בפירוש המבוסס על השוני שבין שתי ההוראות והמתיישב עם כוונת המחוקק [39].
אם אמנם מטרת המחוקק הייתה, בעניין דנן, לעגן בחוק את הדרישה הבסיסית של ההלכה שעל בית-הדין לדון בשלושה, ללא כל כוונה להחמיר מעבר לדרישת ההלכה, כי אז אין קיימת כל מניעה מלפרש את הוראת החוק כמאפשרת סטייה מן הכלל האמור, כאשר ההלכה עצמה מאפשרת סטייה כזו, דהיינו: כשניתנה הסכמת הצדדים, וזאת לאור ההבדל בנוסחם של סעיפים 8(ב) ו-8 (ה) לחוק הדיינים, כאמור לעיל.
גם אם יש מקום לחלוק על פירושו של בית-הדין הרבני להוראות חוק הדיינים בשאלת ההרכב, הרי הלכה פסוקה היא, שבית-הדין מוסמך לפרש מונח המופיע בחוק החילוני המופנה אליו, על-פי מערכת הדינים החלה עליו. בבג”צ 566/81 [40] נדונה שאלת גדרו של המונח “תביעת גירושין” המופיע בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נשואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953. כותב על כך השופט מ’ אלון:
“המחוקק לא הגדיר את המונח ‘תביעת גרושין’, ובדין; שהרי אמת-המידה לקביעה, מה כלול ומה אינו כלול במונח זה, צריכה שתהא על-פי הדין וסדרי-הדין של אותה מערכת שיפוטית, שלה מסר המחוקק את סמכות השיפוט בענייני גירושין” [41].
אם בית-המשפט העליון הכיר בסמכותו של בית-הדין הרבני לפרש את המונח “תביעת גירושין” המופיע בחוק החילוני על-פי הדין וסדרי-הדין שהוא נוהג על-פיהם, כי אז אין סיבה לכך שגם את המונח “ידון” המופיע בחוק חילוני אחר, לא יהא בית הדין מוסמך לפרש על-פי אותן אמות-מידה עצמן [42].
גם אם בית-המשפט העליון סבור, כי הפירוש שבית-הדין נתן לחוק אינו הפירוש הנכון, גם אז מוגבלת סמכות הביקורת שלו. בכמה פסקי-דין נקבע, כי גם אם בית הדין טעה בפירוש החוק אין בכך כדי לשמש יסוד להתערבות בג”צ. כך כתב, לדוגמא, השופט גויטיין, בבג”צ 187/54 [43]:
“כך כבר נפסק, שבית-משפט זה לא יהפוך עצמו לבית-משפט לערעורים על פסקי-דין של בתי-דין דתיים. כלומר: אם בתי-הדין טועים בפירושו של החוק, או מתעלמים מחוק מסוים [44], אין לבית-משפט זה אפשרות לתקן את המעוות (אלא-אם-כן מדובר בחריגה מסמכות או בפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי), התרופה היחידה היא לפנות לבית-דין לערעורים של בית-הדין הדתי, ואם גם הוא טועה, אין לבטל את פסק-הדין והוא תקף” [45].
זאת ועוד: דומה בעיני, כי להכשר הדיון, כפי שנתקיים במקרה דנן, ניתן להגיע גם בלא להיזקק כלל להשוואת הנוסח של הסעיפים 8(ב) ו-8(ה) לחוק הדיינים. לאמור: גם אם לא היה נמצא כל שינוי בין נוסח הסעיפים, היה מוסמך בית-הדין לפעול כפי שפעל, בלא שהייתה בכך משום חריגה מהוראת סעיף 8(ה) לחוק הדיינים. נחזור נא ללשון הסעיף: “בית-דין רבני אזורי ידון בשלושה”. אילו התקיים ההליך המשפטי כולו בפני הרכב חסר, כי אז היה אמנם הדבר מנוגד ללשון החוק. ברם, רק שמיעת הטענות הייתה בפני שני דיינים, בעוד שחתימת פסק-הדין, שבאה, כפי שמסתבר (ראה להלן), לאחר שאותו דיין עיין בחומר שבתיק, ולאחר שדן בדבר עם חבריו ששמעו את בעלי-הדין, הייתה על-ידי שלושה דיינים, כמצוות החוק. אילו משמעותו הבלעדית של הביטוי “ידון בשלושה” הייתה שעל ההליך כולו להתקיים בפני שלושה דיינים, כי אז הייתה אולי הפרקטיקה שנקט בית-הדין מנוגדת ללשון החוק. אבל דומני, כי הביטוי “ידון” אין משמעו בהכרח שהשמיעה חייבת להתקיים בפני שלושה, ובית-הדין מקיים את מצוות החוק גם אם הכרעת הדין נעשתה על-ידי הרכב של שלושה [46], ובלבד שקדם לכך דיון בעל-פה או בכתב בין חברי בית-הדין, כמי שייתברר להלן.
קיומו של דיון מוקדם בין הדיינים, עובר למתן פסק-הדין, הינו דרישה יסודית ביותר במשפט העברי [47]. הטעם הניתן לכך בהלכה הוא, שבדרך זו תתלבן האמת בצורה הטובה ביותר [48]. כיוון שהמשא-ומתן צריך להתבסס על ויכוח חופשי בין הדיינים, שבו יעלה כל אחד מהם את דעתו, חייב כל דיין לגבש את דעתו באשר להכרעת הדין מתוך שיקול-דעת עצמי והבנה יסודית של נשוא הדיון ולא מתוך הליכה עיוורת אחר דעת הרוב, או אחר דעתו של דיין אחר שעליו הוא סומך; דיין שאינו מקפיד על נוהל זה, יש בפסיקתו משום הטיית דין [49]. למעשה, כשאחד הדיינים אינו יודע באופן עצמאי כיצד לפסוק את הדין, אין ניתן לקיים באותו הרכב את דרישת התורה [50] “אחרי רבים להטות”, ויש צורך להוסיף דיינים אחרים להרכב [51], שכן כשאומר הדיין שאינו יודע, הרי הוא נחשב כאילו לא ישב כלל עמהם, ויש מקום לומר “שמא אם ישב עמהן שלישי שהיה אומר דעתו, היו השניים מסכימים עמו” [52].
למקרא תצהירו הנ”ל של המשיב [53], עלול להתעורר הרושם כאילו הדרישה היסודית של ההלכה בדבר קיומו של משא-ומתן בין הדיינים קודם מתן פסק-הדין אינה מתקיימת כלל בפרקטיקה האמורה. המשיב כותב בתצהירו: “כאשר מגיע הדיין השלישי מההרכב, הוא קורא את הפרוטוקול ומקבל הסברים משני חבריו שישבו בדין והוא מצרף חתימתו להסכמה או כותב דעת-מיעוט”. אם הפרקטיקה היא אכן כפי האמור כאן, הרי שפסק-הדין כבר ניתן על-ידי שני דיינים – בלא שקדמה לכך התייעצות ומשא-ומתן בין השלושה, כדרישת הדין והחוק – ולפסק-הדין הפגום הזה מתבקש הדיין השלישי לצרף את חתימתו או לכתוב דעת-מיעוט. נוהל כזה – אם אמנם קיים – לכאורה אין בו כדי למלא אחר הדרישה שבית-הדין ידון בשלושה, ומוצדקת התערבותו של בג”צ בבואו לבטל פסק-דין שניתן בצורה כזו.
ואולם נראה, שהדרישה למשא-ומתן בין הדיינים קודם מתן פסק-הדין, באה על סיפוקה. מקורות רבים לכך, שניתן לצאת ידי חובת המשא-ומתן שבין הדיינים גם בדרך של החלפת דעות בכתב, והרוב המתגבש מתוך משא-ומתן זה הוא המכריע. הטעם לכך הוא, שאין כל הבדל בין מצב שבו כל דיין משמיע את דעתו ומבססה בעל פה, לבין מצב שבו הוא עושה זאת בכתב. יתר-על-כן: ישנם דיינים המיטיבים להתבטא בכתב מאשר בעל-פה, ולפיכך יש גם יתרון, במקרים מסוימים, בדרך זו של משא ומתן [54].
נראה, שכאשר בית-הדין דן בהרכב חסר ושני חבריו שישבו לדין מגיעים לכלל החלטה, אין לראות בהחלטתם פסק-דין סופי, אלא חוות-דעת בלבד, שתוקפה כפסק דין מותנה בהצטרפותו של דיין שלישי. הדיין השלישי אינו מקבל אפוא לידיו, להלכה, אלא חוות-דעת בלבד, והוא אמור לדון ולתמוך בה, או להסתייג מן האמור בה. אם יתמוך בה, יצרף את חתימתו ואז יקבל פסק-הדין את תוקפו; ואם יחלוק על דעת חבריו, יכתוב דעת מיעוט ויחתום עליה, ואז לא יקבל פסק-הדין את תוקפו אלא משיעיינו שני הדיינים הראשונים בחוות-דעתו וישקלו שנית את עמדתם. אם למרות דעת המיעוט יחזיקו הראשונים בדעתם -יינתן פסק-דין של רוב ומיעוט; ואם יחזרו בהם הראשונים ויצטרפו לדעת חברם, יוכלו לצרף את חתימתם לחוות-הדעת הנוספת וזו תהפוך לפסק-דינו של בית-הדין.
יוצא אפוא, שאין לומר על הפרקטיקה הנהוגה בבתי-הדין הרבניים שהיא נעדרת כל דיון מוקדם בין הדיינים קודם מתן פסק-הדין; הדיון אמנם מתקיים, אם כי לא בהכרח בעל-פה, ולפיכך מתקיימת דרישת סעיף 8(ה) לחוק הדיינים- על-כל-פנים כפי סדר-הדין הנוהג בבתי-הדין.
ולבסוף: אותה שאלה גופה שבה אנו דנים, דהיינו: התערבות בג”צ בהחלטת בית דין רבני שדן בהרכב חסר, כבר עלתה פעם אחת – בין שאלות אחרות, אם כי לא בתור השאלה המרכזית – בפני בית-המשפט העליון, ופסיקת בית-המשפט באותו מקרה תאמה את מדיניותו הרגילה של בית-המשפט, שלא להתערב בעניינים כגון אלה. בעניין שנתברר שם, היה מדובר בהחלטתו של בית-דין רבני אזורי להחזיר לבית-הדין הגדול לערעורים את הטיפול בתיק שזה העביר אליו לאחר שהערעור בו התקבל אותה החלטה נחתמה רק על-ידי דיין אחד, והעותר ביקש (ככל הנראה) להסתמך על עובדה זו כדי לערער את חוקיות החלטתו של בית-הדין הרבני הגבוה לערעורים שאליו הועבר התיק בהליך בלתי-חוקי, לדעתו. בפסק-דינו, בית-המשפט העליון קובע [55]:
“אין זה מדרכו של בית-משפט זה לבקר את פסקי-הדין של בתי-הדין הרבניים לגופם, מבחינת הדין שלפיו הם דנים וגם סדרי-הדין שלהם הם עניינם הם …”.
למרות הוראת סעיף 8(ה) לחוק הדיינים, המצריך הרכב של שלושה דיינים (שאומנם לא נזכרה במפורש בפסק-הדין) לא מצא בית-המשפט לנכון להתערב בדבר שהוא בתחום סמכותו של בית-הדין [56].
