אבנר-חי שאקי “נישואין אזרחיים בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל – עילה למתן ‘היתר נישואין’ לבעל?” הפרקליט 22 (1966) 347
“נישואין אזרחיים בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל – עילה למתן ‘היתר נישואין’ לבעל?” אבנר-חי שאקי
א. מבוא
ב. אי-תלותם של בתי-דיו רבניים בכללי המשפט הב”ל הפרטי האזרחיים
ג. ‘היתר נישואין’ ו’אישור היתר נישואין’ – לעניין החדר”ג והחוק לתיקון דיני עונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959 [18]
1. עמדת המשפט העברי והוראות תקנות הדיון הרבניות בשאלה
2. איסור הפוליגמיה ו’היתר נישואין’ – בתחיקה הישראלית
ד. ‘דינא דמלכותא דינא’ – עיקרון המונע מתן ‘היתר נישואין’ לבעל שעילתב קשתו היא ‘נישואין אזרחיים’.
ה. מסקנות וסיכום
א. מבוא
על אף ייחודיות השיפוט של בתיה”ד הרבניים בישראל ב”ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה” [1], מתעוררות לעתים שאלות בעניינים אלה – הכוללים בין השאר ענייני נישואין אזרחיים ותוקפם המשפטי – בדרך אינצידנטלית, גם בפני בתי המשפט האזרחיים. סמכות נגררת זו של בתיהמ”ש האזרחיים, נבעה בעבר מן הפיסקה השניה בסימן 47 לדבר המלך, במועצתו, 1922, וכיום – מן ההוראה בסעיף 35 לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957: הקובע לאמור [2].
“הובא עניין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר”.
סידרה ארוכה של פסקי-דין מקומיים ביססה את ההלכה, כי “החוק האישי” שעל בית-המשפט האזרחי היה להחיל, לפי סימן 47 לדבה”מ הנ”ל, בעניין המעמד האישי של אנשים בישראל, פירושו, לגבי אזרחים ישראליים בני עדה דתית מוכרת הוא החוק הדתי של אותה עדה [3]. אשר לטיבו ולהיקפו של “החוק הדתי” היהודי המופעל כחוק אישי ע”י בתיהמ”ש האזרחיים, הביע השופט זילברג את דעתו, כי “לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית הדין הדתי. שונה הגישה, שונות דרכי הדיון, ושונה לפעמים גם התוכן הממשי של הפסק” [4]. באופן סכימטי ניתן לומר, כי הדעה שנתגבשה בפסיקה שלנו בנידון היא [5], כי לפחות בשלושה תחומים “ירכיב” בית המשפט האזרחי הוראות “אזרחיות” של הדין החילוני, על ההוראות של הדין הדתי המטריאלי: בסדרי הדין, בשאלות של ראיות, ובשאלות 1בהן מעורב יסוד זר, בהן מתבקשת כרגיל הפעלתם של כללי. המשפט הבינלאומי הפרטי [6].
ב. אי-תלותם של בתי-דיו רבניים בכללי המשפט הב”ל הפרטי האזרחיים
1. בין השאלות שהתעוררו באורח אינצידנטלי בפני בתיהמ”ש האזרחיים מאז קום המדינה, תופסת מקום נכבד שאלת התוקף של נישואין אזרחיים של יהודים, שנערכו מחוץ לישראל. בתי המשפט האזרחיים הפעילו סמכותם הנגררת נזיקין [8], ועונשין [9], והגיעו, בשאלות אלה אגב דיון בשאלות ירושה [7], מזונות [8] להחלטות שונות או הפוכות מאלה שאליהן היה מגיע, או נוטה להגיע, בית דין רבני בישראל, אילו התעורר העניין בפניו.
דו-הקיום של שתי מערכות-השיפוט (הדתית והאזרחית) בישראל, כשלאחת – שיפוט ייחודי, ולשנית – שיפוט נגרר, בעניינים מוגדרים של המעמד האישי, הביא את בתי-המשפט האזרחיים בארץ לכלל שתי הנחות-יסוד, המשמשות להם בסיס ונקודת-מוצא גם בדיון בשאלות של נישואין אזרחיים בין יהודים, שנערכו מחוץ לישראל, המתעוררות בפניהם –
(א), כי בתי-המשפט האזרחיים, בדונם בעניינים אלו, מפעילים את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, בצד כללי הדין הדתי, החל בתור החוק האישי של המתדיינים, אף כשהראשונים אינם מתיישבים עם האחרונים, ואפילו סותרים אותם; וכי לעומת זאת – בתי-הדין הרבניים בדונם באותן שאלות עצמן, ובאותן הנסיבות, אינם מפעילים כללים של משפט בינלאומי פרטי, “כי החוק הדתי מצטיין בבלעדיות ובאוניברסליות שבו, אינו מכיר גבולות ותחומים – לא מבחינת הזמן ולא מבחינת המקום” [10].
(ב) כי בתי-המשפט האזרחיים חייבים אומנם “להפעיל את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, גם בדונם בעניינים שבהם דורש החוק החלת הדין הדתי, כחוק אישי של הצדדים [11]; וכי לעומתם – “בית הדתי הוא, בתכלית הפשטות, “חופשי מן המצוות” שנאמרו בתורת המשפט הבינ לאומי הפרטי” [12]; באשר “בית הדין הדתי רואה עצמו פטור לגמרי מן הכללים הכובלים הללו (הכוונה לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי) ופורש מצודתו של החוק הדתי – למפרע, וללא כל סייג – גם על מעשים שנעשו בעבר, על ידי נתינים זרים, מחוץ לגבולות המדינה, והוא רשאי לעשות כך” [13].
הנחות אלה, להן שותפים – בניסוח זה או בדומה לו – כל שופטי ביהמ”ש העליון שניזדמן להם לדון בשאלות אלה [14], מצאו לאחרונה את הסברן וטעמן,
בפסק-דין חדיש של ביהמ”ש העליון – אבו-חורש נ’ ביה”ד השרעי לאזור עכו [15]. לפי פסק זה, כללי המשפט הבינלאומי הפרטי כחלק של המשפט המקובל, הוטלו כחובה על בתי המשפט בארץ מכוח סימן 46 לדבה”מ, וסימן זה פותח במלים:
“שיפוטם של בתי-המשפט האזרחיים יקויים בהתאמה לחוק העותומני …, ובנתון לכך בהתאם ליסודי המשפט המקובל …”
יוצא, איפוא, כי המחוקק של דבר המלך פטר את בתי-הדין הדתיים, בתחומים הנתונים לשיפוטם, מן המשפט המקובל, על כללי המשפט הבינלאומי הפרטי שבו, מסיבות שתוארו לעיל.