ייתכן, שאילו עמדה לנגד עיניהם של שופטי בית-המשפט העליון, במקרה דנן, הפרשנות שניתנה להוראת סעיף 8(ה) על-ידי בתי-הדין הרבניים, היו אף הם הולכים בדרכו של ההרכב שישב בבג”צ 352/82 הנ”ל (שפסק כך בלא שעמדה לנגד עיניו פרשנותם של בתי-הדין לסעיף זה), ונמנעים מלהתערב בפסיקת בית-הדין הרבני מן הטעם שדן בהרכב חסר. נדגיש שוב כי אין ספק שפרשנות זו אינה חד-משמעית, וייתכנו גם פירושים אחרים [57]. ייתכן שבית-המשפט העליון היה מחליט שלא לקבל את פירושו של בית-הדין הרבני, אבל דומה שעובדה זו בלבד לא היה בה די כדי להצדיק את התערבותו. גם אילו קדמה להחלטת בית-הדין הרבני הלכה פסוקה מאת בית-המשפט העליון בדבר פרשנותו של סעיף 8(ה) לחוק הדיינים – פרשנות הנוגדת את זו של בית-הדין – ספק אם היה בכך כדי לחייב את בית-הדין הרבני [58], מה גם שהלכה עקרונית זו לא נתחדשה אלא בעקבות פסיקתו של בית-הדין הרבני.
תהא אשר תהא דעתו של בית-המשפט העליון בפירוש סעיף 8(ה) לחוק הדיינים – מן הראוי שהפרשנות הניתנת לסעיף זה על-ידי בתי-הדין הרבניים תעמוד לנגד עיניו כאשר תתעורר שוב שאלה זו בפניו. עד כה דננו בשאלה, אם דיון בהרכב חסר בבית-הדין הרבני, על-פי הנוהל המתואר לעיל, יש בו משום חריגה מסמכות. עתה נבוא לדון בשאלה, אם יש מקום לראות בנוהל האמור חריגה מסמכותם בהיותו עומד בניגוד לעיקרי הצדק הטבעי.
3. האם דיון בהרכב חסר מנוגד לעיקרי הצדק הטבעי?
על-פי הפסיקה שנתגבשה בבית-המשפט העליון, המקרה השני שבו נתונה פסיקתו של בית-הדין הרבני לביקורת בג”צ הוא, כאשר בפסיקת בית-הדין הרבני יש משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי [59]. מקרים מן הסוג הזה הרי הם חריג לכלל הרחב שלפיו אין בית-המשפט העליון יושב בערעור על פסיקתו של בית-הדין הרבני, ואין הוא בודק אחריו אם פסיקתו תואמת את הדין העברי [60]. לעניין זה שווה מעמדם של בתי הדין הרבניים לזה של בתי-המשפט הרגילים של המדינה, “וכשם שבית-המשפט הגבוה לצדק אינו בודק את חוקיות פעולתם של בתי-המשפט הרגילים, כך אין הוא בודק את חוקיות פעולתם של בתי-הדין הדתיים. הוא אינו מבקר את פסקי-הדין שלהם לגופם, מבחינת הדין שלפיו הם דנים, וגם סדרי-הדין שלהם הם עניינם-הם” [61].
בפסק-הדין נשוא דיוננו, השופט בייסקי מציין מדיניות זו הנקוטה בידי בית-המשפט העליון, ודעתו היא, כי “דיון באחזקת ילדים בהרכב חסר מהווה סטייה מהחוק והתקנות, מלבד היותה פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי המגיעה כדי חריגה מסמכותו של בית הדין …” [62],
האם אמנם דיון בהרכב חסר הינו פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי?
דומה, שלאור פסיקתו של בית-המשפט העליון שקדמה לפסק-הדין דנן, התשובה לכך היא שלילית. מספר החריגות שבהן הכיר בית-המשפט העליון כעולות כדי פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי הינו מצומצם למדי. צמצום זה נובע משני כללי-היסוד הבאים:
(א) פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי תיתכן אך ורק כאשר מדובר בחריגה מן הכללים היסודיים של סדרי-הדין, ולא כאשר מדובר בכללי יסוד השייכים לדין המהותי;
(ב) גם במסגרת כללי סדר-הדין לא תיתכן פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, אלא כאשר המדובר בפגיעה באחד מעקרונות-היסוד של דיון הוגן, דהיינו: עקרונות האמורים להיות מונחים ביסודה של כל שיטת משפט מתוקנת. פסק-הדין המנחה בעניין זה ניתן בבג”צ 130/66 [63], מפיו של הנשיא אגרנט, הכותב בין יתר דבריו [64]:
“המושג של ‘פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי’ כמושג המצדיק את התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהחלטות ובפסקי-הדין של בתי-הדין הדתיים … משמעו… אך ורק ‘פגיעה בעקרונות-יסוד של דיון צודק’ להבדיל ממה שנראה כ’בלתי-צודק בעצם הפסק גופו’ … לאמור: ‘עיקרי הצדק הטבעי לא נפגעו, אלא-אם-כן נפגמו כללי הנוהל היסודיים’.”
אם נעבור ממישור ההגדרות למישור הקונקרטי יותר, ונבקש לבחון את השאלה: מה הם המקרים שאותם ראה בית-המשפט העליון כפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, נמצא שמדובר בשני אלה:
(א) פגיעה בזכותו של צד להשמיע את טענותיו ולהביא ראיות לדבריו [65];
(ב) קיומו של דיון משפטי בפני שופט שיש לו נגיעה אישית לנשוא הדיון [66].
לא כל חריגה מן הנוהל המקובל במסגרת סדרי-הדין יכולה אפוא להיחשב לפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי [67], אלא אך ורק חריגה מן הכללים המקובלים על הכול כעקרונות של דיון הוגן; על הכול מקובל, שלא ייתכן לקיים דיון משפטי הוגן בלא לשמוע את טענותיו של כל צד למשפט ובלא שתינתן לו האפשרות להביא את ראיותיו; ועל הכול מקובל, שלא ייתכן לקיים דיון משפטי הוגן שההכרעה בו צריכה להיעשות על-ידי שופט העשוי להפיק תועלת אישית מתוצאותיו של המשפט.
הפגם שנתגלה במקרה דנן בהרכב בית-הדין, אינו יכול להיחשב כפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, שכן לא נפגע אף לא אחד מיסודותיו האמורים של דיון צודק, ולא מצאנו מקור לכך, שאף אותו יש לכלול בתוך “עיקרי הצדק הטבעי”. באשר לפגם הנעוץ בכך שהדיין השלישי לא שמע את הטענות בעל-פה, הרי עצם העובדה שאותו דיין קיבל את החלטתו על-סמך החומר שבתיק, בלא ששמע אישית את בעלי-הדין, בוודאי אינה פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, והשופט זוסמן כותב במפורש במקום אחר [68], כי “מתן החלטה על-יסוד החומר שהובא בכתב לפני הפוסק אינו פוגע בעיקרי הצדק הטבעי, המחייבים בכל אתר ואתר שבו מתנהל דיון בזכויות של אדם” [69]. לגבי הדיין שהצטרף להרכב בית-הדין לצורך הכרעת הדין ומתן פסק-הדין, יש לראות אפוא את הטענות שנשמעו בעל-פה כטענות בכתב, וגם אם ישנו פגם כלשהו בהליך זה, בוודאי שאין הוא עולה כדי פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי.
4. האם התערבותו של בג”צ נחוצה למען הצדק
סוג נוסף של מקרים שבהם מצויה בידי בג”צ הסמכות לבטל את פסק-דינו של בית הדין הרבני הוא, כאשר נסיבות המקרה מחייבות מתן סעד למען הצדק, אין הדבר מצוי בסמכותו של בית-משפט או בית-דין אחר, או שהסעד שעשוי העותר לקבל באותה ערכאה שיפוטית אינו יעיל. סמכות רחבה זו מוקנית לבית-המשפט העליון מכוח סעיף 15(ג), לחוק יסוד: השפיטה, ה’תשמ”ד-1984, וגם בו תמך כבוד השופט בייסקי את יתדותיו בבואו לנמק מדוע דינו של פסק-הדין של בית-הדין הרבני להתבטל.
סמכותו של בג”צ להעניק סעד למען הצדק מכוח סעיף 15(ג), מותנית, כאמור, בכך שהעניין אינו מצוי בסמכותו של בית-משפט אחר [70]. בעניין שלפנינו לא מתקיימת, לכאורה, דרישה זו, באשר היה מקום להפנות את העותרת להגיש ערעור בפני בית הדין הרבני הגדול לערעורים. השופט בייסקי היה אמנם ער לכך והדגיש, כי אכן הכלל הוא שאין בית-המשפט העליון נוטל לעצמו סמכות של ערכאת-ערעור, “וגם כאשר מצביע מתדיין על פגמים בהחלטה או בפסק-הדין, מופנה המתדיין בראש-ובראשונה אל ערכאת-הערעור, שם יישמעו טרוניותיו ויתוקנו הפגמים, אם תמצא בהם ערכאת הערעור ממש” [71], ואולם – לדעתו של השופט בייסקי – נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן נכנסות לתחולת החריג המאפשר את התערבותו של בג”צ למרות קיומה של ערכאת-ערעור [72]. השופט בייסקי ציין את הגישות השונות המהלכות בין השופטים באשר להיקף סמכות ההתערבות של בג”צ כאשר העניין מצוי בסמכות ערכאה אחרת, ומסקנתו היא, כי “גם לפי הגישה המצמצמת, עדיין שיקול-הדעת של בג”צ נרחב דיו כדי התערבות במקרה כמו זה שלפנינו, כאשר ראש ההוצאה-לפועל עומד לבצע החלטה שניתנה בנסיבות שתוארו, וכאשר על הפרק עומדת הוצאתם הפתאומית של ילדים מחזקת האם והעברתם למוסד באמצע שנת-הלימודים”.
אכן, לאור הפרשנות שניתנה לחוק הדיינים על-ידי בית-הדין הרבני הגבוה לערעורים [73], ושלפיה אין מקום לפסול את ההליך שהתקיים בפני בית-הדין האזורי בהרכב חסר, יש לראות את הסעד החלופי בעניין זה כבלתי-יעיל, שהרי מראש כמעט ברור כיצד יפסוק בית-הדין הרבני לערעורים. ואולם כלל לא ברור אילו שיקולי צדק מחייבים את התערבותו של בג”צ. מדובר בהליך, שמבחינת הדין היהודי, שעל-פיו פועל בית הדין, הינו חוקי, ושבהתאם לפרשנותו של בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, הוא תואם גם את דרישת חוק הדיינים. אילו לא איפשרה שיטת המשפט הנוהגת בארץ בשום מקרה דיון בהרכב חסר, אולי היה ניתן לחשוב שהליך כזה מנוגד לתפישות היסוד שלה, ושעל-כן לא ניתן להכשיר הליך כזה על-ידי כל פרשנות שהיא. ואולם מוצאים אנו מקרים שבהם החוק מתיר אפשרות כזו; כך הוא המצב ביחס לבתי-דין דתיים אחרים [74], וכך אנו מוצאים ביחס לבית-הדין לעבודה. סעיף 22(א) לחוק בית הדין לעבודה, ה’תשכ”ט-1969 [75], קובע, כי אם אחד מנציגי הציבור החברים בבית-הדין לא בא לדין, מוסמך אב בית-הדין לקיים את הדיון, ובלבד שישנו נציג-ציבור אחר. אכן, קיים הבדל ברור בין המקרה שלנו לבין הוראות החוקים הנ”ל, שבעניין דנן אין החוק קובע במפורש כי אפשר לקיים דיון בהרכב חסר. אבל דומה, שעצם מתן האפשרות לקיים דיון בהרכב חסר מגלה, כי דיון כזה אין בו פגיעה כה יסודית בעקרונות-הצדק, מה גם שכפי שנוכחנו לדעת, רק השמיעה בבית-הדין הרבני היא בהרכב חסר, ואילו הכרעת הדין היא בשלושה. כיוון שניתן לקיים את הנוהל בבית-הדין הרבני גם לאור הוראות חוק הדיינים, ספק בעיני אם יש מקום להתערבות בג”צ משיקולים של צדק.
ד. התערבות בג”צ בשל היעדר הנמקה
אחד מנימוקי העתירה דנן היו, שהחלטת בית-הדין הרבני, נשואת העתירה, הייתה בלתי-מנומקת, ומאחר שפגם זה מנוגד לחוקים ולתקנות הקובעים את סדרי-הדין בבתי-הדין הרבניים, היה בכך חריגה מסמכות; החלטה כזו – נאמר בנוסח שבפסק-דינו של בית-המשפט העליון – “לא רק שאינה מגלה את שיקולי בית-הדין בנושא כה חשוב של הוצאת ילדים מן החזקת האם שלה נמסרו בהסכמת האב, אלא אינה מאפשרת להעמיד החלטה כזו בביקורת עניינית במסגרת ערעור ולא בתקיפה ישירה לפני בית-משפט זה” [76].
בפסק-דינו קובע השופט בייסקי, כי גם נימוק זה יכול לשמש יסוד להתערבות בג”צ. יחד עם זאת, לא ברור מתוך דבריו אם גם הוא – כבא-כוח העותר – רואה בפגם זה של היעדר הנמקה משום חריגה מסמכות המצדיקה התערבות בג”צ מכוח סעיף 15(ד)(4), או שמא – לדעתו – אין פגם זה יכול לשמש יסוד להתערבות בג”צ אלא מכוח סעיף 15(ג) “משום תיקונו של עולם”. לעניות דעתי, בכל מקרה לא צדק השופט בייסקי בקביעתו זו, ולפי שיש מקום להסתפק בדבריו, כאמור, מן הראוי להתייחס לשתי האפשרויות.
ראשית – וקודם לבחינתן של שתי האפשרויות הללו – נראה שהחלטתו של בית הדין הרבני כלל אינה לוקה בהיעדר הנמקה. מדובר בהחלטה של בית-הדין להוציא את הילדים מחזקת אמם ולהעבירם לחזקת אביהם, וזאת בעקבות ממצאו של בית הדין כי האם חיה יחד עם נוכרי. לשון החלטתו של בית-הדין היא: “לאור הנ”ל מחליט בית-הדין …”. נימוקו של בית-הדין מתמצה אפוא בשתי המלים הראשונות: “לאור הנ”ל” [77] – כפי שטען גם בא-כוח המשיב, ולדעתי בצדק. נתאר לעצמנו, שבמקום שתי המלים הללו היה בא המשפט הבא: “מאחר שהוכח לבית-הדין כי אמם של הילדים חיה עם נוכרי, מחליט בית-הדין …”; האם היה מקום לבוא בטרוניה על בית-הדין על היעדר נימוקים להחלטתו? בוודאי שלא. ובכן, האם בגלל העובדה שבית הדין קיצר בדבריו, נחשב הדבר כאילו לא נימק את החלטתו? האם רק משפט ארוך נחשב לנימוק, ואילו נימוק המתמצה בשתי מלים בלבד הוא פסול? אתמהה! העובדה שאמם של הילדים חיה עם בן דת אחרת הינה בוודאי שיקול ענייני שבית-הדין (ולדעתי, גם כל בית-משפט) חייב לשוקלו לצורך קבלת החלטה בעניין מקום החזקתם של הילדים [78]. אם יש מקום לבוא בטרוניה על בית-הדין, הרי זה ביחס לאי-לקיחתם בחשבון של נימוקים רלבנטיים נוספים העשויים להיות בעלי חשיבות בסוגיא זו של טובת הילד, אבל פגם זה – שאודותיו עוד ידובר להלן – אין לו ולא כלום עם הפגם של היעדר הנמקה. לפיכך, דבריו של השופט בייסקי [79] שבהם הוא מסתמך על פסק-דינו של השופט מ’ אלון במקום אחר, כי “קיצור מופלג זה בשאלה כה עקרונית כחינוך הילדים … אינו מן המידה”, אינם נוגעים כלל לשאלה של היעדר הנמקה, אלא אך ורק לשאלה של אי-התחשבות ואי-התייחסות לכל השיקולים החיוניים לבירור השאלה של טובת הילד.
אבל גם אם נניח שהחלטתו של בית-הדין הרבני הייתה נעדרת-נימוקים, גם אז נראה שלא הייתה כל הצדקה להתערבותו של בית-המשפט העליון, לא מכוח סעיף 15(ד)(4) ולא מכוח סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה.
על-פי פסיקת בית-המשפט העליון, מופעלת ביקורתו של בג”צ מכוח סעיף 15(ד)(4), ביחס לשני אלה:
(א) חריגת בית-הדין הרבני מהוראות חוק המופנה אליו [80];
(ב) פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי (שכמוה כחריגה מסמכות) [81].
לטענת בא-כוח העותר, “הדיון נתקיים וההחלטה ניתנה (ללא הנמקה) בניגוד לחוקים ולתקנות הקובעים את סדרי-הדין בבתי-הדין הרבניים, וגם מבחינה זו הייתה חריגה מסמכות” [82]. ואולם טענה זו אי-אפשר לה שתתקבל. ה”חריגה מסמכות” אשר לשם מניעתה בג”צ מפעיל את סמכות הביקורת שלו, אינה אמורה אלא ביחס להוראות החוק החילוני. לא תחום סדרי-הדין בכללותו ולא העיקרון בדבר חובת ההנמקה הוחלו על-ידי המחוקק החילוני ביחס לבתי-הדין הרבניים. לפיכך, גם אם חרג בית-הדין מן הנוהל הקבוע בתקנות הדיון החלות עליו, אין לראות בכך “חריגה מסמכות” לעניין סעיף 15(ד)(4) [83], וגם אם נמצא שבית-הדין חרג מסדריו-הוא [84] – לא לשם כך נקבעה סמכות הביקורת של בג”צ מכוח סעיף זה.
באשר לסמכות הביקורת של בג”צ כנגד הליכים שיש בהם משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, הרי מכיוון שאין חובת ההנמקה נמנית עם עיקרי הצדק הטבעי [85], ממילא אין כל מקום להצדיק את הפעלת סמכותו של בג”צ כנגד פסיקת בית-הדין הרבני, גם אם הייתה בלתי-מנומקת, מן הטעם הזה.
אין גם כל הצדקה להתערבות בג”צ, בהקשר זה, מכוח סעיף 15(ג). כאמור לעיל, בג”צ יפעיל את סמכותו גם כאשר קיים סעד חלופי (ערכאת-ערעור), בין היתר, כאשר ערכאת-הערעור לא תתן את הסעד הנדון, היינו: אם הסעד הזה אינו יעיל. האם נכון לומר אפוא על העניין דנן, שבית-הדין הרבני הגבוה לערעורים לא יקבל בערעור טענה של חוסר-הנמקה?
תקנה קכב לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, ה’תש”ך, קובעת מה הם נימוקי הערעור האפשריים, וזו לשונה:
“אין ערעור אלא על יסוד הנימוקים דלהלן:
(א) טעות בהלכה;
(ב) טעות הנראית לעין בשיקול-הדעת או בקביעת העובדות;
(ג) פגם בניהול הדיון באופן המשפיע על תוצאות הדיון.”
באורח עקרוני, קיימת אפשרות לקבל סעד בגין היעדר נימוקים מאת ערכאת-הערעור, דהיינו: בית-הדין הרבני הגבוה לערעורים. מסקנה זו עולה מתוך ניתוח ההוראות שבתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים דלעיל, והיא מתאשרת גם מתוך הפסיקה הרבנית בסוגיא זו. עיון בפסיקה זו מגלה, כי אמנם במקרים רבים אין בית-הדין הרבני הגבוה לערעורים רואה בהיעדר נימוקים טעם מספיק לביטולו של הפסק, וזאת מן הטעם “שאין חסרונות פורמליים כאלה יכולים להצדיק את ביטולו של הפסק-דין המעורער, כי אם רק במקרה שהיו עלולים להשפיע על תוכנו הענייני” [86]. ואולם, באותם מקרים שבהם לא ניתן לברר את העניין בלא ידיעת הנימוקים, לא נמנע בית-הדין הרבני לערעורים מביטול פסק-הדין חסר-הנימוקים ומהשבת התיק לערכאה הראשונה [87]; פסיקה המקיימת גישה עקרונית זו ניתן למצוא גם בסוגיא של החזקת ילדים [88]. לדעתי, רק אם היה מתברר כי בשום מקרה אין הפגם של היעדר נימוקים יכול לשמש נימוק ערעור – מצב שבו היה עלול באמת להיגרם עיוות דין – רק אז היה מקום לבג”צ לשקול את השימוש בסמכותו מכוח סעיף 15(ג) הנ”ל, לשם תיקונו של עולם. אבל לאור המצב המשפטי, כמבואר לעיל, לא היה לבג”צ כל יסוד לפקפק בסיכוי הטוב שהיה לעותרת לקבל את הסעד שאותו היא ביקשה בדרך המקובלת של פנייה לבית-הדין הרבני הגבוה לערעורים. לפיכך לא היה – לדעתי – כל מקום לעשות שימוש בסמכות שיסודה בסעיף 15(ג) בעניין זה, שאם תאמר שגם בכגון הא יש מקום להתערבות בג”צ, כי אז מתחייבת מכאן המסקנה שבכל מקרה שבו פתוחה הדרך בפני העותר לפנות לערכאת ערעור על בג”צ להתערב, שכן לעולם אי-אפשר להבטיח מה תהא התוצאה בערכאת הערעור, וכלל ידוע הוא שאין בג”צ שם עצמו כערכאת-ערעור [89].
ה. פגיעה בזכות השמיעה, או “אי-מיצוי ראיות וטענות”
1. האם “אי-מיצוי ראיות וטענות” הינו פגיעה בזכות השמיעה?