2) נשאלת השאלה: האומנם עומדות שתי ההנחות הנ”ל במבחן הביקורת? נראה, לנו, כי בעוד שההנחה השנייה, בדבר אי-תלותם מבחינת החוק של בתיה”ד הדתיים בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי ה’אזרחיים’, כפי שהם נוהגים בארץ, היא נכונה ומתארת נאמנה את המצב, הרי ההנחה הראשונה, לפיה אין החוק הדתי מכיר, כביכול, גבולות ותחומים, לא מבחינת המקום ולא מבחינת הזמן, אינה נכונה, בכל הכבוד, ויש בה משום הכללה גורפת, בלתי-מדוייקת, מחוסרת-יסוד, ומשום כך גם מטעה.
כבר נזדמן למחבר להעמיד על הטעות שבתפיסה זאת, אגב דיון בשאלת תוקפם של נישואין אזרחיים בפני בתי”ד רבניים בישראל [16]; ואחר ניתוח של שו”ת משל רבני דורנו שניתנו בעניין, הצבענו על מגמה גוברת והולכת, של דיינים ושל מחברים רבניים חשובים כאחד, לתת בנסיבות מסויימות – ובחריגים מסויימים – תוקף לנישואין אזרחיים שנערכו בין יהודים מחוץ לישראל, הן לעניין גילויי הסטטוס: זכויות ממוניות – כמו מזונות ורכוש בני-הזוג, והן לעניין הסטטוס עצמו: חיוב האשה בגט מספק – תוך שילוב העקרונות של ‘הכל כמנהג המדינה’ ושל ‘דינא דמלכותא דינא’, עם החזקה דאאעבב”ז, לסירוגין. אלא, שבחלק הארי של המקרים שנתעוררו עד כה, לא מצאו בתיהמ”ש האזרחיים דרך להתערב ישירות בהחלטות בתיה”ד הרבניים בעניינים אלו; הן משום אי-תלותם האמורה של בתיה”ד הרבניים בכללי המשפט הב”ל הפרטי ה’אזרחיים’, והן משום שאין ביהמ”ש העליון יושב כבימ”ש לערעורים על החלטות בתי”ד דתיים; ואילו לאחרונה ראה ביהמ”ש העליון שלנו לנכון להתערב ישירות בשאלה של היתר נישואין, ולמנוע מאת הרבנים הראשיים לישראל לאשר פסק רבני של היתר נישואין, בנסיבות שונות מן הרגיל, המצדיקות בעינינו דיון וניתוח מפורטים. כוונתנו להחלטה בבג”צ שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל [17], בו עלתה שאלת ההכרה בנישואין אזרחיים בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל, באופן ראשוני (ולא אגבי, אינצידנטלי) לעניין היתר נישואין, לצורך סעיף 5 לחוק לתיקון דיני עונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959 [18], בנסיבות שיתוארו להלן.
ג. ‘היתר נישואין’ ו’אישור היתר נישואין’ – לעניין החדר”ג והחוק לתיקון דיני עונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959 [18]
1. עמדת המשפט העברי והוראות תקנות הדיון הרבניות בשאלה
ידוע, כי המשפט העברי מכיר, עקרונית, בנישואין פוליגמיים; ונישואי גבר יהודי אחד עם שתי נשים או יותר, תופסים לפי הדין היהודי לגבי כל אחת מהן, כל עוד שנעשו לפי ההלכה. ולמעשה – אין אדם או מוסד מוסמך בדיני ישראל שביכולתו לשלול תוקפם של נישואין פוליגמיים בין יהודים. עם זאת, כבר מימי האמוראים [19] הביטו חכמינו בעין רעה על הפוליגמיה, ומאוחר יותר אף אסרוה במקומות ששם נהגו נישואין מונוגמיים, כעניין שבהתחייבות-מכללא של הבעל בשעת הנישואין לפעול לפי המנהג – התחייבות שממנה יכול היה הבעל להשתחרר אם האשה הסכימה שישא אשה אחרת עליה [20]; עד שבא החרם דרבנו גרשום מ”ה, ששימש תקנה לפיה אסור עקרונית לבעל יהודי לקחת אשה על אשתו כל עוד קיימים הנישואין הראשונים [21], בצידה של התקנה לפיה אסור לאיש לגרש את אשתו בגט בעל-כורחה; תקנות המשלימות, כידוע, זו את זו.
מעבר למחלוקת בדבר היקף תחולתו, בזמן ובמקום, של החדר”ג, קיימים מקרים בהם החרם דרבינו גרשום אינו חל, וכן מקרים בהם קיימת אפשרות לתת היתר לבעל, על אף החרם, לשאת אשה שנייה על אשתו. היתר זה, הידוע כ’היתר מאה רבנים משלוש ארצות’ [22], ניתן רק כאשר מתברר למתירים, לאחר בדיקה יסודית ‘של העובדות, כי קיים טעם מכריע – “טעם מבורר” [23] – להכיר בנישואין השניים. בשולחן-ערוך מדובר על ה”טעם המבורר” בלשון זו [24]:
“ובמקום שאין הראשונה בת גירושין, כגון שנשתטית או שהוא מן הדין לגרשה ואינה רוצה ליקח גט ממנו, יש להקל להתיר לו לישא אשה אחרת.”
בארצנו, הותקנו תקנות דיוניות ע”י הרבנות הראשית בעניין היתר נישואין, כבר בשנת ה’תש”ג, כחלק מתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בארץ-ישראל. לפי התקנות קסו-קע לתקנות הדיון הרבניות הללו, בעל שאשתו נגועה במחלת-רוח המבקש לקבל היתר לישא אשה על אשתו, מגיש בקשה לביה”ד הרבני שבמקום מגוריו. ואם ביה”ד מוצא שיש סיבות מספיקות לנתינת היתר, “הריהו עורך את הצעת ההיתר … ומעביר אותה אל מועצת הרבנות הראשית לא”י; שני הרבנים הראשיים לא”י מזמינים לישיבה מיוחדת בירושלים את כל שאר חברי המועצה וגם את שני הרבנים הראשיים של תל-אביב, את הרב הראשי של חיפה ואת הרב הראשי של פתח-תקוה, ובה נושאים ונותנים בעניין הצעת ההיתר לכל פרטיה, ואם מוצאים לה יסוד מספיק, מאשרים אותה, ואם לאו, דוחים אותה” [25]. כן נקבע כי הוצאתו לפועל של ההיתר, אם ניתאשר בסעיף הקודם, נעשית ע”י ביה”ד של מקום מגוריי הבעל בחתימת מאה רבנים או בצורה אחרת, כמנהגי עדה ועדה [26] וכי “הפסק הסופי של ביה”ד צריך להכיל את פרטי ההחלטה של מועצת הרבנות הראשית לא”י בצירוף הרבנים הראשיים”.