פרט לפגמים של “הרכב חסר” והיעדר הנמקה, השופט בייסקי מוצא שהחלטת בית הדין הרבני לקתה בפגם נוסף, והוא: “אי-מיצוי ראיות וטענות” [90]. בכך קיבל השופט בייסקי את טענת העותרת, “כי הדיון המקוטע, כפי שהתקיים בעניין דנן, נגוע בפגיעה בזכות השמיעה ההוגנת, שהינה אחד מעיקרי הצדק הטבעי” [91]. השופט בייסקי קובע: “עיקרון חשוב זה במובנו הרחב משתרע לא רק על השמעת טענות, אלא גם על שמיעת ראיות, ומקום שנדרשים מומחים וחוות-דעת – אף אלה במשמע… על-אחת-כמה וכמה כאשר על הערכאה השיפוטית לדון ולהכריע בשאלת החזקת הילדים … על-כן מצווה הערכאה השיפוטית הדנה בסכסוכים אלה לעתים לגלות יוזמה ולהיעזר בגורמים חיצוניים כדי להגיע למסקנה, אפילו מעבר לראיות וטענות מצד ההורים המסוכסכים עצמם. ואילו כאשר נפגעה זכות השמיעה בסכסוך זה, לא רק נפגע הצדק הטבעי לגבי המתדיינים, אלא טובתו של הילד, שהוא העיקרון העליון” [92].
אמנם, אין ספק, שאי-מתן אפשרות לבעל-דין להוכיח את טענותיו הרי היא פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי. ואולם, בעניין זה לא נשמעה כל טענה כאילו בית-הדין הרבני מנע מן העותרת את האפשרות להוכיח את טענתה בדבר טובת הילדים, הטענה הייתה, שבית-הדין לא מילא אחר חובתו לנקוט יוזמה בהזמנת מומחים וחוות-דעת כדי לברר מהי טובת הילדים באותו עניין. האם פגם מן הסוג הזה נחשב פגיעה בזכות השמיעה? לדעתי, התשובה לכך שלילית. “זכות השמיעה” היא זכותו של צד לדיון שטענותיו וראיותיו יושמעו, וכי הנוהל לשמיעה זו יהיה בו כדי להבטיח את הצגת עמדתו בצורה הברורה ביותר בפני בית-המשפט. זכות זו כוללת מתן יחס שווה לחלוטין לכל הצדדים לדיון. חובתו של בית-המשפט לקיים חקירה מיוזמתו במשפטים שבהם מתעוררת השאלה של טובת הילד, אינה חלק מזכותו של בעל-הדין להביא את טענותיו ואת ראיותיו-הוא בצורה הוגנת, ולפיכך גם אי-מילויה של חובה זו על-ידי בית-המשפט אין בו משום פגיעה בזכות השמיעה [93]. אין אמנם ספק בעיני כי בית-הדין לא נהג כשורה, וחובתו הייתה לברר, באמצעות מומחים, מהי טובת הילד, אבל פגם זה בהתנהגותו של בית-הדין אין לו ולא כלום עם פגיעה בזכות השמיעה, ועל-כן אין לראות בו פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי.
הלכה פסוקה היא [94], כי “קבילותן או אי-קבילותן של ראיות, או קביעת משקלן או מהימנותן של ראיות, אינו עניין לעקרונות הצדק הטבעי כל עיקר”, כשם ש”אי-הקפדה על סדרי חקירת עדים… וכיוצא באלו סטיות חמורות מדיני הראיות” אינן נחשבות לסטייה מעקרונות אלה. הפגם שעליו קבל בא-כוח העותר בפני בג”צ, דהיינו: אי זימונם של מומחים על-ידי בית-הדין הרבני, הינו ללא ספק פגם חמור בסדרי החקירה אשר בית-הדין מצווה להקפיד עליהם בנושא רגיש זה של טובת הילד. אבל חמור ככל שיהיה, אין פגם זה שונה מבחינה עקרונית מכל פגם אחר בסדרי חקירתם של עדים, וכשם שפגם כזה אין בו משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, כך הפגם שעליו קבל בא-כוח העותרת במקרה שלפנינו אינו פגם מסוג זה. “השאלה העומדת בכגון דא בפני בית-המשפט אינה, אם במקרה המיוחד הנדון בפניו נעשה צדק, כלומר: אם הגוף השיפוטי או המעין-שיפוטי אמנם השכיל לשפוט משפט צדק בין היריבים; זאת היא שאלה לערכאת-ערעור בלבד. השאלה העומדת בכגון דא בפני בית-המשפט היא אם אחד מן העקרונות הידועים והמוגדרים היטב, הקרויים הצדק הטבעי, נפגעו -ולעניין זה אין, באמת, נפקא מינה אם למעשה ובפועל הגיע הגוף ההוא לתוצאה צודקת ואם לאו” [95]. הפגם האמור, הנעוץ בהתנהגותו של בית-הדין הרבני, אינו עולה כדי פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, ולפיכך יש להתייחס אליו כאל כל פגם דיוני אחר, וכאשר בידי העותר פתוחה הדרך לקבול על אותו פגם בפני ערכאה-ערעור, על בג”צ להפנותו לשם.
2. האם כל פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי מחייבת את התערבותו של בג”צ?
במשך תקופה של קרוב לעשרים וחמש שנים נהג בית-המשפט העליון להתערב בפסיקת בתי-הדין הרבניים כל-אימת שהוכח לו כי בית-הדין הרבני פגע באחד מעיקרי הצדק הטבעי, הבסיס למדיניותו זו של בג”צ הייתה הלכת לוי [96], שבה נפסק, ברוב דעות, כי על בג”צ להתערב כל-אימת שהוכחה פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי [97].
והנה, כבר בעבר נשמעו קולות המצדדים בכיוון שונה [98], אבל לכלל הלכה פסוקה לא הגיעו הדברים. אכן דומה, כי הלכה שיצאה לאחרונה מלפני בית-המשפט העליון בסוגיא זו, יש בה כדי ללמד על גישה שונה, ואולי גם על שינוי כיוון, במדיניותו של בג”צ. לבית-המשפט העליון הוגשה עתירה נגד בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב על אשר פגע בעיקרי הצדק הטבעי בקבלו כראיה פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בלא שבא-כוח העותרת נוכח בדיון ובקבלת ההחלטה שבאותו עניין [99]. בית-המשפט העליון נענה לעתירה והוציא צו-על-תנאי נגד בית-הדין הרבני, ובדיון שהתקיים בפניו הוצגה לבא-כוחה של העותרת השאלה: “מדוע לא ניסה לערער על החלטות בית-הדין האזורי לפני בית-הדין הרבני הגדול?” [100]. תשובת בא-כוח העותרת הייתה, “כי לאור מהות טענתה של העותרת יוכל בג”צ להיזקק לעתירתה, אף כאשר לא מיצתה את הדרך האלטרנטיבית של פנייה לערכאת-הערעור”. משמעות תשובתו של בא-כוח העותרת היא, כמובן, כי מאחר שמדובר בפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, מוסמך בג”צ להתערב בפסיקת בית-הדין הרבני גם אם לא מיצתה את הדרך החלופית של פנייה לערכאת-הערעור.
אין ספק שלבא-כוח העותרת היה על מה לסמוך בטיעונו, ואילו החליט בית-המשפט העליון לקבל טענה זו ולעשות את הצו שהוצא נגד בית-הדין הרבני להחלטי, לא הייתה זו אלא חולייה נוספת בשרשרת הפסיקה שיסודה בהלכת לוי. ואולם, זאת הפעם – בלא לאזכר כלל את הלכת לוי ואת תולדותיה – החליט בית-המשפט העליון, מפי השופט ג’ בך, לדחות את העתירה מן הטעם הבא [101]:
“אכן נכון הדבר, שבית-משפט זה ייזקק לעתירה ‘ישירה’ מסוג זה, כאשר הדרך החלופית של הגשת ערעור לבית-הדין הרבני הגדול אינה נראית תרופה יעילה בעיני בג”צ ואין בה כדי להבטיח את הסעד הראוי לעותר. אך אין בית-משפט זה שש להשתמש בסמכות זאת, ויעשה כך רק במקרים נדירים ביותר. אין לשכוח, כי מדובר במערכת משפטית נפרדת, ובית-משפט זה יתערב בהליכים התלויים ועומדים במסגרת אותה מערכת רק בדלית-ברירה.”
להלן השופט בך מצטט מדבריו של השופט בייסקי בפסק-הדין דנן, שבו הוחלט על התערבות בפסיקת בית-הדין הרבני למרות המדיניות הנ”ל, והוא מבחין בין שני המקרים:
“בניגוד למקרה ההוא, שם ראינו צורך בהתערבותנו על-מנת למנוע תוצאות מיידיות אשר רק בדרך זו ניתן היה למונען, הרי לא נראה כי העובדות במקרה דנן מחייבות תגובה דומה [102]. כאן המדובר בטענה רגילה בדבר שיבוש ההליכים שאירע – לטענת העותרת – לפני בית-הדין הרבני האזורי, ונראה כי מחובתה של העותרת למצות, במקרה זה, את הסעדים והתרופות הפתוחים בפניה במסגרת בתי-הדין הרבניים, לפני שתיפתח בפניה דרך הפנייה לבית-משפט זה. לשון אחר: על העותרת לערער … לפני בית-הדין הרבני הגדול (גם אם הדבר יחייב נטילת רשות לשם כך), ורק אם בדרך זו לא תבוא על סיפוקה, תוכל היא לנסות ולחדש את פנייתה לבית משפט זה.”
משמעותה של הלכה זו היא אפוא, שגם כאשר העתירה לבג”צ נגד בית-הדין הרבני מבוססת על פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, לא יתערב בג”צ בפסיקת בית-הדין אלא במקרים מיוחדים שבהם יתברר כי הפניית העותר לבית-הדין הרבני הגבוה לערעורים אינו סעד יעיל. דומה, שעל העותר להוכיח כי הסעד אשר הוא מבקש ואשר לו הוא ראוי, אינו ניתן להשגה בדרך זו של פנייה לבית-הדין הרבני הגבוה לערעורים.
ו. התייחסות לקויה לשאלה של טובת הילד – עילה להתערבות בג”צ?
הפגם השלישי – ומבחינת חשיבותו הוא אולי הראשון-במעלה – אשר בעטיו השופט בייסקי מוצא כי התערבות בג”צ מוצדקת בנסיבות המקרה דנן, הוא היעדר כל התייחסות מצד בית-הדין הרבני לשיקולים אשר עשויה להיות להם השפעה על השאלה: טובת הילדים במקרה הנדון, מהי? באריכות רבה השופט בייסקי סוקר את הוראות החוק ואת עיקרי הפסיקה שיצאה מלפני בית-המשפט העליון בשאלה זו, ושממנה עולה המסקנה כי בהיות העיקרון של טובת הילד גובר על כל שיקול אחר, חיוני הוא שבית הדין הדן בשאלה של החזקת ילדים יתן דעתו לכל הגורמים הרלבנטיים שעשויים להוליך למסקנה מהי באמת טובתו של הילד. למטרה זו חיוני גם להיעזר בחוות-דעת של מומחים, ובית-הדין צריך גם לנקוט יוזמה בעניין זה, ולא להסתמך על הנחות כלליות בלבד ועל-פיהן לפסוק בעניין שלפניו. בעניין הנדון לא התחשב בית-הדין הרבני אלא בגורם אחד, והוא – היותם של הילדים גרים עם אמם במחיצתו של נוכרי ונכונותו של אביהם לסדרם במוסד דתי. מאחר שחובתו של בית-הדין הרבני להתחשב אך ורק בטובת הילד קבועה במסגרת הוראות חוק המופנות במפורש אליו [103], הרי משלא מילא אחר חובתו להתחשב בכל הגורמים העשויים להשפיע על ההחלטה בעניין טובת הילדים, חרג בית-הדין מסמכותו, ועל-כן מוצדקת – לדעת השופט בייסקי התערבותו של בג”צ מכוח סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה, וגם מכוח סעיף 15(ג) לאותו חוק, מפני תיקונו של עולם. שתי השאלות אשר בהן עלינו לדון הן אפוא:
(א) כלום מנוגדת החלטת בית-הדין הרבני להוראות החוק ובכך יש משום חריגה מסמכות?;
(ב) אם יתברר שאין לראות בפסיקת בית-הדין חריגה מסמכות, כלום יש מקום להפעלת סמכות הביקורת של בג”צ מכוח סעיף 15 (ג) לחוק יסוד: השפיטה?