בשנת ה’תש”ך פורסמו תקנות דיון חדשות, או מתוקנות, ע”י הרבנות הראשית [27], בהן הוקדש פרק כ (סעיפים קנח-קסב) להיתר נישואין, ההוראות החדשות בעניין זה מצטיינות בנקודות הבאות:
(1) מודגש כי בקשה להיתר נישואין היא הליך שיפוטי מובהק שבו “מהלך הדיון ופסק הדין (הם) כבכל משפט רגיל” [28]
(2) האישור או הדחייה של ההיתר אינם עוד בסמכותה של מועצת הרבנות הראשית כולה, דווקא, כי אם בסמכותם של “הרבנים הראשיים לישראל”, כפי שנובע מסעיף קנט (1):
“היתר הנישואין אינו בר-ביצוע אלא לאחר שיקבל אישור הרבנים הראשיים לישראל”.
3) עניין ‘חתימת מאה רבנים’ לא בטל, אוטומטית, כתוצאה ממתן סמכות האישור לרבנים הראשיים. באשר, לפי סעיף קנט(2), אם הוברר כי זקוק היתר לחתימת מאה רבנים, תעביר מזכירות הרבנות הראשית לישראל את ההיתר אחרי אישור הרבנים הראשיים למאה רבנים לשם חתימה.
4) נדרש כי לאחר מתן ההיתר ע”י הרבנים הראשיים, או לאחר חתימת מאה רבנים שבאה לאחר אישור הרבנים הראשיים, תעביר מזכירות הרבנות הראשית לישראל, את ההיתר, לבית-הדין הפוסק, “לשם מתן צו הדרוש לביצוע פסק הדין להיתר נישואין” [29]. הווה אומר, שמבחינה פורמלית-דיונית, אין האישור של הרבנים הראשיים עושה את ההיתר לבר-ביצוע, אלא נדרש צו של “בית-הדין הפוסק” כדי לעשות את ההיתר בר-ביצוע.
5) נקבע, כי על יסוד היתר נישואין שבעל יהודי קיבל בחו”ל “בהיותו תושב שם”, רשאי בית-דין רבני בישראל לתת פס”ד להיתר נישואין על סמך ההיתר מחו”ל, בלי בירור נוסף, באישור הרבנים הראשיים לישראל [30].
בעוד התקנות מזכירות במפורש את ה”היתר דנשתטית”, שהוא המקרה הקלאסי למתן היתר, אין הן מתייחסות במפורש לכל מקרה אחר, שניתן להכניסו בגדר “מן הדין לגרשה” לעניין דברי הרמ”א הנ”ל. באופן גם ניתן להסיק מדעות הפוסקים בנדון, כי היתרים במקרים אחרים יינתנו כאשר חוייבה האשה ע”י בי”ד רבני לקחת את גיטה, כגון:
(1) נישואי איסור;
(2) זינתה תחת בעלה;
(3) היא בעלת מומים המצדיקים לפי הדין את הבעל להוציאה והיא מסרבת לקחת את הגט [31].
אם כי, כפי שמעיר ד”ר שדשבסקי בצדק [32], אם לפי הדין מותר לכוף עליה את קבלת הגט והדבר הוא גם בר-ביצוע, אין צורך במתן ההיתר. הווה אומר, כי לעניין התרת החרם דרבינו גרשום – תוכנו, תנאיו, וגבולותיו של ה’היתר’ הם עניין לבתי-הדין הרבניים בלבד לענות בו, בהתאם לדרישות ההלכה. אלא, שכאן מתעוררות כמה שאלות
(א) האם נישואין אזרחיים בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל – יש בהם,
ipso facto,
משום עילה למתן היתר-נישואין ע”י בתי”ד רבניים?
(ב) האם מוסמך ביהמ”ש העליון להתערב בשלב כלשהו של מתן היתר נישואין ע”י בתי”ד רבניים כדי למנוע נתינתו או ביצועו, ובאילו נסיבות?
לשם בירורן של שאלות אלה, ובטרם נדון בהילכת שטרייט, נבדוק את הוראות חוק ריבוי נישואין השייכות לענייננו.
2. איסור הפוליגמיה ו’היתר נישואין’ – בתחיקה הישראלית
המחוקק הישראלי גיבש והרחיב את איסור הפוליגמיה – שהיה קיים קודם לכן בארץ, מכוח סעיפים 181, 181א-182 לפח”פ, 1936 [33] – בחוק לתיקון דיני עונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959 [34]. לכלל היסודי של החוק, לפיו אין הבעל רשאי לשאת אשה שניה כל עוד לא בוטלו או הופקעו נישואיו הקודמים, נקבעו שני חריגים:
(א) לגבי יהודים [35]:
“היה הדין החל על הנישואין החדשים דין התורה, לא יורשע אדם על עבירה לפי סעיף 2 [36], אם הנישואין החדשים נערכו לאחר שניתן לו היתר נישואין לפי פסק דין סופי של בית דין רבני ופסק הדין אושר על-ידי שני הרבנים הראשיים לישראל, ואם ניבצר מאחד מהם למלא תפקידו – על ידי מי שנתמנה לכך על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל.”
והשני – לגבי לא-יהודים [37]:
“לא היה הדין החל על הנישואין החדשים דין התורה, לא יורשע אדם על עבירה לפי סעיף 2 אם הנישואין החדשים נערכו לאחר שהותרו לפי פסק דין סופי של בית הדין המוסמך על סמך אחד מאלה:
(1) בן-זוגו מנישואיו הקודמים אינו מסוגל, מחמת מחלת נפש שלקה בה, להסכים) להפקעת הנישואין או לביטולם או להשתתף בהליך או בפעולה להפקעתם או לביטולם;
(2) בן-זוגו מנישואיו הקודמים נעדר בנסיבות המעוררות חשש סביר לחייו ולא נודעו עיקבותיו לפחות שבע שנים.”
השוואת ההוראות בשני הסעיפים 5 ו- 6 מורה בבירור, כי בעוד שבסעיף 6 הוגבלה סמכותם של בתיה”ד (הלא-יהודיים) לתת היתר נישואין לשני מקרים נדירים, ברורים וחד-משמעיים בהם בן-זוג אחד הוא במצב של אי-יכולת להביע רצונו, או שאין לדעת מהו רצונו – לא הוגבלה כלל סמכותם של בתיה”ד הרבניים במתן פסק להיתר נישואין; אם כי נדרש כי פסק-ה’היתר’ יאושר ע”י שני הרבנים הראשיים לישראל. לכאורה, נעשה הדבר בכוונת מכווין, והושאר ביודעין ע”י המחוקק לשיקול דעתם של בתיה”ד הרבניים, המודרך בלעדית ע”י ההלכה היהודית [38]. אלא, שה”אישור” הנדרש, כאמור, לעניין סעיף 5, על אף היותו עניין לרבנים הראשיים בלבד לענות בו, ספק, לכאורה, אם הוא בגדר אקט ‘שיפוטי’ של הרבנים הראשיים – ומשום כך מצוי מעבר לביקורת של בית-המשפט העליון, או בגדר אקט ‘מינהלי’ גרידא – ונתון משום כך להתערבותו של ביהמ”ש העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לעניין סעיף 7(ב)(2) לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957. ספק זה הותר לטובת התפיסה ה’מינהלית’ של ‘אישור ההיתר’ ע”י הרבנים הראשיים, בפרשת שטרייט [39] ש בה נעסוק להלן.
3. נישואין אזרחיים בחו”ל כעילה למתן פסק היתר נישואין ול’אישורו’ ע”י הרבנים הראשיים – בבג”צ שטרייט נ’ הרב נסים [39]
על רקע האמור, ניתן לנסות ולהשיב לשאלות שהצגנו קודם לכן, מתוך ההלכה בפרשת שטרייט הנ”ל, בה עמדה השאלה לדיון בנסיבות הבאות: העותרת נישאה למשיב מס’ 5 ברומניה, בשנת 1925, בנישואין אזרחיים. בני הזוג עלו לישראל בשנת 1949, ובשנת 1954 עזב הבעל את אשתו והגיש נגדה תביעת גירושין, והתביעה נדחתה ע”י ביה”ד הרבני בת”א-יפו. בשנת 1961, לאחר סידרת התדיינויות בין בני-הזוג בענייני מזונות בביה”ד הרבני ובביהמ”ש המחוזי לסירוגין, הגיש הבעל שנית, לביה”ד הרבני האזורי בת”א, תביעת גירושין, שהתבססה על העובדה “שבין התובע והנתבעת לא קיימים נישואין כדת משה וישראל, היינו: על עובדת הנישואין האזרחיים כמות שהיא. הבעל אף ביקש, כסעד חילופי למקרה , ש”האשה תסרב לקבל גט פיטורין”, “לתת לבעל היתר נישואין”. ביה”ד פסק [40] שעל האשה לקבל את גיטה מידי הבעל תוך שלושים יום, ושאם תמאן, “ידון בית-הדין בבקשת הבעל לתת לו היתר נישואין”. האשה הגישה ערעור על פס”ד זה לבית הדין הרבני לערעורים, אך לפני שהגיע עירעורה לדיון, החל ביה”ד הרבני האזורי בת”א לדון בבקשת הבעל לתת לו היתר נישואין, וביום י אדר ה’תשכ”ג (06/03/1963) ניתן לבעל פסק “היתר לישא אשה כדת משה וישראל, כרצונו” בכפוף לאישור “מטעם כ”ג הרב הראשי לישראל”. הבעל עירער על פסק זה לביה”ד הרבני לערעורים, אלא שלא נאות ביה”ד הרבני האזורי לכפות על האשה את קבלת גיטה. בית הדין הרבני לערעורים דחה, בפסקו מיום כח בסיוון ה’תשכ”ג, את שני הערעורים, גם יחד.
בעתירתה ביקשה העותרת מביהמ”ש העליון לצוות על המשיב מס’ 1 (הרב הראשי לישראל) – שיימנע ממתן האישור הדרוש להיתר הנישואין? על המשיבים מס’ 2 ו- 3 (בתי-הדין הרבניים לדרגותיהם) – לבטל את פסקי היתר הנישואין שניתנו על ידם? ועל המשיבה מס’ 4 (המועצה הדתית, ת”א-יפו) – להימנע מלערוך חופה וקידושין בין המשיב מס’ 3 (הבעל) לבין אשה אחרת. צו על תנאי ניתן אומנם נגד כל המשיבים. אך, לאחר שמיעת ההתנגדות, ביטל ביהמ”ש העליון, בהרכב של 5 שופטים [41], את הצע”ת נ’ המשיבים מס’ 2 ו- 3, ועשאו החלטי נגד המשיבים האחרים.
ביטול הצע”ת נ’ בתי-הדין הרבניים, נעשה לאור ההלכה הפסוקה, שהזכרנו כבר, שאין ביהמ”ש העליון יושב לדין כבימ”ש לערעורים על פסקי-דיניהם של בתי”ד רבניים [42]; ולאחר שביהמ”ש העליון החליט: מחד – כי לא היה בפסקים הרבניים משום ‘פגיעה בצדק הטבעי’, ומאידך – כי אין בתי הדין הרבניים קשורים בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי, כאמור. ואילו הפיכת הצע”ת לצו החלטי נגד הרבנים הראשיים לישראל, נעשתה לאחר שביהמ”ש העליון קבע כי –
(א) המדיניות של המחוקק בחוק ריבוי נישואין היא שהתרת ביגמיה אפשרית רק כאשר בן-זוג אחד הוא במצב שאין לדעת מה רצונו, כי אין הוא מסוגל להביע אותו, ואין אפשרות אובייקטיבית להפקיע את הנישואין;
(ב) על הרבנים הראשיים, בבואם לתת אישור נישואין לפי החוק הנ”ל, לשקול אם מתן ה”אישור” מתיישב עם מטרת החוק שבא לאסור ביגמיה, דהיינו: אם קיימות נסיבות אובייקטיביות המצדיקות זאת; ובהיעדר נסיבות כאלה, וההיתר ניתן רק כתוצאה של סירוב האשה לקבל גט, יש במתן אישור כנ”ל ע”י הרבנים הראשיים משום שימוש בחוק שלא לשם מטרתו ובניגוד למטרתו.
(ג) “אישור” הרבנים הראשיים לפי החוק הנ”ל הוא אקט מנהלי, ולא שיפוטי, ובתורת שכזה נתון לביקורת ביהמ”ש הגבוה לצדק.
ומכיוון שמתן “אישור” ל”היתר” הנ”ל, עלול היה, לדעת ביהמ”ש, לסייע בידי הבעל לעבור עבירת ביגמיה, אסר ביהמ”ש העליון על הרבנים הראשיים לתת את ה”אישור” המבוקש.
אף ששונה היא הדרך בה הגיעו חמשת השופטים שישבו לדין להחלטתם, משותפת לכולם הדעה כי מתן ה”אישור” ל”היתר” ע”י הרבנים הראשיים היה סותר את מטרות החוק לתיקון דיני עונשין (ריבוי נישואין); כן היו כל השופטים בדעה, כי סירובה של אשה יהודייה שנישאה ליהודי בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל, לקבל גט מבעלה עקב נישואין אזרחיים אלו בלבד, אינו יכול לשמש עילה למתן “היתר נישואין לבעל לשאת אשה שנייה עליה. באשר “היתר” כזה אינו, למעשה, אלא הפעלת לחץ, בעקיפין, על האשה שתקבל את גיטה ללא עילה מוצדקת; ולגופו של דבר – יש בו עצמו משום התרת ביגמיה, המנוגדת ללשון החוק ולמטרתו.
4. הערות לפסה”ד שטרייט נ’ הרב הראשי נסים.