אשר לשאלה הראשונה, אין ספק אמנם, שהדרישה היסודית הקבועה בחוק, שלפיה על בית-הדין לשקול את טובת הילד בלבד, לא נתמלאה. אם בית-הדין לא בירר, בנסיבות המקרה שלפניו, את השאלה הזו לכל צדדיה, אין לומר שנתמלאה דרישת החוק (וצריך להוסיף ולומר, שגם דרישות ההלכה, השוות לגמרי, מבחינת עצם העיקרון של טובת הילד, לדרישות החוק [104], לא נתמלאו), שכן שאלה זו אינה יכולה להיחרץ על-סמך שיקול אחד בלא לתת את הדעת לשיקולים רלבנטיים אחרים (אם כי ייתכן שבסופו-של-דבר עשוי היה להתברר, לאחר בדיקה, שדווקא אותו שיקול הוא המכריע לעניין זה).
ואולם, האם נחשבת פסיקת בית-הדין כחריגה מסמכות – דבר המקנה לבג”צ סמכות לבטל את החלטת בית-הדין מכוח סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה? על-פי פסיקת בית-המשפט העליון, פסיקת בית-דין רבני הסוטה או המתעלמת מהוראות חוק המופנות אליו במיוחד, מהווה אמנם חריגה מסמכות [105]. לאור זאת, אין למצוא כל דופי בפסיקתו של השופט בייסקי גם בעניין דנן, ולמעשה היה ניתן לקבל את העתירה מנימוק זה בלבד [106].
בזאת מגיעים אנו לשאלה השנייה שעלינו לדון בה: האם יש מקום להצדיק את התערבות בג”צ במקרה דנן מכוח סעיף 15(ג)?
אין חולק על כך, שבהימנעותו של בית-הדין מלהתייחס לכל שיקול ענייני אחר, בדונו בגורלם של הילדים, נהג בית-הדין שלא כהלכה; ואולם, בכך לא די כדי לשמש יסוד להתערבות בג”צ מכוח סעיף 15(ג). כאמור לעיל, התנאי לכך הוא שהפניית העותרת לערכאת-הערעור הינה סעד בלתי-יעיל, או שקיימות סיבות מיוחדות המחייבות מן הצדק כי פניה לא יושבו ריקם. עלינו לברר אפוא את השאלה, האם הפנייתה של העותרת בעניין זה לערכאת-הערעור הינה סעד בלתי-יעיל, ואם יימצא שסעד זה הינו אמנם יעיל – האם קיימות סיבות מיוחדות המחייבות מן הצדק שבג”צ יפעיל את סמכותו?
בפסק-דינו, אין השופט בייסקי דן כלל בסיכוייה של העותרת לקבל את הסעד הדרוש לה אם תפנה לערכאת-הערעור, וככל הנראה מקובל עליו כי היה בידי העותרת להיענות לדרישותיה הצודקות גם באמצעות ערכאת-הערעור 107; שכן, להצדקת החלטתו על הצורך בהתערבות בג”צ, שם השופט בייסקי את הדגש על מימד הדחיפות שהייתה נחוצה בנסיבות המקרה ועל העובדה שכבר חלף זמן הערעור:
“… לא-כל-שכן מוצדקת ההתערבות על-פי משקלם המצטבר של הגורמים כולם שחברו יחד, ואשר בתוצאתם עלולים להביא לידי כך כי יוכרע גורל הילדים על אתר, בלי שעניינם וטובתם ייבחנו ויישקלו כדבעי כמצוות המחוקק, ההלכה והפסיקה גם יחד. ואולי מן הראוי לציין, כי בית-הדין סירב גם לעכב ביצוע החלטתו האמורה עד אשר יובא העניין לביקורתה של ערכאת-הערעור, כך שעשויה הייתה ההחלטה להיות מוצאת לפועל באורח מיידי, וממילא עבר גם המועד להגשת הערעור … הפעלת סמכותו של בית-משפט זה מתבקשת גם אליבא דמתאפקים בצורה מירבית מלהתערב בדיוניו והחלטותיו של בית-הדין” [108].
לעניות דעתי, אין לבג”צ להשתמש בנימוק שעבר מועד הערעור כדי לבסס את סמכותו להתערב בפסיקת בית-הדין הרבני, אלא לאחר שהעותר מיצה את כל האפשרויות העומדות בפניו, ודרכו לערעור נחסמה. במקרה כזה, אמנם מוצדקת התערבותו של בג”צ מכוח סעיף 15 (ג) לחוק יסוד: השפיטה, שהרי אין שום בית-משפט אחר יכול לתת סעד במקרה זה. ואולם, מתוך פסק-הדין לא משתמע שבא-כוח העותרת כלל הגיש ערעור לבית-הדין הגדול לערעורים, וזה דחה אותה מן הנימוק שעבר זמן הערעור. באשר לעצם העובדה שחלף זמן הערעור, אין זאת אומרת שבנסיבות העניין הערעור לא היה מתקבל למרות הזמן שחלף; תקנה קכו לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, ה’תש”ך, קובעת כי “בנסיבות מיוחדות רשאי בית-הדין הגדול להחליט על קבלת ערעור שהוגש אחרי התקופה האמורה”. דומה, כי נסיבות המקרה, דהיינו: מצב שבו עלולים להיפגע ילדים – שכלל לא היו צד לדיון ושלא היה בידם לערער בזמן על החלטת בית הדין האזורי – הן בוודאי “נסיבות מיוחדות” לעניין תקנה קכו הנ”ל, וקיים סיכוי טוב שבית-הדין הגדול היה נעתר לבקשה למתן ארכה להגשת הערעור.
בהקשר זה מן הראוי להעיר, שבא-כוח העותרת לא ניצל גם את האפשרות לפנות לבית-הדין הגדול לערעורים כדי להשיג את עיכוב ביצוע פסק-הדין. תקנה קלב(2) לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים קובעת: “סרב בית-הדין הפוסק לעכב את הביצוע, רשאי החייב לפנות בבקשה לעיכוב הביצוע לבית-הדין הגדול”. נסיבות המקרה יכלו בהחלט לשמש יסוד סביר לכך שבית-הדין הגדול ייעתר לבקשה [109]. זאת ועוד: מתקנה קלב לתקנות הנ”ל עולה, כי עיכוב ביצועו של פסק-הדין יכול להיעשות רק לרגל הגשת הערעור, ואם בית-הדין האזורי יסרב לעכב את הביצוע, “רשאי החייב לפנות בבקשה לעיכוב הביצוע לבית-הדין הגדול” [110]. כיוון שבא-כוח העותרת לא פעל על-פי נוהלי הדיון השוררים בבתי-הדין הרבניים, אין לגלות כל דופי בהחלטת בית-הדין שדחתה את בקשתו.
בנסיבות אלה, משחלף זמן הערעור והחלטת בית-הדין הרבני עשויה להיות מוצאת אל הפועל באורח מיידי, אין לו לבא-כוח המערערת להלין אלא על עצמו, שהרי הוא לא נקט אותן פעולות המתחייבות מן ההוראות והנהלים השוררים בבתי-הדין הרבניים. בבג”צ 816/80 [111] מצא השופט מ’ כהן, כי התערבותו של בג”צ מוצדקת “… לפי עובדות מקרה זה, היינו: כשתקופת הערעור לבית-הדין הרבני הגדול לערעורים עבר זמנה, ויחד עם זאת הייתה הפנייה לבית-הדין הרבני בעתירה הקודמת…” [112], דהיינו: רק לאחר שנמצא והעותרת נקטה מצדה פעולות הדרושות במסגרת מערכת השיפוט הרבני, והתברר שזמן הערעור חלף, נפסק שיש הצדקה להתערבות בג”צ, המשמעות הנודעת לפסק-דינו של השופט בייסקי היא, שגם אם העותר הניצב בפני בג”צ לא מיצה את האפשרויות העומדות לרשותו במסגרת מערכת השיפוט הרבני, הרי עצם העובדה שחלף זמן הערעור די בה כדי להניע את בג”צ להתערב. ספק אם בית-המשפט העליון נתן דעתו לתוצאות החמורות העשויות לנבוע מפסיקתו זו. שכן, מעתה כל עורך-דין שאינו מרוצה מפסק-דין שקיבל מבית-הדין הרבני האזורי, ומסיבה כלשהי אינו מעוניין בבירור עניינו בפני בית-הדין הגבוה לערעורים, כל אשר עליו לעשות הוא להמתין עד אשר יחלוף זמן הערעור ואז לעתור לבג”צ נגד בית-הדין הרבני וכך לעקוף את הצורך בערעור.
אכן, בנסיבותיו של מקרה זה, כשהמדובר בגורלם של ילדים קטנים שבוודאי אינם צריכים לשאת במחדלי בא-כוחה של אמם העותרת, אין להרשות מצב שבו ילדים אלה עלולים להיפגע, ואולם במקום לקבל את העתירה ולהתערב בפסק-דינו של בית-הדין הרבני, דומני שמוטב היה לבג”צ להפנות את בא-כוח העותרת לבית-הדין הרבני הגבוה לערעורים תוך המלצה לבית-הדין לדון בערעור למרות שחלף זמן הגשתו, ולהשאיר את העתירה תלויה ועומדת עד סיום הדיון בערעור שם. בהיות העתירה ממשיכה להיות תלויה ועומדת, ממילא היה נשאר בתוקפו גם צו-הביניים שהוצא בשעתו נגד יו”ר ההוצאה לפועל שלא לבצע את פסק-הדין עד תום הדיון בעתירה.
בדרך זו הייתה נמנעת הסכנה שעליה הצביע השופט בייסקי בפסק-דינו, שלפיה עשויה החלטת בית-הדין הרבני להיות מוצאת לפועל באורח מיידי בלא שעניינם וטובתם של הילדים יישקלו כדבעי כמצוות המחוקק. דרך זו שאני מציע אינה מקובלת אמנם כדרך שיגרתית, אבל בוודאי שהיא נקוטה בידי בג”צ במקרים מיוחדים: בקשה לנקיטת דרך זו הוגשה לאחרונה בפני בג”צ בפרשת שער שנזכרה לעיל [113], ובדחייתה השופט בך כותב:
“יש שבית-משפט זה אכן משאיר עתירות תלויות ועומדות עד לסיום הדיון בערעור שהוגש לבית-הדין הרבני הגדול (כפי שנעשה, לדוגמא, בבג”צ 175/67), אך אין זאת אומרת שאנו ננהג כך כדבר שבשיגרה. ובמיוחד כאשר הדבר אינו חיוני לעשיית הצדק.”