למקרא ההחלטות הנ”ל והנמקותיהן, נראה לנו להעיר כמה הערות:
א) האבחנה בין פסקי ה”היתר” של בתי-הדין הרבניים (שנחשבו ע”י כל שופטי-ההרכב לאקטים שיפוטיים שאין ביהמ”ש העליון מוסמך להתערב בהם), לבין “אישור” הרבנים הראשיים הנדרש בחוק הנ”ל (שנחשב, כאמור, לאקט מינהלי דווקא, המאפשר התערבות בג”צ, כפי שאומנם נעשה במקרה דנן), אף שיש בה כדי להתמיה, במבט ראשון, מוצאת לה סימוכין, לדעתנו, בתקנות הדיון הרבניות עצמן [43]. כזכור, מורה התקנה קנט(1) לתקנות הדיון משנת ה’תש”ך: “היתר הנישואין אינו בר-ביצוע אלא לאחר שיקבל אישור הרבנים הראשיים לישראל”.
עם זאת, מורה התקנה קס:
“מזכירות הרבנות הראשית לישראל תחזיר את ההיתר, כאמור בסעיף הקודם, לביה”ד הפוסק [43א], לשם מתן צו הדרוש לביצוע פסק-הדין להיתר נישואין”,
הווה אומר: אין פסק-ההיתר נעשה בר-ביצוע ללא “אישור הרבנים הראשיים”. אך, “אישור” זה עצמו -.איננו עדיין בגדר צו לביצוע. הוא עצמו טעון החזרה לביה”ד הפוסק “לשם מתן צו הדרוש לביצוע פסה”ד להיתר נישואין”. פירוש הדבר, של”אישור” של הרבנים הראשיים אין, מכוחו הוא בלבד, כדי לתת לפסק-ההיתר תוקף של פסק בר-ביצוע, בהיותו, כנראה, לדעת מתקיני התקנות הרבניות עצמם, בגדר אקט מינהלי גרידא. שיפוטיותו מתגבשת עם מתן צו-הביצוע, לאחר ה”אישור”, ע”י ביה”ד הפוסק. ברור הדבר כי הוראה זו יוצאת דופן, בכך שהיא מתנה את ביצוע פסק ההיתר, לאחר אישורו, במתן צו חדש לביצוע. אין זאת כי מתקיני התקנות הרבניות חשו ג”כ כי ל”אישור” הרבנים הראשיים אין אופי של פסק-דין רבני. שאם כך הוא הדבר – מה הצורך במתן צו נוסף? ושל ערכאה נמוכה דווקא?
ב) ולא זו בלבד. אלא שאף באותם מקרים בהם “זקוק היתר נישואין לחתימת מאה רבנים” [44], יוחזר ה”היתר” שאושר ע”י מאה רבנים וע”י הרבנים הראשיים, “לבית-הדין הפוסק” לשם מתן צו לביצוע פסק ההיתר. פירוש הדבר, שלאו דווקא משום שהמחוקק, נקט בחוק ריבוי נישואין לשון של “אישור הרבנים הראשיים” [44א] מתאפשרת היתערבות בג”צ, מכוח סעיף 7(ב)(2) לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז, אלא אפילו היה המחוקק ניזקק לשימוש ב”אישור” המקורי-המסורתי של “היתר”- נישואין לפי החדר”ג, היינו: “אישור מאה רבנים”, גם אז לא היה מישתנה אופיו של האישור כאקט מינהלי של ‘מדיניות’ הילכתית [45] בהבדל מאקט שיפוטי של ‘הלכה’. דבר זה נובע, לדעתנו, מתקנה קס הנ”ל, אשר בהתייחסה ל”היתר” לעניין תקנה קנט, מדברת בלשון רחבה: “כאמור בסעיף הקודם”, הכולל, כאמור, גם “היתר שניתן ע”י מאה רבנים”.
ג) הדעה, שזכתה להסכמה כללית של שופטי-ההרכב, כאילו החריגים הקבועים בסעיף 6 לחוק ריבוי נישואין הם גם היחידים המוכרים בחוק זה לעניין סעיף 5 – אינה נראית לנו בכל הכבוד, ומכמה טעמים:
1) כעניין של פרשנות – וכדי המידה שניתן להסתמך על הערת השוליים לצרכי פירוש, הרי שהשוואת הערות-השוליים לסעיף 5 ולסעיף 6 מדברת בעד עצמה. שכן, ההערה לסעיף 5 היא: “היתר נישואין לפי דין תורה” ואילו הכוונה הייתה לשני החריגים של סעיף 6 בלבד, אין זה נכון ואין זה מדוייק להכתיר את סעיף 5 “היתר לפי דין תורה”, כי אם: “היתר נישואין לפי חוק זה”. באותה מידה גם תמוה ניסוח ההערה לסעיף 6: “נישואין שהותרו לפי דין אחר”. באשר, עיון בסעיף מורה כי הכוונה לפס”ד סופי (של היתר) שניתן על יסוד אחת משתי העילות המפורטות בסעיף, ולכן – הכוונה של המחוקק, בהכרח, הייתה לנישואין “שהותרו לפי חוק זה”, ולא “לפי דין אחר”.
ואם אומנם ביקש המחוקק לצמצם גם את עילות ההיתר הרבני לשתיים המפורטות בסעיף 6, מדוע לא הובאו ההוראות הכלולות בשני הסעיפים 5 ו- 6, בסעיף אחד? ומה טעם, וצורך, בשני סעיפים, אם אוחד הדין הסובסטנטיבי – עילות ההיתר – לכל מערכות השיפוט הדתי במדינה?
2) המושג “דין תורה” מופיע פעם נוספת בסעיף 3 לחוק. וכשם שבסעיף 3 ברור כי מובנו הוא ‘דין תורה’ כפי שהוא מובן ומתפרש ע”י ביה”ד הרבני המוסמך, כך גם, כעניין שבפרשנות, הכרחי לומר ש”דין תורה” לעניין סעיף 5 פירושו דומה. ואילו לפי הדעה שנתקבלה בפסק דידן, יש להוסיף, כביכול, ליד המלים “לפי דין תורה” – “כמפורט בסעיף 6 לחוק זה” דבר שהוא דחוק, בלתי-הגיוני, ורחוק, לכאורה, מכוונת המחוקק.
3) דעה זו מביאה, למעשה, להגבלת שיקול דעתם של הרבנים הראשיים בבואם לאשר את פסק-הדין של היתר נישואין, באופן חד-משמעי, לאמור: רק מקרים שייכנסו בגדר ס’ 6(1) או (2), ייחשבו להיתר שניתן כדין, הראוי לאישורם; וכל היתר אחר אין לאשרו, ואם יאושר – ייפסל. בשאלת השאלה: האם אין בכך משום היתערבות של המחוקק החילוני בקביעת מהותו והיקפו הסובסטנטיביים של אחד מ”ענייני נישואין וגירושין” – עניין היתר הנישואין – שהוא בשיקולו ובהכרעתו הייחודית של בית-הדין הרבני? באשר, אם אומנם נכון הפירוש של ביהמ”ש העליון בנדון, מתחייב לומר כי מכאן ואילך, אחד מ”ענייני נישואין וגירושין” הנתונים, לכאורה, ל”שיפוטם הייחודי של בתי”ד רבניים”, לפי סע’ 1 לחוק שיפוט בתי”ד רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, שוב איננו, למעשה, בשיפוטם הייחודי. באשר היקפו, ואופני הפעלתו, אינם מצויים עוד בד’ אמותיה של ההלכה התלמודית; וכל אימת שיחרגו מגבולות המקרים המנויים בסעיף 6(1), (2) תהיה עילה לביהמ”ש העליון למנוע את מתן ה”אישור” של שני הרבנים הראשיים, ולאחר מניעה כזו, לא זו בלבד שהאיש יואשם בביגמיה אם ישא אשה שנייה, אלא שגם הרב שיסדר נישואין אלו, וכן המועצה הדתית שתאפשר סידור נישואין אלו יעברו עבירה, בניגוד לסעיף 8(א) לאותו חוק [46].
יש מקום לשאול, אם לתוצאה מרחיקת-לכת שכזו נתכוין המחוקק: בבואו לחוק את חוק ריבוי הנישואין החדש. כשלעצמנו, אנו מטילים ספק, בכל הכבוד, אם אומנם לכך נתכוין. הדעת נותנת, שאין הוראה סטטוטורית בתחום הפלילי – הדרך הנאותה לשינוי היקף השיפוט הייחודי של בתי”ד, שנקבע אף הוא ב-
Lex specialis,
הוא חוק שיפוט בתי”ד רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953
4) הקביעה הגורפת כאילו בתיה”ד הרבניים אינם מכירים גבולות ותחומים, לא מבחינת המקום ולא מבחינת הזמן, בה נגענו לעיל, מחייבת דיון נפרד. יש מקום לבדוק אם אכן נכון הדבר כי העמדה, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק הרבני במקרה דילן, משקפת עמדה חד-משמעית של המשפט העברי, במידה המצדיקה לומר כי לפי המשפט העברי “נישואין אזרחיים משמשים עילה למתן היתר נישואין”. מהצעתו הקצרה של כב’ השופט זילברג, בשולי פסקו הנ”ל:
“תהא נא איפוא תקנה יוצאת מלפני הרבנות הראשית, שלא להתיר נישואי איש נשוי, ואפילו הוא נשוי בנישואין אזרחיים בלבד, אא”כ נתקיימו תנאי ההיתר אשר בחרם דרבינו גרשום” –
נובע כי אכן לדעתו, המצב הקיים הוא שעצם הנישואין האזרחיים משמשים כיום, בפסיקה הרבנית, עילה למתן היתר נישואין. אלא, שלאחר עיון בספרות הרבנית בנדון, הגענו למסקנה כי ישנם עקרונות יסודיים של המשפט העברי עצמו המונעים תוצאה כה בלתי-צודקת, ויש להיצטער על שביה”ד הרבני בת”א, וכן ביה”ד הגדיל לערעורין, לא עשו בהם שימוש. כוונתנו לכלל הגדול ‘דינא דמלכותא דינא’ – שכבר נעשה בו שימוש בביה”ד הרבני ברחובות [47] לעניין נישואין אזרחיים בהקשר אחר אומנם, וכפי שנפרט בפרק הבא.
ד. ‘דינא דמלכותא דינא’ – עיקרון המונע מתן ‘היתר נישואין’ לבעל שעילתב קשתו היא ‘נישואין אזרחיים’.
באותה מערכת עובדות ששימשה יסוד להחלטות של ביה”ד הרבני בת”א ושל ביהמ”ש העליון בשבתו כבג”צ, ניתן היה, לעניות דעתנו, להגיע לאותה מסקנה – אף כי לא באותה דרך – אליה הגיע ביהמ”ש העליון, לפי כלל המשפט העברי הידוע: ‘דינא דמלכותא דינא’. דהיינו, היה מקום, מבחינת המשפט העברי עצמו, למנוע מתן היתר נישואין על יסוד הנישואין האזרחיים של בני-הזוג ברומניה, מכוחו של העיקרון התלמודי הידוע ‘דינא דמלכותא דינא’ [48], לפיו יש למלא, בגבולות ידועים, חובות שהוטלו על אדם במדינה זרה, על פי חוקי המדינה הזרה. ומכיוון שבני-הזוג במקרה דנן נישאו ברומניה, לפי החוק הרומני (היינו, לפי דיני ‘המלכות הרומנית’), וחיו זמן רב לפי חוק זה, לא יינתן לבעל במחי-יד להיתכחש לחובות שקיבל על עצמו כלפי אשתו, בעצם הנישואין האזרחיים הללו, ולשלול עי”כ זכויות מן האשה, שקמו לה, ברומניה, ולפי חוקי רומניה, בעקבות נישואין אלו ועל פיהם.
ואומנם, נעשה שימוש ע”י הרב עוזיאל ז”ל בכלל ‘דינא דמלכותא דינא’, בהקשר של נישואין אזרחיים שנערכו מחוץ לישראל, בנסיבות הבאות [49]: יהודי תורכי נשא בתורכיה יהודייה בנישואין אזרחיים וגרשה ג”כ בגירושין אזרחיים בפני בית המשפט התורכי המוסמך. לאחר עלותו לישראל עם שתי בנותיו מאשתו הנ”ל, הכיר יהודייה “שהייתה נשואה מתוך אונס” למוסלמי בערכאותיהם, מחוץ לישראל, וביקש לשאתה לאשה, לאחר שהאשה טענה כי בעלה המוסלימי מת בינתיים.
הרב שנתבקש לערוך את הנישואין [50] היה בספק אם יש מקום להתיר נישואין בין צדדים אלו לאחר “שכל אחד מהם נכשל בעוון, האיש בנישואין עם אשה מישראל בערכאות, והאשה שנישאת ללא-יהודי בערכותיהם”.
השאלה הובאה בפני הרב עוזיאל ז”ל, שהתיר אומנם לשני הצדדים להינשא – זה לזו, בין השאר מן הטעמים הבאים:
(א) ההלכה היא שנישואין אזרחיים ש’הופרו’ [51] גם בערכאותיהם – אינם צריכים גט מדין תורה [52].
(ב) אומנם, מדין תורה, איש ישראל זה ש’נכשל’ בנישואין אזרחיים מותר לישא אשה אחרת על אשתו הנשואה לו בדיני ערכאות:
“אולם בעודנו נשוי לה בדיני ערכאות, יש מקום לאסור עליו הנישואין עם אחרת, משום שהוא נשא את הראשונה על פי דינא דמלכותא [53] וקיבל עליו במעשיו אלה את דינא דמלכותא זה; ואין בית-דין של ישראל ניזקק לעזור לו להשתמטות מדינא דמלכותא זה”.