בנסיבות אותו מקרה נמצא, שלא היה טעם בהשארת העתירה כשהיא תלויה ועומדת, וגם נמצא שבביטול צו-הביניים לא היה נגרם כל נזק. לעניות דעתי, נסיבות המקרה דנן, שבהן עלול להיגרם נזק אם יבוטל צו-הביניים נגד יו”ר ההוצאה לפועל, בוודאי שיש בהן הצדקה מלאה להשארת העתירה תלויה ועומדת עד שימוצו הליכי הערעור במסגרת מערכת השיפוט הרבני, דומה, שדרך זו יש בה משום פתרון הולם לבעיה דנן לאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה – פתרון המסלק את החשש לפגיעה בטובת הילד, ושיחד עם זאת שומר על העיקרון שלפיו אל לו לבג”צ לשים עצמו כבית משפט לערעורים על פסקי-דין והחלטות הניתנים על-ידי בתי-הדין של מערכת השיפוט הרבני.
* מרצה בכיר וחבר המכון לחקר המשפט העברי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ירושלים.
[1] ס”ח (ה’תשמ”ד) 78. בעתירה ובפסק-דינו של בית-המשפט העליון, ההסתמכות היא על סעיף ו(ב)(4) לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, ס”ח 148, שקדם לסעיף 15(ד)(4) הנ”ל אשר בא במקומו, ואשר עדיין היה בתוקף באותו זמן. כדי למנוע בלבול, לא צוין במאמר זה אלא הסעיף החדש, גם כאשר מצוטט מקור המאזכר את הסעיף הקודם.
[2] מחליפו של סעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957; ראה לעיל, הערה 1.
[3] שאם-לא-כן – פסק-הדין בטל ואין לייחס לו כל נפקות. ראה בג”צ 256/83 רייך נ’ רייך, פ”ד לז(3) 273, 277.
[4] כפי שעולה מפסיקת בג”צ שפירשה את הוראת סעיף 7(ב)(4) לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957. וראה בג”צ 403/71 אלכורדי נ’ בית-הדין הארצי לעבודה, פ”ד כו(2) 66, 70. לעניין היותו של פסק-דינו של בית-הדין נוגד להוראת חוק, הדוגמא הידועה היא סעיף 7 לחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951: “כל בתי-המשפט ינהגו לפי חוק זה; כן ינהג לפי חוק זה כל בית-דין המוסמך לדון בענייני המעמד האישי”. וראה בהקשר זה בג”צ 323/81 וילוז’ני נ’ בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ”ד לו(2) 733, 738. לעניין היותו של פסק-דין בית-הדין הרבני מנוגד לעיקרי הצדק הטבעי – ראה להלן. כיום בא במקומו של סעיף 7(ב)(4) הנ”ל סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה: כל הפסיקה שניתנה בעבר ביחס לסעיף הקודם, כוחה יפה גם ביחס לסעיף החדש.
[5] על-פי סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה.
[6] ס”ח (ה’תשכ”ו) 18. לנוסחו הראשון של החוק ראה ס”ח (ה’תשט”ו) 68.
[7] ראה שו”ע חו”מ, ג, א,
[8 ]ראה פסק-דינו של בית-הדין האזורי בתל-אביב, בהרכב הרב הראשי, הרב ב”צ מאיר חי עוזיאל, והרבנים יפה והוכמן, בתיק 1/40/99, מיום ט תמוז ה’תרצ”ט (לא פורסם; התיק שמור בגנזך המדינה, מיכל 4792, תיק 87/53); ערעור 1/11/712, משנת ה’תשי”ב, שבו ישבו לדין שני הרבנים הראשיים, הריא”ה הרצוג והרב עוזיאל, והרב ע’ הדאיה, שכתב את פסק-הדין (נדפס בשו”ת ישכיל עבדי, ח”ה חו”מ, ו; התיק שמור בגנזך המדינה, מיכל 4728, תיק 95/42).
[9] ק”ת 1273.
[10] ראה שו”ת הרא”ש, כלל קח, סימן טו; שו”ע חו”מ, ג, ב.
[11] ראה שו”ת ישכיל עבדי, ח”ה, חו”מ, יג (על-פי ערעור 1/3/712, משנת תשי”ב, שבו ישבו לדין מלבד הרב ע’ הדאיה, גם הרב הראשי יא”ה הרצוג והרב צ”פ פרנק, רבה של ירושלים; התיק שמור בגנזך המדינה, מיכל 4729, תיק 95/20). לפסיקה מאוחרת יותר, שניתנה לאחר חוק הדיינים, ראה ערעור תשל”ט-1977, שבו ישבו לדין הרב הראשי ש’ גורן והרבנים א’ שפירא (כיום הרב הראשי לישראל) וש’ מזרחי, מיום כ”ה באייר תש”ם (פסק-הדין לא פורסם; התיק שמור כעת בארכיון בית-הדין הגדול בירושלים).
[12] וראה גם פסק-הדין בערעור ה’תש”מ/43, פד”ר יא 377, 379, ביחס לתקנה ע(1) מתקנות הדיון:
“אפילו אם התקנות הן כאלו שבאו לחדש דין… הם בכל-זאת תיקנו זכויות לנתבע, זכויות שיש בהן משום עשיית צדק יסודי לפי רוח התורה”, וכך יש לפרשן. ומכל-מקום, מסקנתו של בית-הדין היא, כי “נכון הוא שהתקנות האלו שבתקנות הדיון מיוסדות על דין מפורש בשולחן-ערוך.”
13 אעיר, שלפני היה תיק הוועדה לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים ובו הפרוטוקולים של ישיבות הוועדה וכן חומר נוסף הקשור לעניין. תיק זה הומצא לי על-ידי חבר הוועדה, השופט ד”ר יצחק קיסטר, והריני מודה לו על כך. לצערי, חסרים בתיק הפרוטוקולים משתי הישיבות הראשונות של הוועדה, האמורים להכיל את הדיונים המתייחסים לתקנה ד דנן, ולא עלה בידי לאתר את החסר. מכל-מקום אציין, שבאותו תיק מצויות הערותיהם של רבנים ודיינים לרבות מן התקנות, ובכלל זה הערותיו של הרב ברוך רקובר, ששימש דיין בבית-הדין הרבני האזורי בחיפה, ובין היתר הציע להוסיף לתקנה דנן את התוספת דלהלן: “אלא-אם-כן הסכימו להרכב של פחות משלושה דיינים (ראה שו”ע חו”מ ג, ב). ואפילו אם צריך להינתן הפסק על-ידי שלושה דיינים, מכל-מקום ישיבות בית-הדין יכולות להיות בפחות משלושה דיינים, אם בעלי-הדין מסכימים לכך”. הצעה זו, המבוססת על ההלכה היהודית, תאמה גם את הנוהל בבתי-הדין, כאמור לעיל, ובוודאי שטוב היה אילו התקבלה. ואולם ספק בעיני אם היא נדונה על-ידי הוועדה עצמה, שכן הערה זו מתייחסת לנוסח תקנה ג להצעות הוועדה – נוסח שנקבע לאחר שהוועדה סיכמה את דיוניה, ושנשלח לעיונם של דייני ישראל; לא מצאתי כל התייחסות מצד חברי הוועדה להצעה זו.
[14] נ”ח (ה’תשי”ד) 2.
[15] ראה בג”צ 267/75, לא פורסם; מצוטט בבג”צ 323/81 (לעיל, הערה 4), שם, בעמ’ 739:
“החלת ההלכה על העניין שהובא לפניהם נתונה לשיפוטם [של בית-הדין] ולשיקול-דעתם בלבד”, וראה דבריו שם של השופט אלון. כן ראה בג”צ 295/72 בכר נ’ בית-הדין הרבני האזורי ברחובות, פ”ד כז(1) 568, 572:
“אין אנו באים להרהר אחרי ההלכה ואחרי תפישתו של בית-הדין את ההלכה. חזקה על הרבנים והדיינים שהם יודעים את התורה ואת דין תורה שלפיו הם פוסקים.”
[16] ראה ד”כ (ה’תשי”ג) 2562.
[17] בג”צ 150/59 ועד עדת הספרדים בירושלים נ’ בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, פ”ד טו 106, 111, 113. בהקשר זה כדאי להעיר, כי על-פי סעיף 8 לתקנות הדיינים (תנאי הסמכה וסדריה), ה’תשט”ו-1955 (ראה לעיל, הערה 9) – סעיף המפרט את הנושאים הנכללים בבחינות לדיינות – הבחינה כוללת, בין היתר, את “ידיעת תקנות וסדרי הדיון המבוססים על ההלכה” (סעיף קטן 4).
[18] עמ’ 688 של פסק-הדין (וראה גם דברי בא-כוח העותרת שם, עמוד 680).
[19] ראה בג”צ 403/71 (לעיל, הערה 4), שם.
[20] לעיל, הערה 6.
[21] ביחס לנוהל זה ראוי להעיר, שאף כי ייתכן שבחלקו הוא נובע מזלזול מצד דיין זה או אחר בחוק ובתקנות (דבר שבהחלט אין להסכים עמו), הנה לפחות בחלק גדול מהמקרים המדובר בבעיה מתמשכת הנובעת מאי-מילוי תקנים חסרים בהרכבי בתי-הדין הרבניים. בעיה זו לא נוצרה על-ידי בתי-הדין ובוודאי שאין לאל-ידם להביא לפתרונה. בעיה זו נובעת מתקלות הקשורות בדרג המדיני (מתן כושר לדיינות על-ידי הגוף המוסמך, וכינוסה של ועדת-המינויים לדיינים לשם בחירת דיינים חדשים); ראה סעיפים 3 ו-6 לחוק הדיינים, ה’תשט”ו-1955. הד למצב זה ניתן למצוא בכמה דוח”ות של מבקר-המדינה; ראה הדו”ח האחרון שהתייחס לשאלה זו, מס’ 33, לשנת 1982 (ירושלים, ה’תשל”ג) 171, 172. כן ראה הדו”ח השנתי מס’ 22 לשנת 1971 (ירושלים, ה’תשל”ב) 306, וביקורת-המעקב שפירסם המבקר בדו”ח השנתי מס’ 24 של מבקר-המדינה לשנת 1973 (ירושלים, ה’תשל”ד) 289. וראה שם, בעמ’ 290, על העיכובים במתן כושר לדיינים חדשים. הנוהל האמור הוא אפוא פתרון של בדיעבד, שבית-הדין נאלץ לנקוט כדי שלא לגרום לסבל רב ומיותר לבעל-הדין. אין לדבר אפוא – לפחות בחלק מן המקרים, אם לא ברובם – על מתן הכשר לסדר ציבורי בלתי-תקין מצד בית-הדין הרבני, אלא על מציאת פתרון הנובע מכורח המציאות.
[22] ראה לעיל, הערה 4.
[23] ע”א 201/82 פרץ נ’ אסולין, פ”ד לז(2) 838, 840.
[24] עמ’ 687 של פסק-הדין.
[25] שם.
[26] ערעור ה’תשל”ח/192 (לא פורסם). התיק שמור כעת בארכיון בית-הדין הגדול בירושלים. פסק-הדין ניתן ביום יט כסלו ה’תשל”ט, ובדין ישבו הרבנים א’ גולדשמיט, ש’ ישראלי וי’ קאפח.