אבל, לאחר שהוא כבר התגרש לפי דינא דמלכותא, אין עוד מקום לאסור עליו נישואין עם אשה אחרת מישראל כדמו”י.
(ג) אשר לאשה – הלכה פסוקה היא שאין אשה מישראל נאסרת לעלמא ע”י נישואיה עם לא-יהודי. ומבחינה זו, אפילו הוברר שהאשה הייתה נשואה לגוי מרצונה – אין נישואיה תופסים כלל. ולכל היותר ניתן לראות בה זונה, שנאסרת לכהן ולא לישראל. אלא, שכב’ הרב היה ער לשאלה אם “מצד דינא דמלכותא רצוי שבית-דין יזדקק להשיאה לאיש מישראל, נגד דינא דמלכותא שהיא נישאת על פיו”. וזאת – על אף העובדה שמדובר בנישואין שאינם תופסים לכל הדעות, כאמור. משמע, שכב’ הרב עוזיאל סבור היה שיש מקום לשימוש נרחב בעיקרון ‘דינא דמלכותא דינא’, גם בענייני איסור והיתר. ורק משום שבנסיבות העניין טענה האשה שבעלה המוסלמי מת, החליט שאין לחוש שמא היא משקרת, ושמותר להשיאה לישראל, אחרי הבחנה של שלושה חדשים.
נמצאנו למדים, כי לדעת הרב עוזיאל מונחים, כביכול, שני עקרונות ביסוד הטענה של ‘דינא דמלכותא דינא’ במקרה שלנו:
(1) שאדם שנשא אשה בנישואין אזרחיים, לפי דיני מדינה זרה, “קיבל עליו במעשיו אלה את דינא דמלכותא זה”; היינו, אם להשתמש במינוח משפטי מודרני: הוא מנוע מלטעון עכשיו שהנישואין אינם נישואין, כי יש בכך משום היתנכרות לאקט משפטי שהוא עשה מרצונו החופשי;
(2) שבי”ד של ישראל “אינו נזקק לעזור לו להשתמט מדינא דמלכותא זה”. זהו ניסוח המתקרב, לדעתנו, לכלל היסודי המקובל ברוב שיטות המשפט הב”ל פרטי המודרני, שאין בתימ”ש של מדינה אחת מסייעים בידי אדם להפר חוקי מדינתו [54]
ובמיוחד – כבמקרה דידן – כשמדובר בחוקי מדינתו (דיני הנישואין האזרחיים בתורכיה) שהבעל קיבל עליו את עולם מרצון. ויתירה מזו: הדעה המשתמעת מדברי הרב עוזיאל לגבי האשה, שאילולא הוכיחה שבעלה המוסלמי מת – ספק אם רצוי שבי”ד רבני יזדקק להשיאה לאיש מישראל “נגד דינא דמלכותא שהיא נישאת על פיו”, מחזקת אף את ההנמקה שלגבי הבעל הנשוי בנישואין אזרחיים. באשר, הרצון למנוע מביה”ד לסייע בידי האשה היהודייה – ע”י מתן היתר-נישואין – להינשא ליהודי בניגוד לדין הזר שעל פיו היא נישאה למוסלמי פירושו, למעשה, שגם במקום שאין צל צילו של ספק שהנישואין הקודמים לא תפסו לפי הדין העברי, יש בכוחו של עיקרון ‘דינא דמלכותא דינא’ להכריע את הכף למניעת מתן ההיתר. על אחת כמה וכמה שעיקרון זה שליט ביחס לנישואין אזרחיים בין יהודים, בהם תופסים הנישואין, לדעת המחמירים [55]
ה. מסקנות וסיכום
היתבוננות בדרך בה הגיע הרב עוזיאל ז”ל להחלטתו, אף שחלק ממנה הוא בגדר אימרת-אגב, שוללת בהכרח את הדעה כאילו המשפט העברי, בתורת מערכת של כללים אוניברסליים, אישיים יותר מאשר טריטוריאליים, מיתנכר בד”כ לזכויות מוקנות, מתעלם מחוקים זרים ונמנע מכיבודם. ההיפך הוא הנכון: העיקרון ‘דינא דמלכותא דינא’ נוצל כאן בצורה מקיפה כטענה מכרעת נגד ניסיונו של בעל יהודי, הנשוי בנישואין אזרחיים, ושל אשה יהודייה שנישאה למוסלמי, להיסתמך על עצם הנישואין האזרחיים, או על עצם הנישואין למוסלמי, לסירוגין, כעל עילה להיתר נישואין. ובעוד שבתיה”ד הרבניים, בפרשת שטרייט, הסתמכו אומנם, בלעדית, על-עצם הנישואין האזרחיים הלא-תופסים, לדעתם, כעילה למתן פסק-היתר, נראה לנו, כי הרב עוזיאל ז”ל והחושבים כמותו, עשויים היו להגיע במקרה דומה, אילו הובא בפניהם, למסקנה הפוכה לחלוטין, שהייתה זהה בתוצאתה, אם כי לא בהנמקתה, לזו של בית-המשפט העליון. ואומנם,אין סתירה פנימית, בהכרח, בין שלילת התוקף, מבחינת ההלכה, מן הנישואין האזרחיים, לבין מניעת היתר הנישואין. באשר מניעת ההיתר מתחייבת מכוחו של עיקרון לגיטימי של המשפט העברי עצמו – ‘דינא דמלכותא דינא’ – המחייב דווקא את מניעת הסיוע מן הצד הרוצה להישתמט מחוקים שהוא כפף עצמו להם מרצון, גם כשחוקים אלו הם חוקי-גויים, חוקים זרים.
[1] לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953.
[2] סה”ח 233, עמ’ 153
[3] ראה למשל: ע”א 119/39 שבלבוים נ’ שבלבוים, לבנון 7 55, 56; ע”א 9/40 ביכובסקי נ’ ביכובסקי, לבנון 7 173; ע”א 26/51 קוטיק נ’ וולפסון, פד”י ה 1345.
[4] הדברים נאמרו בע”א 238/53 כהן-בוסליק נ’ היועהמ”ש, פד”י ח 4 19.
[5] השווה בין השאר: קוטיק נ’ וולפסון, פס”ע ו 124-125; ע”א 191/51 סקורניק נ’ סקורניק, פד”י ח 141, 159-160.
[6] על התוצאות של ‘הרכבה מלאכותית’ זו, במיוחד לעניין ראיות, ראה מאמר מאת המחבר: אבנר-חי שאקי “צימצום תחולתו של הדין הדתי בבתמ”ש אזרחיים” גווילין (1965) 38.
[7] כמו, למשל, תיק ירושות 290/45 בלוין נ’ גולדברג, פמ”ן (1946) 320.
[8] כמו, למשל, ב-סקורניק נ’ סקורניק, ראה לעיל, הערה 5
[9] כמו, למשל, ע”פ 54/54 הרשנהורן נ’ היוהמ”ש, פד”י ח 130.
[10] מדברי השופט זילברג ב-בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פד”י. יח 621.
[11] ראה, בין השאר, דברי השופט ויתקון ב-סקורניק נ’ סקורניק (לעיל, הערה 8); דברי השופט זילברג ב-קוטיק נ’ וולפסון (לעיל, הערה 5), וב-בוסליק-כהן נ’ היוהמ”ש (לעיל, הערה 4).
[12] מדברי השופט זילברג בבג”צ 301/63, שם, בעמ’ 620
[13] מדברי השופט זילברג ב-בוסליק-כהן נ’ היועהמ”ש, פד”י ח 1941; והשווה ע”א 158/37, פל”ר ע 373, 376; קל”ר ע 201, 203.
[14] ראה, למשל, דברי השופטים אולשן, אגרנט, ויתקון, בפרשת סקורניק הנ”ל, ודברי השופטים אולשן, זוסמן וכהן בפרשת שטרייט הנ”ל.
[15] בג”צ 111/63, פד”י יח (1964) 589.
[16] ראה מאמר מאת המחבר בנושא זה, אבנר-חי שאקי “תוקפם של נישואין אזרחיים בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל – בפני בתי דין רבניים בישראל” הפרקליט 20 (1963-1964) 385.
[17] בג”צ 301/63, פד”י יח (1964) 598.
[18]. סה”ח 285 144.
[19] תלמוד בבלי יבמות לז ב, יומא יח ב; שו”ע אה”ע ב יא; שו”ת הרא”ש מג ז.
[20] שו”ע אה”ע א ט; נימוקי יוסף בשם הריטב”א יבמות מד א; וראה בנציון שרשבסקי דיני משפחה (הוצאת ראובן מס, ירושלים, ה’תשי”ח) 66-67.
[21] על רקע החדר”ג ראה: אוצר הפוסקים אה”ע א אס”ק סא.
[22] אוצר הפוסקים, שם, עמ’ ט’, ס”ק, ו-ז.
[23] תשובות מן הרב מינץ קב.
[24] רמ”א שו”ע אה”ע א י.
[25] שם, תקנה רסז.
[26] שם, תקנה קסח.
[27] (הוצאת דפוס וייס, ירושלים).
[28] שם, תקנה קנח. בנקודה זו מזדהה קביעה זו עם קביעת ביהמ”ש העליון בבג”צ 12/53 גבאי נ’ ביה”ד של הרבנות הראשית ברחובות, פד”י ז 478, 480.
[29] שם, תקנה קס.
[30] שם, תקנה קסב.
[31] אוצר הפוסקים, שם, עמ’ יב, ז; שו”ת חתם סופר, אה”ע, תשובה ג.
[32] בספרו הנ”ל, בעמ’ 77.
[33] ע”ר 1936, תוס’ 1 מס’ 652, עמ’ 263; סה”ח 82 (ה’תשי”א) 248.
[34] סה”ח 285, עמ’ 144
[35] סעיף 5 לחוק.
[36] סעיף 2 מורה:
“נשוי הנושא אשה אחרת, ונשואה הנישאת לאיש אחר, דינם – מאסר חמש שנים”.
[37] סעיף 6 לחוק.
[38] השווה דברי ההסבר להצעת החוק, הצ”ח 315 (ה’תשי”ז) 312, פיסקה ד:
“התנאים והנסיבות בהן ניתן היתר זה מוגדרים ע”י ההלכה העברית.”
[39] בג”צ 301/63, פד”י יח 598.
.([40] ביום יא חשוון ה’תשכ”ג (08/11/1962).
[41] ישבו בדין, בהרכב מוגדל זה, בשל החשיבות הרבה של העניין, כנראה: כב’ הנשיא-לשעבר (השופט אולשן), וכב’ השופטים זילברג, זוסמן, כהן ומני.
[42] עיין בג”צ 187/54 ברייה נ’ שייך טברי, פד”י ט’ 1193, 1198; ע”א 47/42 אולמן נ’ אולמן, אפלבום 42 231, 234; והשווה משה זילברג המעמד האישי בישראל (ה’תשי”ח-1957) 173.
[43] או, השווה: יצחק אנגלרד “היחס בין ההלכה והמדינה” מולד 22 (1965) 702, התוקף קביעה זו.
[43א] הכוונה לביה”ד קמא שהוציא את פסק-ההיתר.
[44] לעניין תקנה קנט(2) לתקנות הדיון הרבניות (ה’תש”ך).
[44א] ולא, למשל “אבות בית הדין הרבני הגדול”, שהוא תוארם הדייני (השיפוטי) הסטטוטורי של הרבנים הראשיים בשבתם לדין, בביה”ד הרבני הגדול, כאבות בית הדין (על הבדלי-נוסח אלה עמדו בפסקיהם השופטים כהן, זילברג והנשיא לשעבר אולשין).
[45] כביטויו של השופט זילברג, שם, בעמ’ 619.
[46] סעיף 8(א) לחוק קובע:
“המסדר נישואין בידיעה שהם אסורים לפי דין או שאחד מבני- הזוג עובר בהם עבירה, דינו – מאסר ששה חדשים”.
[47] בתיק ה’תשכ”ב/563, פד”ר ה 124 ואילך. ראה ניתוח פסק זה, מאת המחבר: אבנר-חי שאקי “תוקפם של נישואין אזרחיים בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל – בפני בתי דין רבניים בישראל” הפרקליט 20 (1963-1964) 385.
[48] על מקור ההלכה המיוחסת לשמואל, ראה:
[49] בספרו משפטי עוזיאל סימן כז (שו”ת בדיני אה”ע), מוסד הרב קוק, ירושלים, ה’תשכ”ד. סימן עמ’ רמ”ב.
[50] הרב יהושע ז’ דיסקין מפרדס-חנה.
[51] הכוונה היא לכך שניתנו גם גירושין אזרחיים כבמקרה דידן.
[52] ראה משפ”ע חאה”ע, סימן נט, דף ריח.
[53] במקרה זה – החוק התורכי האזרחי שהוא דין מקום עריכת הנישואין והגירושין גם יחד.
[54] ראה:
Regazzoni v. K.C. Sethia Ltd. (1958) A.C. 301, 319.
[55] יצויין, כי הרב עוזיאל ז”ל עצמו נמנה עם המקלים, שלא ראו בנישואין האזרחיים נישואין תופסים, ואפילו לא מספק. ראה עדותו בפרשת לוין נ’ גולדברג, פמ”ן 1946, עמ’ 325, 327.