[27] ערעור ה’תשל”ט/177 (לא פורסם), שם, פסק-הדין ניתן ביום כה באייר ה’תש”מ, ובדין ישבו הרב הראשי ש’ גורן, והרבנים א’ שפירא (כיום הרב הראשי לישראל) וש’ מזרחי.
[28] מבין פסקי-הדין הרבניים שהתפרסמו, מצאתי מקום אחד שבו נטען בשלב הערעור כנגד הרכב חסר של שני דיינים (בין נימוקי ערעור אחרים; אבל הודגש בכתב הערעור כי בא-כוח המערערת “לא התריע על הרכב חסר”). הערעור אמנם נדחה, אבל בית-הדין הגדול לא התייחס לטענה זו, אלא דחה את הערעור מנימוקים אחרים. ראה ערעור תש”ם/182, פד”ר יא 366, 367. בדין ישבו הרב הראשי ש’ גורן והרבנים י’ קאפח ומ’ אליהו (כיום הרב הראשי, הראשון-לציון).
[29] ה”ח 290.
[30] דברי חה”כ י’ קושניר, ראה ד”כ 43 (ה’תשכ”ה) 2569.
[31] שם, עמ’ 2571,
[32] על הסתייעות ב-דברי הכנסת כדי לעמוד על כוונת המחוקק, ראה ד”נ 13/58 ראש-העיר ת”א נ’ לובין, פס”ע לח 6, 17-18.
[33] לעיל, הערה 29.
[34] אמנם גם ביחס לבתי-דין אחרים אנו מוצאים, כי דרישת החוק היא להרכב של שלושה, כמו בית-דין צבאי (ראה סעיף 201 לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955; ס”ח 171), ובית דין לעבודה (ראה סעיף 18(א) לחוק בית-דין לעבודה, ה’תשכ”ט-1959; ס”ח 70). אבל שם מדובר בבתי-דין שבהם רוב חברי ההרכב או אף כולם, אינם שופטים מקצועיים, בעוד שחברי בתי-הדין הרבניים הם כולם דיינים מקצועיים, שמעמדם כשל שופטים בבתי-המשפט האזרחיים. גם חוק יסוד: השפיטה, ה’תשמ”ד-1984, מבחין, לעניין סמכות הביקורת של בג”צ, בין בתי-הדין הרבניים, שמעמדם שווה לזה של בתי-המשפט האזרחיים ובין בתי דין, טריבונלים ורשויות-מינהל למיניהן; ראה לעניין זה גם דברי השופט בייסקי בפתח פסק-הדין דנן, בעמ’ 681.
[35] ראה לעיל, סמוך להערה 24.
[36] יואל זוסמן “מקצת מטעמי הפרשנות” ספר היובל לפנחס רוזן (מפעל השכפול, ה’תשכ”ב) 147, 157.
[37] כמו בע”א 534/59 כהן נ’ כהן, פ”ד יד 1415, המובא על-ידי י’ זוסמן, שם, בעמ’ 158.
[38] ע”א 534/59 הנ”ל, עמ’ 1419.
[39] על ההתחשבות בכוונת המחוקק ובמטרות החוק לצורך פרשנותו, ראה ע”א 31/63 פלדברג נ’ המנהל לעניין חוק מס שבח מקרקעין, פ”ד יז 1231, 1235; ע”א 591/65 עיריית חדרה נ’ קולנוע בן-זהר בע”מ, פ”ד כ(2) 612, 616; ע”א 282/73 פקיד השומה חיפה נ’ אריסון, פ”ד כח(1) 789, 793; בג”צ 442/71 לנסקי נ’ שר-הפנים, פ”ד כו(2) 337, 348; ע”א 362/79 מנהל המכס והבלו נ’ טלרד בע”מ, פ”ד לה(2) 57, 59.
[40] עמרני נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד לז(2) 1, 7.
[41] ראה גם בג”צ 664/79 גוטמן נ’ בית-הדין הרבני האזורי תל אביב-יפו, פ”ד לד(1) 443, 447, ובג”צ 635/82 וינברג נ’ בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ”ד לז(4) 253, 258, ביחס לשאלה מה כלול במונח “פסק גירושין”, לעניין סמכותו של בית הדין הרבני מכוח סעיף 3 הנ”ל לחוק שיפוט בתי-דין רבניים.
[42] ראה גם דבריו של השופט אלון בבד”מ 1/81 נגר נ’ נגר, פ”ד לח(1) 365, 408, על סמכותו של בית-הדין הרבני לפרש את העיקרון של “טובת הילד” שבסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, על-פי הערכים וההשקפות המקובלים עליו, גם אם הם שונים מאלה העשויים להיות מקובלים על דעת בית-המשפט בפירושו של אותו עיקרון.
[43] ברייה נ’ קאדי בית-הדין השרעי המוסלמי בעכו, פ”ד ט 1193, 1198.
[44] לעניין התעלמותו של בית-דין רבני מהוראת חוק (להבדיל מפירוש מוטעה שלו לחוק), השווה עם הפסיקה החדישה בבג”צ 323/81 (לעיל, הערה 4), בעמ’ 739; בבד”מ 1/81 (לעיל, הערה 42), בעמ’ 383.
[45] ראה גם בג”צ 32/62 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ’ בית-הדין השרעי לאיזור עכו, פ”ד טז 1942, 1945.
[46] על כך שהמונח “דיון” כולל גם את שלב העיון והשיקול של השופט לפני מתן פסק-הדין, ראה ע”א 387/74 אברהם נ’ בתי-מרגוע ומלונות “היוזם” בע”מ, פ”ד כט(1) 353, 355, לעניין פירוש תקנה 191 לתקנות סדר-הדין האזרחי, ה’תשכ”ג-1963.
[47] ראה שו”ע חו”מ, יח, א.
[48] ראה טור חו”מ, י, א.
]49 ראה ספר החינוך, מצוה עז (לא תענה על ריב לנטות), ומנחת חינוך, שם.
[50] שמות כג, ב.
[51] שו”ע, שם.
[52] סמ”ע לשו”ע, שם, ס”ק ד.
[53] ראה לעיל, סמוך להערה 24.
[54] ראה שו”ת ישכיל עבדי, ח”ה, חו”מ, ה.
[55] בג”צ 352/82 בן-זאב נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד לו(3) 250, 252.
[56] ראוי להעיר, שאחד השופטים שישבו בהרכב שנתן את פסק-הדין הזה היה השופט מ’ בייסקי, אשר בפסק-הדין נשוא הדיון שלנו פסק בכיוון ההפוך; בפסק-הדין הנדון השופט בייסקי גם מזכיר את פסק-הדין ההוא (עמ’ 688).
[57] אפשר, למשל, לפרש כי השינוי בין סעיף 8(ב) ובין סעיף 8(ה) נובע מרצון המחוקק לאפשר לערכאה העליונה לשבת בהרכב העולה על שלושה שופטים (אלא שפירוש זה מתעלם, כמובן, מן המקורות שנדונו לעיל בקשר עם פרשנות החוק).
[58] ראה בעניין זה אריאל רוזן-צבי “האם כפוף בית-הדין הדתי לפירוש שניתן על-ידי בג”צ להוראות חוק חילוני, שהופנו ישירות לבית-הדין ?” עיוני משפט 2 (1972-1973) 524.
[59] ראה, לדוגמא, בג”צ 10/59 לוי נ’ בית-הדין הרבני האזורי תל אביב-יפו, פ”ד יג 1182; בג”צ 816/80 גוטהלף נ’ בית-הדין הרבני בתל-אביב-יפו, פ”ד לה(3) 561, 566-569. אבל ראה בג”צ 378/83 (להלן, הערה 99, ומה שכתבתי בסמוך, שם).
[60] בג”צ 323/81 (לעיל, הערה 4), בעמ’ 738.
[61] בג”צ 403/71 (לעיל, הערה 4), בעמ’ 70. וראה גם בג”צ 352/82 בן-זאב נ’ בית-הדין הרבני הגדול (לעיל, הערה 55), שם.
[62] ההדגשה שלי. בדברים אלה השופט מבקש לבאר מדוע לא תופנה העותרת לשטוח את קובלנותיה בפני בית-הדין הרבני הגבוה לערעורים; לשאלה זו נחזור בהמשך הדברים.
[63] שגב נ’ בית-הדין הרבני לצפת, פ”ד כא(2) 505.
[64] שם עמ’ 520-521.
[65] ראה בג”צ 10/59 (לעיל, הערה 59), בעמ’ 1187; בג”צ 161/64 מוסמן נ’ בית-הדין הרבני האזורי חיפה, פ”ד יח(3) 502 בג”צ 295/72 בכר נ’ בית-הדין הרבני האזורי ברחובות, פ”ד כז(1) 568, 573.
[66] ראה בג”צ 349/65 פרו נ’ קאדי-מד’הב בית-הדין הדתי הדרוזי, פ”ד כ(2) 342. מן הראוי להעיר, שבהעמדתם של עקרונות הצדק הטבעי על שניים אלה, ועליהם בלבד, בית-המשפט העליון הולך בעקבות המקובל בעניין זה במשפט האנגלי; ראה
.H. W. R. Wade Administrative Law (Oxford, 5th ed.. 1982) 419
[67] והשווה עם דבריו של השופט ח’ כהן בבג”צ 91/74 גבארה נ’ בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, פ”ד כח(2) 518, 526, שמהם יוצא שאין לראות את רשימת כללי הצדק הטבעי כסגורה. אבל אף הוא מדגיש שאין להרחיב את המסגרת “עד כדי התערבות בסדרי-הדין … רק כאשר שונים הם מן הנהוג והמקובל בבתי המשפט שלנו” [= להבדיל מבתי-הדין הדתיים].
[68] המ’ 299/60 בן-מנשה נ’ קליבנוב, פ”ד יד 1963, 1967.
[69] ראה גם
Halsbury Laws of England (4th ed.) vol.I, p. 93, Para. 76
[70] ראה, לדוגמא, בג”צ 603/76 רוט נ’ בית-משפט השלום ת”א-יפו, פ”ד לא(2) 757, 759.
[71] עמ’ 691 של פסק-הדין.
[72] השופט בייסקי מפנה לפסיקה קודמת של בג”צ שממנה משתמע, כי בית-המשפט העליון יפעיל את סמכותו מכוח סעיף 15(ג), גם אם בידי העותר לקבל סעד חלופי, “וזאת במקרים שהסעד לא היה יעיל, או נמצא כי הנסיבות מחייבות מן הצדק כי פני העותר לא יושבו ריקם”.
[73] ראה לעיל, סמוך להערה 27.
[74] ראה סעיף 3 לחוק בתי-הדין השרעיים (אישור מינויים), ה’תשי”ד-1953 (ס”ח 43), כפי שתוקן על-ידי סעיף 27 לחוק הקאדים, ה’תשכ”א-1961 (ס”ח 118); וראה בהקשר זה בג”צ 111/63 ג’מיל אבו-חורש נ’ בית-הדין השרעי לאיזור עכו ו-3, פ”ד יח 589, 593 ואילך; סעיף 8 לחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזיים, ה’תשכ”ג-1963 (ס”ח 20); וראה בהקשר זה בג”צ 405/81 פדול נ’ בית-הדין הדתי הדרוזי לערעורים, פ”ד לו (3) 103, 104.
[75] ס”ח 70.
[76] עמ’ 680 של פסק-הדין.
[77] מעיון בתיק בית-הדין הרבני בחיפה, שבו שמור נוסחו המקורי של פסק-הדין, נתברר לי, שבמקום המלים “לאור הנ”ל”, שהיו רשומות במקור, בא תיקון ונרשם: “לאור החומר שבתיק”. לא נתחוור לי באיזה שלב נעשה תיקון זה, אבל אינני סבור שיש בו משום שינוי מהותי.
[78] אם כי בהחלט ייתכן שכל ערכאה תתן לשיקול זה משקל שונה; וראה הדברים שכתב בסוגיא זו השופט מ’ אלון בבד”מ 1/81 (לעיל, הערה 42), בעמ’ 408.
[79] עמ’ 690 של פסק-הדין.
[80] ראה, לדוגמא, בג”צ 323/18 (לעיל, הערה 4), בעמ’ 739.
[81] ראה, לדוגמא, בג”צ 10/59 (לעיל, הערה 59),
[82] עמ’ 680 של פסק-הדין.
[83] וראה גם לעיל, סמוך להערה 18.
[84] ואין ספק שמבחינת סדרי-הדין שלו, אי-מילוי אחר חובת ההנמקה היא אמנם חריגה מן ההוראות החלות עליו, כפי שציין, בצדק, השופט בייסקי בפסק-דינו, בעמ’ 689.
[85] ראה Wade (לעיל, הערה 70), עמ’ 486. וראה גם מאמרי “חובת ההנמקה במשפט העברי” שנתון המשפט העברי 6-7 (1979-1980) 319, 324.
[86] תיק 1/36/703, אוסף פסקי-דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, בית-הדין הגדול לערעורים (המכון לחקר החוק העברי, משרד-המשפטים, ז’ ורהפטיג עורך, ה’תש”י) כב.
[87] ראה תיק 1/11/703, שם, עמ’ יב; תיק 1/20/707; שם, עמ’ קנד; תיק 1/53/707, שם, עמ’ קעד. וראה גם מאמרי הנ”ל (הערה 85), עמ’ 361.
[88] ראה ערעור ה’תשמ”ד/228 (לא פורסם; בדין ישבו הרבנים ע’ יוסף, א”י ולדנברג וש’ מזרחי).
[89] ראה ע”א 161/64 (לעיל, הערה 65), עמ’ 504.
[90] עמ’ 693 של פסק-הדין.
[91] שם, עמ’ 686.
[92] שם.
[93] בפסק-דינו השופט בייסקי מסתמך על שני מקורות בקשר עם קביעתו, “כי הדיון המקוטע… נגוע גם בפגם השמיעה ההוגנת, שהינה אחד מעיקרי הצדק הטבעי” וכי עיקרון זה משתרע גם על אי-נקיטת יוזמה מצד בית-הדין בזימונם של מומחים כשהדיון הוא בשאלת טובת הילד. המקור האחד הוא ספרו של דב לוין, טריבונלים שיפוטיים במדינת-ישראל (אבוקה, ה’תשכ”ט) 67 ואילך. בכל הפסיקה העניפה המובאת שם לא מצאתי, ולו מקרה אחד, שבו נפסק כי פגם כמו זה שלפנינו הינו פגיעה בזכות השמיעה ההוגנת. מן המובא שם עולה, כי פגיעה זו קיימת כאשר אין מאפשרים לצד לדיון להשמיע טענות, לעיין בחומר של הצד-שכנגד ולהגיב עליו, להיות נוכח בעת שמיעת טענות הצד-שכנגד, או להביא ראיות כדי לסתור את הטענות נגדו. המשותף לכל אלה הוא פגיעה בזכותו של צד לדיון להשמיע את טענותיו בצורה הוגנת; אין מדובר בהפרת כלל כלשהו בנוהל החקירה המתבצעת על-ידי בית-המשפט. גם המקור השני שאליו השופט בייסקי מפנה, דהיינו: ספרו של Wade (לעיל, הערה 66), שם, אינו מוסיף דבר שיש בו כדי לאשש את קביעתו הנ”ל.
[94] ע”א 104/62 לנגלייב נ’ מלמד, פ”ד טז 1875, 1885.
[95] שם, עמ’ 1886 (ההדגשה שלי – א. ש.)
[96] לעיל, הערה 65.
[97] נימוקו של השופט זוסמן, שביטא את דעת הרוב היה, שעל בג”צ להתערב בכל מקרה, מחשש שמא בית-הדין הגדול לערעורים לא יראה את ההליך כפגום ויתן החלטה בלתי מנומקת שתמנע בעד בג”צ מלהפעיל את סמכות הביקורת שלו כלפיה. ואולם נימוק זה מוקשה ביותר, בהיות עיקרי הצדק הטבעי מעקרונותיו היסודיים של המשפט העברי, דבר שעולה גם מן הספרות הרבנית החדישה בעניין זה; ראה ערעור 1/10/711, לא פורסם (התיק שמור בגנזך המדינה, מיכל 4789); ערעור ה’תשי”ז/108, לא פורסם (התיק שמור כעת בארכיון בית-הדין הגדול בירושלים. בדין ישבו הרבנים י”מ בן-מנחם, ע’ הדאיה וי’ הדס); ערעור תשי”ח/131, לא פורסם (שם; בדין ישבו הרבנים ע’ הדאיה, י”ש אלישיב וב’ זולטי); ערעור ה’תשל”ה/18, לא פורסם (שם; בדין ישבו הרב הראשי ש’ גורן, והרבנים י’ קאפח ומ’ אליהו). מן הראוי להעיר, שכאשר נשוא הדיון בפני בית-הדין הגדול לערעורים הוא עניין החזקת ילדים, הרי לא זו בלבד שאי-מתן אפשרות להביא ראיות וכו’ הינו טעם מספיק לקבלת הערעור (ראה ערעור תשמ”א/167, לא פורסם. התיק שמור שם; בדין ישבו הרבנים י’ קאפח, מ’ אליהו וש’ מזרחי), אלא גם אם בית-הדין האזורי נהג כשורה ורק בשלב הערעור התברר שיש לבעל-הדין הוכחות נוספות, יחזיר בית-הדין הגדול את התיק לבית-הדין האזורי לשמיעת אותן ראיות, “הואיל והנדון הוא החזקת הילדים שיש להתחייב ולדון בטובתם” (ערעור ה’תשמ”ג/51, לא פורסם. התיק שמור שם; בדין ישבו הראשון-לציון, הרב מ’ אליהו, והרבנים א”י ולדנברג וי’ קוליץ).
[98] ראה דבריו של השופט מ’ כהן בבג”צ 816/80 (לעיל, הערה 59), בעמ’ 569.
[99] בג”צ 378/83 שער נ’ בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ”ד לח(1) 778.
[100] שם, עמ’ 782.
[101] שם.
[102] להנמקה זו בדבר הצורך הדחוף שבהתערבותו של בג”צ עוד אחזור בהמשך הדברים.
[103] סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, המחייב את בתי-המשפט לדון אך ורק על-פי טובת הילד, ושעל-פי סעיף 79 לחוק חל גם על בתי-הדין דתיים; אבל ראה פ’ שיפמן, “‘טובת הילד’ בבית-הדין הרבני” משפטים ה (ה’תשל”ד) 421, בעמ’ 422 425, וראה בהקשר זה בד”מ 1/81 (לעיל, הערה 42), בעמ’ 395; סעיף 3(ב) לחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, הקובע אף הוא את העיקרון של טובת הילד כעקרון-על בסוגיא זו, המופנה במפורש גם לבית-הדין הדתי כאמור סעיף 7 לחוקי
[104] ראה מאמרי “למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת הילדים” שנתון המשפט העברי ה (ה’תשל”ח) 285.
[105] ראה דעת השופטים גויטיין וברנזון בבג”צ 187/54 ברייה נ’ קאדי בית-הדין השרעי המוסלמי בעכו, פ”ד ט 1193; בג”צ 202/57 סידיס נ’ הנשיא בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד יב 1528. וכך עולה מפסק-הדין בבג”צ 128/72 נאצר נ’ בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, פ”ד כו(2) 403, 407. וראה לאחרונה בג”צ 181/81 מור נ’ בית-הדין הרבני האזורי חיפה, פ”ד לז(3) 94, 107.
[106] עם זאת, קיימת דעה, שאין לראות בפסיקה כזו של בית-הדין משום חריגה מסמכות אלא טעות בדין בלבד, ואז הבסיס להתערבות בג”צ הוא בסעיף 15(ג) בלבד ולא בסעיף 15(ד)(4). ראה על כך, לראשונה, מנשה שאווה “האם סטיה או התעלמות של בית-דין דתי מהוראת חוק חילונית, המופנית אליו במיוחד, כמוה כ’חריגה מסמכות’?” הפרקליט 28 (1972-1973) 299. גם השופט מ’ אלון מצדד בדעתו בבד”מ 1/81 (לעיל, הערה 42), בעמ’ 383; וראה המקורות הנזכרים בדבריו שם. ונראים לי דבריהם.
[107] ואמנם מן הפסיקה הרבנית עולה, כי השיקול הבלעדי שעל בית-הדין לשקול בסוגיא זו הינו טובת הילד; ראה ערעור ה’תש”מ/182, פד”ר כרך יא, עמ’ 366, בעמ’ 367-368; ערעור ה’תשל”ט/103 (לא פורסם); ערעור ה’תשמ”ב/83 (לא פורסם), וכאשר בית-הדין הרבני הגדול לערעורים מוצא כי בית-הדין האזורי לא שקל את כל הגורמים שראוי היה לשוקלם, הרי הוא מחזיר את התיק לדיון מחודש בבית-הדין האזורי על-מנת שיעשה זאת, או שהוא עצמו משנה את החלטת בית-הדין לאור מה שנראה לו כטובת הילד, על-סמך חוות-דעתם של מומחים. ראה ערעור תשמ”ג/207 (לא פורסם; בדין ישבו הרבנים א”י ולדנברג, י’ קוליץ ואליעזר שפירא); ערעור ה’תשל”ט/102 (לא פורסם); ערעור ה’תשמ”ב/83 (לא פורסם).
[108] עמ’ 693 של פסק-הדין.
[109] כפי שבית-הדין הגדול אכן החליט בנסיבות דומות לשלנו (אי-מתן אפשרות לצד להביא ראיות במשפט על החזקת ילדים), והורה על עיכוב ביצוע פסק-הדין. ראה ערעור תשמ”א/167 מיום ב’ באייר תשמ”א (לא פורסם; בדין ישבו הרבנים י’ קאפח, מ’ אליהו וש’ מזרחי). מכל-מקום, על סירוב מצד בית-הדין הגדול לעכב את ביצוע פסק-הדין ניתן לעתור לבג”צ, שגם יתן צו-ביניים לעיכוב הביצוע עד מתן החלטה סופית בעתירה, כפי שנעשה בבג”צ 487/73 (לא פורסם), בשאלה דומה של החזקת ילדים.
[110] זה גם הנוהל הקיים במסגרת מערכת השיפוט הכללית של המדינה; ראה תקנות 466-468 לתקנות סדר-הדין האזרחי, ה’תשמ”ד-1984.
[111] לעיל, הערה 98.
[112] שם, עמ’ 569. ההדגשה במקור.
[113] לעיל, הערה 99.